YTTRANDE 2003-02-05 För kännedom L Pagrotsky, N S-E Söder, N L-O Lindgren, UD Chefen, UD-EIM G Grén, UD-EIM G Lind, UD-EIM UD-ERS Dnr 154-274-2003 Utrikesdepartementet Enheten för exportfrämjande och inre marknaden Utredningsuppdrag till Kommerskollegium om förbud mot snus enligt EG-direktiv 2001/37/EG Förbudet mot snus i artikel 8 i direktiv 2001/37/EG kan enligt kollegiets åsikt inte försvaras med hjälp av artikel 30 i EGfördraget. Vi anser att ett totalförbud inte är nödvändigt för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå. Hälsoaspekten borde kunna tillgodoses på ett mindre ingripande sätt, t.ex. genom märkningsbestämmelser och informationsinsatser. Vi anser att snusförbudet utgör en diskriminering gentemot andra tobaksvaror som cigaretter och tuggtobak som inte kan motiveras utifrån folkhälsoaspekter. Enligt kollegiets bedömning bör direktiv 2001/37/EG kunna förklaras som delvis ogiltigt på grund av formella brister i motiveringen till artikel 8. Oavsett om domstolen kommer att bedöma artikel 8 som ogiltig eller inte, finns enligt vår bedömning starka skäl för att gemenskapslagstiftaren bör ändra förbudet till en mindre inskränkande bestämmelse. Bakgrund Inom EU gäller ett förbud mot försäljning av tobak för användning i munnen, dvs. snus.1 Vid Sveriges inträde i EU förhandlades ett permanent undantag i anslutningsfördraget fram och försäljningsförbudet gäller således inte i Sverige. Kommerskollegium har fått i uppdrag av Detta följer av direktiv 89/622/EEG såsom det ändrats genom direktiv 92/41/EEG och sedermera ersatts av direktiv 2001/37/EG om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror. I definitionen ”tobak för användning i munnen” utesluts tuggtobak. 1 Yttrande 2003-02-05 Utrikesdepartementet att närmare utreda och ge sin syn på de frågor som en tysk domstol har vilandeförklarat och hänskjutit till EG-domstolen för förhandsavgörande enligt artikel 234 i EG-fördraget. Frågorna lyder: Är bestämmelsen i artikel 8 i direktiv 2001/37/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror förenlig med överordnad gemenskapsrätt? Får åtgärder för tillnärmning av bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna vara utformade på så sätt att de innebär ett absolut förbud mot att saluföra en viss kategori varor? Skulle det mål som eftersträvas med artikel 8 i direktiv 2001/37/EG kunna uppnås med mindre ingripande åtgärder, såsom att applicera lämpliga varningstexter, som till exempel de som föreskrivs för andra tobaksvaror? Finns det, även med beaktande av hälsoskyddsaspekter, tillräckliga sakliga skäl för en betydande olikbehandling i förhållande till andra tobaksvaror? Är artikel 8 i direktiv 2001/37/EG, särskilt mot bakgrund av förbudet i artikel 28 EG-fördraget, giltig? Kollegiets bedömning om artikel 8 i direktiv 2001/37/EG är förenlig med överordnad gemenskapsrätt 1 Artikel 8 i direktiv 2001/37/EG från formell rättslig synpunkt Enligt kollegiets bedömning bör direktivet kunna förklaras som delvis ogiltigt på grund av formella brister i motiveringen till artikel 8. Det argument som kan stödja detta är att motiveringsskyldigheten i artikel 253 i EG-fördraget har åsidosatts. 