Utredningsuppdrag till Kommerskollegium om förbud mot snus

YTTRANDE
2003-02-05
För kännedom
L Pagrotsky, N
S-E Söder, N
L-O Lindgren, UD
Chefen, UD-EIM
G Grén, UD-EIM
G Lind, UD-EIM
UD-ERS
Dnr 154-274-2003
Utrikesdepartementet
Enheten för exportfrämjande
och inre marknaden
Utredningsuppdrag till Kommerskollegium
om förbud mot snus enligt EG-direktiv
2001/37/EG

Förbudet mot snus i artikel 8 i direktiv 2001/37/EG kan enligt
kollegiets åsikt inte försvaras med hjälp av artikel 30 i EGfördraget. Vi anser att ett totalförbud inte är nödvändigt för att
uppnå en hög hälsoskyddsnivå.

Hälsoaspekten borde kunna tillgodoses på ett mindre ingripande
sätt, t.ex. genom märkningsbestämmelser och
informationsinsatser.

Vi anser att snusförbudet utgör en diskriminering gentemot
andra tobaksvaror som cigaretter och tuggtobak som inte kan
motiveras utifrån folkhälsoaspekter.

Enligt kollegiets bedömning bör direktiv 2001/37/EG kunna
förklaras som delvis ogiltigt på grund av formella brister i
motiveringen till artikel 8.

Oavsett om domstolen kommer att bedöma artikel 8 som ogiltig
eller inte, finns enligt vår bedömning starka skäl för att
gemenskapslagstiftaren bör ändra förbudet till en mindre
inskränkande bestämmelse.
Bakgrund
Inom EU gäller ett förbud mot försäljning av tobak för användning i
munnen, dvs. snus.1 Vid Sveriges inträde i EU förhandlades ett
permanent undantag i anslutningsfördraget fram och försäljningsförbudet
gäller således inte i Sverige. Kommerskollegium har fått i uppdrag av
Detta följer av direktiv 89/622/EEG såsom det ändrats genom direktiv 92/41/EEG och
sedermera ersatts av direktiv 2001/37/EG om tillverkning, presentation och försäljning
av tobaksvaror. I definitionen ”tobak för användning i munnen” utesluts tuggtobak.
1
Yttrande
2003-02-05
Utrikesdepartementet att närmare utreda och ge sin syn på de frågor som
en tysk domstol har vilandeförklarat och hänskjutit till EG-domstolen för
förhandsavgörande enligt artikel 234 i EG-fördraget. Frågorna lyder:

Är bestämmelsen i artikel 8 i direktiv 2001/37/EG om tillnärmning av
medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning,
presentation och försäljning av tobaksvaror förenlig med överordnad
gemenskapsrätt? 

Får åtgärder för tillnärmning av bestämmelser i lagar och andra
författningar i medlemsstaterna vara utformade på så sätt att de
innebär ett absolut förbud mot att saluföra en viss kategori varor? 

Skulle det mål som eftersträvas med artikel 8 i direktiv 2001/37/EG
kunna uppnås med mindre ingripande åtgärder, såsom att applicera
lämpliga varningstexter, som till exempel de som föreskrivs för andra
tobaksvaror? 

Finns det, även med beaktande av hälsoskyddsaspekter, tillräckliga
sakliga skäl för en betydande olikbehandling i förhållande till andra
tobaksvaror? 

