Positiv särbehandling - Juridicum

Stockholms universitet
Juridiska institutionen
Positiv särbehandling
- en alternativ lagtext?
Av Camilla Kjelldén
Examensarbete 20 poäng i civilrätt
Höstterminen 2007
Innehållsförteckning
1 2 3 INLEDNING ...................................................................................................................... 3 1.1 Bakgrund ..................................................................................................................... 3 1.2 Uppsatsens syfte .......................................................................................................... 3 1.3 Avgränsningar ............................................................................................................. 3 1.4 Disposition ................................................................................................................... 3 1.5 Sammanfattning och slutsats ....................................................................................... 4 POSITIV SÄRBEHANDLING OCH DISKRIMINERING .............................................. 7 2.1 Direkt diskriminering .................................................................................................. 7 2.2 Indirekt diskriminering ................................................................................................ 8 2.3 Begreppet positiv särbehandling ................................................................................. 9 SVENSK LAGSTIFTNING AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING ................... 12 3.1 Regeringsformen ....................................................................................................... 12 3.2 Jämställdhetslagen ..................................................................................................... 12 3.3 Högskoleförordningen ............................................................................................... 13 3.4 Thamförordningen ..................................................................................................... 14 3.5 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning .......................................................... 14 4 SVENSK RÄTTSPRAXIS AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING ..................... 17 5 POSITIV SÄRBEHANDLING I EG-RÄTTEN .............................................................. 21 5.1 EG-rättsliga dokument ............................................................................................... 21 5.1.1 EG-fördraget............................................................................................................ 21 5.1.2 Likabehandlingsdirektivet ....................................................................................... 22 5.1.3 Rekommendation om främjande av positiv särbehandling av kvinnor ................... 23 5.2 EG-domstolens praxis beträffande positiv särbehandling ......................................... 24 5.2.1 Kommissionen mot Frankrike ................................................................................. 24 5.2.2 Kalanke.................................................................................................................... 25 5.2.3 Marschall ................................................................................................................. 26 5.2.4 Badeck ..................................................................................................................... 27 5.2.5 Abrahamsson ........................................................................................................... 31 5.2.6 Schnorbus ................................................................................................................ 33 5.2.7 Lommers.................................................................................................................. 34 5.2.8 Sammanfattning av EG-domstolens praxis ............................................................. 35 6 EN ANALYS AV JÄMSTÄLLDHETSLAGEN ............................................................. 37 6.1 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-fördraget samt
likabehandlingsdirektivet ..................................................................................................... 37 1
6.2 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-domstolens praxis ....................... 38 6.2.1 Automatiskt och ovillkorligt företräde .................................................................... 38 6.2.2 Objektiv bedömning av alla meriter ........................................................................ 38 6.2.3 Icke-traditionella meriter ......................................................................................... 39 6.2.4 Skillnader i meriter .................................................................................................. 39 6.2.5 Klara kriterier .......................................................................................................... 40 6.2.6 Proportionalitet ........................................................................................................ 41 6.3 Sammanfattning ......................................................................................................... 41 7 BEHOVET AV EN TYDLIG LAGTEXT ....................................................................... 42 8 SLUTSATS – EN ALTERNATIV LAGTEXT ............................................................... 44 9 KÄLLFÖRTECKNING ................................................................................................... 46 2
1 INLEDNING
1.1 Bakgrund
Positiv särbehandling på grund av kön har funnits i jämställdhetslagen i drygt två decennier.
Trots detta är positiv särbehandling en omstridd metod för att uppnå jämställdhet mellan
kvinnor och män. Efter Sveriges inträde i den Europeiska unionen den 1 januari 2005 är
Sverige bunden av EG-rätten. 1 Detta innebär att utrymmet för positiv särbehandling inte
längre är en fråga som Sverige förfogar över nationellt. De begränsningar i möjligheten att
tillåta positiv särbehandling som följer av EG-rätten styr hur svenska lagregler om positiv
särbehandling kan utformas och tillämpas, eftersom EG-rätten har företräde framför nationell
rätt. 2
1.2 Uppsatsens syfte
Syftet med denna uppsats är att granska regeln om positiv särbehandling i 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen (1991:433) (nedan kallad jämställdhetslagen). Jag kommer att undersöka om
denna bestämmelse på ett tydligt sätt uttrycker vad som är tillåten positiv särbehandling enligt
EG-rätten. Om jag finner att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen behöver förtydligas, kommer
jag att presentera en alternativ lagtext.
1.3 Avgränsningar
Eftersom uppsatsen handlar om jämställdhetslagen begränsar jag min undersökning till positiv
särbehandling p.g.a. kön i arbetslivet. Positiv särbehandling inom andra områden kommer att
beröras om det har betydelse för analysen av 17 § 2 st. 2 p jämställdhetslagen.
1.4 Disposition
Uppsatsens disposition är följande:
* En beskrivning av begreppen direkt diskriminering, indirekt diskriminering och positiv
särbehandling.
* En genomgång av positiv särbehandling p.g.a. kön i svensk rätt.
* En genomgång av positiv särbehandling p.g.a. kön i EG-rätten.
1
2
Lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.
Angående detta stycke se SOU 2006:22 s. 631 och s. 660, samt Numhauser-Henning s. 151.
3
* En analys av jämställdhetslagen i förhållande till EG-rätten.
* En diskussion om behovet av en tydlig lagtext, och hur eventuella otydligheter i 17 § 2 st.
2 p jämställdhetslagen kan avhjälpas.
* Ett förslag till en alternativ lagtext.
1.5 Sammanfattning och slutsats
Diskriminering på grund av kön kan vara direkt eller indirekt. Direkt diskriminering på grund
av kön är när en person behandlas mindre förmånligt än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation och detta har samband med kön. Indirekt diskriminering på grund av kön föreligger om en person missgynnas genom tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt, men
i praktiken missgynnar personer av ett visst kön, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att
uppnå målet. Såväl EG-rätten som svensk rätt innehåller förbud mot dessa båda typer av
könsdiskriminering.
Positiv särbehandling kan sägas utgöra ett tillåtet undantag till förbudet mot könsdiskriminering eller annorlunda uttryckt, ett tillåtet undantag från likabehandlingsprincipen. Varken EG-rätten eller svensk rätt innehåller någon exakt eller uttrycklig definition av begreppet
positiv särbehandling. Det som brukar hänföras till positiv särbehandling är situationer som
normalt skulle bedömas utgöra könsdiskriminering men som är tillåtna då åtgärderna vidtas i
jämställdhetssyfte. Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet 3 och artikel 141.4 EG-fördraget är de
bestämmelser i EG-rätten som tillåter EU:s medlemsländer att lagstifta om positiv särbehandling på nationell nivå. Tillsammans med 2 kap 16 § RF utgör dessa bestämmelser förutsättningen för att jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2 p., ska
vara tillåten.
Lagregeln om positiv särbehandling på grund av kön har aldrig direkt prövats av
Arbetsdomstolen. EG-domstolen har dock prövat det tillåtna utrymmet för positiv
särbehandling i ett flertal fall. EG-domstolens praxis om vad som utgör tillåten positiv
3
Likabehandlingsdirektivet upphör att gälla från och med den 15 augusti 2009. Likabehandlingsdirektivet
ersätts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen
om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Detta direktiv ska vara införlivat i de
nationella rättsordningarna senast den 15 augusti 2008. Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet flyttas oförändrad i
sak över till avdelning I artikel 3 i direktiv 2006/54/EG. Jag kommer dock fortsättningsvis att referera till
likabehandlingsdirektivet.
4
särbehandling på grund av kön kan sammanfattas i sju kriterier. För det första ska artikel 2.4
likabehandlingsdirektivet (numera artikel 2.8 och artikel 141.4 EG-fördraget) tolkas
restriktivt, eftersom regeln utgör ett undantag till en i direktivet fastställd rättighet för
enskilda, för det andra får könet inte ge ett automatiskt och ovillkorligt företräde, för det
tredje måste det göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och
personliga förhållanden, för det fjärde får även icke-traditionella meriter beaktas, för det
femte får skillnaden i meriter inte vara alltför stor, för det sjätte ska bedömningen av meriter
göras utifrån klara kriterier och slutligen måste särbehandlingen stå i proportion till
ändamålet.
Det finns inget krav i jämställdhetslagen att arbetsgivarna ska tillämpa positiv särbehandling. Detta är en möjlighet, inte en skyldighet. 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ger alltså
inte det ena könet automatiskt och ovillkorligt företräde. Jämställdhetslagens lydelse hindrar
inte att arbetsgivarna gör en objektiv bedömning där samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden beaktas. Det finns dock inte något i 17 § 2 st. 2 p. lydelse som upplyser
arbetsgivarna om att de måste göra en sådan bedömning. Jämställdhetslagen hindrar inte att
icke-traditionella meriter beaktas. Enligt förarbetena till ÄJL var det endast fråga om positiv
särbehandling när en sämre kvalificerad sökande av underrepresenterat kön gavs företräde
framför en bättre kvalificerad sökande. Enligt EG-domstolens praxis är det dock fråga om
positiv särbehandling vid lika såväl som olika meriter. Skillnaden i merithänseende mellan två
sökande får inte vara för stor. 17 § 2 st. 2 p., säger ingenting om hur skillnader i meriter mellan de sökande ska hanteras. För att positiv särbehandling ska vara tillåtet krävs att det är
fråga om en systematisk verksamhet och inte något som används vid enstaka tillfällen. Detta
anses garantera att meritbedömningen sker utifrån klara, på förhand bestämda kriterier. Varken jämställdhetslagen eller dess förarbeten ger uttryck för att proportionalitetsprincipen
måste beaktas vid tillämpningen av positiv särbehandling på grund av kön.
Slutsatsen är att jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2
p., inte strider mot EG-rätten. Bestämmelsen uttrycker dock inte tydligt vad som är tillåten
positiv särbehandling enligt EG-rätten. Om inte 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen förtydligas
är risken att bestämmelsen tillämpas på ett otillåtet sätt, eller att den inte tillämpas alls. Jag
föreslår därför att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ändras till följande lydelse:
5
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte
--2. om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i
arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra
anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga
(positiv särbehandling på grund av kön).
Positiv särbehandling på grund av kön får tillämpas då två eller flera personer har lika eller i det närmaste jämbördiga meriter. Arbetsgivaren måste
göra en objektiv bedömning av samtliga arbetssökande eller arbetstagares
alla meriter och personliga förhållanden. Särbehandlingen måste stå i
proportion till det eftersträvade målet.
6
2 POSITIV SÄRBEHANDLING OCH DISKRIMINERING
2.1 Direkt diskriminering
Begreppet direkt diskriminering på grund av kön finns definierat i både EG-rätten och svensk
lagstiftning. I art 2.2 i 2002 års likabehandlingsdirektiv 4 definieras direkt diskriminering på
grund av kön som ”när en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt
än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.”
I jämställdhetslagen finns ingen uttrycklig definition av direkt diskriminering på grund
av kön, 5 utan definitionen är en del i förbudet mot direkt diskriminering på grund av kön som
anges i 15 § jämställdhetslagen 6 . 15 § jämställdhetslagen lyder: ”En arbetsgivare får inte
missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom
sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en
jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön.” En uttrycklig definition av
direkt diskriminering finns dock i 3 § 1 p. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering,
där direkt diskriminering definieras som ”att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller
annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.” 7
Begreppet direkt diskriminering i svensk lagstiftning är uppbyggt kring tre uttryck;
missgynnande, jämförelse och orsakssamband. 8 En behandling är missgynnande om den medför en skada eller en nackdel för den enskilde. Det avgörande är att en negativ effekt faktiskt
inträder, inte vilken orsak som ligger bakom missgynnandet. En missgynnande behandling
kan bestå av aktivt handlande eller underlåtenhet att handla. Om någon har missgynnats avgörs genom en jämförelse mellan hur den som anser sig ha blivit diskriminerad har behandlats, och hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. I första hand görs jämförelsen med någon annan faktiskt existerande person som
befinner sig i en jämförbar eller likartad situation, t.ex. en annan arbetssökande. Om det inte
finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en hypotetisk person.
4
Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv
76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till
anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
5
Lerwall s. 119.
6
SOU 2004:55 s. 100 och SOU 2006:22 s. 348.
7
Utöver ovanstående definitioner av direkt diskriminering på grund av kön, se också 7 § 1 st. lagen (2001:1286)
om likabehandling av studenter i högskolan (nedan kallad likabehandlingslagen).
8
Angående dessa uttryck se SOU 2004:55 s. 103f. och SOU 2006:22 s. 350ff.
7
Slutligen måste det finnas ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, t.ex. kön, för att det ska vara frågan om direkt diskriminering. Det krävs inte att avsikten
är att diskriminera, utan det är vilken effekt som uppstår av handlandet som är avgörande. Det
är tillräckligt att en persons kön är en av flera orsaker till handlandet. Personens kön behöver
inte vara det avgörande skälet för beslutet. Det behöver inte heller vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden för att orsakssambandet ska föreligga, utan det
räcker att missgynnandet har samband med diskrimineringsgrunden.
