SFIR:s PRAXISDAG - Studentportalen

SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Marknadsföringsrätt
Immaterial‐ och marknadsrätt, Uppsala universitet den 29 september 2014
Per Carlson
Marknadsdomstolen
Disposition
Marknaden
Skyddsföremål och skyddsintresse
Närmare om skyddet enligt MFL
–
Marknadsdomstolen
Marknadsekonomi
E f f e k t i v k o n k u r r e n s
Marknadsrätt
Immaterialrätt Marknadsföringslagen Varumärkeslagen
1
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Internationell rätt m m
Artikel 10 bis i Pariskonventionen
1. Unionsländerna äro pliktiga att tillförsäkra dem, som tillhöra något
unionsland, verksamt skydd mot illojal konkurrens.
2. Varje konkurrenshandling, som strider mot god affärssed, utgör en
handling av illojal konkurrens.
3. Särskilt skola förbjudas:
1) alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må,
framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller
verksamhet inom industri eller handel;
2) oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att
misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom
industri eller handel.
EU‐direktivet om vilseledande och otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG)
EU‐direktivet om vilseledande och jämförande reklam (2006/114/EG)
ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation
Marknadsdomstolen
Den legislativa utvecklingen
Marknadsdomstolen
Marknadsföringslagen (2008:487) Tillämplig på all reklam och andra åtgärder som syftar till att främja avsättningen av produkter (2 §).
– alla slags produkter – alla sälj‐ och distributionsformer
Omfattar inte sådant som rör annat än rent kommersiella förhållanden
– ej opinionsbildande verksamhet eller reklam (jfr 9 § samt TF och YGL)
”Annexlagar” (1 §)
Vissa andra lagar innehåller bestämmelser om marknadsföring, bl.a.
– alkohollagen (krav på måttfullhet) och
– konsumentkreditlagen (krav på god kreditgivningssed)
2
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Reklamidentifiering
9 § Marknadsföring ska utformas och presenteras så att det framgår att det är fråga om marknadsföring.
Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför följande framställningar.
Marknadsföringsprägel
– tydlig utformning
– uttryckligt angivande (annonsbilaga)
Sändarangivelse
– firma – varumärke
”Nu har ännu en produkt hittat sin svan”
MD 1994:10 (Ariel)
Marknadsdomstolen
Mottagare Mottagare av marknadsföring är viss målgrupp
– snävare än omsättningskretsen för viss vara eller tjänst
Innebörd
Genomsnittskonsumentens (i målgruppen) uppfattning avgörande
– normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst …
‐ i princip samma fiktiva konsument som inom varumärkesrätten Bedömning
Helhetsintryck vid en flyktig betraktelse bestämmande
– varje reklamenhet bedöms för sig
‐ t ex bedöms en innehållet på en webbsida för sig Marknadsdomstolen
Tre typer av handlingsdirigerande regler
– generalklausul (5 ‐ 8 §§)
– speciella regler om förbud mot vissa typer av marknadsföring (10 ‐ 18 §§)
– Svarta listan med förbud mot vilseledande och aggressiva affärsmetoder
Prövning
Lex specialis tillämpas före lex generalis
– Svarta listan
– Speciella förbudsreglerna
– Generalklausulen
Sanktioner
Förbud eller åläggande vid vite (23 ‐ 26 §§)
Marknadsstörningsavgift (29 ‐ 33 §§)
Skadestånd (37 och 38 §)
Utplånande m m av vilseledande framställningar (39 §)
3
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Vilseledande marknadsföring
8 § Marknadsföring som är vilseledande enligt någon av bestämmelserna
i 9, 10 eller 12‐17 §§ är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Sådan vilseledande marknadsföring som anges i punkterna 1‐23 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG är alltid att anse som otillbörlig.
Bestämmelserna om vilseledande
9 § Reklamidentifiering inbegripet sändarangivelse
10 § Allmän regel om vilseledande marknadsföring
12 § Specialregel om vilseledande köperbjudanden
13 §
– ” –
förpackningsstorlekar
14 §
– ” –
efterbildningar
15 §
– ” –
konkursutförsäljningar
16 §
– ” –
utförsäljningar 17 §
– ” –
realisationer
18 §
– ” –
jämförande reklam
Marknadsdomstolen
Vilseledande marknadsföring i allmänhet
10 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Första stycket gäller särskilt framställningar som rör
1. produktens förekomst, art, mängd, kvalitet och andra utmärkande egenskaper, /…/
En näringsidkare får inte heller utelämna väsentlig information i marknads‐
föringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. /…/
Grundläggande princip
Marknadsföring skall vara vederhäftig
– dvs pålitlig, riktig etc
Undantag
– överdrifter i reklam som inte vilseleder är godtagbara (artikel 5.3)
– kommunikationsmediets begränsningar kan ge lättnad (11 §)
Marknadsdomstolen
Kommersiell effekt (det s k transaktionstestet)
8 § Marknadsföring som är vilseledande /…/ är otillbörlig om den
påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Affärsbeslut
Varje delbeslut som en konsument fattar på vägen mot ett slutligt avgörande om att köpa eller inte köpa. (3 §)
Prövning av frågan om vilseledande
Vad avser marknadsföringen?