Är artikel 8 i direktiv 2001/37/EG, särskilt mot bakgrund av förbudet
i artikel 28 EG-fördraget, giltig?
Kollegiets bedömning om artikel 8 i direktiv
2001/37/EG är förenlig med överordnad
gemenskapsrätt
1 Artikel 8 i direktiv 2001/37/EG från formell rättslig
synpunkt
Enligt kollegiets bedömning bör direktivet kunna förklaras som delvis
ogiltigt på grund av formella brister i motiveringen till artikel 8. Det
argument som kan stödja detta är att motiveringsskyldigheten i artikel
253 i EG-fördraget har åsidosatts.
1.1 Är artikel 95 i EG-fördraget2 en korrekt rättslig grund?
Tobaksförsäljning inom EU regleras i direktivet 2001/37/EG. Enligt
artikel 8 skall medlemsstaterna förbjuda saluföringen av snus. För att
förbudet kan grundas på artikel 8 krävs först och främst att själva
direktivet är rättsligt giltigt. Frågan om direktivets giltighet prövades av
EG-domstolen nyligen i mål British American Tobacco.3 EG-domstolen
2
3
I fortsättningen avser artikelhänvisningar EG-fördraget om annat ej anges.
Domstolens dom av den 10 december 2002, C-491/01.
Sida 2(10)
Yttrande
2003-02-05
fann i detta mål att villkoren för att tillämpa artikel 95 som rättslig grund
– för åtgärder som syftar till att upprätta den inre marknaden - uppfylldes.
Totalförbudet mot snus i artikel 8 i direktiv 2001/37/EG har dock inte
varit föremål för prövning i British American Tobacco. Enligt vår
uppfattning är det därför sannolikt att frågan om direktivets giltighet i
denna fråga kommer att bli föremål för prövning i EG-domstolens
aktuella förhandsavgörande.
Det är dock osäkert om domstolen kommer att anmärka på att
snusförbudet antogs på grundval av artikel 95. Detta eftersom man
tidigare har konstaterat att en rättsakt som antas på grundval av artikel 95
får innehålla bestämmelser som förbjuder tillverkning av vissa
(hälsofarliga) produkter inom gemenskapen, även om dess direkta mål
inte är att på ett effektivt sätt bidra till att förbättra villkoren för den inre
marknadens funktion.4 Ett argument som däremot skulle kunna föranleda
att domstolen i ”snusmålet” gör en annan bedömning i denna fråga är, att
ett totalförbud mot snus snedvrider konkurrensen för tobaksprodukter
inom EU och således inte förbättrar villkoren för den inre marknadens
funktion på något sätt utan snarare åstadkommer det motsatta.5
1.2 Motiveringsskyldigheten i artikel 253 EG
Vi anser att direktiv 2001/37/EG inte uppfyller kraven i artikel 253 på
grund av att det i ingressen inte anges de faktiska och rättsliga
omständigheter som lett gemenskapslagstiftaren till slutsatsen att förbud
mot snus var nödvändigt. 6
Av den motivering som krävs enligt artikel 253 skall klart och tydligt
framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, bl.a.
för att domstolen skall ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt.7 Vi har
observerat att ingressen till det nu gällande direktivet 2001/37/EG saknar
en motivering för förbudet mot snus. Den motivering som angavs i det
ursprungliga direktivet 92/41/EEG – bl.a. att snus kan orsaka cancer i
munhålan - har inte upprepats i det nya direktivet. En hänvisning till
direktivets föregångare, som man gjort i detta fall, borde enligt vår
Slutsatsen gällde gränsvärden för cigaretter enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/37/EG.
Förbudet att tillverka cigaretter med högre halter än de som anges i direktivet kan
försvaras, förutsatt att det avser att förhindra ett kringgående av vissa förbud, t.ex.
olaglig återimport.
5
Se generaladvokatens yttrande i mål C-376/98, p. 91: ”Gemenskapsbestämmelser vars
enda verkan i en given bransch är att förbjuda den relevanta affärsverksamheten kan
