JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Linn Roberts Utländska barnäktenskap – Ett dolt tvångsäktenskap? Uppsats på juristprogrammet Handledare: Ulrika Andersson Termin: VT 16 Innehåll FÖRKORTNINGAR 2 1 INLEDNING 3 1.1 Bakgrund 3 1.2 Syfte och frågeställningar 3 1.3 Avgränsning och framtida utblick 4 1.4 Metod och perspektiv 4 1.5 Material och forskningsläge 5 1.6 Definitioner 6 1.7 Disposition 6 2 MÄNSKLIGA RÄTTIGHETER 2.1 FN 7 7 2.1.1 Barnkonventionen 3 GÄLLANDE RÄTT 7 10 3.1 Äktenskap i Sverige 10 3.2 Utländska äktenskap 11 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 Hinder Tvång Synnerliga skäl Ordre public 4 BARNÄKTENSKAP 11 12 13 14 16 4.1 Förekomsten barnäktenskap 16 4.2 Effekter av barnäktenskap 17 5 DEBATT 19 5.1 Mångkulturalism eller individualism? 19 5.2 Respekt för kulturen eller skydd för barnet? 20 6 ANALYS 6.1 Ankytningskravet 22 22 6.1.1 6.1.2 6.1.3 6.1.4 Kulturella traditioner som motpol Tvång Fria viljan Applicering av barnkonventionen 22 23 24 24 6.2 Ordre republic 26 6.3 Avslutande slutsats och egen reflexion 26 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 28 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 31 Förkortningar Barnrättskommitténs Förenta Nationernas barnrättskommitté BrB Brottsbalken (1962:700) FN Förenta Nationerna IÄL Lag (1904:26 s.1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap förmynderskap Prop. Proposition SOU Statens offentliga utredningar UNHCR Förenat Nationernas flyktingkommissariat UNICEF United Nations Children´s Fund ÄktB Äktenskapsbalken (1987:230) 2 och 1 Inledning 1.1 Bakgrund Den ökade mängden flyktingar som anländer till Sverige har bidragit till att siffran av gifta asylsökande barn är större än någonsin. Barnäktenskap, som enligt svensk lag är ett ingånget giftermål med person under 18 år, är förbjudet i svensk lag likväl tillåter flertalet kommuner dessa barn att bo tillsammans med sina vuxna makar De flesta är flickor mellan åldrarna 15 och 17 år men det sträcker sig även längre ner i åldrarna som 13 år. Om ett barn är gift är det kommunens socialtjänst som ska utreda huruvida makarna ska få bo ihop. De flesta kommuner uppger att om barnet fyllt 15 år och vill leva ihop med sin make så tillåts det trots förbudet enligt svensk lag. Juno Blom som jobbar på länsstyrelsen i Östergötland är av annan åsikt, kommuner kan inte vänta sig att barn som blivit bortgifta vågar berätta det. Hon menar att barn på flykt löper en ökad risk att hamna i äktenskap varför det är av ytterst vikt att stå fast vid den lagstadgade 18-års gräns, för att sända ut budskapet att detta inte är acceptabelt och för att skydda barnen. 1 Att utreda hur utländska barnäktenskap, vare sig de har skett i hemlandet utan anknytning till Sverige eller på flykt, civilrättsligt ska behandlas är därför uppsatsens syfte. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att beskriva och problematisera nuvarande reglering avseende erkännande av utländska barnäktenskap och utreda om den ger ett tillräckligt skydd ur ett barnperspektiv med den ökade flyktingströmmen. För att uppnå detta syfte är min frågeställning därför: 1 Sjövall,http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=83&artikel=6347194,hämtad20 16-03 01. 3 – Bör den svenska rätten förändras genom att skyddet för utländska barnäktenskap jämställs med skyddet för tvångsäktenskap? 1.3 Avgränsning och framtida utblick Barnäktenskap kan diskuteras ur flera aspekter, men på grund av platsbrist väljer jag att utesluta regleringen kring fullmaktsäktenskap. Någon närmare utredningen kommer inte heller göras avseende undantagsmöjligheten från erkännandeförbudet som återfinns i 1 kap 8 a § andra stycket. Jag väljer att endast behandla flickor som ingår barnäktenskap och utesluta pojkar, eftersom det främst är flickor som är föremål för barnäktenskap. Regleringen kring trossamfund och den straffrättsliga regleringen kommer inte presenteras eller diskuteras utan det är endast den civilrättsliga delen som är aktuell för uppsatsen. I uppsatsen bortser jag även från att utreda begrepp som anhöriginvandring och reglering för samboförhållande. För framtida utblick hade det varit intressant att utreda hur kommunala myndigheter bör gå tillväga i sin bedömning gällande barnäktenskap. Även hur eventuella rättsverkningarna ser ut och den psykisk påverkan som kommer av ett avbrutet äktenskap för makarna. Dessvärre har ovanstående inte kunnat utredas på grund av utrymmesskäl. 1.4 Metod och perspektiv För att besvara uppsatsens frågeställning används en rättsdogamtisk metod. Uppsatsen består först av en deskriptiv del där gällande rättsläge påvisas, en så kallad de-lege-lata utredning utifrån en presentation av lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Alltså utgår metoden från rättskälleläran. Därefter övergås uppsatsens metod i en de-lege-ferenda undersökning, en utredning huruvida gällande rätt bör förändras. 2 2 Korling/Zamboni 2013, s.21ff. 4 Uppsatsen genomsyras av ett kritiskt svenskt barnperspektiv. Barnkonventionen beskrivs som ett uttryck för vårt nutida samhälles barnperspektiv och används därför som utgångspunkt. Konventionen har vissa grundpelare såsom att varje barn har rätt till att få sina rättigheter respekterad, principen om barnens bästa, vikten av att lyssna till barnet och alla barns rätt till liv och utveckling. De stater som är anslutna till Barnkonventionen har som krav att detta barnperspektiv genomsyrar alla beslut som fattas rörande barn. 3 Principen om barnets bästa, art 3(1) barnkonventionen, är den mest centrala och ses som en garanti för att barnperspektivet finns med i alla beslut som rör barn. Artikeln innebär att alla rättigheter som ett barn har enligt konventionen ska beaktas av beslutsfattaren inför en åtgärd eller ett beslut samt på vilket sätt det kommer beröra barnet, det vill säga ha ett barnperspektiv. 