Vilken målgrupp riktar den sig till?
Hur uppfattar genomsnittskonsumenten marknadsföringen?
Är marknadsföringen vederhäftig? Om inte, är det fråga om en tillåten överdrift?
Om inte, finns begränsningar i kommunkationsmediet
Om inte, har marknadsföringen kommersiell effekt?
4
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Bevisbörda och beviskrav m m
Parterna sörjer enligt huvudregeln för bevisningen (35 kap 6 § RB)
Rätten får inhämta bevisning om sådant som tillhör officialprövningen
– i praktiken hämtar Marknadsdomstolen inte in bevisning
Käranden har bevisbördan för – att viss marknadsföring ägt rum och vad den avsett (beviskrav styrkt)
Svaranden har bevisbördan för
– att marknadsföringen varit vederhäftig (styrkt)
Rätten prövar i praktiken, närmast som rättsfrågor,
– vilken målgrupp marknadsföringen riktar sig till
– hur genomsnittskonsumenten uppfattar marknadsföringen
– om det fråga om en tillåten överdrift
– om det finns begränsningar i kommunikationsmediet
– om marknadsföringen kommersiell effekt
Marknadsdomstolen
Vilseledande efterbildning
Bilaga 1 till EU‐direktivet
Affärsmetoder som under alla förhållanden är otillbörliga
13) Försök att sälja en produkt som liknar en annan produkt, som görs av en särskild tillverkare, på ett sätt som avsiktligen förespeglar konsumenten att produkten är gjord av samma tillverkare, trots att så inte är fallet. Centrala rekvisit
– liknar en annan produkt
– avsiktligen förespeglar
Inget uttryckligt krav på att den andra (äldre) produkten skall vara känd.
(ännu inte prövat om detta krävs)
Marknadsdomstolen
Vilseledande efterbildningar
14 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda efter‐bildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell.
Tre centrala rekvisit
– den äldre produkten (originalet) skall särprägel ‐ skall ha en känneteckensfunktion (och således inte vara funktionellt betingad)
– den äldre produkten skall vara känd, och
‐ skall vara känd av en betydande del av omsättningskretsen
– den yngre produkten skall vara lätt att förväxla med den äldre
‐ skall finnas en risk för (direkt eller indirekt) förväxling i köpsituationen
Ingen lagfäst reglering om att en produkt kan förvärva särprägel
‐ fast praxis att produkter kan ”inarbetas”
5
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Jämförelse med varumärkesrätten (1 kap. VmL)
5 § Ett varukännetecken ska anses ha särskiljningsförmåga om det kan skilja varor eller tjänster som llhandahålls i en näringsverksamhet från dem som llhandahålls i en annan. Bristande särskiljningsförmåga kan bero på att ett varukännetecken endast består av tecken eller benämningar som 1. i handeln visar varans eller tjänstens art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung eller andra egenskaper eller tidpunkten för när varan eller tjänsten är framställd, eller 2. i dagligt språkbruk eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten. Vid bedömningen av om ett varukännetecken har särskiljningsförmåga ska hänsyn tas till att det kan förvärva förmågan genom användning. 9 § Ensamrätt kan inte förvärvas till kännetecken som endast består av en form som följer av varans art, en form som är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat eller en form som ger varan ett betydande värde. Marknadsdomstolen
Särskiljningsförmåga hos varu‐ och förpackningsutstyrslar Samma kriterier skall tillämpas för tredimensionella varumärken
(C‐299/99, PHILIPS 49) Kan vara svårare att visa särskiljningsförmåga hos ett tredimensionellt (C‐53/01, Linde 48) varumärke
Omsättningskretsen inte van uppfatta form som ett kännetecken
(C‐218/01, Henkel 38) Vanliga former saknar normalt särskiljningsförmåga i sig
(C‐218/01, Henkel 39) Marknadsdomstolen
Särskiljningsförmåga hos utstyrslar (forts)
Märken som i betydande mån avviker från normen har särskiljningsförmåga
(C‐218/01, Henkel 49) Något fantasifullt inslag är inte nödvändigt (C‐299/99, PHILIPS 50) En variant av en vanlig form inte tillräckligt (C‐136/02, Mag‐Lite 32) Formen skall kunna uppfattas som ett kännetecken utan särskild uppmärksamhet eller analys
(C‐136/02, Mag‐Lite 32) 6
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Hinder mot ensamrätt för vissa former
“ /…/registreringsförbudet i artikel 3.1 e andra streck‐satsen tillämpas /…/, även om det skulle finnas andra former med hjälp av vilka detta tekniska resultat kunde uppnås.” (C‐299/99, PHILIPS 83) I fråga om varor som saknar inneboende form skall förpackningen jämställas med varans form (C‐218/01, Henkel 33) Tredimensionella varumärken som består av en förpackning kan visa den förpackade varans egenskaper, bl.a. dess kvalitet
(C‐218/01, Henkel 33) Form som ger varan betydande värde får inte registreras även om den förvärvat särskiljningsförmåga (C‐371/06, Benetton Group)
Marknadsdomstolen
Förvärv av särskiljningsförmåga Helhetsbedömning av alla relevanta omständigheter (C‐108/97, CHIEMSEE 49) Bl.a. följande omständigheter kan beaktas:
‐ marknadsandel; hur ofta, hur länge och på hur stort geografiskt område
varumärket har brukats; ‐ hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra det; ‐ den andel av omsättningskretsen som uppfattar märket som ett
kännetecken; (C‐108/97, CHIEMSEE 51)
Tillräckligt att en betydande del av omsättningskretsen uppfattar märket som ett kännetecken
(C‐108/97, CHIEMSEE 51) Marknadsdomstolen
Förvärv av särskiljningsförmåga (forts)
Ett varumärke skall anses vara väl känt enligt artikel 6 bis i Paris‐
konventionen om det är känt i hela medlemsstaten eller i vart fall en väsentlig del av denna. (Nieto Nuño 20) Den kännedom som fordras för ett skydd utanför varuslagsgränserna, måste finnas inom en betydande del av omsättningskretsen,
i en väsentlig del av gemenskapen [eller av en medlemsstat] (C‐301/07, PAGO 30)
7
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Bedömningen av vilseledande efterbildning
1. Har den äldre produkten ursprunglig särprägel?
2. Om inte, är den sådan att den kan förvärva särprägel?
3. Om ja, har produkten förvärvat särprägel? 4. Om ja, är den äldre produkten känd inom omsättningskretsen?
5. Vad avser marknadsföringen av den yngre produkten?
4. Vilken målgrupp riktar den sig till? 6. Vilka är de framträdande produktelementen hos respektive produkt? 9. Är den yngre produkten lätt att förväxla med den äldre?
10. Om ja, har marknadsföringen kommersiell effekt?
Marknadsdomstolen
Bevisbörda och beviskrav mm (vilseledande efterbildning)
Käranden har bevisbördan för
– att den äldre produkten har (ursprunglig eller förvärvad) särprägel (styrkt)
– att den äldre produkten är känd inom omsättningskretsen (styrkt)
– att marknadsföring med yngre produkt ägt rum och vad den avsett (styrkt)
Rätten prövar, närmast som rättsfrågor,
– vilken målgrupp marknadsföringen riktar den sig till
– vilka element som är de framträdande hos respektive produkt – om det förelegat en risk för förväxling för genomsnittskonsumenten – om marknadsföringen haft kommersiell effekt
Marknadsdomstolen
MD 1974:5 (BLOMIN) 8
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
MD 1983:3 (AJAX) Marknadsdomstolen
MD 1988:6 (KLORIN) Marknadsdomstolen
MD 1995:12 (KNORR) 9
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
MD 2003:22 (FINN CRISP) Marknadsdomstolen
MD 2001:12 (ELFLUGAN) Marknadsdomstolen
MD 2001:22 (RED BULL) 10
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
MD 2010:3 (RED BULL) Marknadsdomstolen
MD 1987:30 (JELECT = SELECT) Marknadsdomstolen
Jämförande reklam 18 § En näringsidkare får i reklam direkt eller indirekt peka ut annan näringsidkare eller dennes produkter bara om jämförelsen
1. inte är vilseledande,
2. avser produkter som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål,
3. på ett objektivt sätt avser väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkterna,
4. inte medför förväxling mellan näringsidkaren och en annan näringsidkare eller mellan deras produkter, varumärken, firmor eller andra kännetecken,
5. inte misskrediterar eller är nedsättande för en annan näringsidkares verksamhet, förhållanden, produkter, varumärken, firma eller andra kännetecken, /… /
– Rekvisiten är kumulativa
Reklam kan utgöra systemjämförelse genom hänvisning till ”normal” produkt, eller direkt eller indirekt peka ut en eller flera konkurrenter eller deras produkter. All jämförelse måste avse aktuella förhållanden.
11
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Jämförande reklam (forts)
EU‐direktivet om vilseledande och jämförande reklam
”Jämförande reklam kan /… / till konsumenternas fördel stimulera konkurrensen mellan leverantörer av varor och tjänster.” (6)
/… / även om varumärket utgör ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som unionsrätten syftar till att införa /… / så är syftet med varumärket inte att skydda varumärkesinnehavaren mot tillvägagångssätt som utgör en naturlig del av konkurrensen. C‐323/09 (Interflora) 57
Marknadsföring av egen produkt med angivande av konkurrents artikelnummer godtagbart om det inte leder till förväxling eller renommésnyltning.
C‐112/99 (Toshiba Europe)
Marknadsdomstolen
Jämförande reklam (forts)
”ARMA NI som fortsätter att betala för mycket. Jämför gärna våra kostymer med de dyra kusinerna från Italien. Det är inte mycket som skiljer. Kanske endast den lilla skrytetiketten i nacken och några tusenlappar på priset.”
”förmedlar /… / budskapet att det frånsett priset inte finns någon nämnvärd skillnad mellan de jämförda produkterna.”
MD 1987:11 (KappAhl)
Marknadsdomstolen
Jämförande reklam (forts)
”förmedlar ett intryck av att pendlingsresor med tåg medför
inte oväsentliga problem för resenärerna”
”misskrediterande för de företag som driver tågtrafik och i synnerhet för SJ”
MD 2003:29 (RA Motor AB)
12
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
God marknadsföringssed 5 § Marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed.
Definition
”god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter (3 §)
Tillämpningsområden
– Marknadsföring som inte träffas av andra förbudsbestämmelser (normer)
– Marknadsföring i strid med lag (lagstidighetsprincipen)
– Marknadsföring som innebär misskreditering (utan jämförande) – Marknadsföring som innebär renommésnyltning
Kommersiell effekt
– marknadsföring i strid med god marknadsföringssed är otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar (6 §)
Marknadsdomstolen
God marknadsföringssed (forts)
Marknadsföring som inte träffas av andra förbudsbestämmelser
– ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation
– andra uppförandekoder, bl a god kreditgivningssed
‐ MD 2014:7 (Media Markt)
Marknadsföring i strid med lag (lagstidighetsprincipen
– t.ex. intrång i annans immaterialrätt (sökordsmarknadsföring) ‐ MD 2012:15 (Elskling)
– försäljning av produkt som inte uppfyller krav i lag (smör)
‐ MD 2010:15 (Valio)
Marknadsföring som innebär misskreditering
– marknadsföring riktad mot konkurrent utan att innefatta jämförelse
‐ MD 2002:18 (KF)
Marknadsdomstolen
God marknadsföringssed
”/…/ marknadsföringen [kan inte] anses innehålla något som medför att erbjudandet om kredit är särskilt lockande för konsumenter med svag ekonomi”.
MD 2014:7 (Media Markt)
13
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
God marknadsföringssed
”/… / uppenbart att marknads‐
föringen med hänsyn till hur den utformats, inte varit förenlig med kravet på särskild måttfullhet”.
”Enbart det förhållandet att Berntsons bilar varit lackerade i en orange färg och försedda med Jägermeisters varumärken innebär /… / inte att en användning av dem kan anses ha varit påträngande, uppsökande eller uppmanat till bruk av alkohol.”
MD 2014:4 (Berntson Brands AB)
Marknadsdomstolen
God marknadsföringssed (forts)
Renommésnyltning
Obehörig anknytning till annan näringsidkares verksamhet eller produkter mm utan att det föreligger förväxlingsrisk eller vilseledande i övrigt.
Utnyttjande av det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna som skapats genom insatser av den ”äldre” näringsidkaren.
Utnyttjandet bör bedömas på i princip samma sätt som utnyttjande av särskiljningsförmåga eller anseende hos ett välkänt varumärke (1 kap 10 § 1 st 3 VmL) MD 1993:9 (Försäkringsbolaget RKA, ”boss”)
MD 1999:21 (Robinson)
Marknadsdomstolen
Jämförande reklam (forts)
”Det innebär att Hugo Boss goda renommé utnyttjas till att ge en fördelaktig bild av försäkringen.”
MD 1993:9 (RKA och Liv)
14
SFIR:s PRAXISDAG
den 15 januari 2013
Marknadsdomstolen
Jämförande reklam (forts)
”Arla har därmed utnyttjat den speciella goodwill och den nimbus som anknyter till champagne.”
”/… / tydligt fall av en medveten renommésnyltning.”
MD 2002:20 (Arla Foods AB)
Marknadsdomstolen
Det svenska domstolssystemet
Högsta förvaltningsdomstolen
Högsta domstolen
Marknadsdomstolen
Hovrätt
Patentbesvärsrätten
Kammarrätten
Tingsrätt
Konkurrensverket
Konsumentverket
Arbetsdomstolen
Försvarsunderättelse
domstolen
Förvaltningsrätt
Jordbruksverket
Patentverket
Bolagsverket
FRA
15