2.2 Indirekt diskriminering
Begreppet indirekt diskriminering på grund av kön finns definierat i både EG-rätten och
svensk lagstiftning. I art 2.2 i 2002 års likabehandlingsdirektiv 9 definieras indirekt
diskriminering på grund av kön som ”när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart
neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med
personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt
kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och
nödvändiga.”
Jämställdhetslagen innehåller inte heller någon uttrycklig definition av indirekt diskriminering på grund av kön, utan även här är definitionen en del i förbudet mot indirekt diskriminering på grund av kön. 10 Förbudet finns i 16 § jämställdhetslagen. Där stadgas att ”[e]n
arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en
bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om bestämmelsen,
kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och
nödvändiga för att uppnå målet.” En uttrycklig definition av indirekt diskriminering återfinns i
3 § 2 p. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Där definieras indirekt diskriminering som ”att en enskild person missgynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier
eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten
9
Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv
76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till
anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
10
SOU 2004:55 s. 108 och SOU 2006:22 s. 360.
8
kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå
målet.” 11
I den svenska diskrimineringslagstiftningen är begreppet indirekt diskriminering uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse, orsakssamband och intresseavvägning. 12
Missgynnande vid indirekt diskriminering har samma betydelse som vid direkt diskriminering, d.v.s. faktisk liden skada eller nackdel. Om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt till synes verkar neutralt, men i praktiken särskilt missgynnar personer som tillhör en
grupp som lagstiftningen skyddar utgör detta ett missgynnande. För att avgöra om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt i praktiken missgynnar personer ur en viss
grupp måste en jämförelse göras. Jämförelsen görs mellan den grupp som påstås missgynnas
och någon annan grupp. Det avgörande i jämförelsen är hur stor andel som kan, eller inte kan
uppfylla kraven i respektive grupp. Vid indirekt diskriminering är det inte tillåtet med hypotetiska jämförelsepersoner. Jämförelsen måste ske mellan två faktiska grupper. Precis som vid
direkt diskriminering måste det föreligga ett orsakssamband mellan missgynnandet och
diskrimineringsgrunden, t.ex. kön. Orsakssambandet behöver dock endast vara indirekt.
En bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt kan vara tillåtet trots att dess tillämpning missgynnar en viss grupp. Detta avgörs genom en intresseavvägning. Två krav
måste vara uppfyllda för att en åtgärd ska vara tillåten och inte utgöra otillåten indirekt
diskriminering. Först måste syftet med åtgärden vara objektivt godtagbar. För det andra måste
åtgärden vara lämplig och nödvändig. Det innebär att om det finns andra, icke diskriminerande, sätt att uppnå syftet, utgör missgynnandet indirekt diskriminering.
2.3 Begreppet positiv särbehandling
I EG-rätten finns ingen uttrycklig definition av begreppet positiv särbehandling. 13 Det finns
dock en definition av begreppet positiv särbehandling i EU:s jämställdhetsordlista. I den
svenska versionen av ordlistan, som ges ut av Europeiska kommissionen, definieras positiv
särbehandling som att en fördel ges till det underrepresenterade könet vid rekrytering och anställning vid lika meriter. 14
11
Utöver ovanstående definitioner av indirekt diskriminering på grund av kön, se också 8 §
likabehandlingslagen.
12
Angående dessa uttryck se SOU 2004:55 s. 111f. och SOU 2006:22 s. 363ff.
13
Lerwall s. 339.
14
Europeiska kommissionen, 100 jämställdhetsord: en ordlista om jämställdhet mellan kvinnor och män,
Luxemburg: Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, 1998, uppslagsord positiv
särbehandling.
9
I svensk rätt finns inte heller någon exakt definition av begreppet positiv särbehandling. 15 Det finns inte ens någon definition i praktiken som alla är överens om.16 ”Det som brukar hänföras till positiv särbehandling är de situationer som normalt skulle bedömas utgöra
könsdiskriminering men som är tillåtna då åtgärderna vidtas i jämställdhetssyfte.” 17
Begreppet positiv särbehandling används uttryckligen i 4 kap. 16 § högskoleförordningen
(1993:100) (nedan kallad högskoleförordningen) men inte i jämställdhetslagen. I 17 § 2 st. 2
p. jämställdhetslagen benämns positiv särbehandling som ”strävanden att främja jämställdhet i
arbetslivet”.
I förarbetena till lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet
(nedan kallad ÄJL) diskuterades vad som skulle utgöra positiv särbehandling. En fråga som
diskuterades var om arbetsgivarna skulle ha en skyldighet att förbigå en bättre kvalificerad
arbetssökande eller arbetstagare till förmån för en mindre kvalificerad, för att snabbt bryta
uppdelningen mellan män och kvinnor på arbetsplats. 18 Denna skyldighet fördes dock aldrig
in i lagen med motivering att en sådan skyldighet skulle vara ”svår att förena med den hos de
flesta härskande uppfattningen om vad som bör vara diskrimineringsförbudets funktion och
vad som är rättvist enskilda arbetssökande och arbetstagare emellan.” 19 Istället för en skyldighet, blev positiv särbehandling en möjlighet i ÄJL. I förarbetena till ÄJL definierades positiv
särbehandling som åtgärder där hänsyn togs till den sökandes kön och arbetsgivaren gav företräde till en sämre kvalificerad sökande framför en bättre, i syfte att främja jämställdheten.20
Om de arbetssökande hade likvärdiga kvalifikationer och förtur gavs till sökande av det
underrepresenterade könet ansågs detta inte utgöra positiv särbehandling enligt ÄJL. 21 EGdomstolen delar dock inte detta synsätt. 22
Begreppet positiv särbehandling kan sägas bestå av sex delar. För det första utgör positiv särbehandling ett undantag från likabehandlingsprincipen. Detta framgår redan i art 141.1
EG-fördraget där det anges att ”principen om likabehandling inte får hindra ---”. 23 Detta framgår också av att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen är utformad som ett undantag till förbudet
mot direkt diskriminering. För det andra innebär begreppet positiv särbehandling ett grupptänkande och ett kompensationstänkande. Den eller de grupper som är eftersatta eller under15
Lerwall s. 339 och SOU 2006:22 s. 600.
SOU 2006:22 s. 600.
17
Lerwall s. 339.
18
Prop. 1978/79:175 s. 82.
19
Prop. 1978/79:175 s. 82f.
20
Prop. 1978/79:175 s. 122f.
21
Prop. 1978/79:175 s. 84.
22
Se nedan avsnitt 6.2.4.
23
SOU 2004:55 s. 196f. och SOU 2006:22 s. 624.
16
10
representerade när det gäller lika möjligheter, ges fördelar, företräde eller förmåner.24 För det
tredje är syftet med positiv särbehandling att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken. Detta sammanfaller inte alltid med formell jämställdhet.25 För det fjärde ska undantagsregeln om positiv särbehandling endast vara tillåten så länge den behövs, d.v.s. till jämställdhet har uppnåtts. Därefter ska undantagsregeln upphävas. 26 För det femte är det frågan om
positiv särbehandling då två arbetssökande har såväl lika meriter som skillnader i meriter. 27
Detta har EG-domstolen fastslagit.28 Uttalandena i förarbetena till ÄJL där det sägs att positiv
särbehandling endast föreligger om två arbetssökande har olika kvalifikationer och förtur ges
till det underrepresenterade könet, är alltså inte längre gällande för jämställdhetslagen. 29
Slutligen är positiv särbehandling en möjlighet, inte en skyldighet. Att tillämpa eller godta
positiv särbehandling är inte obligatoriskt, varken för ett land som ratificerat en konvention
etc., eller för enskilda som t.ex. arbetsgivare.30
Positiv särbehandling blandas ofta ihop med kvotering. 31 ”Kvotering betyder att man
fastställer att ett visst antal eller en viss andel personer av t.ex. ett kön (eller från en viss region, intressegrupp e.d.) skall finnas representerad i t.ex. riksdagen, en styrelse eller på en viss
typ av tjänst. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra, utan
endast inbördes inom gruppen.” 32 Kvotering kan ses som en specialform av positiv
särbehandling. 33 Kvotering är dock inte tillåten enligt EG-rätten, eftersom EG-rätten inte
tillåter att kön är automatiskt avgörande t.ex. vid anställningar. 34
24
SOU 2004:55 s. 197 och SOU 2006:22 s. 625.
SOU 2004:55 s. 197f. och SOU 2006:22 s. 625f.
26
SOU 2004:55 s. 198 och SOU 2006:22 s. 626 och s. 673.
27
SOU 2006:22 s. 626.
28
Se nedan avsnitt 5.2.5.
29
Lerwall s. 360.
30
Prop 1978/79:175 s. 82f. och SOU 2006:22 s. 626.
31
SOU 2004:55 s. 198.
32
SOU 1990:41 s. 218.
33
SOU 2006:22 s. 629 och Lerwall s. 334 och s. 341.
34
SOU 2006:22 s. 629.
25
11
3 SVENSK LAGSTIFTNING AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING
3.1 Regeringsformen
I 2 kap 16 § regeringsformen (RF) stadgas att lag eller annan föreskrift inte får innebära att
någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i
strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller
motsvarande tjänsteplikt. Bestämmelsen består således av två delar. Utgångspunkten är att
alla regler som särbehandlar könen skall vara förbjudna, men i andra satsen görs ett undantag
för regler som utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor.
2 kap 16 § RF utgör förutsättningen för att regeln om positiv särbehandling i 17 § 2 st. 2 p.
jämställdhetslagen ska vara tillåten.
I förarbetena till regeringsformen slås det fast att grundlagen i princip måste förbjuda all
särbehandling av könen. Det konstateras dock att det finns ett behov av att i vissa speciella
situationer kunna besluta om sådana regler som särbehandlar könen. Främst tänker man på
”motdiskriminering” som används för att kunna påskynda utvecklingen mot ökad jämställdhet
mellan könen. Slutsatsen i förarbetena är därför att en grundlagsregel mot könsdiskriminering
måste göra undantag för sådan särbehandling som syftar till att på längre sikt främja
jämställdhet mellan könen. 35
3.2 Jämställdhetslagen
I ÄJL fanns bestämmelsen om positiv särbehandling i 3 § 2 st. I 3 § 1 st. stadgades att
”[m]issgynnande på grund av kön föreligger när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den
som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen.” Detta gällde
dock inte om arbetsgivaren kunde visa att beslutet var ”ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet”, enligt 3 § 2 st. ÄJL. 3 § ÄJL var således uppbyggt som en presumtionsregel där könsdiskriminering förutsattes föreligga så snart förutsättningarna i 3 § 1 st. var
uppfyllda. Det var sedan upp till arbetsgivaren att bryta presumtionen. Förutom att åberopa
positiv särbehandling kunde arbetsgivaren också exculpera sig genom att visa att ”beslutet
inte beror på någons kön” eller att beslutet är ”berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat
särskilt intresse, som inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet”, enligt 3 § 2 st.
ÄJL.
35
Angående detta stycke se prop. 1975/76:209 s. 41.
12
I jämställdhetslagen har bestämmelsen om positiv särbehandling flyttats mellan olika
paragrafer vartefter jämställdhetslagen har ändrats. I den senaste ändringen flyttades bestämmelsen om positiv särbehandling i jämställdhetslagen från 15 § 2 st. till 17 § 2 st. 2 p. 36
Någon ändring i sak är dock inte avsedd, utan bestämmelsen om positiv särbehandling i 17 §
2 st. 2 p. jämställdhetslagen har samma innebörd som den hade i 3 § ÄJL. 37 17 § 2 st. 2 p.
jämställdhetslagen lyder:
”Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte
--2. om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i
arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra
anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga.”
För att en arbetsgivare ska kunna använda sig av positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen krävs det att det är fråga om en systematisk verksamhet i syfte att främja jämställdheten i
stort. Detta har markerats i lagtexten genom att det krävs att det är fråga om ”ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet”. En arbetsgivare som vill åberopa positiv särbehandling, måste således kunna visa att de åtgärder som vidtas ingår i ett planmässigt främjande av
jämställdheten. Det bästa sättet för en arbetsgivare att visa detta, är att hänvisa till regler eller
riktlinjer som arbetsgivaren fastställt tillsammans med arbetsgivarens fackliga motparter. 38
3.3 Högskoleförordningen
Positiv särbehandling vid anställning är tillåten även enligt högskoleförordningen. I 4 kap. 16
§ 1 st. högskoleförordningen stadgas att en högskola får besluta att tillämpa positiv särbehandling vid en viss anställning eller ett visst slag av anställning som ett led i strävandena att
främja jämställdhet i arbetet. I paragrafens andra stycke anges att en person av underrepresenterat kön får utses före en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, om personen
av det underrepresenterade könet har tillräckliga kvalifikationer av sådant slag son anges i 15
§ första och tredje styckena. Exempel på sådana kvalifikationer enligt 4 kap. 15 § 1 st. och 3
st. högskoleförordningen är administrativ skicklighet, skicklighet att utveckla och leda verksamhet och personal samt vetenskaplig skicklighet. Slutligen sägs i tredje stycket 16 § att
36
Prop. 2004/05:147 s. 105 och s. 135.