därför inte sägas skapa likvärdiga konkurrensvillkor i den branschen, vad än dess
verkningar på konkurrensen må vara i någon näraliggande bransch."
6
Artikel 253 EG-fördraget lyder: ”Förordningar, direktiv och beslut som antas av
Europaparlamentet och rådet gemensamt, av rådet eller kommissionen skall vara
motiverade och hänvisa till de förslag eller yttranden som skall inhämtas enligt detta
fördrag.”
7
British American Tobacco, p. 165
4
Sida 3(10)
Yttrande
2003-02-05
bedömning knappast vara tillräckligt.8 Därutöver tillfördes inte heller nya
aspekter som skulle kunna motivera ett absolut förbud mot snus även i
dagsläget. Inget tyder heller på att de nya forskningsrön som framkommit
under de senaste tio åren om hälsoeffekterna av snus, har beaktats. Det är
vidare oklart om de studier som låg till grund för EU:s totalförbud var
gjorda på snus av ”svensk” typ.9
Visserligen fastställde domstolen i British American Tobacco att det inte
krävs att nya vetenskapliga rön måste åberopas för att
gemenskapslagstiftaren skall kunna anta bestämmelser som grundas på
artikel 95. Till skillnad från bestämmelserna som har varit föremål för
prövning, anges i ingressen till det nya direktivet inga skäl alls varför
snus skall totalförbjudas inom EU. Därutöver påpekar domstolen i
samma dom att i ”synnerhet vad gäller folkhälsan följer det av artikel
95.3 att gemenskapslagstiftaren skall säkerställa en hög skyddsnivå vid
den harmonisering som genomförs och särskilt beakta ny utveckling som
grundas på vetenskapliga fakta”.10 Domstolen understryker följaktligen
att det är gemenskapslagstiftarens uppgift att beakta nya forskningsrön
vid harmoniseringsåtgärder. Detta måste gälla än mera vid ett
totalförbud.
Snusförbudet är således inte – vare sig från inremarknads- eller
folkhälsosynpunkt – motiverat. Vår bedömning är därför att direktiv
2001/37/EG bör kunna förklaras som delvis ogiltigt på grund av formella
brister i ingressen till direktivet enligt artikel 230 andra stycket.
2 Artikel 8 i direktiv 2001/37/EG från materiell rättslig
synpunkt
Förbudet mot snus kan enligt kollegiets bedömning inte försvaras med
hänsyn till artikel 30 EG-fördraget. Enligt vår uppfattning kan ett
totalförbud mot snus inte anses som nödvändigt för att nå en hög
hälsoskyddsnivå. Hälsoaspekten borde kunna tillgodoses på ett mindre
ingripande sätt, t.ex. genom märkningsbestämmelser eller
informationsinsatser. Kollegiet anser för övrigt att snusförbudet utgör
en negativ särbehandling gentemot andra tobaksvaror som inte är
sakligt grundad.
Se generaladvokatens yttrande i mål C-376/98, p. 177, där det sägs att ingressen kan
begränsas till att ange den allmänna situationen som ledde till dess antagande och de
allmänna mål som avses uppnås.
9
Enligt muntliga uppgifter från Swedish Match hade ”svenskt” snus inte så höga halter
cancerframkallande ämnen som de som undersöktes.
10
P. 79
8
Sida 4(10)
Yttrande
2003-02-05
2.1 Exportförbud enligt artikel 29
Enligt artikel 8 i direktiv 2001/37/EG skall medlemsstaterna "förbjuda
utsläppandet på marknaden av tobak för användning i munnen utan att
det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i artikel 151 i
Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige." Vid Sveriges
inträde i EU förhandlades i anslutningsfördraget fram ett permanent
undantag från direktivet och försäljningsförbudet gäller således inte i
Sverige. Förutom undantaget från försäljningsförbudet innehåller
anslutningsfördraget även förpliktelser som innebär att Sverige åtagit sig
att se till att svenskt snus inte släpps ut på marknaden i andra EU-länder
där försäljningsförbudet gäller fullt ut. För Sveriges del innebär artikel 8 i