4 1.5 Material och forskningsläge Materialet som används i uppsatsen för att utröna gällande rätt är förarbeten, remissvar, praxis. Doktrin och debattartiklar används för att studera barnäktenskap och för att undersöka de olika aspekterna av området. Läsaren bör observera att remissvar och debattartiklar kan innehålla partiska och subjektiva inslag. En rapport från ungdomsstyrelsens Gift mot sin vilja (2009), studeras även för att kunna skapa en överblick över problematiken med barnäktenskap i Sverige. Forskning som har bedrivits angående barnets bästa är även relevant, särskilt Johanna Schiratzkis bok, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige (2008). Sedan lagändringarna år 2014 har det inte bedrivits någon forskning hur rätten påverkats. Snarare har fokus i diskussioner varit huruvida Sverige bör införa barnäktenskap som ett brott, något som Sverige tagit avstånd ifrån 3 4 SOU 1997:116, s. 72. Prop. 2009/10:232, s.15. 5 eftersom de anses för ingripande5. Debatten har även bestått av hur Sverige ska hantera utländska barnäktenskap med den ökande flyktingströmmen. Innan lagändringarna år 2014 forskade Maarit Jänterä-Jareborg, professor i internationell privat-och processrätt, på området. 1.6 Definitioner Enligt svensk rätt är definitionen av barnäktenskap att en av makarna vid ingången av äktenskapet är under 18 år. Definitionen av tvångsäktenskap är när minst en av parterna blivit tvingade till att ingå äktenskap.6 Begreppet tvång utreds närmare nedan. 1.7 Disposition I uppsatsens inledande kapitel, kapitel två, görs en redogörelse av barnkonventionen och aktuella artiklar. I tredje kapitlet presenteras gällande rättsläge i Sverige. I fjärde kapitlet presenteras orsaken till och effekterna av barnäktenskap. I femte kapitlet redogörs för begreppet mångkulturalism och olika åsikter i debatten som förekommer gällande utländska barnäktenskap. Uppsatsen avslutas med sjätte kapitlet som utgör en analys av framkommen information i förhållande till perspektivet. I kapitlet ges även plats för slutsatser och personlig reflektion. 5 6 Kommer inte utredas närmare pga. Platsbrist. Jänterå-Jareborg 2007, s. 306. 6 2 Mänskliga rättigheter 2.1 FN Att tvångs- och barnäktenskap strider mot mänskliga rättigheter påvisas tydligt i de internationella överenskommelser som Sverige åtagit sig. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna art. 16 stadgar att äktenskap är en rättighet för fullvuxna män och kvinnor att ingå samt att äktenskap endast får ingås med parters fria och fullständiga samtycke.7 Därutöver stadgas i FN:s konvention om avskaffande av diskriminering av kvinnor art 16(2), som Sverige är ansluten till, att giftermål som sker med barn inte ska ha någon rättslig verkan och att länder ska vidta nödvändiga åtgärder och stifta lagar som fastställer en minimiålder för äktenskap.8 Kommittén för konventionen har uttalat att åldersgränsen för äktenskap bör sättas till 18 år.9 2.1.1 Barnkonventionen I FN:s Barnkonvention stadgas rättigheter för barn som anslutna stater ska eftersträva och försäkra. Konventionen antogs av FN:s generalförsamling år 1989 och ratificerades av Sverige år 1990.10 Barnkonventionen utgår ifrån barns autonomi, att deras självbestämmanderätt är begränsad och att barn därför är i behov av ett särskilt skydd med hänsyn till deras sårbarhet.11 Regeringen i Sverige bär det yttersta ansvaret för att barnkonventionen efterlevs och att beslut som fattas av organ som arbetar med barn och ungdomar fattas i konventions anda och med ett tydligt barnperspektiv. 7 Ungdomsstyrelsen 2009, s.10. Ungdomsstyrelsen 2009, s.10. 9 Brattström, Walleng, http://www.infotorgjuridik.se/premium/mittijuridiken/praktikerartiklar/article194998.ece#_ ftnref2, hämtad 2016-03-04. 10 UNICEF 2008, s.13f. 11 Schiratzki 2008, s.45. 8 7 Barnrättskommittén för kritik mot Sverige för att Barnkonventionen inte har inkorporerats i svensk lagtext eftersom en inkorporering medför att uppstår en konflikt mellan Barnkonventionen och en annan svensk lag har svensk lag företräde.12 Enligt Artikel 1 i Barnkonventionen ska personer under 18 år ses som barn om inte den nationella rätten som gäller för barnet medför att myndighetsålder inträder tidigare.13 De fyra principerna som är grunden för Barnkonventionen kommer nu att presenteras nedan. 14 Artikel 2 stadgar alla barns rätt till likabehandling. Art 2(1) förbinder konventionsstaterna att vidta åtgärder så att alla barn inom deras jurisdiktion försäkras de rättigheter som konventionen ger, utan att särskilja oavsett vilket som är barnets eller föräldrarnas religion samt etniska eller sociala ursprung etc. Art 2 innefattar inte enbart barn med svenskt medborgarskap utan samtliga barn som finns inom Sveriges gränser, vilket inkluderar besökare, asylsökande och även barn som vistas i landet olagligt. Barnkommittén uttalar särskilt att diskriminering på grund av att ett barn är flykting, asylsökande eller migrant är förbjudet. Art 2 kan medföra att konventionsstaterna aktivt måste identifiera barn som behöver särskilt stöd för att deras rättigheter ska försäkras. Staterna kan bli skyldiga att ändra i exempelvis lagstiftning för att förbättra situationen. Särbehandling kan accepteras om den är legitim, exempelvis om det är för det enskilda barnets bästa.15 Art 3(1) utgör också en av de grundläggande principerna i barnkonventionen. I artikeln kan utläsas att vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i främst rum, särskilt vid åtgärder i den rättsliga 12 FN förbundet 2013, s. 12. Schiratzki 2008, s.36. 14 FN förbundet 2013, s. 11. 15 Schiratzki 2008, s.50. 13 8 sfären. En definition av vad som är barnets bästa saknas, vilket resulterar i att det tolkas i linje med de kulturella och moraliska värderingarna som finns i samhället barnet lever i. Detta kan leda till att barn i en viss kultur behandlas på ett sätt som inte är förenligt med barnets bästa i en annan kultur. Barnkommittén försöker att minska skillnaderna i tolkningen av begreppet barnets bästa. De uttalar att konventionens anda alltid ska stå i överenstämmelse med den tolkningen som görs av begreppet, alltså att barn är egna individer med känslor och åsikter. Barnkonventionen betonar även att tolkningen av begreppet ska göras med barnets framtid i fokus. 16 Art 6 behandlar alla barns rätt till liv, överlevnad och utveckling. Artikeln omfattar både fysisk och psykisk hälsa, samt alla aspekter inom begreppet utveckling såsom att barnet ska ha bästa möjliga förutsättningar för sin barndom. Här nämns som exempel de skador tidiga eller påtvingade äktenskap kan medföra för barnets liv; att risken för hiv ökar, att flickorna inte får chansen att fullfölja sin utbildning samt att flickorna blir isolerade från samhället. 17 Art 12 är ett uttryck för barns ställning som en egen individ med grundläggande egna åsikter och känslor som ska respekteras. Emellertid är artikeln inte ett uttryck för självbestämmanderätt för barnet.18 Förutom de ovan nämnda grundläggande principerna som ska beaktas när barnets bästa avgörs så är även Art 24(3) i Barnkonventionen av relevans: ”Konventionen skall vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa”. Tidiga äktenskap ses som en sådan traditionell sedvänja som kan vara skadlig för barn.19 16 Schiratzki 2008, s. 52-56. UNICEF 2008, s. 82-85. 18 UNICEF 2008, s.123. 19 Barnrättskommitténs allmänna kommentarer nr 4, art 20, 2003. 17 9 3 Gällande rätt 3.1 Äktenskap i Sverige I 2 kap äktenskapsbalken (ÄktB) uppställs vissa hinder mot äktenskap. Det hinder som är aktuellt för uppsatsen är 2 kap. 1 § ÄktB som stadgar att äktenskap endast får ingås av den som är över 18 år. Utgångspunkten är att den som är under 18 år inte har nått den mognad som ett äktenskap kräver, såsom att hantera de ekonomiska och personliga frågor som kan uppkomma med äktenskapet.20 Före år 2014 kunde äktenskap före 18 år beviljas om särskilda skäl förelåg. 21 Vissa trossamfund var negativa till förändringen och påtalade att en åldersgräns utan möjlighet till dispens kan medföra problem för den minderårigas religiösa övertygelser. Emellertid menade regeringen på att barnets skydd måste väga tyngre än kulturella och religiösa skäl. Vid en kartläggning av dispensansökningar påvisades att de flesta ansökande hade utländsk bakgrund och många av fallen där dispens beviljats var motiverat av att den underåriga annars kunde riskera att bli utstött eller få problem med sin omgivning. Regeringen menade att dispensen skulle vara ett uttryck för den unges vilja att gifta sig och inte ett uttryck för påtryckningar från andra. Vidare ansåg regeringen att i de fall där den underåriga faktiskt själv ville ingå äktenskap ansågs fick stå tillbaka till fördel för skyddet som regleringen kunde innebära för unga. Den egna viljan kan många gånger ha påverkats av direkta och indirekta påtryckningar. Regeringen ansåg därför att så länge dispensmöjligheten fanns, fanns även möjligheten för påtryckningar av omgivningen.22 20 Prop. 2013/14:208, s 22. Prop. 2013/14:208, s 6. 22 Prop. 2013/14:208, s 24. 21 10 3.2 Utländska äktenskap Att ett utländskt äktenskap erkänns i Sverige innebär att det får rättsverkningar som ett svenskt äktenskap. Erkänns inte det utländska äktenskapet i Sverige anses paret som ogifta i Sverige men bibehåller fortfarande sin status som gifta i staten där vigseln ägde rum.23 Lag (1904:26 s.1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, (IÄL), reglerar erkännande av utländska äktenskap. I 1 kap 7 § IÄL stadgas att utländska äktenskap som huvudregel erkänns i Sverige om äktenskapet är giltigt i den stat där det ingåtts. I 1 kap 8 § IÄL stadgas dock vissa undantag från huvudregeln. Ett äktenskap som ingås enligt utländsk lag erkänns inte i Sverige om; det finns hinder enligt svensk lag när äktenskapet ingicks och minst en av parterna vid äktenskapets ingång var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige eller om det är sannolikt att äktenskapet har ingåtts under tvång. Paragrafen innehåller dock undantag från undantagen. Enligt 1 kap 8 a § andra stycket ska inte första stycket gälla om det finns synnerliga skäl att erkänna äktenskapet i Sverige. 3.2.1 Hinder År 2004 infördes 1 kap 8 a § punkt 1. Propositionen påtalar att undantaget syftar till situationer när det finns risk för att parterna agerar för att undvika äktenskapshinder som är uppställda i svensk lag. Exempelvis för att personer med anknytning till Sverige inte ska kunna åka utomlands och ingå barnäktenskap.24 Anknytningen som krävs är hemvist eller medborgarskap i Sverige för en av makarna och anknytningen ska ha funnits när äktenskapet ingicks.25 23 Prop. 2013/14:208, s 25-28 Ibid. 25 Ibid. 24 11 Anknytningskravet diskuteras även i det senaste förarbetet. Att fullt ut skydda barn mot barnäktenskap skulle motivera att anknytningskravet helt tas bort, vilket är åsikten hos några av remissinstanser. Regeringen menar dock att skyddet får för bred omfattning om det även innefattar äktenskap som ingåtts utifrån andra normer än svenska när makarna inte har för avsikt att flytta till Sverige.26 3.2.2 Tvång Enligt andra undantaget ska inte ett utländskt äktenskap erkännas i Sverige om det är sannolikt att det har begåtts under tvång. Anknytning till Sverige som krävs för att kunna åberopa hinder enligt undantaget i 1 kap 8a § 1p återfinns inte beträffande tvångsäktenskap. Alltså krävs varken hemvist eller medborgarskap för att tvångsundantaget ska kunna åberopas.27 Presumtionen är att äktenskapet ingåtts av parter på fri vilja. Om frågan väcks om tvång så är beviskravet avseende tvång lågt. Att tvång sannolikt har förekommit räcker för att ett äktenskap inte ska erkännas i Sverige. 28 Tillämpningen av tvångsstadgandet ska dock tillämpas restriktivt. Utgångspunkten är att tvånget ska ha varit av den graden att det utgör en straffbar handling enligt svensk lag. Alltså att någon ska genom hot eller våld har tvingat annan människa att gifta sig jämförbart med olaga tvång i 4 kap 4 § Brottsbalken (BrB). Utöver förekommer även andra fall av tvång som anses vara så pass allvarliga att äktenskapet inte erkänns. Exempelvis fall där bestämmelserna i vigsellandet är utformade så att den som ingår äktenskapet inte har rätt till en egen åsikt i frågan. Förarbetena nämner att en tillämpning av undantaget även kan ske för andra situationer än de ovannämnda, men denna möjlighet ska vara ytterst begränsad och ska bara komma ifråga om det tvång som utövas tveklöst är stötande. Några 26 Prop. 2013/14:208, s. 27-28. Prop. 2003/04:48, s. 55-56. 28 Ibid. 27 12 exemplifierande situationer anges inte i förarbetena. Emellertid stadgas tydligt att bestämmelsen inte ska appliceras på de tillfällen påtryckningar varit av mindre ingripande karaktär och personen ifråga faktiskt haft en möjlig och reell chans att själv ta ett beslut. Beslut som fattats för att inte göra familjen upprörd eller för att personen annars går miste om en förmån är inte tillräckligt för att det ska anses utgöra tvång. 29 Rättsfall I MIG 2012:4, som behandlar rätten till familjeåterförening, ansökte A om uppehållstillstånd för sig själv och sin dotter, eftersom att hon hade anknytning till sin far som var bosatt i Sverige. Migrationsverket avslog dock ansökningarna eftersom att hon var gift och inte ansåg tillhöra sin fars kärnfamilj. Överklagan gick hela vägen till migrationsöverdomstolen. A var vid det ingångna giftermålet endast 15 år, som enligt irakisk lag är lagligt. A anförde att hon var uppvuxen inom kulturen där det var vanligt förekommande att giftermål bestäms av blivande makarnas föräldrar. I detta fall var det hennes manliga släktingar som bestämt att hon skulle gifta sig med sin kusin. Hennes åsikt efterfrågades inte och fadern gjorde klart att allvarliga följder skulle uppstå om hon inte fullföljde äktenskapet. Migrationsdomstolen resonerade kring om äktenskapet kunde anses ha ingåtts under tvång och därför skulle anses ogiltigt i Sverige. Tvång ansågs dock inte ha förekommit eftersom det inte fanns någon konkret eller preciserad bevisning för påståendena som A anfört. Migrationsdomstolen uttalade att endast ett enkelt påstående om att tvång ägt rum inte gav underlag för att beviskravet sannolikt var uppfyllt, däremot kan konkreta och preciserade uppgifter som personer lämnat under en förundersökning vara tillräckligt. Äktenskap erkändes som giltigt enligt svensk lag. 3.2.3 Synnerliga skäl Trots om undantagen, enligt 1 kap 8a §, är tillämpliga kan äktenskapet ändå erkännas enligt andra stycket i samma paragraf om synnerliga skäl anses föreligga. 29 Ibid. 13 I propositionen stadgas att en restriktiv tillämpning ska gälla för appliceringen av synnerliga skäl. Endast om ett nekande av erkännande av äktenskap skulle innebära allvarliga konsekvenser för paret eller framstå som orimligt ska synnerliga skäl användas. Inget exempel ges, utan propositionen lämnar det åt rättstillämparen att avgöra i varje enskilt fall med hänsyn till omständigheterna.30 3.2.4 Ordre public Även om ett erkännande för äktenskap inte nekas på grund av 1 kap 8 a § så kan äktenskapet fortfarande nekas erkännande genom det allmänna förbehållet i 7 kap 4 § IÄL, det så kallade ordre public-förbehållet. Regeln stadgar att en bestämmelse enligt främmande lag eller ett beslut som fattats av en myndighet i en annan stat inte får tillämpas i Sverige om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för svensk rättsordningen. Det vill säga att oavsett de normer som gäller i den främmande staten och även om makarna inte hade anknytning till Sverige vid äktenskapet ingång, får inte ett erkännande av ett utländskt äktenskap ske om det är uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. Lagregeln anger inte vad grunderna för rättsordningen är men det torde röra sig om grundläggande värderingar som är viktiga för staten. Det påpekas dock att avvikelsen ska vara väsentlig och tillämpningen av förbehållet ska vara restriktiv. Regeln kan komma att tillämpas när någon vid ung ålder ingått äktenskap eller om det skett under tvång.31 Rättsfall I fallet KamR934-08 ansökte en man om uppehållstillstånd till Sverige för sig själv och sina familj. Det framgick att han hade gift sig med sin fru i Irak när hon var 14 år och tre månader och att han var 28 år. Paret saknade anknytning till Sverige när äktenskapet ingicks. När ansökan lämnades in hade tio år förflutit sedan giftermål och paret hade nu tre barn tillsammans. 30 31 Prop. 2013/14:208, s. 26-27. Ungdomsstyrelsen 2009, s. 28. 14 Kammarrätten uttalade att även om mer än tio år hade förflutit sedan giftermålet och att barn fanns i äktenskapet så skulle detta vägas mot de skyddsaspekter som den svenska förbudsregeln uppställer. Kammarrätten fann att ett erkännande av äktenskapet var uppenbart oförenligt med grunderna för svensk rättsordning enligt 7 kap 4 § IÄL. En mer restriktiv tillämpning av ordre public förbehållet gjordes i ovan nämnda MIG 2012:4. Migrationsöverdomstolen ansåg att trots att A endast var 15 år vid ingången av äktenskapet är inte avvikelsen i den främmande lagen så väsentlig att äktenskapet inte ska erkännas giltigt på grund av hennes unga ålder. Äktenskapet skulle anses som giltigt. 15 4 Barnäktenskap I utvecklingsländer32 är barnäktenskap vanligt förekommande. Var tredje flicka har gifts bort innan hon fyllt 18 år och var nionde innan hon fyllt 15 år. I Sverige gjordes en kartläggning år 2009 vilket påvisade att 70 000 personer i åldrarna 16 - 25 inte anser sig ha bestämmanderätten kring vem de ska gifta sig med.33 4.1 Förekomsten barnäktenskap Bortgifte av unga flickor grundar sig ofta i kulturella traditioner. Inom dessa kulturer har flickor ofta en lägre social ställning än pojkar. Flickornas framtid identifieras av att bli bortgifta och tjäna som någons fru och därefter bli mamma.34 Att barnäktenskap inträffar beror oftast på att dessa flickor lever i extremt kontrollerade familjemiljöer, där föräldrarna ser barnets äktenskap som familjens gemensamma angelägenhet snarare än det enskilda barnets. Kontrollen används för att kunna utöva påtryckning på flickan att ingå äktenskap. Påtryckningen behöver inte alltid vara straffbar, utan kan bestå i att föräldrarna uttrycker besvikelse eller skam om inte flickan genomför giftermålet. Detta resulterar ofta i ett genomförande av äktenskapet eftersom familjens åsikt ses som mycket viktig.35 En stor del av ingångna barnäktenskap föregås av handlingar som gör dem jämförbara med tvångsäktenskap. I vissa fall utsätts flickan för våld och hot. Ibland utsätts barnet även för starka påtryckningar som kan vara svårt för ett barn att motstå, särskilt om det utövas av flickans föräldrar.36 Förarbeten beskriver att flickorna ofta inte har någon chans att själva föra en diskussion med föräldrarna, eftersom detta ofta leder till våld eller hot om våld. Det är likaså 32 Undantaget Kina. FN förbundet 2013, s. 4-5. 34 Ibid. 35 SOU 2008:41, s. 151. 36 SOU 2012: 35 s. 87f. 33 16 vanligt att om flickan inte vill ingå äktenskapet måste flickan göra valet mellan att medverka till äktenskapet eller att lämna sin familj.37 Äktenskap som görs mot flickans egen vilja kan också beskrivas som en kontroll av flickans sexualitet. Orsaker till bortgifte kan bero på att flickan har haft en pojkvän eller haft sex och att bortgifte därför sker för att rädda familjens heder. Likväl kan ett tidigt äktenskap ingås för att förhindra att flickan ska göra något som kan skada familjens heder.38 4.2 Effekter av barnäktenskap Effekterna av barnäktenskap är många. Det har påvisats att flickor som bortgifts mot sin vilja många gånger far illa, utnyttjas och förlorar rätten över sina liv.39 En vanlig faktor av barnäktenskap är att flickorna tvingas avbryta sin utbildning eftersom deras identitet nu är att vara någons fru. Utöver det hamnar de i en miljö där det finns sexuella förväntningar på flickorna. Sexuella övergrepp är vanligt och flickan riskerar att utsättas för våld om hon försöker gå emot mannen. Vanligt är också att flickan blir gravid. Graviditet kan vara farligt om det sker i ung ålder eftersom unga flickors kroppar inte fysiskt klarar av en graviditet, vilket kan leda till att flickorna riskerar att avlida i barnsängen. Sammanfattningsvis kan konstateras att flickorna vanligen förlorar självbestämmanderätten över sitt eget liv och sin sexualitet.40 Enligt Jänterå-Jareborg, professor i internationell privat- och processrätt, är även barnäktenskap som ingås frivilligt problematiskt. Barn och ungdomar ska visserligen ha rätten att själva fatta beslut av större art, men barn anses inte ha den mognad som krävs för ett beslut att ingå äktenskap. Mot barnets självbestämmanderätt att ingå äktenskap finns ett starkt motstående 37 SOU 2008:41, s. 151. SOU 2012:35, s. 189. 39 SOU 2012:35, s.86. 40 SOU 2008:41, s.151. 38 17 skyddsintresse, att motverka för tidigt sexuellt umgänge och graviditet. Jänterå-Jareborg anser att tillåtna barnäktenskap skulle uppmuntra och legitimera sexuellt umgänge med barn. Detta torde ses som motsägelsefullt eftersom sexuellt umgänge med barn under 15 år bedöms utgöra våldtäkt mot barn enligt brottsbalken.41 41 Jänterå-Jareborg 2007, s. 308. 18 5 Debatt 5.1 Mångkulturalism eller individualism? Lagstiftningsarbetet som föregicks lagändringarna år 2014 beskrivs i förarbetena som en svår uppgift. Samtidigt som flickor är i stort behov av skydd och hjälp av lagstiftaren tillika samhället, så finns det en rädsla för att ett utökat skydd kan ha en stigmatiserande effekt på minoritetsgrupper och deras traditioner. Men behovet av skydd anses väga över och ett individperspektiv vara viktigare.42 Susan Moller Okin, professor i etik, kritiserar att kvinnors rättigheter ofta kolliderar med respekten för minoritetskulturer. Hon framhäver begreppet mångkulturalism och menar att förespråkare för begreppet anser att det rör sig om särskilda grupprättigheter som har till syfte att skydda minoritetsgruppers levnadssätt. Förespråkare av grupprättigheterna menar att de ska vara ett uttryck för individens rättigheter. Detta blir dock problematiskt eftersom förespråkare helt bortser från att det finns olika roller i dessa grupper som resulterar i ojämlikhet mellan könen. Det är den manliga representationen som bestämmer vilka seder som ska gälla för gruppen, vilket leder det till att grupprättigheterna blir en diskriminering och kontroll av kvinnor, något som förekommer i nästan alla kulturer. Okin menar därför att genom att skydda dessa grupprättigheter så är det omöjligt att stärka kvinnornas individuella rättigheter. Det går inte att försvara att en kvinna från en viss kultur inte har rätt till skydd som tillerkänns andra kvinnor i samhället. 43 Jänterå-Jareborg, i sin tur, påpekar att den svenska lagstiftningen gått från att ta stor hänsyn till främmande kulturer och deras traditioner till att tröskeln för vad som nu tolereras i Sverige istället har satts lågt. Emellertid 42 43 SOU 2012:35, s. 22, s.338. Okin 2002, s. 13-31. 19 påpekar Jänterå-Jareborg att den ståndpunkten Sverige har tagit är i linje med de internationella stadgandena, såsom Barnkonventionen.44 5.2 Respekt för kulturen eller skydd för barnet? Tydliga motpoler finns i debatten hur Sverige ska hantera barn- och tvångsäktenskap, särskilt nu med den ökande flyktingströmmen. Carolina Saf för en debatt i Dagens Juridik där hon uttalar att utgångspunkten torde vara att utländska barnäktenskap som ingåtts utan anknytning till Sverige ska anses lagliga och respekteras. Därför ska man låta gifta asylsökande barn bo med sin vuxna make, något annat vore att förutsätta att alla utländska barnäktenskap är likställt med tvångsäktenskap. Saf hänvisar till IÄL som enligt henne beaktar att synen på äktenskap ser olika ut i världen och enligt henne torde inte en ofrivillig flytt till Sverige medföra att ett äktenskap inte erkänns. Att tvinga isär makar utan respekt för deras rättigheter och fria vilja vore uppenbart godtyckligt eftersom svensk lag tillåter sexuella aktiviteter från 15 år.45 Fredrik Malmberg, tillika skribent av en debattartikel i Dagens Juridik, är av en annan åsikt. Han är kritisk till Safs argumentation eftersom hon likställer barn och vuxna. Skyddet som barn är berättigade till enligt Barnkonventionen och svensk lag går förlorad. Safs argumentation, att barnäktenskap som ingåtts utomlands utan koppling till Sverige ska erkännas, är enligt Malmberg helt fel. Han hänför till Barnkonventionen som tydligt stadgar att barn ska få vara barn tills 18 år och att denna uppväxt ska ske under trygga förhållanden. Enligt artikel 2 i Barnkonventionen gäller därför denna rättighet för alla barn som befinner sig i Sverige. Malmberg menar därför att barnäktenskap ingångna i utlandet exempelvis på flykt, utan parters anknytning till Sverige, som senare avser att ha sin 44 Jänterå-Jareborg 2007, s.320. Saf, http://www.dagensjuridik.se/2016/01/debatt-carolina-saf-barnaktenskap, hämtad 2016-03-01. 45 20 hemvist i Sverige inte ska erkännas. Malmberg hänvisar till en rapport från UNHCR som tydligt visar att flickor på flykt påtvingas sexuellt könsrelaterat våld som exempelvis barn- och tvångsäktenskap. Ur ett barnperspektiv kan ett barn aldrig samtycka till ett äktenskap, varför Malmberg är av att åsikten att svenska myndigheter inte ska placera barn som nyanlänt till Sverige med sin make.46 Åsa Regner, barn-, äldre- och jämställdhetsminister, påpekar i debatten att det är viktigt att flickor som flyr till Sverige ska behandlas som barn vid ankomst till Sverige. Hon menar att utgångspunkten ska vara i Barnkonventionen och att barnäktenskap är ett sätt att kontrollera flickor och deras sexualitet eftersom bortgifte medför att flickan blir mannens egendom. Åsa menar att Sverige måste bekämpa barnäktenskap och att flickor ska få bestämma om sina egna kroppar och liv.47 46 Malmberg, http://www.dagensjuridik.se/2016/02/debatt-replik-fredrik-malmberg-bobarnaktenskap, hämtad 2016-03-01. 47 Regner, http://www.dagensjuridik.se/2016/02/debatt-asa-regner-barnaktenskap, hämtad 2016-03-01. 21 6 Analys Denna uppsats ska utreda huruvida det skydd som finns för barn i Sverige gällande utländska barnäktenskap är tillräckligt starkt ur ett barnperspektiv. Analysen avser att presentera och utreda faktorer som talar för och emot ett utökat barnskydd genom att angripa anknytningskravet i lagstiftningen avseende utländska barnäktenskap. Grunden i denna analytiska del utgår från ett kritiskt barnperspektiv som i sin tur har utgångspunkt i Barnkonventionen. Detta perspektiv appliceras på framkommen fakta och åsikter. Således: Bör den svenska rätten förändras genom att skyddet för utländska barnäktenskap jämställs med skyddet för tvångsäktenskap? 6.1 Ankytningskravet 6.1.1 Kulturella traditioner som motpol Åsikten är tydlig i Sverige, enligt 2 kap 1 § ÄktB kan inte ett äktenskap ingås av en person under 18 år eftersom barn inte anses ha den mognad som krävs för ett äktenskap. 18 års-gränsen utan möjligheten till dispens infördes år 2014 för att motverka att unga tvingades in i äktenskap. Föremålet för skyddet är tydligt i regleringen, barnet. Skyddsintresset är inte lika tydligt i regleringen avseende erkännande av ett utländskt ingånget barnäktenskap. Kravet på anknytning i regleringen utökar skyddsintresset till att även inkludera respekt för utländska kulturer och traditioner. Propositionen uttalar att ett borttagande av anknytningskravet skulle ställa för stora krav på utländska medborgare att anpassa sig efter svenska normer, även om de inte har som avsikt att bosätta sig i Sverige vid ingången av äktenskapet. 22 Saf är av samma åsikt och menar att en ofrivillig flytt till Sverige inte kan medföra att de svenska normerna ska påtvingas dessa människor. Okin uttrycker dock att synen på skyddet av minoritetsgruppers levnadssätt ofta kolliderar med kvinnors rättigheter och främst unga kvinnor. Förespråkare för grupprättigheter menar att det ska ses som en rättighet att få leva enligt dessa traditioner och seder. Okin menar istället att dessa förespråkare inte tar i beaktan att sederna oftast är konstruerade av män vilket resulterar i att det ofta diskriminerar kvinnor. Bortgifte av barn är en tydlig kontroll av den unga kvinnans liv och sexualitet och utgör därför en tradition som bidrar till diskriminering eftersom det är klart övervägande unga flickor som gifts bort. Regleringen kring utländska barnäktenskap ger således utrymme för att barn inte försäkras sina rättigheter enligt Barnkonventionen, ändå anser lagstiftaren att kulturella traditioner måste tas i beaktan. 6.1.2 Tvång Många gånger jämförs barnäktenskap med tvångsäktenskap på grund av de påtryckningar som oftast ligger bakom ett barnäktenskap.48 Tvångsäktenskap har dock inget krav på anknytning vid äktenskapets ingång eftersom det anses extra skyddsvärt att en person inte ska tvingas in i ett äktenskap. Ett alternativ för att effektivt neka erkännande av barnäktenskap som ingåtts på grund av tvång hade varit att använda sig av tvångsregleringen. Emellertid har tvång påvisats vara svårt att bevisa och förarbeten talar om att påtryckningar av mindre karaktär inte anses utgöra tvång. Att gifta sig för att inte riskera att göra sin familj upprörd anses heller inte utgöra tvång. Förarbeten nämner att barnen ofta tvingas att lämna sin familj om inte giftermål sker. Detta bör kunna utgöra en typ av indirekt tvång eftersom unga barn som bor i ett u-land eller är på flykt inte har ett samhällsskydd att falla tillbaka på, ett alternativ att lämna sin familj är därför inte aktuellt. I rättsfallet MIG 2012:4 ansågs kvinnans påstående om att hon saknade talan i vem hon skulle gifta sig med inte utgöra tillräckligt 48 jfr avsnitt 4.1 23 bevis för tvång. Detta trots att fadern uttalat att allvarliga följder skulle uppstå om hon inte fullföljde äktenskapet. Att förhindra erkännande av utländska barnäktenskap utan anknytning genom att använda tvångsstadgandet verkar alltså inte vara ett alternativ. 6.1.3 Fria viljan Ett annat argument för att skyddet inte ska utvidgas är den fria viljan. Saf menar att makarna som kommer till Sverige inte ska tvingas isär utan deras fria vilja ska accepteras. Malmberg är av annan åsikt och menar att barn aldrig kan ingå äktenskap av fri vilja och att äktenskap är något barnen behöver skyddas från. Inte heller är det säkert att barnen vid ankomst vågar berätta för svenska myndigheter att äktenskapet skett mot deras vilja, särskilt eftersom dessa unga flickor fostras in i en roll där ifrågasättande av sin familj och mannen inte är tillåtet.49 Den svenska lagstiftningsprocessen uttalade vid borttagande av dispensen att de ungdomar som faktiskt vill, av egen vilja, gifta sig innan 18 års ålder får stå tillbaka till förmån för skyddet av de som påtvingas in i äktenskap. Jänterå-Jareborg instämmer och uttalar att skyddet barn behöver mot för tidigt sexuellt umgänge och graviditet får anses gå före barns självbestämmanderätt att kunna ingå äktenskap, särskilt med beaktande av att sexuellt umgänge med barn innan 15 år är kriminaliserat i svensk rätt. 6.1.4 Applicering av barnkonventionen Sveriges åtagande gentemot Barnkonventionen medför att svenska myndigheter i åtgärder som rör barn ska sätta barnets bästa i främsta rum. Detta gäller för alla barn, oavsett medborgarskap, så länge de befinner sig inom svensk jurisdiktion. Alla barn ska behandlas lika. I sammanhanget kan det ifrågasättas om det är barnets bästa att regleringen gällande erkännande av utländska äktenskap ser ut som den gör. Har barnets bästa satts i främsta rum? Det är påvisat att barn far illa av bortgifte i ung ålder och att deras rätt 49 jfr avsnitt 4.1-4.2 24 till liv, utveckling och en barndom, som stadgas i art 6 i barnkonventionen, skadas. Detta för att barnäktenskap ofta leder till en isolering från samhället, utnyttjande, oavslutad utbildning och påtvingande sexuella handlingar. Därför talar mycket för att lagen anses gå emot art 24(3) i Barnkonventionen som tydligt stadgar att konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa traditionella sedvänjor som kan vara skadliga för barnet. Det har även visats att en stor andel av barnäktenskapen har tvångsinslag vilket måste anses gå emot konventionens anda att barn är egna individer som måste respekteras och skyddas. Att Sverige erkänner utländska barnäktenskap kan inte ses som att svenska staten vidtagit alla lämpliga åtgärder för att skydda dessa barn. Regleringen kring utländska barnäktenskap ger många gånger utrymme för att barn inte försäkras sina rättigheter enligt Barnkonventionen, likväl anser lagstiftaren att kulturella traditioner måste beaktas. Detta överensstämmer inte med de internationella åtagandena. En giltig särbehandling kan inte heller åberopas eftersom den inte sker för barnets bästa utan främst kulturella traditioners bästa. Argumentationen angående den fria viljan faller i och med nämnda art 2. Vid borttagande av dispens i ÄktB uttalade lagstiftaren att de barn som vill gifta sig av fri vilja får stå tillbaka till förmån för skyddet av de barn som påtvingas äktenskap. Ska unga flickor som gifts bort på flykt eller i hemlandet och som sedan flyttar till Sverige behandlas likadant som svenskfödda barn borde samma argumentation rimligen appliceras på dem. Vidare är det anmärkningsvärt att det i Sverige lagstiftats att sexuella handlingar med barn under 15 år ses som våldtäkt, men att utländska barnäktenskap likväl erkänns utan anknytning. Detta trots att lagstiftaren är väl medveten om att giftermål ökar risken för ofrivilliga sexuella handlingar. 25 6.2 Ordre republic Förbehållet i ordre republic saknar krav på anknytning och skulle därför kunna anses vara tillräckligt för att skydda de barn som gifts bort på flykt eller de barn som gifts bort i utlandet och sedan flyttar till Sverige. Emellertid innehåller paragrafen rekvisitet uppenbart, vilket påvisar att tillämpningen är restriktiv. Lagstiftaren har inte heller uttalat några klara tillfällen när paragrafen ska tillämpas. Tvång ges som exempel, men precis som nämnt är tvång svårt att påvisa även om beviskravet är lågt. Alltså kan inte paragrafen anses ge tillräckligt skydd ur ett barnperspektiv. 6.3 Avslutande slutsats och egen reflexion Den svenska synen är tydlig i regleringen av när svenska äktenskap får ingås. Skyddet av barn har fått gå före respekt för mångkulturen, varför den torde få göra det gällande lagstiftning för utländska barnäktenskap. Det väsentliga är inte om barnäktenskapet ingåtts med fri vilja eller inte, utan att alla barn ska behandlas lika till följd av Sveriges åtagande enligt Barnkonventionen. I detta fall så behandlas inte barn lika. För att uppnå detta bör anknytningskravet tas bort i paragrafen och jämställas med det skydd vi uppställer för tvångsäktenskap, men likaså det skyddet vi uppställer för barn i äktenskapsbalken. Alternativt bör anknytningskravet på nytt utredas för att ta ställning till hur barn som gifts bort på flykt ska hanteras. Tas anknytningskravet bort finns fortfarande möjligheten till att erkänna utländska barnäktenskap i undantagsfall enligt 1 kap 8 a § andra stycket, där äktenskap erkänns om synnerliga skäl finns. Vilket exempelvis hade kunnat vara fallet om en 17 - åring gift sig med en 18- åring och därefter tvingats fly till Sverige. Normen bör således vara att i enbart verkliga undantagsfall ska utländska barnäktenskap erkännas, inte att det ska erkännas slentrianmässigt. 26 Min åsikt är att barn inte är autonoma och är i behov av skydd. Att Sverige ger efter på samhällets skydd för dessa flickor på grund av att de tillhör en viss grupp är diskriminerande. Barnäktenskap är ett för tidigt avslut på dessa flickors barndom. Av den anledningen anser jag att vi bör ha barnets bästa i åtanke istället för att vara rädda för att trampa andra kulturer på tårna. 27 Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Propositioner Prop. 2003/04:48 Åtgärder mot barnäktenskap och tvångsäktenskap Prop. 2009/10:232 Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige Prop. 2013/14:208 Stärkt skydd mot tvångsäktenskap och barnäktenskap samt tillträde till Europarådets konvention om våld mot kvinnor Statens offentliga utredningar SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet, FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige. SOU 2008:41 Människohandel och barnäktenskap- ett förstärkt straffrättsligt skydd SOU 2012:35 Stärkt skydd mot tvångsäktenskap och barnäktenskap Myndighetspublikationer Ungdomsstyrelsen, Gift mot sin vilja, Ungdomsstyrelsens skrifter 2009:5, 2009. Litteratur Jänterä-Jareborg, Maarit: Barn- och tvångsäktenskap i Sverige – finns det utrymme för olika kulturer och tolerans?. I: Rett og toleranse: festskrift til Helge Johan Thue: 70 år (red.: Torstein Frantzen, Johan Giertsen och Guiditta Cordero Moss), Oslo 2007. Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.): Juridisk metodlära, 1:a uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013. Okin, Susan Moller: Mångkulturalism – kvinnor i kläm?, Daidalos AB, Göteborg 2002. 28 Schiratzki, Johanna: Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige – en rättsvetenskaplig undersökning, 2:a uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala 2005. UNICEF Sverige: Handbok om barnkonventionen, Priting Malmö B, Stockholm 2008. Världshorisont: Befria flickorna – stoppa barnäktenskap!, FN-förbundet, 1/2013. Elektroniska källor Brattström,Walleng: ”Kan en 16-åring som inte får gifta sig vara sambo”, publicerad: 2013-07-4 hämtad: 2016-03-04, http://www.infotorgjuridik.se/premium/mittijuridiken/praktikerartiklar/articl e194998.ece#_ftnref2. FN:s barnrättskommitté: ”Barnrättskommittés allmänna kommentar nr 4, art. 20, 2003, hämtad 2016-02-28 från: http://www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/barnkonventionen/a llmanna-kommentarer/ Malmberg: ”Sverige ska utgå från ett skyddsperspektiv – barn kan aldrig samtycka till äktenskap”, publicerad 2016-02-04, hämtad 2016-03-01 från: http://www.dagensjuridik.se/2016/02/debatt-replik-fredrik-malmberg-bobarnaktenskap. Regner: ”Barnäktenskap är ett sätt att kontrollera flickor och kvinnor- och ska bekämpas där de tillämpas”, publicerad 2016-02-11, hämtad 2016-03-01 från: http://www.dagensjuridik.se/2016/02/debatt-asa-regner-barnaktenskap. Saf: ”Utgångspunkten är att utländska barnäktenskap är lagliga i Sverige – och ska respekteras”, publicerad 2016-01-265, hämtad 2016-.03-01 från: http://www.dagensjuridik.se/2016/01/debatt-carolina-saf-barnaktenskap, hämtad 2016-03-01. 29 Sjövall: ”Svårt för socialtjänsten att hantera barnäktenskap”, publicerad: 2016-01-18, hämtad: 2016-03-01, http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=83&artikel=6347194. 30 Rättsfallsförteckning Domar från Kammarrätten Kammarrätten i Jönköping, dom den 17 februari 2009 i mål nr. 934-08 Domar från Migrationsöverdomstolen MIG 2012:4 31