1.1 Är artikel 95 i EG-fördraget2 en korrekt rättslig grund? Tobaksförsäljning inom EU regleras i direktivet 2001/37/EG. Enligt artikel 8 skall medlemsstaterna förbjuda saluföringen av snus. För att förbudet kan grundas på artikel 8 krävs först och främst att själva direktivet är rättsligt giltigt. Frågan om direktivets giltighet prövades av EG-domstolen nyligen i mål British American Tobacco.3 EG-domstolen 2 3 I fortsättningen avser artikelhänvisningar EG-fördraget om annat ej anges. Domstolens dom av den 10 december 2002, C-491/01. Sida 2(10) Yttrande 2003-02-05 fann i detta mål att villkoren för att tillämpa artikel 95 som rättslig grund – för åtgärder som syftar till att upprätta den inre marknaden - uppfylldes. Totalförbudet mot snus i artikel 8 i direktiv 2001/37/EG har dock inte varit föremål för prövning i British American Tobacco. Enligt vår uppfattning är det därför sannolikt att frågan om direktivets giltighet i denna fråga kommer att bli föremål för prövning i EG-domstolens aktuella förhandsavgörande. Det är dock osäkert om domstolen kommer att anmärka på att snusförbudet antogs på grundval av artikel 95. Detta eftersom man tidigare har konstaterat att en rättsakt som antas på grundval av artikel 95 får innehålla bestämmelser som förbjuder tillverkning av vissa (hälsofarliga) produkter inom gemenskapen, även om dess direkta mål inte är att på ett effektivt sätt bidra till att förbättra villkoren för den inre marknadens funktion.4 Ett argument som däremot skulle kunna föranleda att domstolen i ”snusmålet” gör en annan bedömning i denna fråga är, att ett totalförbud mot snus snedvrider konkurrensen för tobaksprodukter inom EU och således inte förbättrar villkoren för den inre marknadens funktion på något sätt utan snarare åstadkommer det motsatta.5 1.2 Motiveringsskyldigheten i artikel 253 EG Vi anser att direktiv 2001/37/EG inte uppfyller kraven i artikel 253 på grund av att det i ingressen inte anges de faktiska och rättsliga omständigheter som lett gemenskapslagstiftaren till slutsatsen att förbud mot snus var nödvändigt. 6 Av den motivering som krävs enligt artikel 253 skall klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, bl.a. för att domstolen skall ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt.7 Vi har observerat att ingressen till det nu gällande direktivet 2001/37/EG saknar en motivering för förbudet mot snus. Den motivering som angavs i det ursprungliga direktivet 92/41/EEG – bl.a. att snus kan orsaka cancer i munhålan - har inte upprepats i det nya direktivet. En hänvisning till direktivets föregångare, som man gjort i detta fall, borde enligt vår Slutsatsen gällde gränsvärden för cigaretter enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/37/EG. Förbudet att tillverka cigaretter med högre halter än de som anges i direktivet kan försvaras, förutsatt att det avser att förhindra ett kringgående av vissa förbud, t.ex. olaglig återimport. 5 Se generaladvokatens yttrande i mål C-376/98, p. 91: ”Gemenskapsbestämmelser vars enda verkan i en given bransch är att förbjuda den relevanta affärsverksamheten kan därför inte sägas skapa likvärdiga konkurrensvillkor i den branschen, vad än dess verkningar på konkurrensen må vara i någon näraliggande bransch." 6 Artikel 253 EG-fördraget lyder: ”Förordningar, direktiv och beslut som antas av Europaparlamentet och rådet gemensamt, av rådet eller kommissionen skall vara motiverade och hänvisa till de förslag eller yttranden som skall inhämtas enligt detta fördrag.” 7 British American Tobacco, p. 165 4 Sida 3(10) Yttrande 2003-02-05 bedömning knappast vara tillräckligt.8 Därutöver tillfördes inte heller nya aspekter som skulle kunna motivera ett absolut förbud mot snus även i dagsläget. Inget tyder heller på att de nya forskningsrön som framkommit under de senaste tio åren om hälsoeffekterna av snus, har beaktats. Det är vidare oklart om de studier som låg till grund för EU:s totalförbud var gjorda på snus av ”svensk” typ.9 Visserligen fastställde domstolen i British American Tobacco att det inte krävs att nya vetenskapliga rön måste åberopas för att gemenskapslagstiftaren skall kunna anta