direktiv 2001/37/EG således ett exportförbud, som enligt huvudregeln i
artikel 29, är förbjudet.
2.2 Importförbud enligt artikel 28
Artikel 8 innebär dessutom att det är förbjudet för andra medlemsstater
att importera snus. Det föreligger således även ett importförbud, vilket
enligt huvudregeln är förbjudet enligt artikel 28.
2.3 Undantag enligt artikel 30
Gemenskapslagstiftaren har valt att förbjuda handel med en viss produkt
inom EU. Som huvudregel är gemenskapens institutioner – liksom
medlemsstaterna - förhindrade att utfärda rättsakter som förbjuder eller
begränsar handel mellan medlemsstaterna och att bemyndiga
medlemsstaterna att vidta åtgärder som medför sådana effekter.11 Exportrespektive importbegränsande åtgärder kan dock försvaras med hänsyn
till att skydda människors hälsa och liv enligt undantagsregeln i artikel
30. Enligt ingressen till direktiv 92/41/EEG ansåg
gemenskapslagstiftaren vid införandet av snusförbudet att det fanns en
risk för att ”nya produkter för användning i munnen framför allt kommer
att användas av ungdomar med nikotinberoende som följd, om inte
restriktioner införs i tid.” Därutöver visade resultaten av de studier som
utförts av Internationella cancerforskningsinstitutet att dessa produkter
innehåller särskilt stora mängder cancerogena ämnen varför de ansågs
orsaka ”i synnerhet cancer i munhålan”. Även om det i dagens läge inte
finns några bevis för att snus verkligen framkallar cancer i munhålan, har
snus effekter som är skadliga för människors hälsa, t.ex. är snus
beroendeframkallande.12 Gemenskapslagstiftaren är följaktligen
principiellt inte hindrad från att anta bestämmelser som hindrar den fria
rörligheten av snus.
11
REWE-Zentrale ./. Direktor der Landwirtschaftskammer Rheinland, C-37/83,
Denkavit
12
Cancerfonden
Sida 5(10)
Yttrande
2003-02-05
2.3.1 Proportionalitetsprincipen
Enligt proportionalitetsprincipen krävs att de åtgärder som föreskrivs i en
gemenskapsbestämmelse ser till att det eftersträvande målet uppnås och
att inte åtgärderna går utöver gränserna för vad som är nödvändigt för att
uppnå detsamma.13 Enligt vår uppfattning kan ett totalförbud mot snus
inte anses som nödvändigt för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå.
Folkhälsoaspekten kan därutöver tillgodoses på ett mindre ingripande
sätt.
Nödvändighet
Gemenskapslagstiftaren påpekar i ingressen till direktiv 92/41/EEG att
det är nödvändigt att på grundval av en hög hälsoskyddsnivå harmonisera
medlemsstaternas föreskrifter på detta område. Enda lämpliga åtgärden
ansågs vara ett totalförbud.
Det är dock osäkert om ett förbud är nödvändigt för att uppnå en hög
hälsoskyddsnivå. Syftet med förbudet var bland annat att motverka
förekomsten av cancersjukdomar i munhålan. Studier på detta område
visar däremot att hög alkoholkonsumtion och rökning idag är de två
största riskfaktorerna för muncancer, medan framkallandet av muncancer
genom snus inte kan bevisas.14 När det gäller gemenskapslagstiftarens
betänklighet att det finns en risk för att snus särskilt kommer att användas
av ungdomar kan inte det heller med säkerhet påvisas.15 Däremot finns
vetenskapliga studier som demonstrerar att allt fler rökare lyckas sluta
röka med hjälp av snus.16
Minst ingripande åtgärd
Proportionalitetsprincipen innebär att ett skyddsvärt intresse tillgodoses
med den minst ingripande åtgärden. Enligt vår mening kan hälso- och
inremarknadsaspekten tillgodoses på ett mindre ingripande sätt än ett
totalförbud. Som en lämplig åtgärd kunde tänkas att på
snusförpackningen ange uppgifter om innehållet samt anbringa
varningstexter angående de hälsorisker som dessa varor innebär.
13
C-491/01, p. 122