Prop. 1990/91:113 s. 107 och prop. 2004/05:147 s. 105 och s. 135.
38
Angående detta stycke se prop. 1978/79:175 s. 84 och s. 124.
37
13
positiv särbehandling inte får tillämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så
stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet.
Det bör påpekas att 4 kap. 16 § högskoleförordningen, liksom 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen, är fakultativ. 39
3.4 Thamförordningen
Förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte (nedan kallad Thamförordningen) trädde i kraft den 1 juli 1995. Förordningen
var tidsbegränsad och gällde de anställningar som professorer och forskarassistenter som
skulle tillsättas för särskilt anvisade medel under budgetåret 1995/96, 1 § Thamförordningen.
Thamförordningens 3 § ersatte 4 kap. 16 § högskoleförordningen vid anställning, enligt 3 § 1
st. Thamförordningen. 3 § 3 st. Thamförordningen om kravet på saklighet vid anställningen
motsvarade 4 kap. 16 § 3 st. högskoleförordningen. 3 § 2 st. Thamförordningen hade följande
lydelse:
”En
sökande
av
underrepresenterat
kön
med
tillräckliga
sådana
kvalifikationer som avses i 4 kap. 15 § första och tredje styckena
högskoleförordningen skall utses framför en sökande av motsatt kön som
annars skulle ha utsetts (positiv särbehandling), om det behövs för att en
sökande av det underrepresenterade könet skall utses.”
Skillnaden mellan Thamförordningens regel om positiv särbehandling och 4 kap. 16 § högskoleförordningen, är alltså att Thamförordningens regel var tvingande. Thamförordningen
upphävdes den 1 juni 2005. 40
3.5 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning
Den svenska diskrimineringslagstiftningen har kritiserats för att vara splittrad och svåröverskådlig. 41 År 2002 tillsatte därför regeringen en kommitté vars uppdrag bestod i att utreda
huruvida en gemensam lagstiftning mot diskriminering, som omfattar alla eller flertalet
diskrimineringsgrunder och samhällsområden, skulle vara lämplig. I kommitténs uppdrag
39
Lerwall s. 371.
Förordningen (2005:175) om upphävande av förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor
och forskarassistent i jämställdhetssyfte.
41
SOU 2006:22 s. 214.
40
14
ingick också att utreda möjligheten av en samordning eller sammanslagning av några eller
samtliga av följande myndigheter; Jämställdhetsombudsmannen (nedan kallad JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot
diskriminering på grund av sexuell läggning. 42 Den 24 februari 2006 presenterade diskrimineringskommittén
sitt
slutbetänkande,
En
sammanhållen
diskrimineringslagstiftning. 43
Diskrimineringskommittén kom fram till att fördelarna med en sammanslagen diskrimineringslagstiftning vida översteg nackdelarna 44 och resultatet blev ”Förslag till lag (2008:000)
om förbud och andra åtgärder mot diskriminering”. 45
Lagförslaget består av fyra kapitel; 1 kap. innehåller inledande bestämmelser, 2 kap.
innehåller regler gällande arbetslivet, 3 kap. innehåller regler om utbildning och andra
samhällsområden och 4 kap. innehåller regler om tillsyn. Lagens ändamål är att ”motverka
diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön,
könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell
läggning eller ålder”, 1 kap. 1 § lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot
diskriminering. I 1 kap. 3 § finns uttryckliga definitioner av direkt och indirekt
diskriminering. Förbudet mot diskriminering i arbetslivet återfinns i 2 kap. 17 §. 46 Innebörden
av förbudet mot diskriminering är i huvudsak detsamma som i jämställdhetslagen. 47
Bestämmelsen som tillåter positiv särbehandling på grund av kön finns i 2 kap. 18 § 1 p. och
lyder:
”Förbudet i 17 § gäller inte
--2. om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja
jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller
andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller
likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön).”
42
SOU 2006:22 s. 123 och s. 213f.
SOU 2006:22.
44
SOU 2006:22 s. 220f.
45
Lagen föreslås ersätta jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i
arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot
diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i
arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen
(2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan
kränkande behandling av barn och elever.
46
Definitionerna av direkt respektive indirekt diskriminering på grund av kön är alltså separerade från förbudet
mot diskriminering på grund av kön, till skillnad från jämställdhetslagen där definitionerna ingår i förbuden.
47
SOU 2006:22 s. 470.
43
15
Bestämmelsen motsvarar i huvudsak bestämmelsen om positiv särbehandling på grund av kön
i jämställdhetslagen. De förslag till ändringar av 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen som jag
presenterar nedan, gäller därför även för 2 kap. 18 § 1 p. om lag (2008:000) om förbud och
andra åtgärder mot diskriminering träder i kraft.
Tillsyn över lagen ska utövas av Ombudsmannen mot diskriminering, 4 kap. 1 § lag
(2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Ombudsmannen mot diskriminering är en sammanslagning av JämO, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. 48
Lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering föreslås träda i kraft
den 1 januari 2008, och då upphör jämställdhetslagen att gälla. 49 Enligt senaste uppgift
förväntas en lagrådsremiss under våren 2008.
48
49
SOU 2006:22 s. 205.
SOU 2006:22 s. 98.
16
4 SVENSK RÄTTSPRAXIS AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING
Det finns inga rättsfall som direkt handlar om lagregeln om positiv särbehandling på grund av
kön. Detta gäller såväl 3 § 2 st. ÄJL som 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen. Det finns emellertid några äldre rättsfall om förbudet mot könsdiskriminering som berör frågan om positiv särbehandling på grund av kön. Samtliga av dessa fall gäller ÄJL.
I AD 1981 nr 171 gällde tvisten i målet frågan om en kommun gjort sig skyldig till
könsdiskriminering genom att tillsätta en vikariatstjänst som assistent till konsumentsekreteraren med en man istället för en kvinna. Arbetsdomstolen (nedan kallad AD) konstaterade att
det förelåg en betydande skillnad i meriter till kvinnans fördel och att det därmed förelåg en
presumtion för könsdiskriminering. Kommunen hävdade till stöd för att könsdiskriminering
inte förelåg att kommunen driver ett aktivt jämställdhetsarbete och att det strider mot kommunens allmänna inställning till jämställdhetsfrågor att agera könsdiskriminerande i samband
med tjänstetillsättningar. Enligt Arbetsdomstolens mening var det jämställdhetsarbete som
bedrevs av kommunen inte så aktivt och verksamt att kommunen med framgång kunde åberopa detta för att häva presumtionen om könsdiskriminering.
AD 1982 nr 102 gällde frågan om ett landsting gjort sig skyldig till könsdiskriminering i
samband med tillsättningen av en tjänst som förste utbildningsledare. Frågan var också om det
skett misstag vid meritvärderingen. Landstinget menade att den man som erhöll tjänsten hade
bättre sakliga förutsättningar för tjänsten än den kvinna som var kärande i målet. Landstinget
framhöll också att man bedrev ett aktivt jämställdhetsarbete och hade utsett en särskild handläggare av jämställdhetsfrågor, samt att man hade haft kurser om vilka åtgärder som kan
genomföras för att öka jämställdheten mellan män och kvinnor. AD konstaterade att landstingets bedömning av de båda sökandes meriter var felaktig, och att kvinnan hade bättre
meriter för tjänsten som förste utbildningsledare. Landstinget hade dock inte något könsdiskriminerande syfte, enligt AD, och därför var det inte fråga om missgynnande på grund av
kön. AD grundade detta på att flertalet av de sökande som kallats till anställningsintervjuer
var kvinnor och att den sökande som först förordats för tjänsten, som sedan drog tillbaka sin
ansökan, var kvinna. AD fäste också vikt vid landstingets aktiva jämställdhetsarbete.
Frågan i AD 1982 nr 139 gällde huruvida ett landsting gjort sig skyldigt till könsdiskriminering genom att utse en manlig sökande framför en kvinnlig sökande till en tjänst som
studierektor. AD fann att den kvinnliga sökanden hade ett markant försteg framför mannen i
fråga om sakliga förutsättningar för tjänsten. Enligt AD har arbetsgivaren en viss möjlighet att
motbevisa presumtionen för könsdiskriminering genom att ”hänvisa till en i övrigt jämn köns-
17
fördelning på arbetsplatsen, eller inom den typ av arbete eller den grupp av arbetstagare som
det rör sig om eller till ett aktivt och verksamt jämställdhetsarbete.” Detta har betydelse för
anställningsrutinerna. ”En arbetsgivare som har en sådan jämn könsfördelning eller aktivt
verkar för jämställdhet inom sitt verksamhetsområde skall således kunna behålla ett enklare
system för urval och anställning av arbetskraft”, enligt AD. När det är fråga om kvalificerade
befattningar, som i detta fall, måste dock alltid en noggrann prövning av de sökandes sakliga
förutsättningar göras enligt AD. 50 AD fann att landstinget inte lyckats bryta presumtionen om
könsdiskriminering.
Tvisten i målet AD 1990 nr 34 gällde frågan om ett bolag brutit mot jämställdhetsavtalet
för byggnadsindustrin genom att inte anställa en kvinnlig arbetssökande, trots att hon var av
underrepresenterat kön och lika kvalificerad som de manliga träarbetare som bolaget anställde
under den aktuella tiden. Avtalet ersatte bestämmelsen om aktiva jämställdhetsåtgärder i 6 §
ÄJL. Denna bestämmelse var dispositiv, enligt 7 § ÄJL, och kunde därmed ersättas genom
kollektivavtal. AD ansåg att avtalet i likhet med i 6 § ÄJL innefattade en skyldighet för
arbetsgivaren att ha en personalpolitik som innebar att det bedrevs ett aktivt jämställdhetsarbete i företaget. Då avtalet gällde arbetsgivarens anställningspolitik som sådan, fanns ingen
skyldighet för arbetsgivaren enligt avtalet att i det enskilda fallet ge företräde åt en viss
sökande av underrepresenterat kön. AD ifrågasatte dock starkt, mot bakgrund av vad som
framkommit i målet, om bolaget tagit sin skyldighet enligt avtalet på allvar.
AD 1990 nr 34 kommenteras av Eklund i Juridisk Tidskrift. 51 Eklund menar att AD:s
tolkning av lagen är korrekt, men att reglerna om aktiva åtgärder för jämställdhet i ÄJL måste
ändras eftersom ett jämställdhetsavtal som träffats med stöd av dessa regler ”inte är värt papperet.” 52 Lagstiftarens tanke var att arbetsmarknadens parter skulle agera mönsterbildare och
föra utvecklingen av det praktiska jämställdhetsarbetet framåt. 53 Enligt Eklund tycks
jämställdhetsavtalen istället ge parterna en ”frisedel ut ur systemet”. Eklund ifrågasätter därför om inte disposiviteten av reglerna om de aktiva åtgärderna borde ha en sådan reglering i
jämställdhetslagen att ”lagens eget krav alltid skall kunna hävdas oberoende av om det finns
kollektivavtal eller inte och att JämO skall ges behörighet att föra en sådan talan.” 54 Det kan
tilläggas att i jämställdhetslagen har regleringen ändrats så att ett kollektivavtal som träffats
50
Se dock EG-domstolens dom i Abrahamssonmålet, avsnitt 5.2.5. nedan.
Ronnie Eklund, Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet 1990/91, s. 105-108.
52
Eklund JT 1990/91, s. 106.
53
Eklund JT 1990/91, a st.
54
Eklund JT 1990/91, s. 108.
51
18
avseende aktiva åtgärder för jämställdhet inte befriar arbetsgivaren från skyldigheten att iaktta
föreskrifterna i paragraferna som behandlar aktiva åtgärder, se 14 § jämställdhetslagen.
I ett nyligen avgjort fall från Örebro tingsrätt, mål T 4677-05, T 4678-05 och T 865-06
avgjort den 30 april 2007, prövade domstolen utrymmet för positiv särbehandling på grund av
könstillhörighet i likabehandlingslagen. Målet gällde Örebro universitets beslut att tillämpa
reglerna om alternativa urvalsgrunder vid antagningen till bl.a. hälsoutvecklarprogrammet ht
2005. Universitetets syfte med att tillämpa alternativt urval var att åstadkomma en jämnare
könsfördelning på hälsoutvecklarprogrammet. Reglerna om alternativa urvalsgrunder fanns i
7 kap. 10 och 16 c § högskoleförordningen. Reglerna föreskrev, enligt den lydelse de hade vid
tiden för antagningen till ht 2005, att en högskola kunde besluta om urvalsgrunder som innefattade vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter i fråga om utbildningar som
vände sig till nybörjare beträffande högst tio procent av platserna. Universitetets beslut att
tillämpa alternativt urval innebar att 4 av 25 platser på hälsoutvecklarprogrammet skulle tillsättas med det på utbildningen underrepresenterade könet, som i detta fall var män.