bestämmelser som grundas på artikel 95. Till skillnad från bestämmelserna som har varit föremål för prövning, anges i ingressen till det nya direktivet inga skäl alls varför snus skall totalförbjudas inom EU. Därutöver påpekar domstolen i samma dom att i ”synnerhet vad gäller folkhälsan följer det av artikel 95.3 att gemenskapslagstiftaren skall säkerställa en hög skyddsnivå vid den harmonisering som genomförs och särskilt beakta ny utveckling som grundas på vetenskapliga fakta”.10 Domstolen understryker följaktligen att det är gemenskapslagstiftarens uppgift att beakta nya forskningsrön vid harmoniseringsåtgärder. Detta måste gälla än mera vid ett totalförbud. Snusförbudet är således inte – vare sig från inremarknads- eller folkhälsosynpunkt – motiverat. Vår bedömning är därför att direktiv 2001/37/EG bör kunna förklaras som delvis ogiltigt på grund av formella brister i ingressen till direktivet enligt artikel 230 andra stycket. 2 Artikel 8 i direktiv 2001/37/EG från materiell rättslig synpunkt Förbudet mot snus kan enligt kollegiets bedömning inte försvaras med hänsyn till artikel 30 EG-fördraget. Enligt vår uppfattning kan ett totalförbud mot snus inte anses som nödvändigt för att nå en hög hälsoskyddsnivå. Hälsoaspekten borde kunna tillgodoses på ett mindre ingripande sätt, t.ex. genom märkningsbestämmelser eller informationsinsatser. Kollegiet anser för övrigt att snusförbudet utgör en negativ särbehandling gentemot andra tobaksvaror som inte är sakligt grundad. Se generaladvokatens yttrande i mål C-376/98, p. 177, där det sägs att ingressen kan begränsas till att ange den allmänna situationen som ledde till dess antagande och de allmänna mål som avses uppnås. 9 Enligt muntliga uppgifter från Swedish Match hade ”svenskt” snus inte så höga halter cancerframkallande ämnen som de som undersöktes. 10 P. 79 8 Sida 4(10) Yttrande 2003-02-05 2.1 Exportförbud enligt artikel 29 Enligt artikel 8 i direktiv 2001/37/EG skall medlemsstaterna "förbjuda utsläppandet på marknaden av tobak för användning i munnen utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i artikel 151 i Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige." Vid Sveriges inträde i EU förhandlades i anslutningsfördraget fram ett permanent undantag från direktivet och försäljningsförbudet gäller således inte i Sverige. Förutom undantaget från försäljningsförbudet innehåller anslutningsfördraget även förpliktelser som innebär att Sverige åtagit sig att se till att svenskt snus inte släpps ut på marknaden i andra EU-länder där försäljningsförbudet gäller fullt ut. För Sveriges del innebär artikel 8 i direktiv 2001/37/EG således ett exportförbud, som enligt huvudregeln i artikel 29, är förbjudet. 2.2 Importförbud enligt artikel 28 Artikel 8 innebär dessutom att det är förbjudet för andra medlemsstater att importera snus. Det föreligger således även ett importförbud, vilket enligt huvudregeln är förbjudet enligt artikel 28. 2.3 Undantag enligt artikel 30 Gemenskapslagstiftaren har valt att förbjuda handel med en viss produkt inom EU. Som huvudregel är gemenskapens institutioner – liksom medlemsstaterna - förhindrade att utfärda rättsakter som förbjuder eller begränsar handel mellan medlemsstaterna och att bemyndiga medlemsstaterna att vidta åtgärder som medför sådana effekter.11 Exportrespektive importbegränsande åtgärder kan dock försvaras med hänsyn till att skydda människors hälsa och liv enligt undantagsregeln i artikel 30. Enligt ingressen till direktiv 92/41/EEG ansåg gemenskapslagstiftaren vid införandet av snusförbudet att det fanns en risk för att ”nya produkter för användning i munnen framför allt kommer att användas av