“Oral snuff, smoking habits and alcohol consumption in relation to oral cancer in a
Swedish case-control study“ by Elsy-Britt Schildt et al. (1998), så kallat “Schildtstudie” och “Smoking tobacco, oral snuff, and alcohol in the etiology of squamous cell
carcinoma of the head and neck” by Freddi Lewin et al. (1998), så kallat “Lewinstudie”.
15
Enligt Swedish Match ligger genomsnittsåldern för snuskonsumenter på 39 år och är
50% av svenska snusare tidigare rökare.
16
Enkät som gjorts av Temo, bekostad av Cancerfonden och läkemedelsföretaget Pharmacia; 4th European Conference of the Society for Research on Nicotine and Tobacco,
Santander, Spanien i oktober 2002; “Impact of smokeless tobacco on smoking in northern Sweden” by B. Rodu et al. (2002). Cancerfonden däremot anser att snus leder till
fortsatt missbruk och att den som ersätter cigaretter med snus således enbart går från ett
njutningsmedel till ett annat.
14
Sida 6(10)
Yttrande
2003-02-05
Märkningsskyldigheten i samband med informationsinsatser vore en
lämpligare åtgärd för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå eftersom
konsumenten uppmuntras till att minska sin konsumtion av tobaksvaror.
Samtidigt undanröjs hinder på den inre marknaden som följer av att
saluföringen av snus regleras olika i medlemsstaterna. Saluföringen av
snus skulle, vid uppfyllandet av gemensamma krav, tillåtas i alla
medlemsstaterna.
Det måste dock uppmärksammas att domstolen i British American
Tobacco inte fann att direktivet var ogiltigt på grund av
proportionalitetsprincipen, varvid domstolen underströk att lagstiftaren
skulle ges ett vidsträckt bedömningsutrymme på området. Men domen
berörde inte alls snusförbudet. Den kritik för bristande proportionalitet
som fördes fram i målet avsåg därutöver bestämmelser av betydligt
mindre ingripande karaktär.17
2.3.2 Principen om icke-diskriminering i artikel 30
Enligt artikel 30 får förbud inte heller utgöra ett medel för godtycklig
diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan
medlemsstaterna. Snusförbudet skulle enligt vår uppfattning kunna anses
som diskriminerande genom att göra en omotiverad skillnad mellan snus,
som är förbjudet, och andra tillåtna tobaksprodukter.
Domstolen har vid ett flertal tillfällen fastställt att fördragets allmänna
regel, principen om icke-diskriminering, måste beaktas av gemenskapens
institutioner vid utfärdande av rättsakter.18 Med diskriminering menas
negativ särbehandling av liknande situationer som inte är sakligt
grundad. Enligt kollegiets mening är frågan om marknadstillträde för
snus och andra tobaksprodukter fråga om en liknande situation, och där
snus diskrimineras utan saklig grund.
Diskriminering i förhållande till tuggtobak
Kollegiet anser att det inte finns tillräckliga skäl att behandla snus och
tuggtobak, som båda är oral tobak, olika. I artikel 8 i direktiv 2001/37/EG
förbjuds saluföringen av ”tobak för användning i munnen”. Enligt artikel
2.4 i direktivet räknas dock inte tobaksprodukter dit som är avsedda att
tuggas. Dessa är i motsats till snus tillåtna att saluföras (under de
förutsättningar som anges i artikel 5.4 i direktivet).
Gemenskapslagstiftaren anger i direktivet 2001/37/EG inte några skäl till
varför snus och tuggtobak borde behandlas olika. Olikbehandlingen tycks
också bli bekräftad i artikel 5.4 i direktiv 2001/37/EG. Där har man
Ulf Bernitz, PM med preliminära synpunkter, 22 januari 2003.
Mål 213/86, Balm, ECR 1987, mål 19/61, Mannesmann, ECR 1962, 717, 755; mål
155/77, Royal Scholten Honig, ECR 1978, 2073, 2079; Quitzow, s 105, Lenz-Borchert,
art. 220, para 39
17
18
Sida 7(10)
Yttrande
2003-02-05
mildrat formuleringen i varningstexten för tuggtobak med beaktande av
nya forskningsresultat beträffande orala tobaksprodukter.19 Trots att det
redan då fanns nya forskningsrön som visade att även snus har blivit
mindre hälsofarligt, fanns tydligen inga överväganden att införa mindre
drastiska åtgärder beträffande snus. Detta torde strida mot artikel 95.3
enligt vilken kommissionen särskilt skall beakta ny utveckling som
grundas på vetenskapliga fakta.
Diskriminering i förhållande till cigaretter
Cigaretter och snus är båda produkter som framkallar nikotinberoende.
Saluföringen av cigaretter är tillåten inom EU, förutsatt att produkterna
uppfyller de krav som finns i direktiv 2001/37/EG, t.ex.
märkningsbestämmelserna i artikel 5. Saluföringen av snus är däremot
totalförbjuden. Enligt vår uppfattning finns inga sakliga grunder från
folkhälsosynpunkt som rättfärdigar att saluföringen av cigaretter tillåts,
medan försäljning av snus förbjuds. Det finns idag vetenskapligt belägg
för att påstå att cigaretter framkallar cancer. Däremot finns det nya
vetenskapliga bevis för att snus inte höjer risken för cancer.20 Dessa nya
forskningsrön borde ha beaktats av gemenskapslagstiftaren.
Domstolen har i sina tidigare bedömningar om det föreligger ett
berättigat skyddsintresse enligt artikel 30, lagt avgörande vikt vid
vetenskapliga rön. Enligt vår uppfattning återupprepas detta också i
British American Tobacco där det fastslogs att det är
gemenskapslagstiftarens uppgift att inhämta nya fakta och anpassa den
relevanta gemenskapslagstiftningen till förändringar av omständigheter
för att korrekt kunna fullgöra sin uppgift. Detta gällde på ett område där
medlemsstaterna inte längre var behöriga att själva anta bestämmelser på
området – jämförbart alltså med situationen vid ett absolut förbud.21
3. Andra överväganden
Oavsett om domstolen kommer att bedöma artikel 8 som ogiltig eller
inte, finns enligt vår bedömning starka skäl för att
gemenskapslagstiftaren bör ändra artikel 8 i direktivet. Snus
olikbehandlas idag i förhållande till annan tobak trots att det
vetenskapligt inte kan bevisas att snus framkallar cancer i munnen. Vi
anser därför att kommissionen bör företa de utredningar som anses
nödvändiga enligt artikel 208 och 192.
Enligt artikel 5.4 i dir 2001/37/EG krävs följande varningstext: ”Denna tobaksvara
kan skada din hälsa och är beroendeframkallande.” I direktiv 92/41/EEG däremot var
lydelsen: ”Orsakar cancer”.
20
Schildt-studie, se ovan.
21
C-491/01, p. 77
19
Sida 8(10)
Yttrande
2003-02-05
Kollegiets slutsatser
1. Bestämmelsen i artikel 8 i direktiv 2001/37/EG om tillnärmning av
medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning,
presentation och försäljning av tobaksvaror är enligt vår bedömning inte
förenlig med överordnad gemenskapsrätt. Förbudet kan inte försvaras
med hänsyn till att skydda människors hälsa och liv enligt artikel 30. Ett
förbud mot snus anser vi med hänsyn till nya forskningsrön inte vara
nödvändigt för att uppnå en hög hälsoskyddsnivå inom EU.
2. Vi anser att snusförbudet utgör en diskriminering i förhållande till
andra tobaksvaror såsom cigaretter och tuggtobak. Diskrimineringen kan
enligt vår mening inte i tillräcklig utsträckning grundas på
hälsoskyddsaspekter. Tillräckliga sakliga skäl för en betydande
olikbehandling i förhållande till andra tobaksvaror saknas därför.
3. Ett absolut förbud mot snus står inte heller i proportion till syftet.
Märkning och informationsinsatser anser vi vara åtgärder av mindre
ingripande karaktär men där folkhälsan kan skyddas lika effektivt. 
4. Enligt vår bedömning bör direktivet kunna förklaras som delvis
ogiltigt på grund av formella brister i motiveringen till artikel 8 i
direktivet. