RättsPM 2007:04 Provokativa åtgärder

Provokativa åtgärder
RättsPM 2007:4 (uppdaterad i mars 2008)
Brottmålsavdelningen
Innehållsförteckning
1
Inledning ................................................................................................4
1.1 Förord till den i mars 2008 reviderade versionen...........................4
1.2 Utgångspunkter.............................................................................4
2
Begreppet provokativa åtgärder..............................................................6
3
Förutsättningar för att använda provokativa åtgärder .............................7
3.1 Inledning .......................................................................................7
3.2 Materiella förutsättningar..............................................................8
3.2.1 Behovs- och proportionalitetsprinciperna i 8 § polislagen
ska beaktas .........................................................................8
3.2.2 Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett
brott som denne aldrig annars skulle ha begått ...................9
3.2.3 Det ska föreligga en stark misstanke om brott ..................15
3.2.4 Provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja
allvarlig brottslighet..........................................................18
3.2.5 Särskilt om s.k. provköp ...................................................18
3.3 Formella förutsättningar ..............................................................19
3.3.1 Beslut ska fattas av åklagare..............................................19
3.3.2 Åtgärderna måste dokumenteras noggrant........................19
4
Genomförandet av de provokativa åtgärderna......................................19
4.1 Inledning .....................................................................................19
4.2 Användning av utländska tjänstemän ..........................................20
4.3 Användning av privatpersoner.....................................................20
5
Den misstänktes rätt till insyn ..............................................................21
5.1 Inledning .....................................................................................21
5.2 Rättegångsbalken.........................................................................22
5.2.1 Objektivitetsprincipen......................................................22
5.2.2 Insyn under pågående förundersökning ............................23
5.2.3 Insyn i en nedlagd förundersökning ..................................23
5.2.4 Insyn vid slutdelgivningen ................................................23
5.3 Kan insynsrätten inskränkas enligt 14 kap. 5 § sekretesslagen? ....24
5.3.1 Inledning ..........................................................................24
5.3.2 Två olika uppfattningar ....................................................25
5.3.3 Övervägande skäl talar för att 14 kap. 5 § sekretesslagen
är tillämplig ......................................................................26
5.3.4 Den praktiska tillämpningen av 14 kap. 5 § sekretesslagen.................................................................................26
6
Den provocerades ansvar för brottet ....................................................28
6.1 Inledning .....................................................................................28
6.2 Provokationen har endast påverkat de yttre omständigheterna
för brottet ...................................................................................29
3
6.3 Annat är inte visat än att polisen framkallat ett brott som den
provocerade annars inte skulle ha begått .....................................30
7
Rättsliga följder för provokatören.........................................................30
8
Sammanfattning ...................................................................................32
8.1 Provokativa åtgärder som arbetsmetod........................................33
8.2 Beslut, dokumentering och genomförande ..................................33
8.3 Den misstänktes rätt till insyn .....................................................34
8.4 Konsekvenser av en genomförd provokation ...............................34
Bilaga – Litteraturlista .................................................................................35
4
1
Inledning
1.1
Förord till den i mars 2008 reviderade versionen
Den första versionen av promemorian kom ut i mars 2007. Den 28 december
2007 meddelade Högsta domstolen dom i ett mål (B 5039-06) som gäller
frågan om hur provokativa åtgärder i vissa fall ska påverka den provocerades
ansvar för brottet. Högsta domstolens dom har medfört att avsnitten 3.2.2
Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig
annars skulle ha begått och 6 Den provocerades ansvar för brottet har reviderats.
I februari 2008 publicerade Utvecklingscentrum Malmö RättsPM 2008:4 –
Den misstänktes rätt till insyn under en brottsutredning. Den promemorian har
inte föranlett några ändringar i denna promemoria. Däremot har det i avsnittet om den misstänktes rätt till insyn införts en hänvisning till RättsPM
2008:4.
I övrigt har endast uppdateringar avseende doktrin och rättsfall gjorts samt
har det vidtagits vissa språkliga och redaktionella ändringar.
1.2
Utgångspunkter
Provokation är en spanings- och utredningsmetod som inte är reglerad i lag.
Begreppet provokation eller provokativa åtgärder har ingen fast juridisk innebörd. En definition som använts i framför allt äldre uttalanden är:
”en åtgärd som innebär att polisen lockar eller utmanar en person till en handling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt ha en negativ innebörd för honom eller henne eller någon i hans eller hennes närhet” (se
t.ex. prop. 1983/84:111 s. 45 och SOU 2003:74 s. 113).
Definitionen är emellertid inte användbar när det gäller sådana provokativa
åtgärder som behandlas i denna promemoria. Definitionen är nämligen allt för
vid och omfattar en mängd åtgärder som de brottsutredande myndigheterna
genomför när de av olika skäl föranleder någon att vidta en handling under en
brottsutredning. T.ex. kan definitionen omfatta ett förhör där förhörsledaren
får fram ett erkännande.
Denna promemoria och även Riksåklagarens riktlinjer 2007:1 Handläggning
av provokativa åtgärder behandlar enbart sådana provokativa åtgärder som
riskerar att föranleda någon att begå brott. Det är också vid just sådana provokativa åtgärder som det kan finnas ett behov av reglering. Åtgärder av den
arten har därför varit föremål för lagstiftarens, domstolarnas, övriga myndigheters och doktrinens intresse. I detta ligger alltså att de provokativa åtgärderna ska ha en innebörd av frestelse, initiativ, uppmuntran eller annan starkare påverkan på en person att vidta en handling som kan leda till att han
eller hon begår en kriminaliserad gärning (jfr SOU 2003:74 s. 144 ff. och där
gjorda hänvisningar). Åtgärder som inte har sådan innebörd faller alltså utanför denna promemoria.
I detta sammanhang bör polisens informatörsverksamhet uppmärksammas. En
informatör är inte på något sätt underställd polisen och de kontakter informa-
5
törerna har med polisen varierar kraftigt. Men naturligtvis är det så att uppgifter från informatörer kan vara avgörande för att provokativa åtgärder ska kunna utföras. En särskild fråga som då kan uppstå är under vilka förutsättningar
det är möjligt att skydda informatören. En förutsättning för att en person ska
vara villig att lämna information till polisen är ofta att informatören inte riskerar att avslöjas som sådan och att informatören och dennes anhöriga inte
riskerar att utsättas för våld eller hot. Flera polismyndigheter har därför inrättat särskilda funktioner eller enheter för arbetet med att hämta in upplysningar från informatörer, allt i syfte att skapa ett skydd för dessa. I samband
med det har särskilda rutiner för dokumentation av beslut, avrapporteringar,
ersättningar och användning av kodnamn skapats.
Den 1 juli 2006 trädde dessutom Förordningen (2006:519) om särskilt personsäkerhetsarbete m.m. (se prop. 2005/06:138) i kraft. Förordningen innebär att
misstänkta, målsägande, vittnen och andra som medverkar eller har medverkat i en förundersökning som rör grov eller organiserad brottslighet (bevispersoner) samt informatörer, anställda inom rättsväsendet och närstående till
dessa personer kan bli föremål för särskilt personsäkerhetsarbete inom polisen. Sekretess gäller för uppgifter som hänför sig till detta arbete och tystnadsplikten ges företräde framför meddelarfriheten. Vidare gäller frågeförbud
i domstol beträffande den som har tystnadsplikt när det gäller uppgifter beträffande personsäkerhetsarbetet. Vilka åtgärder som kan bli aktuella och hur
arbetet mer i detalj ska utformas i det enskilda fallet är en fråga för myndigheten. Förordningen sätter alltså bara upp de yttre ramarna för arbetet.
Även om det finns tydliga beröringspunkter mellan användningen av provokativa åtgärder samt polisens användning av och skydd för informatörer är det
fråga om olika typer av verksamheter. Det är inte möjligt att inom ramen för
detta arbete även ta upp informatörsverksamheten och de särskilda frågeställningar som den ger upphov till. Beredningen för rättsväsendets utveckling
(BRU) har emellertid i betänkandet SOU 2003:74 Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen särskilt behandlat frågan om skydd för informatörer i andra avseenden än som gäller förordningen om särskilt personsäkerhetsarbete. BRU föreslår lagstiftningsåtgärder som i vissa hänseenden skulle
göra det möjligt att hemlighålla uppgifter som hänför sig till identiteterna hos
de informatörer som polisen och andra brottsbekämpande myndigheter använder i underrättelse- och brottsutredningsverksamhet (a.a. s. 185-201).
Förslagen har dock inte lett till lagstiftning.
Därutöver finns det anledning att redan här nämna Lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter (se prop. 2005/06:149), som trädde i kraft den 1
oktober 2006. Lagen innebär bl.a. att en polisman med uppgift att delta i
utredningsverksamhet som gäller allvarlig brottslighet på olika sätt, efter beslut av Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden (Skyddsregistreringsdelegationen), kan vidta åtgärder i annan identitet. Den nya lagstiftningen innebär
att det råder sekretess för uppgifter om kvalificerade skyddsidentiteter. Den
som har kvalificerad skyddsidentitet ska avlägga vittnesmål i sin skyddsidentitet, dock med upplysningsplikt gentemot domstolen och parterna om att så är
fallet. Personen behöver emellertid inte avslöja sitt rätta namn för parterna
eller för domstolen. Dessutom har det införts ett frågeförbud beträffande
skyddsidentiteten. Frågeförbudet innebär bl.a. att en polisman under ett vittnesförhör inte får tillfrågas huruvida en viss annan polisman uppträder under
kvalificerad skyddsidentitet. Vidare får inte frågor ställas om vilken verklig
6
person som använder en kvalificerad skyddsidentitet eller till vilken operativ
myndighet en sådan skyddsidentitet hör.
Hur en provokation ska gå till för att vara tillåten och under vilka förutsättningar den bör få användas har utvecklats i rättstillämpningen. Inte sällan
uppstår gränsdragningsfrågor samt aktualiseras andra svårbedömda juridiska
frågor som t.ex. straffrättsligt ansvar för provokatören, huruvida åtal ska väckas för den framprovocerade gärningen samt om och i så fall hur provokationen ska påverka ansvar och straff för dem som varit inblandade i händelseförloppet.
Syftet med denna promemoria är att på ett sammanhållet sätt redogöra för de
centrala rättsliga frågor som kan aktualiseras i samband med provokativa åtgärder. Avsikten är att promemorian ska kunna utgöra stöd för åklagare och
polis när de ska bedöma om och i så fall hur provokativa åtgärder ska genomföras och vilka konsekvenser en på visst sätt utförd provokation kan få.
Det finns inte några bestämmelser som reglerar hanteringen av provokativa
åtgärder inom ramen för en förundersökning. Enighet råder om att beslut om
provokativa åtgärder ska fattas av åklagare och att åtgärderna ska dokumenteras. Några närmare riktlinjer vad gäller beslutsnivå, beslutsunderlag, genomförande och dokumentation finns emellertid inte. Detta gäller i och för sig
även andra spanings- och utredningsmetoder. Det har emellertid framkommit
att behovet av riktlinjer är särskilt angeläget när det gäller provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott. I syfte att skapa klara och
tydliga rutiner som främjar en enhetlig, förutsebar och rättssäker tillämpning
har Riksåklagaren därför utfärdat riktlinjer för åklagarens hantering av provokativa åtgärder (RåR 2007:1).
Promemorian har utarbetats efter samråd med Rikspolisstyrelsen och Tullverket. Vad som i promemorian anges beträffande polisen och dess tjänstemän
gäller, såvitt inget annat anges, i tillämpliga delar även Tullverket och de
tjänstemän som arbetar där.
2
Begreppet provokativa åtgärder
Man talar ofta om otillåten brottsprovokation till skillnad från tillåten bevisprovokation. Med brottsprovokation avses ett agerande från polisens sida som
syftar till att framkalla ett brott, medan en bevisprovokation syftar till att få
fram bevisning om ett begånget brott. En och samma åtgärd kan dock formellt sett inrymma såväl bevis- som brottsprovokation. Som exempel kan
nämnas att man provocerar någon som misstänks för olovligt innehav av något, t.ex. vapen, narkotika eller barnpornografi att begå ytterligare ett brott,
t.ex. att försöka sälja vapnet, narkotikan eller det barnpornografiska materialet, för att på så sätt röja sitt innehav. Sådana åtgärder utgör exempel på tilllåtna provokationer.
Att den misstänkte har provocerats att begå ett brott är alltså inte av avgörande betydelse för om provokationen är tillåten eller inte. Det är i stället om
någon har förmåtts att begå ett brott han eller hon annars inte hade begått. Man
kan uttrycka det på så sätt att provokation får ske om brottet ändå skulle ha
blivit begånget, men vid en annan tidpunkt, kanske på en annan plats och
7
med andra personer. Det är alltså tillåtet att framkalla den individualiserade
brottsliga handlingen, men inte att väcka en brottslig vilja.
Mot denna bakgrund används inte begreppen bevis- och brottsprovokation i
promemorian. I stället kommer det enhetliga begreppet provokativa åtgärder
att användas.
För att en handling ska kunna anses vara framprovocerad måste provokatörens
sammantagna agerande ha varit så handlingspåverkande att det utövat inflytande på de handlingar som vidtagits av den som utsatts för åtgärden (den
provocerade). Har så inte varit fallet är det ingen provokation. Som provokation betraktas alltså inte en åtgärd som endast innebär att man underlåter att
ingripa eller att man passivt spelar med i ett skeende som drivs på av någon
annan. Däremot kan det naturligtvis tänkas att det som inleds som ett passivt
deltagande kan utvecklas till situationer där det under resans gång blir fråga
om att vidta provokativa åtgärder.