ungdomar med nikotinberoende som följd, om inte restriktioner införs i tid.” Därutöver visade resultaten av de studier som utförts av Internationella cancerforskningsinstitutet att dessa produkter innehåller särskilt stora mängder cancerogena ämnen varför de ansågs orsaka ”i synnerhet cancer i munhålan”. Även om det i dagens läge inte finns några bevis för att snus verkligen framkallar cancer i munhålan, har snus effekter som är skadliga för människors hälsa, t.ex. är snus beroendeframkallande.12 Gemenskapslagstiftaren är följaktligen principiellt inte hindrad från att anta bestämmelser som hindrar den fria rörligheten av snus. 11 REWE-Zentrale ./. Direktor der Landwirtschaftskammer Rheinland, C-37/83, Denkavit 12 Cancerfonden Sida 5(10) Yttrande 2003-02-05 2.3.1 Proportionalitetsprincipen Enligt proportionalitetsprincipen krävs att de åtgärder som föreskrivs i en gemenskapsbestämmelse ser till att det eftersträvande målet uppnås och att inte åtgärderna går utöver gränserna för vad som är nödvändigt för att uppnå detsamma.13 Enligt vår uppfattning kan ett totalförbud mot snus inte anses som nödvändigt för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå. Folkhälsoaspekten kan därutöver tillgodoses på ett mindre ingripande sätt. Nödvändighet Gemenskapslagstiftaren påpekar i ingressen till direktiv 92/41/EEG att det är nödvändigt att på grundval av en hög hälsoskyddsnivå harmonisera medlemsstaternas föreskrifter på detta område. Enda lämpliga åtgärden ansågs vara ett totalförbud. Det är dock osäkert om ett förbud är nödvändigt för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå. Syftet med förbudet var bland annat att motverka förekomsten av cancersjukdomar i munhålan. Studier på detta område visar däremot att hög alkoholkonsumtion och rökning idag är de två största riskfaktorerna för muncancer, medan framkallandet av muncancer genom snus inte kan bevisas.14 När det gäller gemenskapslagstiftarens betänklighet att det finns en risk för att snus särskilt kommer att användas av ungdomar kan inte det heller med säkerhet påvisas.15 Däremot finns vetenskapliga studier som demonstrerar att allt fler rökare lyckas sluta röka med hjälp av snus.16 Minst ingripande åtgärd Proportionalitetsprincipen innebär att ett skyddsvärt intresse tillgodoses med den minst ingripande åtgärden. Enligt vår mening kan hälso- och inremarknadsaspekten tillgodoses på ett mindre ingripande sätt än ett totalförbud. Som en lämplig åtgärd kunde tänkas att på snusförpackningen ange uppgifter om innehållet samt anbringa varningstexter angående de hälsorisker som dessa varor innebär. 13 C-491/01, p. 122 “Oral snuff, smoking habits and alcohol consumption in relation to oral cancer in a Swedish case-control study“ by Elsy-Britt Schildt et al. (1998), så kallat “Schildtstudie” och “Smoking tobacco, oral snuff, and alcohol in the etiology of squamous cell carcinoma of the head and neck” by Freddi Lewin et al. (1998), så kallat “Lewinstudie”. 15 Enligt Swedish Match ligger genomsnittsåldern för snuskonsumenter på 39 år och är 50% av svenska snusare tidigare rökare. 16 Enkät som gjorts av Temo, bekostad av Cancerfonden och läkemedelsföretaget Pharmacia; 4th European Conference of the Society for Research on Nicotine and Tobacco, Santander, Spanien i oktober 2002; “Impact of smokeless tobacco on smoking in northern Sweden” by B. Rodu et al. (2002). Cancerfonden däremot anser att snus leder till fortsatt missbruk och att den som ersätter cigaretter med snus således enbart går från ett njutningsmedel till ett annat. 14 Sida 6(10) Yttrande 2003-02-05 Märkningsskyldigheten i samband med informationsinsatser vore en lämpligare åtgärd för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå eftersom konsumenten uppmuntras till att minska sin konsumtion av tobaksvaror. Samtidigt undanröjs hinder på den inre marknaden som följer av att saluföringen av snus regleras olika i medlemsstaterna. Saluföringen av snus skulle, vid uppfyllandet av gemensamma krav, tillåtas i alla medlemsstaterna. Det måste dock uppmärksammas att domstolen i British American Tobacco inte fann att direktivet var ogiltigt på grund av proportionalitetsprincipen, varvid domstolen underströk att lagstiftaren skulle ges ett vidsträckt bedömningsutrymme på området. Men domen berörde inte alls snusförbudet. Den kritik för bristande proportionalitet som fördes fram i målet avsåg därutöver bestämmelser av betydligt mindre ingripande karaktär.17 2.3.2 Principen om icke-diskriminering i artikel 30 Enligt artikel 30 får förbud inte heller utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Snusförbudet skulle enligt vår uppfattning kunna anses som diskriminerande genom att göra en omotiverad skillnad mellan snus, som är förbjudet, och andra tillåtna tobaksprodukter. Domstolen har vid ett flertal tillfällen fastställt att fördragets allmänna regel, principen om icke-diskriminering, måste beaktas av gemenskapens institutioner vid utfärdande av rättsakter.18 Med diskriminering menas negativ särbehandling av liknande situationer som inte är sakligt grundad. Enligt kollegiets mening är frågan om marknadstillträde för snus och andra tobaksprodukter fråga om en liknande situation, och där snus diskrimineras utan saklig grund. Diskriminering i förhållande till tuggtobak Kollegiet anser att det inte finns tillräckliga skäl att behandla snus och tuggtobak, som båda är oral tobak, olika. I artikel 8 i direktiv 2001/37/EG förbjuds saluföringen av ”tobak för användning i munnen”. Enligt artikel 2.4 i direktivet räknas dock inte tobaksprodukter dit som är avsedda att tuggas. Dessa är i motsats till snus tillåtna att saluföras (under de förutsättningar som anges i artikel 5.4 i direktivet). Gemenskapslagstiftaren anger i direktivet 2001/37/EG inte några skäl till varför snus och tuggtobak borde behandlas olika. Olikbehandlingen tycks också bli bekräftad i artikel 5.4 i direktiv 2001/37/EG. Där har man Ulf Bernitz, PM med preliminära synpunkter, 22 januari 2003. Mål 213/86, Balm, ECR 1987, mål 19/61, Mannesmann, ECR 1962, 717, 755; mål 155/77, Royal Scholten Honig, ECR 1978, 2073, 2079; Quitzow, s 105, Lenz-Borchert, art. 220, para 39 17 18 Sida 7(10) Yttrande 2003-02-05 mildrat formuleringen i varningstexten för tuggtobak med beaktande av nya forskningsresultat beträffande orala tobaksprodukter.19 Trots att det redan då fanns nya forskningsrön som visade att även snus har blivit mindre hälsofarligt, fanns tydligen inga överväganden att införa mindre drastiska åtgärder beträffande snus. Detta torde strida mot artikel 95.3 enligt vilken kommissionen särskilt skall beakta ny utveckling som grundas på vetenskapliga fakta. Diskriminering i förhållande till cigaretter Cigaretter och snus är båda produkter som framkallar nikotinberoende. Saluföringen av cigaretter är tillåten inom EU, förutsatt att produkterna uppfyller de krav som finns i direktiv 2001/37/EG, t.ex. märkningsbestämmelserna i artikel 5. Saluföringen av snus är däremot totalförbjuden. Enligt vår uppfattning finns inga sakliga grunder från folkhälsosynpunkt som rättfärdigar att saluföringen av cigaretter tillåts, medan försäljning av snus förbjuds. Det finns idag vetenskapligt belägg för att påstå att cigaretter framkallar cancer. Däremot finns det nya vetenskapliga bevis för att snus inte höjer risken för cancer.20 Dessa nya forskningsrön borde ha beaktats av gemenskapslagstiftaren. Domstolen har i sina tidigare bedömningar om det föreligger ett berättigat skyddsintresse enligt artikel 30, lagt avgörande vikt vid vetenskapliga rön. Enligt vår uppfattning återupprepas detta också i British American Tobacco där det fastslogs att det är gemenskapslagstiftarens uppgift att inhämta nya fakta och anpassa den relevanta gemenskapslagstiftningen till förändringar av omständigheter för att korrekt kunna fullgöra sin uppgift. Detta gällde på ett område där medlemsstaterna inte längre var behöriga att själva anta bestämmelser på området – jämförbart alltså med situationen vid ett absolut förbud.21 3. Andra överväganden Oavsett om domstolen kommer att bedöma artikel 8 som ogiltig eller inte, finns enligt vår bedömning starka skäl för att gemenskapslagstiftaren bör ändra artikel 8 i direktivet. Snus olikbehandlas idag i förhållande till annan tobak trots att det vetenskapligt inte kan bevisas att snus framkallar cancer i munnen. Vi anser därför att kommissionen bör företa de utredningar som anses nödvändiga enligt artikel 208 och 192. Enligt artikel 5.4 i dir 2001/37/EG krävs följande varningstext: ”Denna tobaksvara kan skada din hälsa och är beroendeframkallande.” I direktiv 92/41/EEG däremot var lydelsen: ”Orsakar cancer”. 20 Schildt-studie, se ovan. 21 C-491/01, p. 77 19 Sida 8(10) Yttrande 2003-02-05 Kollegiets slutsatser 1. Bestämmelsen i artikel 8 i direktiv 2001/37/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror är enligt vår bedömning inte förenlig med överordnad gemenskapsrätt. Förbudet kan inte försvaras med hänsyn till att skydda människors hälsa och liv enligt artikel 30. Ett förbud mot snus anser vi med hänsyn till nya forskningsrön inte vara nödvändigt för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå inom EU. 2. Vi anser att snusförbudet utgör en diskriminering i förhållande till andra tobaksvaror såsom cigaretter och tuggtobak. Diskrimineringen kan enligt vår mening inte i tillräcklig utsträckning grundas på hälsoskyddsaspekter. Tillräckliga sakliga skäl för en betydande olikbehandling i förhållande till andra tobaksvaror saknas därför. 3. Ett absolut förbud mot snus står inte heller i proportion till syftet. Märkning och informationsinsatser anser vi vara åtgärder av mindre ingripande karaktär men där folkhälsan kan skyddas lika effektivt. 4. Enligt vår bedömning bör direktivet kunna förklaras som delvis ogiltigt på grund av formella brister i motiveringen till artikel 8 i direktivet. Det argumentet som kan stödja detta är att motiveringsskyldigheten i artikel 253 har åsidosatts. Enligt kollegiets uppfattning är det därför sannolikt att frågan om direktivets giltighet kommer att bli föremål för prövning igen. Det är dock osäkert om domstolen kommer att anmärka på att snusförbudet antogs på grundval av artikel 95. Detta eftersom man tidigare har konstaterat att en rättsakt som antas på grundval av artikel 95 får innehålla bestämmelser som förbjuder tillverkning av vissa hälsofarliga produkter inom gemenskapen. Detta gäller även om dess direkta mål inte på ett effektivt sätt bidrar till att förbättra villkoren för den inre marknadens funktion. 5. Oavsett om domstolen kommer att bedöma artikel 8 som ogiltig, finns enligt vår bedömning starka skäl för att gemenskapslagstiftaren bör ändra artikel 8 i direktivet. Ärendet har avgjorts av generaldirektören Peter Kleen i närvaro av kommerseråden Olof Sköld och Bengt Agild samt avdelningsdirektörerna Ralph Eliasson och Anna Öfele, den sistnämnda föredragande. Enligt Kommerskollegiums beslut Sida 9(10) Yttrande 2003-02-05 Anna Öfele Sida 10(10)