Tre kvinnliga sökande som inte blev antagna trots att de hade bättre meriter än de fyra
manliga sökande som antogs enligt det alternativa urvalet, ansåg att de blivit utsatta för direkt
diskriminering på grund av kön enligt 7 § likabehandlingslagen. I 7 § 1 st. likabehandlingslagen stadgas att ”[e]n högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder.” I paragrafens andra stycke stadgas ett undantag från förbudet i första stycket.
”Förbudet gäller inte, om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som
uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan.” Örebro
universitet menade att tillämpningen av det alternativa urvalet föll inom tillämpningsområdet
för undantaget i 7 § 2 st. likabehandlingslagen, eftersom intresset att minska den sneda könsrekryteringen är ett särskilt viktigt intresse.
Tingsrätten konstaterade inledningsvis att Örebro universitets förfarande kunde karakteriseras som en kvalificerad form av positiv särbehandling (könskvotering). Företräde hade
ovillkorligt och utan åtskillnad givits åt sökande från en eftersatt grupp, trots att dessa sökanden hade sämre meriter än de som inte blivit antagna. Tingsrätten fortsatte genom att hänvisa
till NJA 2006 s. 683, där Högsta Domstolen (HD) slog fast att ett ingripande undantag från en
viktig huvudprincip bör komma till tydligt uttryck i lagen och tillämpas restriktivt. För att 7 §
2 st. likabehandlingslagen skall omfatta Örebro universitets förfarande (könskvotering), måste
19
det finnas ett samband med den övriga diskrimineringslagstiftningen eller ett klart stöd i lagmotiven. Då stark positiv särbehandling inte är tillåten enligt den övriga diskrimineringslagstiftningen och förarbetena till likabehandlingslagen tydligt uttrycker att lagen inte är avsedd
att tillåta stark positiv särbehandling, kom tingsrätten till slutsatsen att 7 § 2 st. likabehandlingslagen inte omfattade stark positiv särbehandling på grund av könstillhörighet. Örebro
universitet hade därmed gjort sig skyldigt till direkt diskriminering på grund av kön.
Det bör påpekas i detta sammanhang att undantaget i 7 § 2 st. likabehandlingslagen inte
utgör en bestämmelse om positiv särbehandling enligt förarbetena till lagen. Avsikten med
undantaget är att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och
sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män. Det ansågs inte
nödvändigt med ett undantag för positiv särbehandling mot bakgrund av de krav på aktiva
åtgärder som likabehandlingslagen ställer upp. 55
55
Angående detta stycke se prop. 2001/02:27 s. 41f.
20
5 POSITIV SÄRBEHANDLING I EG-RÄTTEN
5.1 EG-rättsliga dokument
5.1.1 EG-fördraget
Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget) innehåller flera
bestämmelser som rör jämställdhet mellan kvinnor och män, bland andra artikel 2 och artikel
3.2. Enligt EG-fördragets målstadgande, artikel 2, är en av gemenskapens uppgifter att bl.a.
främja jämställdhet mellan kvinnor och män. I artikel 3.2 föreskrivs att gemenskapen i all sin
verksamhet skall syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att
främja jämställdhet mellan dem. Detta kallas jämställdhetsintegrering; på engelska gender
mainstreaming. 56
Artikel 141.4. tillåter avsteg från likabehandlingsprincipen i syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män. Artikel 141.4 lyder:
”I syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat
från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att
göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären.”
Denna bestämmelse i EG-fördraget ger en möjlighet till medlemsstaterna att lagstifta om
positiv särbehandling.
En bestämmelse om positiv särbehandling finns också i Europeiska unionens stadga om
de grundläggande rättigheterna 57 (EU-stadgan). Artikel 23 2 st. EU-stadgan föreskriver att
”[p]rincipen om jämställdhet utgör inget hinder för att behålla eller vidta åtgärder som innebär
särskilda förmåner för det underrepresenterade könet.” Stadgan vänder sig till EU:s institutioner och medlemsstaterna när de tillämpar EG-rätten. 58 EU-stadgan är ännu inte juridiskt bindande, men den har tagits med i Fördraget om upprättande av en konstitution för Europa och
kommer därmed att bli bindande om/när konstitutionsfördraget träder i kraft. 59 Trots att stadgan inte är juridiskt bindande anses den påverka arbetet i EG-domstolen.60
56
Prop. 2004/05:147 s. 34.
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (200/C 364/01).
58
Prop. 2004/05:147 s. 35.
59
Prop. 2004/05:147 s. 35.
60
Göransson & Nordlöf s. 325 i not 1.
57
21
5.1.2 Likabehandlingsdirektivet
Likabehandlingsdirektivet 61 antogs av rådet den 9 februari 1976. Syftet med direktivet är att
medlemsstaterna ska genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om
tillgång till anställning, befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och social trygghet. Detta
framgår av artikel 1.1. I artikel 2.1 definieras likabehandlingsprincipen. Principen innebär att
det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, varken direkt eller
indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. Positiv särbehandling på grund av kön utgör ett tillåtet undantag från likabehandlingsprincipen, enligt
artikel 2.4 i 1976 års likabehandlingsdirektiv. Artikeln hade följande lydelse: ”Detta direktiv
skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när
det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1.”
År 2002 genomfördes ändringar i 1976 års likabehandlingsdirektiv. Artiklarna 1.1 och
artikel 2.1 är oförändrade, men artikel 2.4 om positiv särbehandling har bytt plats och fått ny
ordalydelse i 2002 års likabehandlingsdirektiv. 62 Bestämmelsen om positiv särbehandling
finns numera i artikel 2.8 och lyder: ”Medlemsstaterna får behålla eller besluta om åtgärder
inom ramen för artikel 141.4 i fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan
kvinnor och män.”
I sitt förslag till 2002 års ändringar i likabehandlingsdirektivet uttryckte kommissionen
åsikten att artikel 141.4 EG-fördraget gjorde den befintliga bestämmelsen i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet överflödig. 63 Artikel 2.4 blev dock kvar i 2002 års likabehandlingsdirektiv, men som artikel 2.8 med ny ordalydelse. Då artikel 2.8 uttryckligen hänvisar till artikel
141.4 EG-fördraget, får EG-fördraget anses ha tagit över regleringen om positiv särbehandling från likabehandlingsdirektivet. 64 Frågan är om detta innebär en förändring i utrymmet för
positiv särbehandling. 65 Artikel 2.4 i 1976 års likabehandlingsdirektiv hänvisade till direktivets räckvidd såsom den anges i artikel 1.1, vilket omfattade områdena anställning, däribland
61
Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av
kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran.
62
Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv
76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till
anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
63
KOM (2000) 334 slutlig, Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv
76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till
anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
64
SOU 2004:55 s. 199f.
65
SOU 2004:55 s. 199.
22
befordran, yrkesutbildning och arbetsvillkor. I artikel 141.4 EG-fördraget är utrymmet för
positiv särbehandling begränsat till arbetslivet, yrkesverksamheten och yrkeskarriären. Detta
skulle kunna tolkas som att utrymmet för positiv särbehandling har blivit snävare i och med
att regleringen flyttades över till EG-fördraget. Aktörerna bakom ändringarna i direktivet har
dock inte haft någon avsikt att inskränka möjligheterna till positiv särbehandling.66 Det finns
till och med de som menar att artikel 141.4 EG-fördraget går längre än artikel 2.4. Till stöd
för detta hänvisar man till formuleringen i artikel 141.4, ”säkerställa full jämställdhet i
arbetslivet”, och säger att det vore märkligt om detta inte skulle innebära något mer än skrivningarna i 1976 års likabehandlingsdirektiv. 67 Artikel 2.4 och artikel 141.4 torde i vart fall gå
lika långt, i och med att kommissionen ansåg att artikel 2.4 i 1976 års likabehandlingsdirektiv
skulle upphävas utan att ersättas av någon reglering i 2002 års likabehandlingsdirektiv, och att
regleringen i artikel 141.4 EG-fördraget skulle vara tillräcklig. 68
5.1.3 Rekommendation om främjande av positiv särbehandling av kvinnor
I rådets rekommendation 84/635/EEG om främjande av positiv särbehandling av kvinnor 69
framhålls att gällande regler om likabehandling inte är tillräckliga för att avlägsna alla former
av faktiska ojämlikheter mellan kvinnor och män på arbetsmarknaden. Med hänvisning till
artikel 2.4 i 1976 års likabehandlingsdirektiv rekommenderar därför rådet medlemsstaterna att
föra en politik med positiva åtgärder i syfte att avlägsna de faktiska ojämlikheter som kvinnor
utsätts för i arbetslivet och främja en könsutjämning på arbetsmarknaden. Denna politik ska,
med fullständig hänsyn till de befogenheter som arbetsmarknadens parter har, omfatta
lämpliga åtgärder i nationell politik och praxis för att
a) avlägsna eller kompensera de negativa verkningar för yrkesarbetande eller arbetssökande
kvinnor som följer av attityder, agerande och strukturer som grundas på traditionella könsroller i samhället,
b) främja kvinnors deltagande i olika former av verksamhet i sektorer på arbetsmarknaden där
de är underrepresenterade, särskilt framtidssektorer, samt på högre ansvarsnivåer för att bättre
utnyttja arbetskraften.
66
SOU 2004:55 s. 199.
Se bland andra Ellis s. 309f. och Numhauser-Henning s. 155 med hänvisningar.
68
SOU 2004:55 s. 200.
69
Council recommendation of 13 December 1984 on the promotion of positive action for
women, EGT L 331, 19.12.1984, s. 34. Någon svensk version finns inte, jag har därför använt mig av den
svenska översättningen i SOU 2006:22 s. 616f. och i Numhauser–Henning s. 152f.
67
23
Rekommendationer är inte bindande för medlemsstaterna. Detta framgår av artikel 249
EG-fördraget. Rekommendationer har ändå viss juridisk betydelse då EG-domstolen har slagit
fast att normer av icke bindande karaktär, ska beaktas vid tolkningen av gemenskapsrättslig
lagstiftning eller nationella åtgärder som baseras på gemenskapsrättslig lagstiftning. 70
5.2 EG-domstolens praxis beträffande positiv särbehandling
EG-domstolen har hittills tolkat artikel 2.4 i 1976 års likabehandlingsdirektiv i sju mål;
Kommissionen mot Frankrike 71 , Kalanke-målet 72 , Marschall-målet 73 , Badeck-målet 74 ,
Abrahamsson-målet 75 , Schnorbus-målet 76 och Lommers-målet. 77 I Abrahamsson-målet
tolkade domstolen även artikel 141.4 i EG-fördraget.
5.2.1 Kommissionen mot Frankrike
Målet Kommissionen mot Frankrike78 handlade om att Frankrike tillät kollektivavtal som gav
kvinnor särskilda rättigheter. Dessa rättigheter inkluderade extra mammaledighet, kortare
arbetstid, tidigare pensionsålder, rätt till ledighet för vård av sjukt barn, extra semester med
hänsyn till varje barn, en dags ledighet i vid skolstart, ledigt på Mors dag, dagliga raster för
kvinnor som arbetade vid tangentbord eller som växeltelefonister, extra pensionspoäng från
och med andra barnet och underhåll till kvinnor som behövde betala barnomsorg. 79
EG-domstolen slog fast att undantaget i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet har till precist och avgränsat syfte att tillåta de åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter mellan män
och kvinnor som kan förekomma i samhället. 80 EG-domstolen fann dock att Frankrike inte
lyckats visa att generella förbehåll för särskilda rättigheter för kvinnor i kollektivavtal motsvarade situationen i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet.81
70
Mål C-322/88, Grimaldi mot Fonds des Maladies Professionelles, REG 1989, s. I-4407.
Case 312/86 Commission of the European Communities v French Republic, ECR 1988, s. 6315.
72
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-3051.
73
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1997, s. I-6363.
74
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, REG 2000, s. I-1875.
75
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, REG 2000, s. I-5539.
76
Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, REG 2000, s. I-10997.
77
Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, REG 2002, s. I-2891.
78
Case 312/86 Commission of the European Communities v French Republic, ECR 1988, s. 6315.
79
Case 312/86 Commission of the European Communities v French Republic, p. 8.
80
Case 312/86 Commission of the European Communities v French Republic, p. 15.
81
Case 312/86 Commission of the European Communities v French Republic, p. 15 och 16.
71
24
5.2.2 Kalanke
Eckhard Kalanke var utbildad trädgårds- och landskapsarkitekt och arbetade som trädgårdskulturtekniker inom parkförvaltningen i den tyska delstaten Bremen. Kalanke sökte tjänsten
som chef för parkförvaltningen, men tjänsten gick till en kvinnlig sökande. Kvinnan erhöll
tjänsten med stöd av en bestämmelse i Bremens lagstiftning som innebar att om de sökande
hade likvärdiga meriter och antalet kvinnor var mindre än hälften på arbetsplatsen, skulle
kvinnliga sökanden ges företräde. Eckhard Kalanke överklagade beslutet att anställa kvinnan.
Bundesarbeitsgerichts vände sig till EG-domstolen. Den tyska domstolen ville veta om
artikel 2.1 och 2.4 i likabehandlingsdirektivet hindrar en nationell reglering som, när kandidater till en befordran har lika meriter och är av olika kön, automatiskt ger kvinnliga sökande
företräde inom de områden där kvinnor är underrepresenterade, varvid underrepresentation
anses föreligga då kvinnorna inte utgör minst hälften av de anställda.
EG-domstolen inledde med att konstatera att en nationell bestämmelse som föreskriver
att kvinnor som har meriter som är likvärdiga med dem som deras manliga konkurrenter har,
vid befordran automatiskt skall ha företräde inom de områden där de är underrepresenterade,
medför en diskriminering på grund av kön. Den tyska bestämmelsen stred därmed mot likabehandlingsprincipen i artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet. 82 Bestämmelsen kan emellertid
ändå vara tillåten om den faller under det undantag från likabehandlingsprincipen som artikel
2.4 likabehandlingsdirektivet stadgar. 83 Artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet ”har till precist
och avgränsat syfte att tillåta de åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället.” 84 Och vidare: ”Sålunda tillåts i denna bestämmelse nationella åtgärder
inom området för tillgång till anställning, inbegripet befordran, som speciellt gynnar kvinnor
och har till syfte att förbättra deras möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden och göra
karriär på samma villkor som män.” 85 EG-domstolen fortsatte dock genom att slå fast att
artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet ska tolkas restriktivt, eftersom artikeln utgör att undantag
till en i direktivet fastställd rättighet för enskilda.86 En nationell reglering som undantagslöst
och ovillkorligt garanterar ett företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran går längre
82
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, p. 15 och 16.
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, p. 17.
84
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, p. 18.
85
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, p. 19.
86
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, p 21.
83
25
än att bara främja lika möjligheter till en befordran och överskrider därmed gränsen för
undantaget i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet, enligt EG-domstolen. 87
EG-domstolens slutsats blev således att artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet endast tillåter positiv särbehandling som syftar till lika möjligheter och inte till lika resultat, samt att
den tyska lagbestämmelsen gick utöver den tillåtna gränsen för undantaget i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. 88 EG-domstolen anslöt sig alltså till generaladvokat Tesauros yttrande
där han gjorde skillnad mellan lika möjligheter (villkor) och lika resultat. 89
Domen i Kalanke-målet kritiserades omedelbart för att den var svårtolkad och för att
den innebar att kvinnors möjligheter till verklig jämställdhet minskade. 90 Kommissionen
utfärdade därför ett yttrande över hur den ansåg att domen skulle tolkas. Enligt kommissionen
ska domen tolkas så att EG-domstolen underkänner strikt kvotering som inte tillåter att särskilda omständigheter beaktas, men andra former av kvotering kan fortfarande vara tillåtna. 91
5.2.3 Marschall
Hellmut Marschall arbetade som lärare i tyska delstaten Land Nordrhein-Westfalen. Han
ansökte om befordran, men på grund av en bestämmelse i delstatens lagstiftning gick tjänsten
till en kvinnlig sökande. Bestämmelsen löd: ”Om färre kvinnor än män är anställda i den
tjänstegrupp till vilken befordran är aktuell vid en myndighet, skall kvinnor ges företräde om
de sökande har samma lämplighet, kvalifikationer och yrkesskicklighet, om det inte på grund
av omständigheter som sammanhänger med en annan sökandes person finns övervägande skäl
att välja denne.” 92
Generaladvokat Jacobs ville underkänna den westfaliska bestämmelsen på samma grunder som i Kalanke-målet, d.v.s. att bestämmelsen gick längre än att främja lika möjligheter
genom att den försökte åstadkomma lika resultat. 93 Det faktum att den westfaliska
bestämmelsen innehöll en möjlighet att göra undantag, ändrade inte Jacobs uppfattning att
bestämmelsen stred mot EG-rätten. 94
87
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, p 22.
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, p. 22 och 23.
89
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, GA Tesauros yttrande p. 22.
90
Eklund s. 29ff., Lerwall s. 355, Numhauser –Henning s. 149 och Nyström s. 223.
91
COM (96) 88 final, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on the
interpretation of the judgment of the Court of Justice on 17 October 1995 in Case C-450/93, Kalanke v. Freie
Hansestadt Bremen.
92
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, p. 3.
93
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, GA Jacobs yttrande p. 31 och 32.
94
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, GA Jacobs yttrande p. 33.
88
26
EG-domstolen gjorde dock en annan bedömning än generaladvokaten. EG-domstolen
framhävde att män tenderar att bli befordrade oftare än kvinnor, trots likvärdiga meriter, och
att detta hänger samman med fördomar och stereotypa föreställningar om kvinnorollen och
kvinnors kapacitet i arbetslivet.95 Att två sökande av olika kön har likvärdiga meriter innebär
därför inte att de har samma möjligheter.96 Den westfaliska bestämmelsen skulle därför kunna
vara tillåten enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet, eftersom bestämmelsen kan fungera
som en motvikt till de negativa verkningar för kvinnliga sökande som beskrivits ovan och på
detta sätt begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhällslivet. 97 EG-domstolen
konstaterade därefter att den westfaliska bestämmelsen, till skillnad från den i Kalanke-målet,
innehöll en undantagsbestämmelse som gjorde att kvinnor inte undantagslöst och ovillkorligt
fick företräde vid befordran. Bestämmelsen stred därför inte mot artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet.
Slutsatsen av Marschall-målet är att en nationell bestämmelse om positiv särbehandling
är tillåten enligt EG-rätten om den ”i varje enskilt fall garanterar manliga sökande med meriter som är likvärdiga med dem som de kvinnliga sökandena har, att deras ansökningar ges en
objektiv bedömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person
beaktas, och vid vilken kvinnliga sökande inte skall ges företräde om ett eller flera av dessa
kriterier föranleder att en manlig sökande skall väljas, och sådana kriterier inte diskriminerar
kvinnliga sökande.” 98
5.2.4 Badeck
Den tyska delstaten Hessen antog en lag om en befordringsplan för kvinnor gällande offentliga tjänster. Lagen föreskrev att inom sektorer där kvinnor var underrepresenterade skulle
mer än hälften av tjänsterna vara avsatta för kvinnor. Denna regel gällde dock inte när en viss
könstillhörighet var ett oundgängligt villkor för utövandet av en verksamhet. Dessutom fick
ett mindre antal tjänster avsättas för kvinnor, om det kunde bevisas att det sannolikt inte fanns
tillräckligt med kvinnor som hade erforderliga kvalifikationer. Enligt samma paragraf i lagen
skulle vetenskapliga tjänster som tillsattes för viss tid innehas av en andel kvinnor som motsvarade minst den andel kvinnor som utexaminerades från den berörda fakulteten. I bestämmelsen som reglerade hur urvalet skulle ske angavs att de sökandes lämplighet, kvalifikatio95
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, p. 29.
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, p. 30.
97
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, p. 31.
98
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, p. 35.
96
27
ner och yrkeserfarenheter skulle bedömas i förhållande till de krav som den lediga tjänsten
ställde. Vid bedömningen av kvalifikationerna skulle färdigheter och erfarenheter som förvärvats vid hemarbete, i form av vård av barn eller vårdbehövande (familjearbete), beaktas om de
hade betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter. Detta gällde
även för familjearbete som utförts som en bisyssla. Tjänsteår, ålder och dagen för senaste
befordran skulle endast beaktas om de hade betydelse för de sökandes lämplighet, färdigheter
och kvalifikationer.
Utöver ovanstående bestämmelser kom ytterligare tre bestämmelser i Hessens lag att
prövas av EG-domstolen. Den första av dessa tre bestämmelser angav att inom kvalificerade
yrkesgrupper där kvinnor var underrepresenterade, och staten inte hade monopol på utbildningen, skulle åtminstone hälften av utbildningsplatserna tilldelas kvinnor. Den andra
bestämmelsen stadgade att i de sektorer där kvinnor var underrepresenterade skulle minst lika
många kvinnor som män - eller samtliga kvinnor - kallas till anställningsintervjuer om sådana
anordnades, förutsatt att de uppfyllde de föreskrivna villkoren för att inneha den lediga tjänsten. Den sista bestämmelsen i lagen föreskrev att hälften av platserna i arbetstagarorganisationer, styrelser och andra organ skulle tilldelas kvinnor.
Georg Badeck m.fl. ansåg att lagen stred mot Hessens konstitution, och väckte talan vid
en tysk nationell domstol för att få lagen om befordringsplanen för kvinnor lagprövad. EGdomstolen granskade lagen genom att svara på de fem tolkningsfrågorna som den tyska domstolen ställt till EG-domstolen.
Den första frågan den tyska domstolen ville ha svar på var huruvida artikel 2.1 och 2.4 i
likabehandlingsdirektivet utgjorde hinder mot tillämpningen av nationella bestämmelser
enligt vilka kvinnliga sökande skulle ges företräde inom de delar av den offentliga sektorn där
kvinnor var underrepresenterade, när det var nödvändigt för att uppnå de bindande målsättningarna i en befordringsplan för kvinnor. I sin fråga betonade den tyska domstolen att
bestämmelserna endast skulle tillämpas när manliga och kvinnliga sökande hade likvärdiga
meriter och under förutsättning att något mer tungt vägande rättsligt skäl inte talade emot tillämpningen av bestämmelserna. 99 EG-domstolen konstaterade inledningsvis att den tyska
lagens utformning inte nödvändigtvis medför att kvinnan automatiskt ska gynnas vid varje
urvalsförfarande där två sökande av olika kön har likvärdiga meriter. 100 Vidare konstaterade
EG-domstolen att vid urvalsförfarandet ska vissa positiva och negativa kriterier beaktas. Fär99
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 26.
100
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 28.
28
digheter och erfarenheter som förvärvats vid familjearbete beaktas om de har betydelse för de
sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter, medan tjänsteår, ålder och dagen
för senaste befordran endast beaktas om de har betydelse i detta hänseende.101 Sådana
kriterier är i och för sig könsneutrala till sin utformning och kan även komma män till fördel,
men gynnar i allmänhet kvinnor. EG-domstolen påpekade att kriterierna uttryckligen syftar
till reell jämlikhet - och inte formell - genom att minska faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället. 102 EG-domstolen konstaterade också att det endast var när sökandena inte
gick att skilja åt på basis av kvalifikationerna som kvinnliga sökanden skulle väljas, när detta
var nödvändigt för att uppnå målsättningarna i den ifrågavarande befordringsplanen, och inga
mer tungt vägande rättsliga skäl talade emot det. 103 De ”mera tungt vägande rättsliga skälen”
kunde betecknas som samhällsaspekter som saknade anknytning till kön. 104 Hessens lag var
därför inte tvingande och ovillkorlig som bestämmelsen i Kalanke-målet.105 EG-domstolens
slutsats blev att artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet inte utgjorde hinder mot tillämpning av nationella bestämmelser enligt vilka kvinnliga sökande, när manliga och kvinnliga
sökande har likvärdiga meriter, inom de delar av den offentliga sektorn där kvinnor är underrepresenterade skall ges företräde när det är nödvändigt för att uppnå de bindande målsättningarna i en befordringsplan för kvinnor, förutsatt att något mer tungt vägande rättsligt skäl
inte talar emot det. 106
Den andra frågan gällde bestämmelsen om de tillfälliga vetenskapliga tjänsterna.
Badeck m.fl. hävdade att denna bestämmelse syftade till att uppnå ett visst resultat avseende
könsutjämning och inte till kvinnors lika möjligheter. 107 EG-domstolen höll inte med utan
konstaterade att bestämmelsen inte innehöll någon absolut gräns, utan endast hänvisade till
hur många personer som hade erforderlig utbildning, och detta betydde att fakta användes för
att gynna kvinnor. 108 Detta är tillåtet enligt EG-rätten.
101
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 31.
102
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 32.
103
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 33.
104
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 34 och 35.
105
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 36.
106
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 38.
107
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 40.
108
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 42.
29
Den tredje frågan gällde bestämmelsen som angav att kvinnor skulle tilldelas åtminstone hälften av utbildningsplatserna inom kvalificerade yrkesgrupper där kvinnor var underrepresenterade och där staten inte hade monopol på utbildningen. EG-domstolen konstaterade
inledningsvis att det var fråga om utbildningsplatser och inte tjänster som förbehölls kvinnorna. Utbildningsplatserna skulle hjälpa kvinnorna att meritera sig så att de sedan kunde
erhålla kvalificerade tjänster i den offentliga sektorn. 109 EG-domstolen fortsatte med att
konstatera att män inte definitivt uteslöts från utbildningen eftersom bestämmelsen endast
gällde utbildningar där staten inte hade monopol och motsvarande utbildning således fanns att
tillgå inom den privata sektorn. 110 EG-domstolen slog fast att åtgärderna var avsedda att
avlägsna orsakerna till att kvinnor har mindre möjligheter att få arbete och att göra karriär.
Sådana åtgärder är tillåtna enligt artikel 2.4 såsom åtgärder som syftar till att förbättra kvinnors möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden och att göra karriär på samma villkor som
män. 111
En bestämmelse som vid likvärdiga meriter garanterar att kvinnor kallas till anställningsintervjuer, främjar lika möjligheter för kvinnor och män i den mening som avses i artikel
2.4 i direktivet, enligt EG-domstolen. 112 Eftersom bestämmelsen inte eftersträvar ett bestämt
resultat - anställning eller befordran - utan den erbjuder kvinnor ytterligare möjligheter för att
underlätta deras inträde på arbetsmarknaden och deras karriär, hindrar inte artikel 2.1 och 2.4
likabehandlingsdirektivet denna bestämmelse. 113
Den sista frågan gällde bestämmelsen om kvotering av kvinnor i arbetstagarorganisationer, styrelser och andra organ. EG-domstolen fann att denna bestämmelse inte var bindande,
och dessutom skulle den inte tillämpas på uppdrag som tilldelades genom val. 114 EG-rätten
utgjorde därför inget hinder mot denna typ av bestämmelse.
Domen i Badeck-målet harmonierar med EG-domstolens tidigare avgörande. EGdomstolen ger återigen uttryck för att nationella regler om positiv särbehandling är tillåtna om
de ”inte automatiskt och ovillkorligt ger företräde åt kvinnor som har meriter som är likvär-
109
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 52.
110
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 53.
111
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 54.
112
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 62.
113
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 60 och 63.
114
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 65 och 66.
30
diga med deras manliga konkurrenters, och om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden.” 115 I Badeck-målet öppnade EG-domstolen också för möjligheten att beakta icke-traditionella meriter.
5.2.5 Abrahamsson
I Abrahamssonmålet 116 prövade EG-domstolen den numera upphävda Thamförordningens
förenlighet med EG-rätten. 117 Överklagandenämnden för högskolan ställde fyra frågor till
EG-domstolen.
Den första frågan gällde huruvida artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet utgjorde
hinder mot tillämpningen av Thamförordningen. EG-domstolen inledde med att konstatera att
lagstiftningen i Abrahamssonmålet skiljde sig från tidigare mål angående positiv särbehandling, genom att det här var fråga om att ge företräde till en sökande av underrepresenterat kön,
vars kvalifikationer för tjänsten visserligen var tillräckliga, men inte likvärdiga med de kvalifikationer som andra sökande av motsatt kön hade. 118 EG-domstolen fortsatte och konstaterade att det inte framgick av Thamförordningen att bedömningen av de sökandes kvalifikationer gjordes utifrån klara och tillförlitliga kriterier som kunde förebygga eller kompensera
nackdelar i yrkeskarriären för personer av det underrepresenterade könet.119 Tvärtom, menade
EG-domstolen, att det framgick av lagstiftningen att en sökande av underrepresenterat kön
och med tillräckliga kvalifikationer för tjänsten skulle utses före en sökande av motsatt kön
som annars skulle ha utsetts, om det behövdes för att en sökande av det underrepresenterade
könet skulle få tjänsten. 120 Enligt EG-domstolens mening gav Thamförordningen därför
automatiskt företräde åt sökande av det underrepresenterade könet om dessa hade tillräckliga
kvalifikationer. Det enda villkor som Thamförordningen uppställde var att skillnaden mellan
de kvalifikationer som sökande av respektive kön hade inte fick vara så stor att tillämpningen
skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. 121 EG-domstolen konstaterade att
det inte exakt går att fastställa innebörden av ”kravet på saklighet vid tillsättningen”, vilket
leder till att valet av en sökande i slutändan enbart grundas på sökandens kön. EG-domstolen
påpekade också att det inte gjordes någon objektiv bedömning av ansökningarna med beak115
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 23.
116
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, REG 2000, s. I-5539.
117
För Thamförordningens innebörd, se avsnitt 3.4 ovan.
118
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 45.
119
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 50.
120
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 51.
121
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 52.
31
tande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Thamförordningen stred därför mot
artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet. 122 Även 4 kap. 16 § högskoleförordningen
underkändes på dessa grunder.
Efter att ha konstaterat att Thamförordningen stred mot likabehandlingsdirektivet prövade EG-domstolen om förordningen istället kunde vara tillåten med stöd av artikel 141.4
EG-fördraget. EG-domstolen konstaterade kort att urvalsmetoden i Thamförordningen under
alla omständigheter inte stod i proportion till det mål som eftersträvades. 123
Den andra frågan Överklagandenämnden för högskolan ville ha svar på var om det hade
någon betydelse att den nationella lagstiftningen var begränsad till att gälla tillsättning av
antingen ett på förhand bestämt, begränsat antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led
i en enskild högskolas särskilt beslutade program enligt vilket positiv särbehandling får tillämpas. EG-domstolen svarade att ” en sådan åtgärd för positiv särbehandling som den som är
aktuell i förevarande mål inte upphör att vara tvingande och oproportionerlig bara genom att
dess tillämpningsområde begränsas.” 124
Överklagandenämndens för högskolan tredje fråga var om artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet utgjorde hinder för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis
grundad regel om att en sökande som tillhör ett underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga. EG-domstolen svarade att en sådan regel anses
förenlig med gemenskapsrätten om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med
beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. 125
Slutligen ville Överklagandenämnden för högskolan veta om svaren på de tre föregående frågorna påverkades av om de nationella reglerna gällde urvalet till högre eller lägre
tjänster. EG-domstolen konstaterade att ”[e]nligt gemenskapsrätten görs inte någon åtskillnad
mellan högre och lägre tjänster vid tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor
och män vad gäller tillgång till anställning.” 126 Därför ska det inte heller göras ”någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid bedömningen av huruvida nationella regler om positiv
särbehandling
vid
gemenskapsrätten.”
tjänstetillsättning
inom
högskoleväsendet
är
förenliga
med
127
122
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 53.
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 55.
124
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 58.
125
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 61.
126
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 64.
127
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 65.
123
32
5.2.6 Schnorbus
Julia Schnorbus ansökte om notarietjänstgöring i den tyska delstaten Hessen. Notarietjänstgöringen utgjorde ett nödvändigt led i juristutbildningen för att kunna erhålla en domartjänst
eller en högre tjänst inom offentlig förvaltning, och delstaten var i princip skyldig att erbjuda
notarietjänstgöring. Om det fanns fler sökande än platser vid ett ansökningstillfälle kunde
notarietjänstgöringen skjutas upp i tolv månader enligt en bestämmelse i delstatslagen.
Sökande som fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt var dock undantagna från detta, eftersom det skulle medföra större nackdelar än normalt att få notarietjänstgöringen ytterligare
uppskjuten utöver den försening som värnplikten och civilplikten medförde. Julia Schnorbus
fick avslag på sin ansökan om notarietjänstgöring med hänvisning till nyssnämnda
bestämmelse. Hon överklagade och gjorde särskilt gällande att urvalsförfarandet diskriminerade kvinnor på grund av att de sökande som fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt, som
bara kunde utföras av män, gavs företräde.
EG-domstolen konstaterade att nationella bestämmelser av det slag som det var fråga
om i målet, inte utgjorde direkt diskriminering på grund av kön. 128 Däremot fann EGdomstolen att en bestämmelse som ger företräde åt personer som fullgjort allmän värnplikt
eller civilplikt utgör indirekt diskriminering till fördel för män, eftersom kvinnor inte har en
sådan lagstadgad skyldighet. 129 EG-domstolen konstaterade dock att bestämmelsen var saklig
eftersom den grundas på ett hänsynstagande till att sökande som är skyldiga att fullgöra värnplikt eller civilplikt blir försenade med sina studier, och bestämmelsen enbart har till syfte att
kompensera följderna av denna försening. 130 EG-domstolen påpekade också att fördelen för
de berörda personerna, vilka endast gavs företrädesrätt till nackdel för övriga sökande under
högst tolv månader, inte var oproportionerlig, eftersom de till följd av denna tjänstgöringsplikt
drabbades av en försening som åtminstone motsvarade denna period.131 Bestämmelsen stred
därför inte mot likabehandlingsdirektivet.
Sammanfattningsvis var särbehandlingen tillåten i detta mål då den var sakligt motiverad och stod i proportion till ändamålet.
128
Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, p. 34.
Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, p. 38 och 43.
130
Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, p. 44.
131
Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, p. 46.
129
33
5.2.7 Lommers
H. Lommers var tjänsteman vid jordbruksministeriet i Nederländerna. Han ansökte om att få
tillgång till en av de subventionerade barnomsorgsplatser som jordbruksministeriet tillhandahöll. Lommers fick emellertid avslag på sin ansökan med hänvisning till en bestämmelse vid
jordbruksministeriet som innebar att de subventionerade barnomsorgsplatserna var förbehållna för kvinnor. Manliga anställda kunde endast få tillgång till barnomsorgssystemet om
arbetsgivaren ansåg att de befann sig i en nödsituation. Syftet med bestämmelsen var enligt
jordbruksministeriet att motverka underrepresentation av kvinnliga anställda inom ministeriet.
EG-domstolen inledde med att konstatera att manliga och kvinnliga arbetstagare som är
småbarnsföräldrar befinner sig i en jämförbar situation, eftersom båda kan vara tvungna att
anlita barnomsorg på grund av att de yrkesarbetar. Jordbruksministeriets bestämmelse
utgjorde därför särbehandling på grund av kön enligt likabehandlingsdirektivet. 132 EGdomstolen prövade därefter om bestämmelsen ändå kunde vara tillåten enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. Vid tidpunkten för antagandet av bestämmelsen om barnomsorgssystemet förelåg det en omfattande underrepresentation av kvinnor vid jordbruksministeriet.
EG-domstolen påpekade att det faktum att det inte fanns tillräckligt med ekonomiskt överkomliga barnomsorgsplatser kunde utgöra ett incitament särskilt för kvinnor att avsluta sin
anställning. 133 EG-domstolen konstaterade att bestämmelsen om barnomsorgssystemet kunde
hänföras till begreppet lika möjligheter eftersom det inte var fråga om arbetsplatser som var
förbehållna kvinnor utan om tillgång till vissa arbetsvillkor som var avsedda att underlätta
fortsättningen och framskridandet av deras yrkeskarriär. 134
Slutligen gjorde EG-domstolen en proportionalitetsbedömning av jordbruksministeriets
bestämmelse. EG-domstolen konstaterade att antalet barnomsorgsplatser som jordbruksministeriet tillhandahöll var begränsade, och att det fanns väntelistor för de kvinnliga anställda
vilket medförde att inte ens alla kvinnliga medarbetare var garanterade en barnomsorgsplats. 135 Vidare konstaterade domstolen att tillämpningen av bestämmelsen inte fick till
konsekvens att de manliga och kvinnliga arbetstagarna som inte fick tillgång till ministeriets
subventionerade barnomsorgsplatser, helt uteslöts från tillgång till barnomsorg. Barnomsorgsplatser fanns fortfarande tillgängliga på den motsvarande tjänstemarknaden. 136 EGdomstolen avslutade med att konstatera att manliga anställda som ensamma hade vårdnaden
132
Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 30.
Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 33 och 37.
134
Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 38.
135
Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 43.
136
Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 44.
133
34
om sina barn måste få tillgång till ministeriets barnomsorgssystem, för att bestämmelsen om
barnomsorgssystemet inte skulle strida mot proportionalitetsprincipen.
EG-domstolens
slutsats
i
Lommers-målet
var
sammanfattningsvis
att:
”[A]rtikel 2.1 och 2.4 i direktivet inte utgör hinder för att ett ministerium uppställer regler för
att motverka en betydande underrepresentation av kvinnor inom ministeriet enligt vilka
kvinnliga anställda, mot bakgrund av att det inte finns tillräcklig barnomsorg som är lämplig
och ekonomiskt överkomlig, förbehålls det begränsade antal subventionerade barnomsorgsplatser som arbetsgivaren tillhandahåller sina anställda, medan manliga anställda endast kan
få tillgång till platserna om det enligt arbetsgivarens bedömning föreligger en nödsituation.
Detta gäller emellertid endast under förutsättning att undantaget för manliga anställda tolkas
på så sätt att det medger att de av de manliga anställda som ensamma har vård om sina barn
får tillgång till detta barnomsorgssystem på samma villkor som de kvinnliga anställda.” 137
5.2.8 Sammanfattning av EG-domstolens praxis
Enligt JämO är den slutsats som kan dras av EG-domstolens avgöranden att rättsläget inte är
helt klart vad beträffar utrymmet för positiv särbehandling.138 EG-domstolens praxis avseende
utrymmet för positiv särbehandling bör dock kunna sammanfattas på följande sätt: 139
– artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet ska tolkas restriktivt, eftersom artikeln utgör ett
undantag till en i direktivet fastställd rättighet för enskilda.140 Detta torde innebära att
artikel
2.8 likabehandlingsdirektivet och följaktligen artikel 141.4 också ska tolkas restriktivt,
– könet får inte automatiskt och ovillkorligt ge företräde, 141
– det skall göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga
137
Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, p. 50.
JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1.
139
JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1, och SOU 2004:55 s. 201.
140
Kalanke-domen.
141
Kalanke-domen, Marschall-domen, Badeck-domen, Abrahamsson-domen. Utöver dessa rättsfall från EGdomstolen har EFTA-domstolen underkänt en norsk lagregel på grunden att könet inte får ges automatiskt och
ovillkorligt företräde. Bakgrunden i målet E-1/02 EFTA Surveillance Authority v The Kingdom of Norway var
följande. Oslo universitet hade, med stöd av den norska högskolelagen, öronmärkt ett antal postdoktjänster för
enbart kvinnliga sökande. Män kunde inte ens söka tjänsterna. EFTA-domstolen konstaterade att den norska
regeln gick längre än den svenska lagstiftningen i Abrahamsson-målet (punkt 51 i domen), och EFTA-domstolen
fann att den norska regeln stred mot artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet då den gav ”absolut och ovillkorligt
företräde till kvinnliga kandidater” (punkt 54 domen). Nielsen menar att utgången i målet skulle blivit en annan
om Norge varit medlem i EU och EG-domstolen avgjort saken (se Ruth Nielsen i EU & arbetsrätt nr 1 2003).
Eklund anser dock att Nielsen marginaliserat betydelsen av Abrahamsson-målet (se Ronnie Eklund i EU &
arbetsrätt nr 2 2003). Han anser att det är uppenbart att detta fall spelade stor roll för EFTA-domstolen (jfr. punkt
54 domen). Eklund säger också att det är uppenbart, mot bakgrund av EG-rätten på detta område, att de norska
reglerna skulle underkännas av EFTA-domstolen och att utgången i målet inte blivit annorlunda om saken
avgjorts av EG-domstolen. Jag kan inte annat än hålla med Eklund.
138
35
förhållanden, 142
– även icke-traditionella meriter får beaktas, 143
– skillnaden i meriter mellan de arbetssökande får inte vara alltför stor, 144
– bedömningen av meriter skall göras utifrån klara kriterier,145 och
– särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet. 146
142
Marschall-domen, Badeck-domen, Abrahamsson-domen.
Badeck-domen, Abrahamsson-domen.
144
Abrahamsson-domen.
145
Abrahamsson-domen.
146
Abrahamsson-domen, Schnorbus-domen, Lommers-domen.
143
36
6 EN ANALYS AV JÄMSTÄLLDHETSLAGEN
6.1 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-fördraget samt
likabehandlingsdirektivet
Likabehandlingsprincipen, definierad i artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, ligger till grund
för den svenska lagstiftningen om förbud mot könsdiskriminering. Jämställdhetslagen utgår,
liksom artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, från begreppen direkt och indirekt diskriminering. Lagen innehåller också förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering på grund av
kön. Jämställdhetslagen kan sägas bygga på samma syn på innebörden av likabehandlingsprincipen som likabehandlingsdirektivet, och artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet, måste
därför anses vara genomförd i svensk rätt. 147
Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet innebär att ”medlemsstaterna får (min kursivering)
behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 EG-fördraget för att i praktiken
säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män.” Det är alltså fråga om en möjlighet för
medlemsstaterna att lagstifta om positiv särbehandling, och inte en skyldighet. Sverige har
valt att utnyttja denna möjlighet i och med 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen.
Både artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget är könsneutrala. Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet hänvisar till artikel 141.4 EG-fördraget som syftar
till att göra det lättare för ”det underrepresenterade könet”. I skäl 14 till 2002 års ändringar i
likabehandlingsdirektivet anges dock att ”[m]ed tanke på det aktuella läget och med beaktande av förklaring nr 28 till Amsterdamfördraget bör medlemsstaterna i första hand sträva
efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet.” I förklaring nr 28 till Amsterdamfördraget anges att när medlemsstaterna beslutar om sådana åtgärder som avses i artikel 141.4 EGfördraget bör de i första hand sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet. Precis
som likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget är jämställdhetslagen könsneutral. I likhet
med likabehandlingsdirektivet och EG-fördraget syftar dock jämställdhetslagen till att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet, se 1 § 2 st. jämställdhetslagen. 148
147
148
Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 98.
Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 179 och s. 201.
37
6.2 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-domstolens praxis
6.2.1 Automatiskt och ovillkorligt företräde
EG-domstolen har i flera mål slagit fast att bestämmelser om företräde till förmån för ett
underrepresenterat kön är tillåtna, så länge företrädet inte är automatiskt och ovillkorligt.149
Detta innebär att kön aldrig får vara det enda avgörande kriteriet, såsom fallet var i
Thamförordningen. 150 Jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling är utformad
som en möjlighet för enskilda arbetsgivare, och inte en skyldighet. Det är alltså frivilligt för
enskilda arbetsgivare att tillämpa positiv särbehandling. 151 Detta understryks också i förarbetena till jämställdhetslagen. 152 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen står därmed inte i strid med
EG-rättens krav att inte ge det ena könet automatiskt och ovillkorligt företräde. 153
6.2.2 Objektiv bedömning av alla meriter
EG-domstolens krav på ett icke automatiskt och ovillkorligt företräde har ett nära samband
med domstolens krav på att det ska göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla
meriter och personliga förhållanden. För offentliga arbetsgivare finns ett krav i RF och lag
(1994:260) om offentlig anställning (nedan kallad LOA) att endast ta hänsyn till sakliga grunder vid anställningsbeslut. I 11 kap. 9 § 2 st. RF stadgas att vid tillsättning av statliga tjänster
ska avseende endast fästas vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. I 4 § LOA
stadgas att vid anställning ska avseende bara fästas vid sakliga grunder, såsom förtjänst och
skicklighet. Om det inte finns särskilda skäl för något annat, ska skickligheten sättas främst.
Denna reglering torde innebära en garanti för att de offentliga arbetsgivarna gör en objektiv
bedömning av sökandenas alla meriter och personliga förhållanden, för att avgöra vilken av
de sökande som är bäst lämpad utifrån förtjänst och skicklighet. 154
11 kap. 9 § 2 st. RF och 4 § LOA gäller inte för privata arbetsgivare. Det finns dock
ingenting i jämställdhetslagens lydelse eller vad som uttalats i förarbetena eller i Arbetsdomstolens avgöranden som hindrar att privata arbetsgivare gör en objektiv bedömning där samt-
149
Se Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-3051, Mål C-409/95
Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1997, s. I-6363, Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i
närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, REG
2000, s. I-1875, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, REG 2000, s.
I-5539.
150
JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1.
151
SOU 2004:55 s. 201.
152
Prop. 1978/79:175 s. 82f.
153
SOU 2004:55 s. 201.
154
Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 202.
38
liga sökandes alla meriter och personliga förhållanden kan beaktas. 155 Å andra sidan finns det
inte heller något i jämställdhetslagens lydelse som upplyser arbetsgivarna om att de måste
göra en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden vid
tillämpningen av 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen.
6.2.3 Icke-traditionella meriter
Genom Badeck- och Abrahamsson-domarna tillåter EG-domstolen beaktandet av kriterier
som i och förs sig är könsneutrala, men i allmänhet gynnar kvinnor.
156
Avgörande är att
kriterierna syftar till att åstadkomma reell jämlikhet, inte endast formell jämlikhet. 157 Så länge
kriterierna tillämpas på ett öppet sätt och kan prövas för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer, är de tillåtna enligt EG-domstolen. 158 Det ska poängteras att icke-traditionella meriter får beaktas. Det är således inget krav. Regleringen i jämställdhetslagen hindrar inte att en arbetsgivare tar hänsyn till vad som i ett enskilt fall, eller
t.ex. i en viss bransch, kan uppfattas som icke-traditionella meriter.159
6.2.4 Skillnader i meriter
Enligt förarbetena till ÄJL var det endast fråga om positiv särbehandling när en sämre kvalificerad sökande av underrepresenterat kön gavs företräde framför en bättre kvalificerad
sökande. 160 Det ansågs inte vara fråga om positiv särbehandling att välja en sökande av det
underrepresenterade könet, om de sökande hade likvärdiga kvalifikationer. 161 Det var då
endast fråga om arbetsgivarens fria anställningsrätt. EG-domstolen delar inte detta synsätt.
Enligt EG-domstolen är det fråga om positiv särbehandling även när ett val görs mellan två
personer som har lika eller likvärdiga meriter.162 Så snart arbetsgivaren uppställer en regel om
att ge företräde åt det underrepresenterade könet är det fråga om positiv särbehandling enligt
155
Angående detta stycke se SOU 2004:55 s. 202.
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 31 och 32, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot
Elisabet Fogelqvist, p. 47.
157
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim
Staatsgerichtshof des Landes Hessen, p. 32, Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot
Elisabet Fogelqvist, p. 48.
158
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 49.
159
SOU 2004:55 s. 204.
160
Prop. 1978/79:175 s. 122f.
161
Prop. 1978/79:175 s. 84.
162
Jfr Kalanke-, Marschall- och Badeck-domarna ovan som alla handlar om likvärdiga meriter.
156
39
EG-domstolen. Detta gäller även vid lika meriter.163 Detta betyder dock inte att positiv
särbehandling är otillåten när det föreligger skillnader i meriter hos de sökande. Enligt
Abrahamsson-domen kan positiv särbehandling tillämpas även när det finns skillnader i fråga
om kvalifikationer mellan de arbetssökande. De sökande måste dock ha i det närmaste
jämbördiga meriter för att det ska vara förenligt med EG-rätten att anställa en person av det
underrepresenterade könet. 164
165
När det gäller offentliga arbetsgivare kan kravet på i det närmaste jämbördiga meriter
vid tillämpningen av positiv särbehandling anses säkerställas genom regleringen i 11 kap. 9 §
2 st. RF och 4 § LOA. Om positiv särbehandling tillämpas när den ene sökandens kvalifikationer klart överstiger den andres, står detta i strid med kravet på saklighet enligt nyssnämnda
bestämmelser. För privata arbetsgivare saknas motsvarande uttryckliga reglering. 166
Jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2 p., säger ingenting om
hur skillnader i meriter mellan de sökande ska hanteras.
6.2.5 Klara kriterier
17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagens ordalydelse talar inte om att meritbedömningen vid positiv
särbehandling måste göras utifrån klara kriterier. Som nämnts i avsnitt 3.2, kan man dock
utläsa av förarbetena att jämställdhetslagens formulering ”ett led i strävanden att främja jämställdhet” innebär att det krävs att det är fråga om en ”systematisk verksamhet” i syfte att
främja jämställdheten i stort.167 Bästa sättet för en arbetsgivare att visa att de åtgärder som
vidtas ingår i ett planmässigt främjande av jämställdheten, är att hänvisa till regler eller riktlinjer som arbetsgivaren fastställt tillsammans med arbetsgivarens fackliga motparter.
168
Detta kan ses som en garanti för att arbetsgivarna tillämpar positiv särbehandling utifrån
klara, på förhand bestämda kriterier och inte godtyckligt och slumpmässigt. 169
163
SOU 2006:22 s. 626 och SOU 2007:98 s. 115.
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 62.
165
För resonemanget i detta stycke se SOU 2004:55 s. 205.
166
SOU 2004:55 s 204 och SOU 2006:22 s. 635.
167
Prop. 1978/79:175 s. 124.
168
Prop. 1978/79:175 s. 84.
169
SOU 2004:55 s. 204.
164
40
6.2.6 Proportionalitet
Enligt proportionalitetsprincipen måste all tillämpning av positiv särbehandling stå i
proportion till ändamålet med särbehandlingen. Detta har EG-domstolen fastslagit. 170 För
offentliga arbetsgivare framgår proportionalitetsprincipen av 11 kap. 9 § 2 st. RF och 4 §
LOA. För privata arbetsgivare finns ingen reglering som uttrycker att de måste beakta
proportionalitetsprincipen
vid
tillämpning
av
positiv
särbehandling.
Varken
jämställdhetslagen eller dess förarbeten berör frågan om proportionalitet vid tillämpning av
positiv särbehandling. 171
6.3 Sammanfattning
Sammanfattningsvis kan det konstateras att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen uppfyller de
krav som EG-fördraget och likabehandlingsdirektivet ställer på en nationell bestämmelse om
positiv särbehandling. 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagens ordalydelse hindrar inte heller att
bestämmelsen tolkas på ett sådant sätt att den uppfyller de krav som EG-domstolen ställt upp
vid tillämpningen av positiv särbehandling. Stadgandet i 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen
uttrycker dock inte tydligt alla de krav som EG-domstolen ställt upp för att tillämpningen av
positiv särbehandling ska vara tillåten. Paragrafen talar inte om att det måste göras en objektiv
bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden. Paragrafen säger
inte heller någonting om hur skillnader i meriter mellan de sökande ska hanteras. Slutligen ger
17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen inte uttryck för proportionalitetsprincipen.
170
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist, p. 55, Mål C-79/99 Julia
Schnorbus mot Land Hessen, p. 46, Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en
Visserij, p. 48.
171
SOU 2004:55 s. 204f. och SOU 2006:22 s. 635f.
41
7 BEHOVET AV EN TYDLIG LAGTEXT
En äldre undersökning gällande ÄJL visar att endast ca 7 % av de tillfrågade arbetsgivarna
någon gång använt sig av regeln om positiv särbehandling på grund av kön vid rekrytering
eller anställningar.172 Enligt Numhauser-Henning finns det inget som talar för att detta skulle
ha förändrats i och med att ÄJL ersattes av 1991 års jämställdhetslag. 173 Tvärtom är hennes
intryck att positiv särbehandling på grund av kön används i liten utsträckning på den svenska
arbetsmarknaden. 174 Till stöd för detta talar det faktum att det inte finns ett enda rättsfall som
direkt handlar om 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen. Enligt en avhandling från 1999 av
Schömer används dock positiv särbehandling i större utsträckning än Numhauser-Henning ger
uttryck för. 175
En förklaring till varför positiv särbehandling på grund av kön tillämpas i så liten
utsträckning, är att arbetsgivarna inte vet hur de ska tillämpa 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen. De vet helt enkelt inte vad som är tillåten positiv särbehandling. 176 Detta visas inte minst
genom arbetsgivarnas reaktioner efter EG-domstolens avgörande i Abrahamsson-målet.
Många arbetsgivare vände sig till JämO och ville veta vad positiv särbehandling innebar i
praktiken. 177 Det kan dock inte uteslutas att positiv särbehandling tillämpas i så liten utsträckning för att arbetsgivarna inte är intresserade av att använda sig av positiv särbehandling på
grund av kön. 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen medför som sagt endast en möjlighet och inte
en skyldighet. 178 Oavsett orsaken till att positiv särbehandling inte tillämpas så ofta på den
svenska arbetsmarknaden är det viktigt att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen är tydlig i sin
ordalydelse, så att de arbetsgivare som väljer att tillämpa paragrafen kan göra det på ett
korrekt sätt.
Den svenska lagstiftaren är av uppfattningen att positiv särbehandling är ett användbart
redskap för att uppnå reell jämställdhet mellan kvinnor och män. 179 För att detta ska fungera i
praktiken krävs att arbetsgivarna väljer att nyttja möjligheten att använda positiv särbehandling. Arbetsgivarna kan uppmuntras till detta genom en tydlig och lättillämpad lagtext. Om
172
Bondestam s. 31.
Numhauser-Henning s. 150f.
174
Numhauser-Henning a st., se också SOU 2006:22 s. 602.
175
Schömer s. 158f.
176
SOU 2007:98 s. 116.
177
JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1.
178
Prop. 1978/79:175 s. 82f. och SOU 2006:22 s. 626.
179
SOU 2004:55 s. 207.
173
42
lagen inte är tillräckligt tydlig riskerar den att bli ineffektiv som ett medel för att uppnå reell
jämställdhet mellan kvinnor och män. 180
Slutligen ska sägas att jämställdhetslagen är generellt tillämplig på alla typer av arbeten,
och därför är det inte möjligt att i lagtexten ange exakt alla de urvalskriterier som de sökande
kommer att prövas utifrån. Enligt Lerwall kräver inte heller EG-rätten att alla urvalskriterier
måste framgå direkt av lagtexten. 181 Det är dock önskvärt med en hänvisning i lagtexten till
att EG-rätten ställer vissa krav för att tillåta positiv särbehandling.182 Om inte annat för att
arbetsgivarna inte omedvetet ska tillämpa 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen på ett otillåtet sätt,
t.ex. genom att inte göra en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden.
180
Jfr. prop. 1978/79:175 s. 38f.
Lerwall s. 392.
182
Lerwall a st.
181
43
8 SLUTSATS – EN ALTERNATIV LAGTEXT
Jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2 p., står inte i strid
med vare sig EG-fördraget, likabehandlingsdirektivet eller EG-rätten i stort. Det är därför inte
nödvändigt med en förändring av lagtexten. Jag anser dock att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ändå bör ändras, så att de krav som EG-domstolen har ställt upp för att positiv särbehandling ska vara tillåten tydligt ska framgå av lagtexten. De tre krav som inte framgår av
lagtexten idag, och därför bör läggas till, är: kravet på att de sökande måste ha i det närmaste
jämbördiga meriter, kravet på en objektiv bedömning och kravet på proportionalitet.
Det är särskilt viktigt att kravet på att de sökande måste ha i det närmaste jämbördiga
meriter för att positiv särbehandling ska vara tillåten förtydligas, inte minst med tanke på det
uttalande i förarbetena till ÄJL som anger att det inte är fråga om positiv särbehandling över
huvud taget vid lika meriter. 183
I förarbetena sägs det att ”[e]n arbetsgivares fria val av vem av flera arbetssökande med
lika kvalifikationer som skall anställas eller befordras får sägas förutsätta att just en helhetsbedömning görs av de faktorer som den enskilde arbetsgivaren bedömer som relevanta.” 184
Jag anser ändå att kravet på att det ska göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla
meriter och personliga förhållanden bör föras in i lagtexten, särskilt med tanke på att EGdomstolen har framhållit detta krav i flera av sina domar. 185 En objektiv bedömning av de
sökandes alla meriter och personliga förhållanden ingår visserligen i den granskning som AD
gör i efterhand i ett konkret fall. Genom ett uttryckligt krav på en objektiv bedömning i
lagtexten kan man dock undvika att det uppstår en tvist som går så långt som till AD.
17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ger inte uttryck för proportionalitetsprincipens betydelse för positiv särbehandling. Det är inte möjligt att sammanfatta proportionalitetsavvägningen i en enkel formel. 186 Lagtexten bör dock innehålla en påminnelse om att proportionalitetsprincipen måste beaktas vid tillämpningen av positiv särbehandling. Det är också viktigt
för tydlighetens skull att begreppet positiv särbehandling uttryckligen används i lagtexten. Så
är idag inte fallet. 187
183
Prop. 1978/79:175 s. 84.
SOU 2004:55 s. 202.
185
Se Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i
närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, Mål C407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist.
186
SOU 2006:22 s. 635.
187
Se dock diskrimineringskommitténs förslag till en sammanhållen diskrimineringslagstiftning avsnitt 3.5 ovan.
184
44
För att på ett tydligt sätt uttrycka vad som är tillåten positiv särbehandling enligt EG-rätten,
föreslår jag att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ändras till följande lydelse:
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte
--2. om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i
arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra
anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga
(positiv särbehandling på grund av kön).
Positiv särbehandling på grund av kön får tillämpas då två eller flera
personer har lika eller i det närmaste jämbördiga meriter. Arbetsgivaren
måste göra en objektiv bedömning av samtliga arbetssökande eller
arbetstagares alla meriter och personliga förhållanden. Särbehandlingen
måste stå i proportion till det eftersträvade målet.
45
9 KÄLLFÖRTECKNING
Lagstiftning
Lagar
•
Regeringsformen (1974:152).
•
Lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet.
•
Jämställdhetslag (1991:433).
•
Lag (1994:260) om offentlig anställning.
•
Lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.
•
Lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
•
Lag (2003:307) om förbud mot diskriminering.
Förordningar
•
Högskoleförordning (1993:100).
•
Förordning (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent i
jämställdhetssyfte.
•
Förordningen (2005:175) om upphävande av förordningen (1995:936) om vissa
anställningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte.
EG-rättsligt material
•
Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (konsoliderad version). 188
•
COM (96) 88 final, Communication from the Commission to the European Parliament
and the Council on the interpretation of the judgment of the Court of Justice on 17
October 1995 in Case C-450/93, Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen.
•
Europeiska kommissionen, 100 jämställdhetsord: en ordlista om jämställdhet mellan
kvinnor och män, Generaldirektoriatet för sysselsättning, arbetsmarknad och
socialpolitik. Enhet V/D. 5, 1998.
•
KOM (2000) 334 slutlig, Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om
ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om
likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning
och befordran samt arbetsvillkor, EGT C 337 E, 28/11/2000, s 204.
188
Romfördraget 1957 med ändringar enligt senare fördrag, främst 1986 års Europeiska enhetsakt, 1992 års
fördrag om Europeiska unionen (Maastrichtfördraget), 1997 års Amsterdamfördrag och 2001 års Nicefördrag.
46
•
Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen
om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning,
yrkesutbildning och befordran, EGT L 39, 14.2.1976, s 40.
•
Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om
ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling
av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran
samt arbetsvillkor, EGT L 269, 5.10.2002, s 0015-0020.
•
Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om
genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och
män i arbetslivet, EUT L 204, 26.7.2006, s 23.
•
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (200/C 364/01).
•
Council recommendation of 13 December 1984 on the promotion of positive action for
women, EGT L 331, 19.12.1984, s 34.
Offentligt tryck
Propositioner
•
Prop. 1975/76:209 om ändring i regeringsformen.
•
Prop. 1978/79:175 med förslag till lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i
arbetslivet, m.m.
•
Prop. 1990/91:113 om en ny jämställdhetslag m.m.
•
Prop. 2001/02:27 Likabehandling av studenter i högskolan.
•
Prop. 2004/05:147 Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering.
Statens offentliga utredningar
•
SOU 1990:41 Tio år med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag.
•
SOU 2004:55 Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering.
•
SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning.
•
SOU 2007:98 Karriär för kvalitet.
Rättspraxis
Svensk rättspraxis
•
AD 1981 nr 171.
•
AD 1982 nr 102.
47
•
AD 1982 nr 139.
•
AD 1990 nr 34.
•
NJA 2006 s. 683.
•
Mål T 4677-05, T 4678-05 och T 865-06 avgjort den 30 april 2007 av Örebro tingsrätt.
EG-rättspraxis
•
Case 312/86 Commission of the European Communities v French Republic, ECR
1988, s. 6315.
•
Mål C-322/88, Grimaldi mot Fonds des Maladies Professionelles, REG 1989, s. I4407.
•
Mål C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, REG 1995, s. I-3051.
•
Mål C-409/95 Hellmut Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1997, s. I6363.
•
Mål C-158/97 Georg Badeck m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och
Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, REG 2000, s. I-1875.
•
Mål C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Anderson mot Elisabet Fogelqvist,
REG 2000, s. I-5539.
•
Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, REG 2000, s. I-10997.
•
Mål C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij,
REG 2002, s. I-2891.
Övrig rättspraxis
•
E-1/02 EFTA Surveillance Authority v The Kingdom of Norway.
Litteratur
•
Bondestam, Fredrik, Positiv särbehandling och akademin: Tjugofem år av ideologi,
retorik och praktik, Sociologiska institutionen Uppsala universitet, Uppsala, 2003 (cit
Bondestam).
•
Eklund, Ronnie, Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet 1990/91, s. 105-108 (cit
Eklund JT 1990/91).
•
Eklund,
Ronnie,
GENDER-BASED
AFFIRMATIVE
ACTION,
Lex
Ferenda,
skriftserien nr 50, Rättsvetenskapliga studier av forskare vid Stockholms universitet,
Stockholm, 1996, s. 27-51 (cit Eklund).
48
•
Eklund, Ronnie, Nej, EG-domstolen hade dömt likadant, EU & arbetsrätt Nordiskt
nyhetsbrev nr 2 2003.
•
Ellis, Evelyn, EU Anti-Discrimination Law, Oxford University Press, Oxford, 2005
(cit Ellis).
•
Göransson, Håkan & Nordlöf, ARBETSLAGSTIFTNING: LAGAR OCH ANDRA
FÖRFATTNINGAR SOM DE LYDER 1 JULI 2005, 32 u, Norstedts juridik AB,
Stockholm, 2005 (cit Göransson & Nordlöf).
•
JämO, Ärende nr 848/00, aktbilaga 1.
•
Lerwall, Lotta, KÖNSDISKRIMINERING: EN ANALYS AV NATIONELL OCH
INTERNATIONELL RÄTT, Iustus förlag, Göteborg, 2001 (cit Lerwall).
•
Nielsen, Ruth, Norsk könskvotering underkänd: ”EG-domstolen hade dömt
annorlund”, EU & arbetsrätt Nordiskt nyhetsbrev nr 1 2003.
•
Numhauser-Henning, Ann, OM LIKABEHANDLING, POSITIV SÄRBEHANDLING
OCH BETYDELSEN AV KÖN, Ann Numhauser-Henning (utg.), PERSPEKTIV PÅ
LIKABEHANDLING OCH DISKRIMINERING, Juristförlaget i Lund, Lund, 2000, s
149-183 (cit Numhauser-Henning).
•
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 3 u, Norstedts juridik AB, Stockholm, 2002
(cit Nyström).
•
Schömer, Eva, KONSTRUKTION AV GENUS I RÄTTEN OCH SAMHÄLLET: En
tvärvetenskaplig studie över svenska kvinnors rätt till jämställdhet i ett formellt jämlikt
samhälle, Iustus förlag, Uppsala, 1999 (cit Schömer).
49