Följande situationer bör därför inte anses innefatta några provokativa åtgärder
•
Åtgärder som enbart innebär att ingripandet senareläggs, t.ex. ”rena”
kontrollerade leveranser eller att polisen, som misstänker att stöldgods
finns hos en viss person, avvaktar med ingripande för att se om
personen överlämnar godset till någon annan.
•
Polisen lyder en utpressares villkor och lägger ett kuvert med pengar
på plats som denne anvisar med syftet att gripa personen när denne
hämtar pengarna.
•
Polisen blir utan att själv ha tagit initiativ till det erbjuden att köpa
narkotika eller stöldgods av en person som självmant visar upp
narkotikan eller godset.
•
En butiksägare misstänker att hans butik kommer att bli utsatt för
stöld eller rån eftersom han upptäckt att några personer riktar onormal
uppmärksamhet mot butiken och personalen. Polisen sätter butiken
under bevakning för att kunna gripa eventuella gärningsmän vid
stölden eller rånet. Inga rutiner ändras i butiken och inga särskilda
åtgärder vidtas för att underlätta ett eventuellt planerat brott.
3
Förutsättningar för att använda provokativa åtgärder
3.1
Inledning
Frågan under vilka förutsättningar och på vilket sätt en myndighet har rätt att
använda sig av provokativa åtgärder har vuxit fram i rättstillämpningen. Förutsättningarna kan sammanfattas på följande sätt.
Materiella förutsättningar
•
Behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas
•
Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne
aldrig annars skulle ha begått
•
Det ska föreligga en stark misstanke om brott
8
•
Provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig brottslighet
Formella förutsättningar
•
Beslut om provokation ska fattas av åklagare
•
Provokationsåtgärderna måste dokumenteras noggrant
Man måste ha klart för sig att gränserna för dessa principer inte är statiska.
För det första förändras de i takt med brottslighetens utveckling, de metoder
den använder och samhällets syn på hur brottsligheten ska bekämpas. För det
andra måste de olika principerna i varje enskilt fall vägas mot varandra. Hur
allvarligt brottet är eller hur stark misstanken om den brottsliga gärningen
måste vara får avgöras i varje enskilt fall. I slutändan måste det, såsom vid
användning av varje spanings- och utredningsåtgärd, i enlighet med bestämmelserna i polislagen vara en bedömning av behovet av och proportionaliteten
i åtgärden som fäller avgörandet.
3.2
Materiella förutsättningar
3.2.1
Behovs- och proportionalitetsprinciperna i 8 § polislagen ska beaktas
Behovs- och proportionalitetsprinciperna är fundamentala. De förutsättningar
som ställts upp i rättstillämpningen för att provokativa åtgärder ska få användas vilar nämligen ytterst på dessa båda principer (jfr Berggren/Munk, Polislagen, 5:e uppl. s. 60 ff.).
Mer allmänt innebär behovsprincipen att polisingripande får ske endast då det
är nödvändigt för den aktuella farans eller störningens avvärjande eller undanröjande. Proportionalitetsprincipen betyder att de skador och olägenheter
ingripandet kan medföra för ett motstående intresse inte får stå i missförhållande till syftet med ingripandet.
Mer konkret har de följande betydelse när det gäller användningen av provokativa åtgärder (jfr Axberger, Brottsprovokation, 1989, s. 36-37).
Behovsprincipen innebär att det ska saknas alternativa, mindre ingripande tillvägagångssätt eller att de som finns redan har prövats utan framgång. Vidare
ska man kunna anta att provokationen leder till väsentliga och för utredningen användbara resultat.
Proportionalitetsprincipen innebär att provokativa åtgärder bara får vidtas mot
brottslighet av allvarligt slag (se avsnitt 3.2.4). Dessutom måste proportionalitetsprincipen beaktas i det enskilda fallet, t.ex. då man överväger provokation
mot en mindre krets där brottsmisstanken är stark men inte preciserad till viss
individ. Risken för att någon oskyldig eller i sammanhanget mer perifer person utsätts för en kränkning måste då vägas mot det ändamål som ska främjas.
Proportionalitetsprincipen får också betydelse vid bedömningen av om åtgärden bör användas mot olika former av seriebrottslighet där varje enskilt brott
inte kan betecknas som allvarligt.
Polisens rapporterings- och ingripandeskyldighet
En utgångspunkt vid alla spanings- och utredningsmetoder är att polisen aldrig av spaningsskäl får underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller
9
mot en för brott misstänkt person. Detta ska dock inte förstås så att polisen så
fort misstanke om ett brott föreligger måste ingripa mot det. Gripande, förhör
och andra utredningsåtgärder får skjutas upp om det krävs för att polisen ska
kunna skaffa fram bevisning om den misstänkta brottsligheten, t.ex. om syftet
är att avslöja huvudmännen och övriga medlemmar av en narkotikaorganisation eller ett nätverk som hanterar barnpornografi. Provokativa
åtgärder är alltså tillåtna även om de innebär att polisen tillfälligtvis underlåter att ingripa mot brott. Däremot måste polisen så långt det är möjligt säkerställa att ett ingripande kan ske vid ett senare tillfälle (jfr Berggren/Munk, a.a.
s. 63).
3.2.2
Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne
aldrig annars skulle ha begått
Provokation får ske om brottet ändå skulle ha blivit begånget, men vid en
annan tidpunkt, kanske på en annan plats och med andra personer. Det är
alltså tillåtet att framkalla den individualiserade brottsliga handlingen, men
inte att väcka en brottslig vilja. Det förutsätts alltså att brottslighet redan föreligger eller att man konstaterat brottslig vilja av sådan styrka att det bara är
en tidsfråga innan brottet ska fullbordas (se avsnitt 3.2.3 om kravet på att
förundersökning avseende åtminstone förberedelse eller stämpling ska ha inletts). Vad som provoceras fram är endast den handling där den brottsliga
avsikten manifesteras. Utgångspunkten är alltså att provokationen inte får
påverka gärningsmannens handlande i annat hänseende än till tid, plats och
andra yttre omständigheter.
Exempel på tillåten provokation
I en förundersökning om grovt narkotikabrott pågår telefonavlyssning mot
bl.a. A, som misstänks vara en betydelsefull narkotikadistributör. Vid avlyssningen framkommer uppgifter som visar att A och ett par andra personer, som man inte har lyckats identifiera, inom en snar framtid kommer att
ta emot en leverans av ett stort parti heroin. Avlyssningen ger emellertid
inget besked om när, var eller hur leveransen ska ske.
Det är uppenbart att A räknar med att han kan vara avlyssnad och därför är
väldigt försiktig med att lämna allt för detaljerad information per telefon.
Inte heller har den spaning som ägt rum eller uppgifter från tipsare och informatörer kunnat ge någon information i dessa delar. Polisen bedömer att
den enda möjligheten att kunna hindra att partiet eller delar av det når
marknaden är att utföra en provokation mot A och de personer han samarbetar med.
Åklagaren delar uppfattningen och godkänner polisens förslag till provokativa åtgärder. Provokationen innebär att en polisman, X, som arbetat under
skyddsidentitet under en längre tid och bearbetat personer i A:s närhet,
upprättar kontakt med A under förevändning att han företräder en större
köpare.
Efter ett antal kontakter och sammanträffanden får A förtroende för X. A
förklarar då att han inom kort kommer att få leverans av ett större parti.
Man kommer överens om att X ska få köpa en del av partiet. Tidpunkt för
försäljning bestäms. Då X sammanträffar med A och har kunnat kontrollera att A har med sig den överenskomna mängden, slår polisen till, tar narkotikan i beslag och griper A samt de personer han har med sig.
10
Åtgärderna får inte vara alltför aktiva eller frestande. Utgångspunkten är att
man inte får erbjuda osedvanligt stor ersättning eller andra uppenbara frestelser. Det är alltså inte tillåtet att uppge sig vara intresserad av narkotika och
uppmana en person att försöka skaffa fram narkotika som han eller hon inte
redan har för avsikt att ändå skaffa. Överhuvudtaget är det så, att om polisen
tvingas till överdriven aktivitet, såsom övertalning eller upprepade försök, blir
det svårare att hävda att den provocerade skulle ha begått brottet även om
det inte förekommit någon provokation.
Europakonventionen
Just frågan om den provocerade förmåtts att begå ett brott som han eller hon
annars inte hade begått, har varit central för Europadomstolens (och den tidigare Europakommissionens) prövning när det gäller de gränser Europakonventionen sätter för användning av provokativa åtgärder.
Europadomstolens avgöranden avser framför allt frågan om artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång har blivit kränkt. Det innebär att Europadomstolen inte primärt uttalar sig om utredningsmetoden som
sådan, utan om under vilka förutsättningar det är möjligt att döma den tilltalade för det framprovocerade brottet. Men även om Europadomstolens avgöranden i första hand inte är inriktade på när och under vilka förutsättningar
provokativa åtgärder får användas, bör ändå domstolens uttalanden om vad
som krävs för att ett framprovocerat brott ska få lagföras, i stor utsträckning
vara styrande för under vilka förutsättningar det är tillåtet för svenska myndigheter att använda sig av provokativa åtgärder.
Mot bakgrund av Europadomstolens praxis bör man därför kunna dra slutsatsen att avgörande för om en provokation ska anses tillbörlig är att de brottsbekämpande myndigheterna inte får vara så aktiva att de framkallar ett brott
och det dessutom inte finns någonting som tyder på att brottet hade begåtts
om inte de provokativa åtgärderna hade vidtagits.
Det mest kända avgörandet från Europadomstolen är Teixeira de Castro mot
Portugal (1998). Fallet utgör exempel på en otillåten provokation. Provokatörerna får anses ha framkallat brottet och väckt en brottslig vilja. Det finns
inget som talar för att Teixeira skulle ha begått brottet om han inte hade förmåtts till det av polisen. Fallet är ett tydligt exempel på en situation där polisen har agerat på ett allt för aktivt sätt.
Exempel på otillåten provokation
Ett par civilklädda poliser hade tagit kontakt med VS (en mindre betydelsefull langare) i hopp om att via honom få tag på hans leverantörer. Poliserna
erbjöd sig att köpa flera kilo hasch. Trots att VS pressades av polisen lyckades han inte få tag på någon leverantör. Poliserna ändrade sig då och förklarade att de i stället var intresserade av heroin. VS nämnde då Teixeira de
Castro som en person som skulle kunna tänkas få tag på heroin. Genom en
annan person, FO, fick poliserna kontakt med Teixeira de Castro.
Poliserna förklarade för Teixeira de Castro att de var intresserade av att
köpa 20 g heroin och visade honom 20 000 Escudos. Teixeira de Castro
gick med på att skaffa fram narkotikan. Han åkte i väg med FO och köpte
heroinet och återvände sedan till VS hem där poliserna väntade. När Teixeira de Castro levererade heroinet greps han och dömdes sedermera till sex
års fängelse för narkotikabrott.
11
Europadomstolen fann att den fällande domen stred mot artikel 6 (rätten till
rättvis rättegång). Europadomstolen pekade bl.a. på att Teixeira de Castro
inte innehaft narkotikan utan hade varit tvungen att skaffa fram den från en
annan person samt att han vid gripandet inte hade mer narkotika i sin besittning än vad som beställts av poliserna. Europadomstolen menade därför att
Teixeira de Castro inte varit ”predisposed” att begå brottet samt att polismännens agerande hade varit alltför aktivt och inneburit att de hade framkallat brottet – Teixeira de Castro hade alltså provocerats att begå ett brott
han annars inte skulle ha begått.
Europadomstolen har i senare avgöranden, bl.a. Vanyan mot Ryssland (dom
den 15 december 2005), Khudobin mot Ryssland (dom den 26 oktober 2006)
och Ramanauskas mot Litauen (dom den 5 februari 2008), bekräftat sina uttalanden i Teixeira de Castro.
Av Europadomstolens praxis torde man sammanfattningsvis kunna sluta sig
till att det är förenligt med konventionen att vidta provokativa åtgärder under
förutsättning att initiativet till brottet inte har kommit från polisen eller att
den provocerade kan sägas ha varit beredd att begå brott av ifrågavarande slag
oberoende av provokationen (jfr Asp, Straffansvar vid brottsprovokation,
2001, s. 210 ff.).
Nedan följer en kort sammanfattning av de viktigaste avgörandena från Europadomstolen.
I Vanyan mot Ryssland (2005) och Khudobin mot Ryssland (2006) hade
privatpersoner på instruktioner av polisen tagit kontakt med Vanyan respektive Khudobin och bett dem att köpa mindre mängder narkotika. Vanyan och
Khudobin köpte narkotika till provokatörerna och åtalades sedan för dessa
gärningar. I båda fallen ansåg Europadomstolen att rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 hade kränkts.
Vanyan (enligt vad han berättade) hade först själv ringt en langare och beställt narkotika för eget bruk. Kort därefter ringde den privatperson som instruerats av polisen till Vanyan och bad Vanyan att skaffa narkotika åt provokatören. Såvitt framkommer av Europadomstolens dom finns det ingen
koppling mellan de båda beställningarna och polisen kände alltså inte till att
Vanyan kort före provokationen hade beställt narkotika för eget bruk. Mot
denna bakgrund anger Europadomstolen att det inte fanns något som tydde
på att Vanyan var narkotikahandlare och att enbart ett påstående från polisen
om att så är fallet inte är tillräckligt. Det fanns inget som tydde på att brottet
– inköpet för provokatörens räkning – hade begåtts om det inte hade provocerats fram av polisen. Polisen hade därför framkallat brottet vad avser inköpet
för provokatörens räkning och Vanyans rätt till rättvis rättegång hade i den
delen blivit oåterkalleligen undergrävd. Däremot fanns det inget som hindrade att Vanyan dömdes för den kvantitet narkotika som han köpt till sig själv.
Omständigheterna i Khudobin var ungefär desamma som i Vanyan, men
Khudobin hade enbart köpt narkotika för provokatörens räkning. Europadomstolen gjorde samma uttalanden som i Vanyan samt lade till, att det
framstod som om polisens åtgärder inte var riktade mot Khudobin personligen, utan mot vem som helst som var beredd att köpa heroin för provokatörens räkning.
12
I fallet Müller mot Österrike (1995) dömdes Müller för narkotikabrott, bestående i att han försökt sälja en stor kvantitet narkotika, till sex och ett halvt
års fängelse. I beslutet redogör Kommissionen för hur narkotikaaffärerna planerades och utfördes. Däremot framgår inte vilken roll polisen spelat och
således inte heller vem eller vilka i förfarandet som var provokatörer. Men
detta spelar mindre roll eftersom Kommissionen grundar sitt beslut på andra
överväganden. Kommissionen fann att Müller hade handlat med narkotika
redan innan polisen blev inblandad och att polisens handlande, mot bakgrund
av att Müller redan var beredd att begå brott av visst slag, inte kunde betraktas som otillbörligt.
Fallet Shahzad mot Storbritannien (1997) gällde smuggling av narkotika från
Pakistan till Storbritannien.
En pakistansk medborgare, H, som var informatör åt polisen träffade personerna M och A i Pakistan. M och A angav att de ville smuggla heroin till
Storbritannien. H förklarade att han kände en pilot som kunde användas
som kurir. M och A introducerade då Shahzad för H.
M, A och Shahzad förklarade för H att de skulle förse honom med heroin
som kunde smugglas till Storbritannien. Några dagar senare föreslog Shahzad för H att denne även skulle smuggla ytterligare ett parti heroin, vilket
M och A inte hade någon del i. H accepterade och Shahzad levererade
20 kg heroin. Heroinet transporterades till Storbritannien av tulltjänstemän. H begav sig till London och försökte i flera veckor förmå Shahzad att
komma till London för att ta emot heroinet. När Shahzad väl dök upp i
London greps han av polis.
Shahzad menade att hans rätt till rättvis rättegång hade kränkts under påstående att infiltratören hade uppmuntrat honom att begå brott. Dessutom hade
han övertalats och lurats att komma till London för att ta emot narkotikan.
Europakommissionen anförde att det inte var infiltratören som hade tagit
initiativ till kontakten med Shahzad. Infiltratören hade bara reagerat på ett
erbjudande från Shahzad. Detta, framhöll Kommissionen, skilde fallet från
Teixeira-målet. Till skillnad mot som var fallet i Teixeira-målet, fanns det
inget som tydde på att infiltratören hade initierat brottet. Kommissionen noterade också att Shahzad under lång tid hade ägnat sig åt narkotikahandel och
att han var villig att begå brottet oavsett inblandningen av infiltratören. Vidare menade Kommissionen att Shahzad av egen fri vilja hade rest till London i
fullt medvetande om vilka konsekvenser hans handlande skulle kunna få. Mot
denna bakgrund förelåg ingen kränkning av rätten till rättvis rättegång.
Ett fall som har stora likheter med Shahzad och där Europadomstolen fann
att rätten till rättvis rättegång inte hade kränkts är Sequeira (2003).
I fallet Lüdi mot Schweiz (1992) gällde det provokation mot en person som
hade för avsikt att sälja narkotika.
13
Den schweiziska polisen hade fått tips från den tyska polisen om en tilltänkt narkotikaaffär. Tipset kom från en person som hade delat cell med
Lüdi. Lüdi hade berättat för cellkamraten att han skulle köpa fem kg kokain och hade frågat cellkamraten om denne kunde låna honom 200 000
schweizerfranc. Förundersökning inleddes och undersökningsdomaren beslutade att telefonavlyssning skulle ske av Lüdi’s telefon. Dessutom utsåg
polisledningen en polisman att infiltrera vad man trodde var ett nätverk av
narkotikahandlare. Polisledningen underrättade undersökningsdomaren om
åtgärden.
Under fingerat namn tog polismannen kontakt med Lüdi och utgav sig för
att vara en potentiell köpare. Efter några sammanträffanden, som alltid
skedde på polismannens initiativ, greps Lüdi av polisen. Polismannen uppgav att Lüdi hade lovat att sälja honom två kg kokain värt 200 000 schweizerfranc. Vid en husrannsakan hos Lüdi fann polisen spår av kokain och
hasch. Lüdi dömdes bl.a. för att han haft för avsikt att sälja två kg kokain.
Lüdi menade att hans rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv enligt artikel 8 hade kränkts av bl.a. infiltratörens agerande. Vad gällde infiltratörens
verksamhet i förhållande till artikel 8, konstaterade Europadomstolen bara att
Lüdi hade sagt sig vara beredd att sälja två kilo kokain till polismannen. Han
måste därför ha varit medveten om att han påbörjat en brottslig aktivitet och
följaktligen löpa risken att möta en polisagent med uppgift att avslöja honom.
Något brott mot artikel 8 förelåg därför inte.
Man kan bl.a. notera att Europadomstolen i målet Teixeira de Castro inleder
sin bedömning (se p. 37) med att peka på att det fanns flera omständigheter
som särskiljde fallet från det som bedömdes i Lüdi. I fallet Lüdi hade
•
den agerande polisen varit ”sworn in”,
•
en domare varit underrättad om polisens mellanhavanden,
•
de schweiziska myndigheterna inlett förundersökning, och
•
den ifrågavarande polisen enbart agerat såsom undercover-agent.
Däremot ansåg Europadomstolen att själva rättegångsförfarandet mot Lüdi
utgjorde en kränkning av artikel 6 (rätten till rättvis rättegång). Vid den
fällande domen lade de nationella domstolarna betydande vikt vid det skriftliga vittnesmål som polismannen lämnat. Däremot hördes han inte under
rättegången eftersom man inte ville röja hans identitet. Varken Lüdi eller
dennes advokat fick någon gång under processen tillfälle att fråga ut polismannen. Detta sammantaget innebar att Lüdi inte hade fått en rättvis rättegång.
Svårigheterna med att avgöra om den provocerade skulle ha begått brottet även om
någon provokation inte hade ägt rum
Som framgår av inledningen i detta avsnitt bör det krävas att brottslighet redan föreligger eller att man har konstaterat brottslig vilja av sådan styrka att
det bara är en tidsfråga innan brottet ska fullbordas. Om så är fallet och övriga
förutsättningar är uppfyllda är det berättigat att besluta om och genomföra
provokativa åtgärder.
14
Det kan emellertid visa sig, när provokationen väl har genomförts, att det inte
går att styrka brott i annat hänseende än sådana åtgärder som de provocerade
vidtagit efter det att provokationen inleddes. Om så är fallet kan det strida
mot Europakonventionen att åtala för det framprovocerade brottet (se avsnitt
6).
Situationen kan alltså vara den, att det finns tillräckliga skäl att besluta om
och genomföra en provokation, men att det i efterhand då de provokativa
åtgärderna har genomförts, inte är möjligt att åtala den eller dem som utsatts
för provokationen. Eller annorlunda uttryckt, det var tillåtet att genomföra
provokativa åtgärder, men resultatet av åtgärderna är sådant att det inte är
tillåtet att åtala för den brottslighet som provokationen har lett till.
De provokationer som genomfördes avseende de tavlor som tillgreps vid rånet
mot Nationalmuseum i december 2000 (”Rembrandtprovokationen” och
”Renoirprovokationen”) kan tjäna som exempel på denna problematik.
Rembrandtprovokationen
Vid ett rån mot Nationalmuseum 2000 stals tre tavlor – ”Ung Parisiska”
och ”Konversation” av Renoir samt ”Självporträtt” av Rembrandt. Tavlan
”Konversation” återfanns ganska snart efter rånet i samband med en tillåten
provokativ åtgärd (se exemplet i avsnitt 3.2.3). De två övriga tavlorna gick
dock inte att återfinna.
I samband med att en person, K, i mars 2005 greps såsom misstänkt för allvarlig narkotikabrottslighet i USA, uppgav han för amerikansk polis att han
hade tillgång till och var beredd att lämna ifrån sig tavlan ”Ung Parisiska”.
Den tavlan hade K erhållit i syfte att sälja. Tavlan togs i beslag från K.
K erbjöd sig även att medverka till att tavlan ”Självporträtt” skulle återbördas. Med anledning härav etablerades i april 2005 kontakt mellan amerikansk och svensk polis. Det mynnade ut i ett beslut att låta K, under polisens överinseende, söka kontakt med innehavarna av tavlan och inleda förhandlingar med dem. K kontaktade sin son, L. Telefonavlyssning inleddes
av L:s telefon. Efter en tid kom K i direktkontakt med en tredje person, M.
Vid förhandlingarna fördes diskussioner bl.a. om hur, när och på vilka villkor en överlåtelse av tavlan till K skulle kunna ske. Vid dessa telefonsamtal
diskuterades även en skuld som K hade avseende tavlan Ung Parisiska.
Efter en del kontakter bestämdes att K skulle hämta tavlan ”Självporträtt” i
Köpenhamn den 15 september 2005 och att han då skulle betala 245 000
US-dollar. K och L träffades i Köpenhamn den 14 september 2005. Därefter återvände L till Sverige. Den 15 september åkte L, M och en tredje person, N, till Köpenhamn. Tidigare samma dag hade en fjärde person, O, som
medförde ett paket som innehöll tavlan, gjort samma resa.
I Köpenhamn sammanträffade M med K och ett ombud för den påstådde
köparen av tavlan, FBI-agenten P. Mötet ägde rum på K:s hotellrum. Sedan
P kontrollerat att tavlan var äkta agerade dansk polis och grep M. Strax
därpå greps även L, N och O.
15
De tilltalade åtalades enbart för åtgärder som de hade vidtagit efter det att
åklagaren hade beslutat och polisen genomfört provokationen. Åklagaren
kunde alltså inte visa att de tilltalade dessförinnan hade bjudit ut tavlan till
försäljning eller tagit någon annan befattning med den.
Vad gäller provokationen är endast L, M och N av intresse. Svea hovrätt menade att provokationen hade varit av så uppenbart otillbörligt slag att de tilltalade, för att kraven enligt artikel 6 i Europakonventionen på en rättvis rättegång skulle tillgodoses, måste meddelas påföljdseftergift. Riksåklagaren överklagade domen till Högsta domstolen och yrkade att L, M och N skulle dömas
till fängelse.
Högsta domstolen meddelade dom den 28 december 2007 (mål nr B 503906). Prövningen i Högsta domstolen gällde inte frågan om de provokativa
åtgärderna var godtagbara som polisiär metod, utan om på vilket sätt provokationen skulle påverka de tilltalades straffrättsliga ansvar. Domen kommer
därför att mer utförligt behandlas under avsnitt 6. Det bör emellertid redan
här nämnas att Högsta domstolen menade att Europakonventionens krav på
en rättvis rättegång medförde att åtalet skulle ogillas.
När det gäller skälen till varför de provokativa åtgärderna beslutades och
genomfördes, förklarade åklagaren i Högsta domstolen att syftet med de provokativa åtgärderna var att dels skaffa fram den mycket värdefulla tavlan, dels
skaffa bevisning mot den eller dem som befattat sig med tavlan. Högsta domstolen uttalade, att sett från dessa utgångspunkter måste det anses ha funnits
goda skäl för de provokativa åtgärderna.
Renoirprovokationen, som behandlas i nästa avsnitt, har många likheter med
Rembrandtprovokationen. Dels rörde det sig om en tavla från samma rån,
dels kom åtalet att enbart omfatta åtgärder som de tilltalade vidtagit efter det
att provokationen inleddes. I fallet med Renoirprovokationen – som inte prövades av Högsta domstolen – ansåg Svea hovrätt att det inte stred mot Europakonventionen att fullt ut döma de provocerade till ansvar för de framprovocerade gärningarna. De avgörande skillnaderna torde vara att i det fallet
reagerade polisen på information om att tavlan var ute till försäljning, kom
initiativet till överlåtelsen från de tilltalade samt var omständigheterna kring
provokationen och hur den genomfördes mer klarlagda än vad som var fallet
vid Rembrandtprovokationen.
3.2.3
Det ska föreligga en stark misstanke om brott
Det är inte möjligt att generellt slå fast hur stark misstanken ska vara. Samtidigt är det misstankens förekomst och styrka som utgör den huvudsakliga
gränslinjen mellan vad som är tillåtet och otillåtet. Föreligger en stark misstanke kan denna läggas till grund för framkallande av ett brott i syfte att ett
redan fullbordat brott eller pågående brottslig aktivitet ska bevisas.
Kravet på misstanke hänger naturligtvis samman med kravet att man inte får
provocera någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått.
Kravet på stark misstanke kan sägas utgöra ett försök att genom ett konkret
rekvisit förhindra att otillåtna provokationer kommer till stånd (Axberger, a.a.
s. 29 ff.).
16
Europadomstolens avgörande i Teixeira de Castro mot Portugal visar tydligt
på kopplingen mellan misstankens styrka och kravet på att man inte får provocera någon att begå ett brott denne annars inte skulle ha begått. Europadomstolen framhöll att myndigheterna utförde provokationen trots att de inte
hade några misstankar mot Teixeira, som dessutom tidigare var ostraffad.
Detta tillsammans med att han inte innehaft narkotikan utan hade varit
tvungen att skaffa fram den från en annan person samt att han vid gripandet
inte hade mer narkotika i sin besittning än vad som beställts av poliserna medförde att de provokativa åtgärderna vara otillbörliga.
Enligt 23 kap. 1 § rättegångsbalken ska förundersökning inledas så snart det
på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott
som hör under allmänt åtal har förövats. För det fall de brottsbekämpande
myndigheterna inte ens har anledning att anta att ett brott (vilket naturligtvis
även innefattar misstanke om stämpling och förberedelse) har förövats, kan
rimligen inte kravet på ”stark misstanke om brott” anses vara uppfyllt. Mot
denna bakgrund framstår det således som naturligt att beslut om och genomförande av provokativa åtgärder förutsätter att förundersökning har inletts.
En särskild fråga är vart misstanken skall rikta sig. När misstanken riktar sig
mot en identifierad person finns det ofta goda förutsättningar att avgöra om
misstanken är så stark att provokativa åtgärder får användas. Tveksamheter
kan emellertid uppstå när man inte vet vem eller vilka det är som kan misstänkas ligga bakom viss brottslighet.
Misstanken riktar sig mot någon eller några i en bestämd grupp
Det kan vara så att man vet att någon eller några i en bestämd grupp av personer har begått brott, samtidigt som andra i gruppen rimligtvis är oskyldiga.
Det kan t.ex. röra sig om en spionerimisstanke mot en anställd vid en militär
stab eller att någon förvarar narkotika i gemensamma kontorslokaler.
Under förutsättning att misstanken om brott är konkret, att det är allvarlig
brottslighet, andra utredningsåtgärder inte är framkomliga och provokationen
planeras och utförs så att man minimerar risken för att få någon ”på kroken”
som inte har med brottsligheten att göra (inga osedvanliga frestelser får t.ex.
förekomma), finns det utrymme att använda provokativa åtgärder.
Misstanken riktar sig mot en obestämd grupp
I dessa situationer kan det t.ex. röra sig om en situation där man vet att det
säljs narkotika av särskilt farligt slag i en park. Provokativa åtgärder kan då
vidtas för att kunna gripa den eller dem som säljer narkotikan. En annan situation kan vara att egendom till mycket stora värden har tillgripits, t.ex. konstskatter. Det kan då vara så att man inte har någon kunskap om vem eller vilka
som har utfört brottet. Provokativa åtgärder kan då användas för att skaffa
fram bevisning om vem eller vilka som förfogar över egendomen.
17
Exempel på tillåten provokation – Renoirprovokationen
Vid ett rån mot Nationalmuseum 2000 stals tre tavlor – ”Ung Parisiska”
och ”Konversation” av Renoir samt ”Självporträtt” av Rembrandt. Polisen
aktiverade tipsare i jakten på konstverken. Efter en tid står det klart att ett
av konstverken, ”Konversation”, bjuds ut till försäljning.
Åklagaren beslutar att provokativa åtgärder ska vidtas i syfte att söka bevisning mot den eller de som förfogar över konstverket. Åtgärderna genomförs
så att uppgift om ett mobiltelefonnummer till en potentiell köpare – en erfaren under cover-polis, X – lämnas ut via den kanal som mottagit uppgiften om att konstverket är till försäljning.
En person, A, ringer upp X och uppger sig ha fått numret av en vän. A och
X bestämmer sig för att träffas. Vid mötet klargör A att priset är fem miljoner kronor samt att det finns flera personer på säljarsidan. Sammanlagt
fem möten äger rum. Vid dessa kontakter avvisas X:s förslag om att X ska
förhandla direkt med de personer som framstår som A:s uppdragsgivare. X
ställer då krav på att få besiktiga tavlan. Parterna träffas dagen efter och då
medverkar även B och C på säljarsidan. Efter det att X lämnat mötet slår
polisen till, tar konstverket i beslag och griper A, B och C.
En annan situation kan vara upprepade fall av allvarlig seriebrottslighet t.ex.
våldtäkter, inbrott eller rån där polisen saknar kännedom om vem eller vilka
förövarna är, men har säkrat avgörande bevis, t.ex. DNA, fingeravtryck, annan teknisk bevisning eller uppgifter om modus operandi.
Det har diskuterats om provokation bör få användas i dessa fall på så sätt att
man arrangerar ett typiskt brottstillfälle i syfte att kunna gripa gärningsmannen/gärningsmännen på bar gärning. Axberger menar att sådana åtgärder
bör vara tillåtna under förutsättning att de är neutrala (dvs. inte innehåller
något särskilt lockande erbjudande, frestelse eller liknande) och att det inte
finns någon beaktansvärd risk för att annan än den hypotetiske adressaten
lockas till brott. Detta eftersom åtgärden då inte riktar sig mot en viss person
och därför inte kränker någons integritet. Provokationen är då en hypotes.
Bekräftas den kan åtgärden knappast kritiseras, bekräftas den inte är ingen
skada skedd. Axberger framhåller dock att provokationen bör användas för att
komma åt bevis om de tidigare brotten (a.a. s 30 ff.).
Enligt JO får det inte vara fråga om ett fiske efter allmänt brottsbenägna personer i syfte att få dem dömda för i vart fall något brott (se bl.a. JO:s remissyttrande avseende SOU 2003:74 samt JO:s beslut den 31 mars 2000, Dnr
3240-1998, det s.k. Harley-Davidson ärendet).
Mot denna bakgrund bör provokationer vara tillåtna vid seriebrottslighet där
gärningsmannen är okänd under förutsättning att
•
avgörande teknisk eller annan bevisning eller uppgifter om modus operandi har säkrats vid flera av gärningstillfällena
•
den provokativa åtgärden är helt neutral och arrangeras så att risken för
att annan än seriebrottslingen ska ”lockas” är minimal
•
operationen är noga planerad och inriktad på att skaffa fram bevisning
som binder gärningsmannen till de tidigare brotten.
18
3.2.4
Provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig
brottslighet
Det går inte att dra någon klar gräns för vad som omfattas av uttrycket allvarlig brottslighet. Utan tvivel är provokation tillåten vid sådan allvarlig brottslighet som t.ex. grövre vålds- och sexualbrott, människohandel och koppleri,
rån, grova stölder av t.ex. konstskatter, omfattande ekonomisk brottslighet
som rör stora belopp eller allvarligt hotar det ekonomiska systemet, narkotikabrott, utpressningsverksamhet, grova vapenbrott samt terroristbrott, spioneri och annan samhällsfarlig brottslighet.
Axberger menar dock att man kan sätta i fråga om kravet på att brottsligheten
måste vara allvarlig (grov) alltid måste upprätthållas. Det finns t.ex. brottslighet som i det enskilda fallet inte är så allvarlig som den som angetts ovan,
men som utförs i organiserade former eller har satts i system, t.ex. inbrottsstölder, häleriverksamhet, illegalt spel och olovlig försäljning av alkoholdrycker eller cigaretter (jfr Axberger, a.a. s. 62-63).
Starka skäl talar för denna ståndpunkt. Förekommer det t.ex. misstanke om
att omfattande illegalt spel, häleriverksamhet eller olovlig försäljning av alkoholhaltiga drycker bedrivs i en viss lokal kan det ur de flesta aspekter vara att
föredra att kontrollera denna misstanke genom ett anonymt besök under sken
av att vilja delta eller köpa än genom en razzia. Vidare torde förutsättningarna
för att kunna slå sönder verksamheten och komma åt huvudmännen vara betydligt större om man använder provokativa åtgärder. Att brottsligheten är
organiserad eller satt i system bör därför vara tillräckligt för att kravet på allvarlig brottslighet ska vara uppfyllt.
3.2.5
Särskilt om s.k. provköp
På Internet pågår en omfattande försäljning av bl.a. narkotika, illegala vapen,
dopningsmedel och barnpornografi. Det finns även personer som erbjuder sig
att utföra kriminella tjänster, t.ex. att agera som torped. I de forum på Internet där försäljningen sker finns det stora möjligheter för de inblandade att
vara anonyma. Polisen kan genom sedvanlig spaning få fram information om
att någon bjuder ut t.ex. narkotika, illegala vapen eller barnpornografi på Internet. Genom spaningen kan alltså polisen få fram så mycket information att
det finns anledning att anta att brott har begåtts. Däremot är det ofta omöjligt
att identifiera personen och få fram tillräckligt med bevisning för att kunna
göra ett tillslag, utan att vidta provokativa åtgärder. Det har då förekommit
att åklagare har gett tillstånd till polisen att genomföra provokativa åtgärder i
form av s.k. provköp av t.ex. en mindre mängd narkotika. Syftet med provköpet är alltså att skaffa fram bevisning om den bakomliggande brottsligheten
och att avslöja identiteten på den som bjuder ut narkotikan.
Även om denna situation är vanligast förekommande på Internet kan varianter av den förekomma även ”i verkliga livet”. Ett sådant exempel är vissa former av organiserad gatuförsäljning av narkotika. Den kan t.ex. gå till på så sätt
att en grupp personer agerar tillsammans. En person rekryterar köpare, en
annan agerar lagerhållare av mindre mängder narkotika, t.ex. heroinkapslar,
en person säljer kapslarna och ytterligare en person tar hand om betalningen.
I dessa ärenden kan polisen genom spaning få fram information om att gruppen har god tillgång på narkotika. Gruppen är emellertid ofta så sluten att det
19
inte är möjligt för polisen att på traditionellt sätt närma sig den för att skaffa
upplysningar och information. Även i dessa situationer måste polisen ha möjlighet att göra provokativa åtgärder i form av provköp för att kunna skaffa
fram bevisning om den bakomliggande brottsligheten.
Man måste också ha klart för sig att förutsättningarna för att vidta provokativa
åtgärder i form av provköp inte skiljer sig från andra fall av provokativa åtgärder. Det finns därför inget som hindrar att åklagare fattar beslut om provköp,
så länge såväl de materiella som formella förutsättningarna för att vidta provokativa åtgärder är uppfyllda.
3.3
Formella förutsättningar
3.3.1
Beslut ska fattas av åklagare
Provokativa åtgärder ska beslutas av åklagare. Beslut om och genomförande av
provokativa åtgärder kräver att man tar ställning till svårbedömda juridiska
frågor och innebär dessutom att förundersökningen går in i ett aktivt skede.
Åklagaren ska därför också enligt 23 kap. 3 § första stycket sista meningen
rättegångsbalken, senast vid det tillfälle det blir aktuellt att besluta om provokativa åtgärder, överta ledningen av förundersökningen.
3.3.2
Åtgärderna måste dokumenteras noggrant
Förundersökningsprotokollet har betydelse inte bara för att dokumentera utredningsresultat. Det är också av stor vikt från kontrollsynpunkt. Protokollet
ska ge en trogen bild av allt vad som förekommit och som är av betydelse för
utredningen (23 kap. 21 § rättegångsbalken). Detta är en förutsättning för att
det ska gå att på ett riktigt sätt kontrollera att allt gått rätt till under utredningen. Detta är viktigt inte bara för den enskildes rättssäkerhet, utan också
för åklagare och polis så att det finns underlag för att bedöma om t.ex. en
provokation varit motiverad och har skett på ett korrekt sätt
(jfr prop. 1994/95:23 s. 83, JO 1997/98 s. 118 och Fitger, Rättegångsbalken s. 23:71 f.).
Bestämmelserna om dokumentation i 23 kap. rättegångsbalken och förundersökningskungörelsen (särskilt 20-22 §§) måste därför följas också när det gäller användande av provokativa åtgärder. Det sanningskrav som gäller för förundersökningen får inte sättas åt sidan ens i fall av nöd annat än i extrema
undantagssituationer (se bl.a. NJA 1996 s. 443). Riksåklagaren har i
RåR 2007:1 Handläggning av provokativa åtgärder närmare angett vad som
bör framgå av dokumentationen.
4
Genomförandet av de provokativa åtgärderna
4.1
Inledning
Som framgår av vad som sagts ovan är det av största vikt att de provokativa
åtgärderna planeras noga och genomförs under tydlig styrning och kontroll.
Riksåklagaren har i RåR 2007:1 närmare angivit vilket underlag åklagaren ska
ha för att kunna fatta beslut om provokativa åtgärder samt hur beslutet ska
verkställas.
20
4.2
Användning av utländska tjänstemän
Det är tillåtet för utländska tjänstemän att delta i provokativa åtgärder som
utförs i Sverige. För att så ska kunna ske krävs i varje enskilt fall att den
svenska förundersökningsledaren har ingått en överenskommelse med behöriga myndigheter i den andra staten samt att de utländska tjänstemännen inte
utför uppgifter som avser myndighetsutövning. En grundläggande förutsättning är att de utländska tjänstemännen är skyldiga att rätta sig efter vad som
gäller enligt svensk rätt.
Det finns inga särskilda bestämmelser om detta. Däremot finns det bestämmelser i 15 § Lagen (2003:1174) om vissa former av internationellt samarbete i
brottsutredningar. Den paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om
när utländska tjänstemän arbetar under skyddsidentitet i Sverige (se
prop. 2004/05:144 s. 82 ff., 146 ff. samt 211 ff.). Ytterligare bestämmelser
som reglerar denna fråga finns i förordningen (2003:1176) och i
ÅFS 2007:12, 1 kap. 6 §.
Se även Svea hovrätts, avd. 1, dom den 5 juli 2006 i mål nr B 3506-06. Målet
gällde smuggling av narkotika från Chile till Sverige. En åklagare i Chile beslutade att en polisagent skulle infiltrera en organisation och användas som
kurir av ett parti kokain till Sverige. I målet inhämtades tillstånd från transitländerna samt genomfördes under ledning och kontroll av svensk polis en
kontrollerad leverans där polisinfiltratören agerade kurir. Hovrätten framhöll
att denna typ av samarbete är tillåten och refererade bl.a. till ovan angiven
lagstiftning och förarbeten.
4.3
Användning av privatpersoner
Det bör inledningsvis framhållas att den fråga som behandlas i detta avsnitt
endast avser sådana situationer där en privatperson agerar som provokatör. De
situationer där privatpersoner lämnar tips eller i övrigt agerar som informatörer omfattas alltså inte. Naturligtvis kan det finnas situationer där gränsdragningen är svår att göra. Man kan t.ex. fråga sig hur man ska bedöma den informatör som i exemplet med de stulna konstverken i avsnitt 3.2.3 (Renoirprovokationen) ska benämnas. Det är självklart att den typen av gränsdragningsfrågor kommer att uppstå. Det går inte att generellt ange när gränsen till
provokation har passerats. En utgångspunkt bör emellertid vara, att en privatperson som enbart ser till att polisen får kontakt med en misstänkt person
och/eller tar emot och förmedlar information mellan polisen och den eller
dem som provokationen riktas mot inte bör anses vara provokatör. Däremot
bör det motsatta synsättet anläggas om privatpersonen på något sätt engageras
för att utföra eller medverka vid utförandet av provokativa åtgärder, t.ex.
transporter eller överlåtelser.
Frågan om det är möjligt att använda sig av privatpersoner vid genomförandet
av provokativa åtgärder har i stort sett inte berörts i doktrin och praxis. Det
tydligaste uttalandet står JO för (JO 1977/78 s. 126 f.). Ärendet gällde en
anmälan om att polisen utnyttjat en privatperson P såsom anstiftare av brott,
vilket hade lett till att polisen kunde gripa flera personer såsom misstänkta för
narkotikabrott. JO fann att samarbetet mellan P och polisen var ytterst informellt och att polisen uppfattat P:s roll närmast som en vanlig tipsares. JO
uttalade att stor restriktivitet gäller i fråga om polisens samarbete med privatpersoner i provokativt syfte. Sådant samarbete torde, enligt JO, vara befogat
21
enbart i rena undantagsfall, exempelvis under utredning av mycket grova
brott och det kan under inga omständigheter accepteras att polisen har ett
organiserat samarbete med privatpersoner i syfte att provocera fram brottsliga
handlingar. Detta uttalande har sedan både JK och JO hänvisat till, utan att
avvika från det (se JK 1982 s. 157 f. och JO 1997/98 s. 129).
JO:s uttalande är begränsat till frågan om det ur polisrättslig synvinkel är
lämpligt att använda privatpersoner. Vid bedömningen av om privatpersoner
bör användas måste man emellertid beakta fler aspekter. Från straffrättslig
synpunkt gäller det framför allt frågan i vilken mån den ansvarsfrihet som kan
gälla för poliser också kan utsträckas till privatpersoner. Särskilt måste man ta
ställning till det straffrättsliga ansvar en privatprovokatör kan drabbas av om
provokationen utförs i strid med gällande regler, eftersom en privatperson
inte kan ådra sig tjänsteansvar. När det gäller genomförandet av provokationen måste man ta ställning till hur polisen ska kunna garantera säkerheten för
privatprovokatören, både vid själva provokationen och i tiden därefter samt
hur man ska se till att privatpersonen följer de beslut som tagits när det gäller
genomförandet. I det ligger också att man måste beakta säkerhetsaspekten för
de eventuella polismän som deltar. En särskild fråga i det sammanhanget är
vilket ansvar åklagare och polis kan drabbas av om man brister i något av dessa avseenden och, omvänt, vilket ansvar åklagare och polis har för privatprovokatörens eventuella regelvidriga åtgärder samt hur detta bör påverka
den provocerades ansvar.
Som framgått av redogörelsen finns det alltså inget absolut förbud mot att
använda privatpersoner vid genomförandet av provokativa åtgärder, men såväl
JO som JK har anfört att det endast kan tillåtas i rena undantagsfall. Med anledning härav och med hänsyn till att de frågor som berörts i föregående
stycke överhuvudtaget inte har berörts i doktrin och praxis och således inte
går att ge något entydigt svar på, måste det föreligga alldeles speciella omständigheter för att privatpersoner ska få medverka. Det bör således få ske
endast i undantagsfall vid utredning av mycket grova brott där det inte är
möjligt att utföra de provokativa åtgärderna utan medverkan från en privatperson.
5
Den misstänktes rätt till insyn
5.1
Inledning
Det är rättegångsbalkens bestämmelser som reglerar den rätt till insyn som
den misstänkte och hans eller hennes försvarare har i förundersökningen. Rätten till insyn startar i samband med underrättelsen om misstanke om brott.
Från den tidpunkten har den misstänkte rätt till information såvida det inte är
till men för utredningen. Vid slutdelgivningen går det emellertid inte längre
att med stöd av rättegångsbalkens bestämmelser undanhålla den misstänkte
något material från förundersökningen, oavsett om det finns i förundersökningsprotokollet eller någon annanstans, t.ex. i det som benämns sidomaterial eller slask.
Den enda bestämmelse som kan åberopas till stöd för att den misstänktes
insyn kan begränsas även efter slutdelgivningen är 14 kap. 5 § sekretesslagen.
Det finns emellertid två vitt skilda uppfattningar huruvida denna bestämmelse verkligen kan användas för att undanhålla den misstänkte något mate-
22
rial i samband med slutdelgivningen. Avgörande för vilken uppfattning man
ansluter sig till är i huvudsak huruvida man anser att den misstänkte ska betraktas som part i förundersökningen. Om den misstänkte betraktas som part
kan 14 kap. 5 § sekretesslagen tillämpas och den misstänktes insyn begränsas i
enlighet med vad som anges där. För det fall den misstänkte inte betraktas
som part i förundersökningen kan emellertid 14 kap. 5 § sekretesslagen inte
tillämpas och den misstänkte har då i enlighet med rättegångsbalkens regelverk en oinskränkt insyn i allt utredningsmaterial, oavsett vilken sekretess som
kan åberopas.
För att frågeställningen ska bli begriplig och det ska vara möjligt att bilda sig
en uppfattning om vilken ståndpunkt som har mest fog för sig, krävs en utförlig genomgång av det gällande regelverket och de olika synpunkter som har
förts fram. Inledningsvis lämnas därför en redogörelse för rättegångsbalkens
bestämmelser om den misstänktes rätt till insyn. Därefter behandlas de olika
uppfattningar som finns huruvida den misstänkte ska anses vara part i förundersökningen. Det bör redan här sägas att promemorians ståndpunkt är att
övervägande skäl talar för att den misstänkte ska betraktas som part och att
14 kap. 5 § sekretesslagen således är tillämplig. Avsnittet avslutas därför med
en analys av vad detta innebär beträffande den misstänktes rätt till insyn.
Utvecklingscentrum Malmö har gett ut en RättsPM som ingående behandlar
den misstänktes rätt till insyn – RättsPM 2008:4 Den misstänktes rätt till insyn
under en brottsutredning. I den promemorian behandlas vilket material som
ska anses ingå i förundersökningen, vad som ska tas med i förundersökningsprotokollet, den misstänktes rätt till insyn under förundersökningens olika
stadier och till särskilt material, såsom uppgifter från hemlig teleavlyssning
och om identiteten på informatörer. Dessutom tar man i promemorian upp
hur insynsrätten ska tillgodoses i praktiken.
I denna promemoria görs samma slutsatser och bedömningar som i RättsPM
2008:4. Den promemorian är emellertid i vissa delar mer utförlig, särskilt vad
avser insynsrätt till särskilda typer av material och hur insynsrätten ska tillgodoses i praktiken. För att få en fullständig bild över den komplicerade frågan
om den misstänktes rätt till insyn, bör man därför även ta del av den
RättsPM:an.
5.2
Rättegångsbalken
5.2.1
Objektivitetsprincipen
I 23 kap. 4 § rättegångsbalken anges bl.a. att vid förundersökningen ska beaktas inte endast omständigheter som talar mot den misstänkte utan även omständigheter som är gynnsamma för denne. Vidare ska bevis som är till den
misstänktes förmån tas till vara. Det innebär att om det under förundersökningen kommer fram uppgifter som i skuld- eller påföljdsdelen talar till den
misstänktes förmån, så får de uppgifterna inte hållas utanför utredningen. Det
viktiga är att den misstänkte får del av alla uppgifter som kan vara av betydelse för hans eller hennes möjligheter att ta tillvara sin rätt och förbereda sitt
försvar, t.ex. vad avser frågan om han eller hon inte hade begått brottet om
inte provokativa åtgärder hade vidtagits (se bl.a. Europadomstolens uttalanden i målen Lüdi mot Schweiz, V mot Finland och Ramanauskas mot Litauen).
23
5.2.2
Insyn under pågående förundersökning
Den centrala regeln om den misstänktes rätt till insyn i förundersökningen
finns i 23 kap. 18 § rättegångsbalken. Underrättelsen till den misstänkte om
brottsmisstanken vid det första förhöret utgör startpunkten för den rätt till
information och den möjlighet till inflytande som rättegångsbalken tillförsäkrar. Bestämmelsen innebär att den som har underrättats om skälig misstanke har rätt att få del av allt som förevarit om det inte är till men för utredningen. Det är naturligtvis inte möjligt att generellt ange vad som krävs för att
det ska anses vara till men för utredningen. Men allmänt kan sägas att rätten
att ta del av det material som samlats in inträder successivt och att menbedömningen därför är beroende av på vilket stadium förundersökningen befinner sig (NJA II 1943 s. 314). Fitger har uttalat att material får undanhållas
den misstänkte och hans eller hennes försvarare bara om undersökningsledaren kan motivera varför ett röjande av en viss uppgift skulle vara till nackdel
för utredningen (Rättegångsbalken, s. 23:61 ff.).
Insynsrätten omfattar inte material som enbart avser en annan misstänkt i
samma förundersökning (Fitger, Rättegångsbalken s. 23:74 c f.). Det innebär
också att en misstänkt inte heller har insynsrätt i förundersökningar som bedrivs mot andra personer. Objektivitetsprincipen innebär emellertid, att om
åklagaren hämtar in eller får kännedom om att det finns utredningsmaterial i
andra förundersökningar som kan vara gynnsamma för den misstänkte i den
förundersökning som åklagaren bedriver, så ska det materialet tas in i förundersökningen och den misstänkte får då insynsrätt även beträffande de uppgifterna (se JK:s beslut den 21 september 2006 i ärende nr 3704-04-21, s. 10 f.
och JO:s beslut den 7 juli 2006 i ärende nr 2181-2005, s. 42).
5.2.3
Insyn i en nedlagd förundersökning
Om en förundersökning inte föranleder åtal föreligger det inte enligt rättegångsbalkens bestämmelser någon ovillkorlig rätt för den misstänkte att få del
av materialet eller att få någon avskrift av förundersökningsprotokollet eller
övriga handlingar. Den tidigare misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § rättegångsbalken upphör att gälla eftersom det inte kan anses kvarstå någon
misstanke. Det innebär också att en misstänkt inte har någon obetingad rätt
att, enligt rättegångsbalken, få del av förundersökningsprotokollet beträffande
en del av förundersökningen, som inte lett till åtal, även om han eller hon har
åtalats i andra delar (se bl.a. Gärde m.fl. Nya Rättegångsbalken, s. 314,
prop. 1986/87:89 s. 145, Fitger, Rättegångsbalken s. 23:74 d och JO:s beslut
den 7 juli 2006 i ärende nr 2181-2005, s. 35). Som framgår nedan har emellertid Regeringsrätten, under hänvisning till allmänna rättsgrundsatser, funnit
att en tidigare misstänkt har rätt till insyn i den nedlagda förundersökningen
om han eller hon har beaktansvärda skäl (RÅ 2001 ref. 27).
5.2.4
Insyn vid slutdelgivningen
Åtal får inte väckas förrän den misstänkte har fått möjlighet att ta del av allt
material i utredningen och fått skäligt rådrum att begära komplettering. Rätten till insyn gäller inte bara sådana uppgifter som tagits in i förundersökningsprotokollet utan även sådant material som åklagaren kan ha valt att inte
redovisa i protokollet, dvs. sådana uppgifter som finns i det som benämns
sidomaterial eller slask. Åklagaren måste därför vid slutdelgivningen ge den
misstänkte information om att det, i förekommande fall, finns sidomaterial
(jfr bl.a. Fitger, Rättegångsbalken s. 23:74 c, JO 1964 s. 214, JO:s beslut den
24
7 juli 2006 i ärende nr 2181-2005, s. 35 samt SOU 2006:98 s. 46 ff., 85 ff.
och 125 ff.).
JO har i det angivna beslutet från 2006 som sin mening angett, att det är av
avgörande betydelse för en fortsatt rättssäker process att den misstänkte och
försvararen senast i samband med slutdelgivningen informeras om förundersökningen i dess helhet. Grundregeln måste vara, säger JO, att det är den
misstänkte och försvararen – inte polis och åklagare – som har att avgöra om
en viss uppgift är av betydelse eller inte. JO erinrar om att t.ex. en utredningsåtgärd som inte lett till förväntat resultat kan te sig betydelselös från
åklagarens synpunkt, även om denne vinnlägger sig om att se objektivt på
saken. Ur försvarets perspektiv kan dock åtgärden vara intressant, antingen i
sig eller som uppslag till fortsatta efterforskningar (s. 42).
5.3
Kan insynsrätten inskränkas enligt 14 kap. 5 § sekretesslagen?
5.3.1
Inledning
Som framgått av redogörelsen ovan torde det vid tidpunkten för slutdelgivningen inte vara möjligt att med stöd av rättegångsbalkens bestämmelser begränsa den misstänktes rätt till insyn i förundersökningsmaterialet, och det
oberoende av var materialet finns redovisat och vad det innehåller. Frågan är
då om insynsrätten kan begränsas med stöd av 14 kap. 5 § sekretesslagen.
Bestämmelsen har följande lydelse.
Sekretess hindrar inte att sökande, klagande eller annan part i mål eller ärende
hos domstol eller annan myndighet tar del av handling eller annat material i
målet eller ärendet. Handling eller annat material får dock inte lämnas ut, i den
mån det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådant fall skall myndigheten på
annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, i den mån
det behövs för att han skall kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda.
Sekretess hindrar aldrig att part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i
målet eller ärendet. Inte heller innebär sekretess begränsning i parts rätt enligt
rättegångsbalken att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.
Första och andra styckena tillämpas inte, om avvikande bestämmelser har
meddelats i lag.
Bestämmelsen ger inte i sig någon rätt till partsinsyn och således inte heller
någon rätt att ta del av material eller att få ut någon handling. Den rätten
måste alltså framgå av annan lagstiftning eller följa av allmänna rättsgrundsatser (se bl.a. Regeringsrättens avgörande RÅ 2001 ref. 27 samt
prop. 2001/02:191 s. 67-68). 14 kap. 5 § sekretesslagen är i stället en kollisionsnorm som reglerar den konflikt som kan uppstå när det, på grund av en
annan författningsbestämmelse, finns en rätt till partsinsyn, samtidigt som det
material insynen avser omfattas av sekretess. Den avgörande frågan är således
om den misstänkte är att betrakta som part i en förundersökning.
25
5.3.2
Två olika uppfattningar
Den misstänkte är inte part – 14 kap. 5 § är därför inte tillämplig
Enligt den ena uppfattningen är förundersökning ett faktiskt handlande och
inte något ärende. Några partsrättigheter kan således inte grundas på förundersökningsförfarandet som sådant. Frågan om insyn i det förfarandet regleras
exklusivt i rättegångsbalken. Den misstänkte är inte att anse som part i en
pågående förundersökning och sekretesslagens bestämmelser är därför inte
tillämpliga när en rätt att ta del av uppgifter följer av rättegångsbalkens bestämmelser.
Enligt detta synsätt kan insynsrätten endast begränsas när detta uttryckligen
framgår av rättegångsbalken och 14 kap. 5 § sekretesslagen är överhuvudtaget
inte möjlig att tillämpa. Den misstänkte har vid slutdelgivningen rätt att ta
del av allt utredningsmaterial. En åtalads rätt till insyn är inte begränsad till
vad åklagaren har åberopat som bevisning och även om sekretess gäller mot
andra så kan den inte åberopas mot den åtalade. Rätten för åtalade att ta del
av hela utredningsmaterialet innebär således att det inte är möjligt att från en
åtalad undanhålla sådant som finns i utredningen även om förundersökningsledaren anser att det av olika skäl inte ska ingå i förundersökningsprotokollet.
Den misstänkte har i och med slutdelgivningen rätt att ta del av allt utredningsmaterial och det oavsett var det finns och vad det innehåller. Denna
uppfattning har bl.a. uttryckts av JO (se ämbetsberättelsen 1995/96 s. 49)
och utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel (se SOU 2006:98,
s. 46 ff. och 125 ff.). Även Ekosekretessutredningen anslöt sig till detta synsätt och anförde bl.a., att det var ett vanligt missförstånd att rättegångsbalkens
regler om partsinsyn kan inskränkas med stöd av 14 kap. 5 § sekretesslagen, så
länge det inte är fråga om omständigheter som läggs till grund för dom eller
beslut (SOU 1999:53 s. 417).
Den misstänkte är part – 14 kap. 5 § kan därför tillämpas
Enligt det andra synsättet är förundersökning ett ärende. Den misstänkte är
part i det ärendet och 14 kap. 5 § sekretesslagen utgör därför en begränsning
av den enligt rättegångsbalken föreskrivna rätten till insyn.
Det kan för det första konstateras att Regeringsrättens uppfattning är att den
misstänkte har partsinsyn i en förundersökning och att detta även, utifrån
allmänna rättsgrundsatser, gäller för nedlagda förundersökningar (RÅ 2001
ref. 27). I prop. 1986/87:89 ges också uttryck för detta synsätt. Det anges
bl.a. att en parts rätt att vid åtal ta del av förundersökningsprotokollet inte
omfattar en rätt att få del av sekretessbelagda uppgifter, som kommit fram
under förundersökningen och återfinns i andra handlingar än protokoll eller
anteckningar, i den mån det är av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjs. I
propositionen anges uttryckligen, att om åklagaren ger in materialet med de
sekretessbelagda uppgifterna till domstolen gäller till en början enbart 14 kap.
5 § första stycket sekretesslagen, dvs. materialet får inte heller då lämnas ut
till parten i den mån det av hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse är
av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjs. Om materialet åberopas som bevis
och på så sätt blir processmaterial träder dock andra stycket in och parten får
en ovillkorlig rätt att ta del av det (a. prop. s. 144 ff.). Denna tolkning före-
26
träddes också av Anna-Lena Dahlqvist, se hennes arbete Sekretess inom rättsväsendet, 2:a uppl. 2007 s. 86 ff.
Även JK anser att en misstänkt enligt gällande rätt är att anse som part i en
pågående förundersökning och att 14 kap. 5 § första stycket sekretesslagen i
princip är tillämplig när en misstänkt har rätt att enligt 23 kap. 18 § rättegångsbalken ta del av vad som förekommit i utredningen (JK:s beslut den 21
september 2006 i ärende nr 3704-04-21, s. 9). Dessutom bör det framhållas,
att Offentlighets- och sekretesskommittén, i motsats till Ekosekretessutredningen, menade att detta senare synsätt fick anses vara gällande rätt och hänvisade därvid bl.a. till NJA 1996 s. 439 (SOU 2003:99 s. 198).
Som ytterligare stöd kan åberopas att Kammarrätten i Stockholm avgjort två
ärenden där domstolen har tillämpat 14 kap. 5 § sekretesslagen i förhållande
till åtalade personer (Kammarrättens i Stockholm domar den 7 december
2006 i mål nr 6537-06 och 6633-06).
I båda fallen begärde den tilltalade att få ut utredningsmaterial, bl.a. viss teleavlyssning, som inte hade lagts till grund för det väckta åtalet och som därmed inte heller hade överlämnats till domstolen. Kammarrätten framhöll,
med hänvisning till Regeringsrättens avgörande RÅ 2001 ref. 27, att en misstänkt enligt gällande rätt är att anse som part i en pågående förundersökning
och att 14 kap. 5 § första stycket sekretesslagen i princip är tillämplig när en
misstänkt har rätt att enligt 23 kap. 18 § första stycket rättegångsbalken ta del
av vad som förekommit i utredningen. Kammarrätten fann att sekretess rådde
enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § sekretesslagen för materialet och att det var
av sådant slag att det var av synnerlig vikt att de efterfrågade uppgifterna inte
skulle röjas. Med stöd av 14 kap. 5 § sekretesslagen avslog därför domstolen
de tilltalades begäran att få ut materialet.
En av domarna överklagades till regeringsrätten, som genom beslut den 19
juni 2007 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Båda kammarrättsdomarna har alltså vunnit laga kraft.
5.3.3
Övervägande skäl talar för att 14 kap. 5 § sekretesslagen är tillämplig
Med hänsyn till vad som redovisats ovan måste övervägande skäl anses tala för
att den misstänkte ska betraktas som part i förundersökningen och att 14 kap.
5 § sekretesslagen är tillämplig på dennes rätt till partsinsyn.
5.3.4
Den praktiska tillämpningen av 14 kap. 5 § sekretesslagen
Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt – vägras insyn ska det redovisas öppet
Kravet på synnerlig vikt innebär att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt
och endast i undantagsfall. Utgångspunkten är alltså att den misstänkte ska få
ta del av alla uppgifter i utredningen. För att det ska vara möjligt att vägra
insyn krävs att det motstående intresset är så viktigt och gör sig så starkt gällande att det är överordnat den misstänktes rätt till full insyn i utredningen.
En absolut förutsättning för det är att uppgifterna inte åberopas som bevisning eller i övrigt utgör processmaterial. Åklagaren måste också vid varje tillfälle som insyn vägras göra det på ett öppet och tydligt sätt så att den misstänkte har möjlighet att få beslutet prövat. Dessutom måste åklagaren, om
det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda, på
27
annat sätt lämna upplysning om vad materialet innehåller så att den misstänkte kan ta till vara sin rätt
Vilka uppgifter omfattas?
Varken förarbetena eller kommentaren till 14 kap. 5 § sekretesslagen innehåller någon redogörelse för den närmare innebörden av ”synnerlig vikt”. Det
är därför inte möjligt att generellt ange vad vilka uppgifter som omfattas.
Anna-Lena Dahlqvist har (a.a. s. 91) som exempel på hemliga uppgifter, som
regelmässigt är så känsliga att det är av synnerlig vikt att de inte röjs ens för
part, tagit upp uppgifter
•
om teleavlyssning (5 kap. 1 sekretesslagen),
•
av betydelse för rikets säkerhet (2 kap. 2 § sekretesslagen),
•
om bevispersoner (9 kap. 17 § sekretesslagen),
•
om skyddade adresser (9 kap. 17 § sekretesslagen),
•
ur vissa register (t.ex. vapenregistret) samt
•
om någons hälsotillstånd (9 kap. 17 § sekretesslagen).
I anslutning därtill har hon också hänvisat till prop. 2000/01:109 s. 20. Där
nämns att vissa sekretesshänsyn typiskt sett är sådana att behovet av insyn bör
ge vika. Som exempel på allmänna intressen nämns att uppgifterna kan vara
av betydelse för en annan brottsutredning eller för rikets säkerhet. När det
gäller enskildas intressen nämns risk för trakasserier och repressalier.
Särskilt om tillämpningen vid de olika stadierna i förundersökningen
Så länge förundersökningen pågår gäller enligt 23 kap. 18 § rättegångsbalken
att den misstänkte kan vägras insyn om det skulle vara till men för utredningen. Det torde vara mycket ovanligt att ett utlämnande inte skulle vara till
men för utredningen samtidigt som det är av synnerlig vikt att uppgiften inte
röjs. För det fall åklagaren menar att det inte är till men för utredningen att
den tilltalade får information om och på vilket sätt provokativa åtgärder har
utförts, ska åklagaren därför delge den misstänkte denna information. Däremot kan det finnas utrymme att med stöd av 14 kap. 5 § sekretesslagen inte
ge den misstänkte all den information om t.ex. de provokativa åtgärderna som
han eller hon efterfrågar.
Som angetts ovan innebär objektivitetsprincipen att om åklagaren hämtar in
eller får kännedom om att det finns utredningsmaterial i andra förundersökningar som kan vara gynnsamma för den misstänkte i den förundersökning
som åklagaren bedriver, så ska det materialet tas in i förundersökningen och
den misstänkte får då insynsrätt även beträffande de uppgifterna. Det innebär
också att 14 kap. 5 § sekretesslagen blir tillämplig på det införda materialet
(se JK:s beslut den 21 september 2006 i ärende nr 3704-04-21, s. 10 f.)
I det sammanhanget bör även uppmärksammas att Regeringsrätten har slagit
fast, att den som varit misstänkt under vissa förutsättningar har rätt att få ut
material från nedlagda förundersökningar, vilket även omfattar material från
förutredningar som inte har lett till någon förundersökning. I RÅ 2001 ref. 27
28
har regeringsrätten angett, att den som varit misstänkt, på allmänna rättsgrundsatser, har partsinsyn även i dessa situationer, om den enskilde har beaktansvärda motiv för sin begäran om insyn. Beaktansvärda motiv kan t.ex. föreligga om det finns ett samband mellan den nedlagda förundersökningen och
en annan process och den misstänkte har behov av att få tillgång till materialet för att kunna ta till vara sin rätt.
Vid slutdelgivningen är det inte längre möjligt att åberopa att det skulle vara
till men för utredningen att lämna ut något material. Den misstänkte har då
rätt att få del av alla uppgifter som finns i utredningen. Och det omfattar inte
bara det som tagits in i förundersökningsprotokollet, utan även sådant material som åklagaren kan ha valt att inte redovisa i protokollet, dvs. sådana uppgifter som finns i det som benämns sidomaterial eller slask. Det innebär att
åklagaren måste ange vad det är för uppgifter i sidomaterialet som han eller
hon med stöd av 14 kap. 5 § sekretesslagen anser ska vara sekretessbelagda
även för den misstänkte.
Material som ska åberopas som bevisning eller som på annat sätt utgör processmaterial i domstol kan aldrig undanhållas den åtalade. För sådant material
gäller således en obegränsad insynsrätt, oavsett vilket sekretessintresse som
gör sig gällande. För sådant material som inte har lämnats in till domstolen
finns det emellertid möjlighet att med stöd av 14 kap. 5 § sekretesslagen vägra den åtalade full insyn.
6
Den provocerades ansvar för brottet
6.1
Inledning
Om de provokativa åtgärderna leder till att den misstänkte faktiskt begår en
brottslig gärning, måste åklagaren avgöra hur den ska bedömas.
Högsta domstolen har i tidigare avgöranden uttalat att förekomsten av provokativa åtgärder i princip inte är något som påverkar det straffrättsliga ansvaret
(NJA 1989 s. 498). Däremot kan man tänka sig att grund för strafflindring
kan föreligga om polisen använder sig av uppenbart otillbörliga metoder, t.ex.
själv deltar i brottslig gärning och i samband därmed förmår någon att begå
ett brott som denne sannolikt annars aldrig skulle ha begått (NJA 1985 s.
544).
Sedan Högsta domstolen meddelat dessa domar har Europadomstolen i ett
antal avgöranden behandlat frågan om betydelsen av att polisen använt sig av
provokativa åtgärder, framför allt när det gäller rätten till rättvis rättegång
enligt artikel 6 i Europakonventionen. En redogörelse för dessa avgöranden
finns i avsnitt 3.2.2.
Högsta domstolen har genom sin dom den 28 december 2007 i mål nr B
5039-06 uttalat vad Europadomstolens praxis innebär för svenska förhållanden. Omständigheterna i målet har utförligt redovisats i avsnitt 3.2.2 och
återupprepas därför inte här.
Sammanfattningsvis innebär Högsta domstolens avgörande följande.
29
Om polisen (eller den som agerar för polisens räkning) har framkallat ett
brott och utredningen inte ger stöd för annat än att den provocerade aldrig
skulle ha begått brottet om han eller hon inte blivit utsatt för provokationen,
har den personen redan från början och definitivt blivit berövad rätten till en
rättvis rättegång. Europakonventionen kräver då att det straffrättsliga förfarandet ska avbrytas så snart som möjligt. Enligt svensk rätt bör provokation i
sådana situationer betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse
(dvs. på liknande sätt som t.ex. preskription). Åtal ska då inte väckas och om
så ändå sker ska domstolen lämna åtalet utan bifall.
Däremot föreligger det inget hinder för åklagaren att åtala brott som kan anses ligga utanför provokationen, t.ex. om den provocerade köpt och förmedlat
mer narkotika än vad som omfattas av provokationen. Åtal kan också väckas
om omständigheterna är sådana att brottet ändå skulle ha begåtts, men inte
på just det sättet, t.ex. då en infiltratör uppträder som köpare av ett parti
narkotika som säljaren ändå skulle ha överlåtit till någon annan.
6.2
Provokationen har endast påverkat de yttre omständigheterna
för brottet
Utgångspunkten för varje provokation är att skaffa fram bevisning om den
bakomliggande brottsligheten. Dessutom är det aldrig tillåtet att vidta åtgärder i syfte att provocera fram ett brott som en person annars aldrig skulle ha
begått. Om en provokation uppfyller de krav som redovisats i denna promemoria och således beslutas och genomförs på ett korrekt sätt bör presumtionen vara att åklagaren ska åtala även för den framprovocerade gärningen.
Åklagaren bör för domstolen redovisa skälen till varför provokativa åtgärder
beslutades, hur de genomfördes samt vad resultatet blev.
Förfarandet får anses vara i överensstämmelse med de uttalanden Europadomstolen och Högsta domstolen gjort. En korrekt utförd provokation har ju
enbart påverkat gärningsmannens handlande vad gäller tid, plats och andra
yttre omständigheter. Provokationen har då inte haft någon betydelse för den
brottsliga viljan utan enbart påverkat när, var och hur gärningen begicks.
Ett sådant betraktelsesätt ligger också i linje med vad Axberger har uttalat.
Han menar, att om stark misstanke om brottslighet föreligger och ingen provoceras att begå brott som han eller hon annars inte skulle ha begått, kan det
inte generellt hävdas att ett brott som provocerats fram inte får lagföras. Axberger menar också att Europakonventionen inte ställer upp något sådant
krav. Enligt vad som framgår av bl.a. Teixeira-domen synes mer ”passiva”
former av provokation förenliga med artikel 6. I detta sammanhang hänvisar
han också till åklagarens åtalsplikt (Axberger, Brottsprovokation – en uppdatering, Festskrift till Nils Jareborg, s. 74-75).
Däremot visar Europadomstolens praxis att det i en sådan situation ändå kan
finnas anledning att vid straffmätningen beakta att den tilltalade varit föremål
för en provokation. Det kan därför bli fråga om att mildra straffet även i situationer där provokationen endast påverkat de yttre omständigheterna för brottet. Det framgår bl.a. av Europadomstolens uttalanden i dess beslut den 6 maj
2003 i ärendet Sequeira mot Portugal.
30
Även om utgångspunkten är att åklagaren ska åtala för det framprovocerade
brottet, bör åklagaren beakta bestämmelserna i 23 kap. 4 a § rättegångsbalken
om förundersökningsbegränsning. Bestämmelserna bygger i allt väsentligt på
reglerna om åtalsunderlåtelse i 20 kap. 7 § rättegångsbalken. Om förutsättningar för åtalsunderlåtelse föreligger får åklagare besluta att lägga ned en
förundersökning. I detta sammanhang är det framför allt 20 kap. 7 § första
stycket 3 som är av intresse – dvs. (åtalsunderlåtelse eller) förundersökningsbegränsning med hänsyn till att den misstänkte begått annat brott och att det
utöver påföljden för detta brott inte krävs särskild påföljd med anledning av
det föreliggande brottet.
6.3
Annat är inte visat än att polisen framkallat ett brott som den
provocerade annars inte skulle ha begått
Om provokationen har utförts i strid med gällande regler och inneburit att
polisen framkallat ett brott som den provocerade annars inte skulle ha begått
ska åklagaren inte åtala.
Som redovisats i avsnitt 3.2.2 kan det också finnas situationer då utredningen
är så stark att det var berättigat att besluta om och genomföra provokativa
åtgärder, men att det visar sig, när provokationen väl har genomförts, att det
inte går att styrka brott i annat hänseende än sådana åtgärder som den provocerade vidtagit efter det att provokationen inleddes. Om det i en sådan situation inte finns tillräckligt underlag för att kunna bevisa att den provocerade
skulle ha begått brottet även om någon provokation inte hade ägt rum, ska
åklagaren inte åtala.
I övriga fall, dvs. där det av olika skäl kan riktas kritik mot en beslutad och
utförd provokation men det finns tillräcklig bevisning för att den provocerade
ändå skulle ha begått brottet, bör utgångspunkten vara att åklagaren ska åtala.
Men åklagaren måste då för domstolen redovisa på vilket sätt provokationen
har utförts i strid med gällande regler och vad den har resulterat i. Det kan då
ofta vara lämpligt att den åklagare som ansvarat för de provokativa åtgärderna
inte handlägger målet i domstolen.
7
Rättsliga följder för provokatören
Det finns ytterst få uttalanden i rättstillämpningen när det gäller det straffrättsliga ansvar som kan drabba provokatören. Däremot har frågan i något
större utsträckning behandlats i doktrinen. I princip har man ansett sig kunna
urskilja två typfall.
Provokatören avser att medverka till ett försöksbrott
Provokatören avser att den provocerade ska begå ett brottsligt försök, som provokatören avser att avbryta eller låta avbryta innan brottet kommer till fullbordan.
I dessa fall är straffrättsligt medverkansansvar uteslutet på subjektiv grund
eftersom straffbar medverkan (anstiftan eller medhjälp) till såväl försök som
fullbordat brott förutsätter att den medverkande har haft uppsåt till att brottet ska fullbordas. Jareborg uttrycker det så, att den som avser att motverka
att fullbordat brott kommer till stånd inte kan anses främja ett brott (Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 1994, s. 120 f.).
31
Provokatören avser att medverka till ett fullbordat brott
Provokatören avser att den provocerade ska begå ett fullbordat brott, vars skadeverkning provokatören avser att förebygga på ett eller annat sätt.
Provokatörens uppsåt omfattar då alla rekvisiten för det fullbordade brottet
och den logiska konsekvensen är att han eller hon gör sig skyldig till medverkan till det framprovocerade brottet.
Asp menar emellertid att provokatörens straffrihet, på formell grund, kan
utsträckas till medverkan till fullbordade brott som förutsätter överskjutande
uppsåt, om provokatören själv saknar sådant uppsåt. Asp menar t.ex. att om
provokatören anstiftar en stöld i syfte att genast återställa det stulna (och att
få den provocerade lagförd), bör provokatören gå fri från ansvar för anstiftan
till stöld. Andra brott som förutsätter överskjutande uppsåt är bl.a. svindleri
och spioneri (Asp, a.a., särskilt s. 257 ff.).
Särskilt om medverkan till brott som rör förbjudna substanser eller produkter
För att komplettera bilden bör också uppmärksammas att i de fall polisen
uppträder som köpare till förbjudna substanser eller produkter (t.ex. narkotika, dopningsmedel eller barnpornografi) som redan finns i säljarens händer,
anses provokatören inte göra sig skyldig till något brott. Eftersom polisens
förvärv inte sker i överlåtelsesyfte är inte själva köpet straffbelagt. Detta gäller
även för det efterföljande innehavet eftersom polisens innehav med stöd av
allmänna polisrättsliga grundsatser inte kan anses olovligt. Däremot kan situationen bedömas annorlunda om provokatörens åtgärder avser att förmå den
provocerade att skaffa fram narkotika som han eller hon inte redan innehar. I
det fallet medverkar provokatören till att någon som inte får inneha narkotika
kommer i innehav av denna. Asp menar att det å ena sidan kan tyckas att
medverkan som utgör led i en verksamhet som går ut på att provokatören ska
komma i tillåten besittning av narkotikan också borde vara tillåten. Å andra
sidan kan man peka på att i den mån provokatören medverkar till någons innehav så minskar provokatörens kontroll över att narkotikan inte kommer i
okontrollerat omlopp (Asp, a.a., s. 292-295).
Finns det någon generell lösning avseende synen på provokatörens ansvar?
Kritik har riktats mot det formalistiska synsätt som redovisats ovan, men samtidigt måste man konstatera att det inte finns någon särskild ansvarsfrihetsgrund för provokatörer. Däremot är det möjligt att provokatören – i speciella
undantagssituationer – kan gå fri från ansvar med hänvisning till nödbestämmelsen i 24 kap. 4 § brottsbalken.
Asp framhåller, att om man vill nå en lösning som ger samma resultat för alla
provokationsfall, oberoende av hur de enskilda brottstyperna är konstruerade,
är det enklast att skapa en särskild ansvarsfrihetsgrund. Ett skäl som kan sägas
tala för en sådan ansvarsfrihetsgrund är, enligt Asp, att man ofta får en känsla
av att de flesta är eniga om att provokatören inte bör straffas, men att man
samtidigt har stora problem att motivera detta fullt ut (Asp, a.a., s. 285-287).
Axberger menar att det straffrättsliga systemets inre, tekniska logik tycks
komma i konflikt med dess yttre, systematiska eller rättspolitiska logik. Han
menar också att gränsen mellan straffbart och straffritt framstår som god-
32
tycklig. Dels beroende på att mer eller mindre oförutsägbara skiftningar i det
planerade händelseförloppet kan medföra att ett visst brott kommer till fullbordan, dels beroende på att fullbordanspunkten varierar beroende på vilket
brott det är fråga om. Axberger menar därför att provokatörens straffbarhet
blir beroende av omständigheter som inte framstår som signifikativa för det
eventuella straffvärdet i dennes handlande. Axberger anser därför att det är
mer rimligt att söka grunden för provokatörens straffbarhet i regler om tjänstefel eller liknande (dvs. straffbarhet bör bara komma i fråga om provokatören
har gjort sig skyldig till otillåtna provokativa åtgärder) än i medverkansreglerna. För detta talar också att provokatörens och den provocerades handlingar riktar sig mot olika intressen och att det därför blir konstlat att se dem
som medverkande till ett och samma brott (Axberger, a.a., s. 65 ff.). Detta
mer fria synsätt kan man också återfinna i äldre doktrinuttalanden (se redogörelsen av Asp, a.a., s. 170 ff.).
Utgångspunkter för bedömningen av provokatörens ansvar
Axbergers och Asps redogörelser visar på det orimliga i att bedöma provokatörens ansvar enbart med utgångspunkt från om avsikten varit att ett brott,
tekniskt sett, ska komma att fullbordas eller inte, eller om brottet förutsätter
överskjutande uppsåt. Som framgått av redogörelsen ovan kan provokativa
åtgärder vara tillåtna även när avsikten är att den misstänkte ska provoceras
att utföra ett fullbordat brott. Dessutom finns det olika åsikter i doktrinen om
och i så fall vid vilka typer av fullbordade brott provokatören ska dömas för
att ha medverkat till.
Mot denna bakgrund får det anses vara en naturlig utgångspunkt, att provokativa åtgärder som föranleder den provocerade att begå ett fullbordat brott –
under förutsättning att provokationen beslutats och utförts i enlighet med
gällande principer och riktlinjer och därför är tillåten – är en av rättsordningen accepterad arbetsmetod. De åtgärder – även formellt sett straffbara
gärningar – som provokatören vidtagit får då anses vara rättsenliga. Man kan
dra en parallell till vad som betecknas socialadekvat handlande, dvs. även om
det saknas en formell ansvarsfrihetsregel skulle det inte vara rimligt att döma
provokatören till straffrättsligt ansvar för det eller de brott som han eller hon
formellt sett medverkar till (om begreppet social adekvans, se exempelvis
Jareborg, a.a., s 180 ff.).
Det bör således inte komma i fråga att åtala provokatören för t.ex. medverkan
till den framprovocerade gärningen om provokationen har skett i enlighet
med gällande principer och riktlinjer. För det fall provokationen – som helhet
eller i vissa delar – är att bedöma som otillbörlig bör utgångspunkten vara att
provokatörens ansvar ska behandlas i enlighet med bestämmelserna om tjänstefel. Det blir då en bedömning i det enskilda fallet om åsidosättandet är så
allvarligt att det bör föranleda tjänsteansvar.
8
Sammanfattning
Mot bakgrund av det som redovisats ovan kan användandet av provokativa
åtgärder sammanfattas enligt följande.
33
8.1
•
Provokativa åtgärder som arbetsmetod
Provokation förutsätter initiativ från provokatören.
Provokation kan inte begås genom underlåtenhet eller att man passivt spelar
med i ett skeende som drivs på av annan.
•
Behovs- och proportionalitetsprinciperna i 8 § polislagen ska beaktas.
•
Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne
aldrig annars skulle ha begått.
Det är tillåtet att framkalla den individualiserade brottsliga handlingen, men
inte att väcka en brottslig vilja. Det förutsätts alltså att brottslighet redan föreligger eller att man konstaterat brottslig vilja av sådan styrka att det bara är
en tidsfråga innan brottet ska fullbordas. Vad som provoceras fram är endast
den handling där detta manifesteras. Utgångspunkten är alltså att provokationen inte får påverka gärningsmannens handlande i annat hänseende än
till tid, plats och andra yttre omständigheter.
•
Det ska föreligga en stark misstanke om brott.
Kravet hänger samman med att man inte får provocera någon att begå ett
brott denne annars inte skulle ha begått. Misstanken ska vara stark men den
närmare nivån kan variera beroende på omständigheterna, bl.a. om den misstänkte är identifierad eller inte. En förutsättning är emellertid att förundersökning avseende åtminstone förberedelse eller stämpling till brott har inletts.
•
Provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig brottslighet.
Organiserad eller systematisk seriebrottslighet är tillräckligt för att kravet ska
vara uppfyllt, även om inte varje enskilt brott kan anses vara allvarligt.
•
8.2
•
S.k. provköp är tillåtna under samma förutsättningar som generellt gäller
för provokativa åtgärder.
Beslut, dokumentering och genomförande
Beslut om provokativa åtgärder ska fattas av åklagare.
Se RåR 2007:1.
•
Provokativa åtgärder ska noga dokumenteras.
Se RåR 2007:1.
•
Provokativa åtgärder ska planeras noga och genomföras under tydlig styrning och kontroll.
Se RåR 2007:1.
•
Utländska tjänstemän kan användas under vissa förutsättningar.
Det krävs överenskommelse i varje enskilt fall, de utländska tjänstemännen
måste följa svensk lag och de får inte på egen hand utföra åtgärder som innefattar myndighetsutövning.
34
•
Privatpersoner får endast användas i undantagsfall vid utredning av mycket grova brott.
Åklagare och polis får inte utlova anonymitet till privatpersoner som deltar i
provokativa åtgärder. De personer som anlitas måste vara införstådda med
vad deras engagemang kan få för konsekvenser.
8.3
•
Den misstänktes rätt till insyn
Pågående förundersökning
Under pågående förundersökning kan åklagaren underlåta att informera den
misstänkte om det är till men för utredningen.
•
Slutdelgivning
Den misstänkte ska vid slutdelgivningen underrättas om de provokativa åtgärderna, men det finns möjlighet att med stöd av 14 kap. 5 § sekretesslagen
neka insyn i material, om det är av synnerlig vikt att det hålls hemligt även för
den misstänkte. Åtgärden ska redovisas öppet så att den kan prövas.
•
Bevis- och processmaterial
Material som åberopas som bevisning eller på annat sätt utgör processmaterial
i domstol kan aldrig undanhållas den åtalade.
8.4
•
•
Konsekvenser av en genomförd provokation
Den provocerade
-
Om provokationen uppfyller kraven enligt denna promemoria och
endast har påverkat de yttre omständigheterna för brottet, är
utgångspunkten att åklagaren ska åtala det framprovocerade brottet.
Däremot bör åklagaren beakta bestämmelserna i 23 kap. 4 a §
rättegångsbalken om förundersökningsbegränsning.
-
Om polisen framkallat brottet och det inte finns något som talar för
att den provocerade annars skulle ha begått brottet, ska åklagaren
inte åtala.
Provokatören
-
Provokation som genomförs på ett korrekt sätt innebär att åtal inte
ska väckas mot provokatören, oavsett om provokationen syftat till
att den provocerade ska göra sig skyldig till ett fullbordat brott.
-
Om provokationen är otillbörlig är utgångspunkten att provokatörens ansvar ska behandlas i enlighet med bestämmelserna
om tjänstefel.
35
Bilaga – Litteraturlista
Propositioner
Prop. 2005/06:149 Kvalificerad skyddsidentitet
Prop. 2005/06:138 Personsäkerhet
Prop. 2004/05:144 Internationell rättslig hjälp i brottmål: Tillträde till 2000 års
EU-konvention m.m.
Prop. 2001/02:191 Sekretessfrågor – Ekonomisk brottslighet m.m.
Prop. 2000/01:109 Skadelidandes rätt att ta del av uppgifter ur nedlagda förundersökningar
Prop. 1994/95:23 Ett effektivare brottmålsförfarande
Prop. 1986/87:89 Om ett reformerat tingsrättsförfarande
Prop. 1983/84:111 Om förslag till polislag m.m.
Statens offentliga utredningar
SOU 2006:98 Ytterligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga
tvångsmedel, m.m.
SOU 2003:99 Ny Sekretesslag Del 1
SOU 2003:74 Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen samt
remissammanställningen (Ju2003/6674/PO)
SOU 1999:53 Ekonomisk brottslighet och sekretess
SOU 1982:63 Polislag
Justitieombudsmannen och Justitiekanslern
JK:s beslut den 21 september 2006, Dnr 3704-04-21
JK anger att
-
objektivitetsprincipen innebär att material som finns i andra förundersökningar ska tillföras den förundersökning åklagaren leder om materialet är
gynnsamt för den misstänkte,
-
den misstänkte är part i förundersökningen och 14 kap. 5 § sekretesslagen är
tillämplig på partsinsynen.
JO:s beslut den 7 juli 2006, Dnr 2181-05 (Fallet ”Ulf”)
JO:s beslut den 31 mars 2000, Dnr 3240-1998 (Harley-Davidson ärendet)
JO 1997/98 s. 118-133 (provokation avseende narkotikabrott)
JO uttalar att särskilt att
-
provokation ska beslutas av åklagare
-
anlitande av privatpersoner eller oerfarna poliser endast bör ske i undantagsfall
-
provokativa åtgärder ska noga dokumenteras.
36
JO 1995/96 s. 49 (ang. misstänkts rätt till insyn i förundersökningen)
JK 1982 A.28 s. 140-160 (Flemming Broman ärendet – provokation avseende
narkotika)
JO 1977/78 s. 126 (ang. användning av privatpersoner vid genomförandet av
provokativa åtgärder)
JO 1964 s. 214 (ang. misstänkts rätt till insyn i förundersökningen)
Böcker och artiklar m.m.
Petter Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, 2001
Hans-Gunnar Axberger, Brottsprovokation, 1989
Hans-Gunnar Axberger, Brottsprovokation – en uppdatering, Festskrift till Nils
Jareborg, s. 59-79
Berggren/Munck, Polislagen En kommentar, 5:e uppl., 2005
Anna-Lena Dahlqvist, Sekretess inom rättsväsendet, 2:a uppl., 2007
Fitger, Rättegångsbalken
Gärde m.fl., Nya Rättegångsbalken
Nils Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 1994
Dag Victor, Anmälan avseende Petter Asps bok Straffansvar vid Brottsprovokation, SvJT 2001, s. 736-742
RPS Rapport 1994:3 Kontrollerade leveranser av narkotika m.m.
RKP KUT Rapport 2005:8 Narkotikaspaning på Internet
Rättsfall
Europadomstolen
Ramanauskas mot Litauen, dom den 5 februari 2008
(ansök. nr 74420/01)
V mot Finland, dom den 24 april 2007
(ansök. nr 40412/98)
Stoimenov mot Makedonien, dom den 5 april 2007
(ansök. nr 17995/02)
Khudobin mot Ryssland, dom den 26 oktober 2006
(ansök. nr 59696/00)
Vanyan mot Ryssland, dom den 15 december 2005
(ansök. nr 53203/99)
Sequeira mot Portugal, beslut den 6 maj 2003
(ansök. nr 73557/01)
Calabro mot Italien och Tyskland, beslut den 21 mars 2002
(ansök. nr 59895/00)
37
Teixeira de Castro mot Portugal, dom den 9 juni 1998
(mål nr 44/1997/828/1034)
Shahzad mot Storbritannien, beslut den 22 oktober 1997
(ansök. nr 34225/96)
Müller mot Österrike, beslut den 28 juni 1995
(ansök. nr 22463/93)
Lüdi mot Schweiz, dom den 26 maj 1992
(mål nr 17/1991/269/340)
Högsta domstolen
Dom den 28 december 2007 i mål nr B 5039-06 (Rembrandtprovokationen)
Högsta domstolen fann att det inte fanns någonting i målet som visade att de
tilltalade skulle ha tagit befattning med tavlan om de inte provocerats till det
genom polisens ingripande. Deras rätt till rättvis rättegång måste därför anses
ha blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av polisens åtgärder. I
en sådan situation föreligger det enligt Europadomstolens praxis en skyldighet
att så snart som möjligt avbryta det straffrättsliga förfarandet. Enligt svensk
rätt bör provokation i sådana situationer betraktas som en bristande materiell
straffbarhetsbetingelse (dvs. på liknande sätt som t.ex. preskription). Åtal ska
då inte väckas och om så ändå sker ska domstolen lämna åtalet utan bifall.
Mot denna bakgrund ogillade Högsta domstolen åtalet beträffande samtliga
tilltalade.
NJA 1996 s. 439 (misstänktes rätt till insyn i förundersökningsmaterialet)
I ett mål där den dömde beviljats resning yrkade han vid målets återupptagande i hovrätten att få ut vissa handlingar, bl.a. sjukjournaler. HD anförde
att sekretess förelåg enligt 9 kap. 16 § sekretesslagen, att handlingarna inte
åberopats som bevis eller legat till grund för något domstolens avgörande i
själva saken. HD ansåg att det var av synnerlig vikt med hänsyn till enskilt
intresse att vissa av uppgifterna i journalerna inte röjdes, bl.a. sådana som
gällde andra personer än målsäganden och den tilltalade. Yrkandet avslogs
därför.
NJA 1996 s. 443 (provokation för att få tillbaka stulen konst – Carl Larssonärendet)
HD uttalar att för förundersökningen gäller ett sanningskrav. Det är endast i
extrema undantagssituationer som det kan komma i fråga att sätta detta krav
åt sidan med hänvisning till föreliggande nöd.
NJA 1989 s. 498 (utlämning till USA avseende framprovocerat narkotikabrott)
HD uttalar att det förhållandet att någon påverkats att begå ett brott genom
sådan åtgärd från polisens eller annan brottsbekämpande myndighets sida som
syftar till att förmå någon att röja egen eller annans brottslighet i princip inte
inverkar på gärningens straffbarhet. Under vissa omständigheter kan emellertid grund för mildare bedömning tänkas föreligga.
38
NJA 1985 s. 544 (provokation avseende försök till grov stöld)
HD anger att grund för strafflindring kan tänkas föreligga, om polisen använder sig av metoder, som framstår som uppenbart otillbörliga, t.ex. om polisen
själv deltar i brottslig gärning och i samband därmed förmår någon att begå
ett brott som denne sannolikt annars aldrig skulle ha begått.
NJA 1972 s. 625 (provokation avseende lotterilagstiftningen)
HD anger att provokation inte föranleder straffrihet.
NJA 1960 s. 522 (provokation avseende häleri av premieobligationer)
HD anger att provokation inte föranleder straffrihet.
NJA 1953 s. 582 (Kejne-affären)
HD anger att när det gäller om en utredningsåtgärd kan anses försvarlig måste
en avvägning göras mellan det offentliga intresset av att beivra brott och den
enskildes intresse av personlig okränkbarhet. Hänsyn måste tas till
-
brottets svårhet
-
misstankens styrka
-
åtgärdens art och det intrång den medför för den enskilde
-
i vad mån åtgärden kan antas medföra resultat för utredningen.
NJA 1951 s. 111 (provokation avseende stöld av tomfat)
Inga uttalanden av HD som är av någon större relevans.
Hovrätterna
Svea hovrätts, avd. 1, dom den 5 juli 2006 i mål nr B 3506-06
Hovrätten anger att det förekommer att utländska poliser deltar i svenska
brottsutredningar och att sådana åtgärder är tillåtna i Sverige under förutsättning att det svenska regelverket följs vad gäller t.ex. provokativa åtgärder.
Dessutom hänvisar hovrätten till lagen (2003:1174) om vissa former av internationellt samarbete i brottsutredningar som bl.a. innehåller förfaranderegler
när det gäller kontrollerade leveranser och användande av skyddsidentitet.
Regeringsrätten
RÅ 2001 ref 27
Regeringsrätten anför att en förundersökning är ett av åklagaren handlagt
ärende där den misstänkte är part. Ett sådant ärende avslutas genom beslut i
åtalsfrågan. 14 kap. 5 § sekretesslagen är tillämplig på den misstänktes insyn.
Även den som har varit misstänkt har partsinsyn i en nedlagd förundersökning, så också i en förutredning som avslutats med beslut att inte inleda förundersökning, om den enskilde har beaktansvärda motiv för sin begäran om
insyn.
39
Kammarrätterna
Kammarrättens i Stockholm domar den 7 december 2006 i mål nr B 6537-06
och 6633-06
I båda målen begärde respektive tilltalad att få ut telefonavlyssningsmaterial
som inte hade lagts till grund för åtalet och inte heller överlämnats till tingsrätten. Ekobrottsmyndigheten framhöll att den hade upplyst respektive tilltalad om vad materialet innehöll i den omfattning som krävdes för att de skulle
kunna ta tillvara sin rätt och att några ytterligare uppgifter av betydelse för
åtalet inte förekom i överskottsmaterialet.
Kammarrätten angav att misstänkt är part i en pågående förundersökning och
att 14 kap. 5 § sekretesslagen är tillämplig när en misstänkt har rätt att enligt
23 kap. 18 § rättegångsbalken ta del av vad som förekommit i utredningen.
Kammarrätten ansåg att uppgifterna från den hemliga teleavlyssningen till sin
karaktär vara sådana att det med hänsyn till den fortsatta utredningen var av
synnerlig vikt att de inte röjdes för de tilltalade. Det kunde inte heller uteslutas att avlyssnade personer kunde komma att utsättas för hot eller våld om
uppgifterna röjdes. Det var därför av synnerlig vikt att de efterfrågade uppgifterna inte röjdes och överklagandet lämnades utan bifall.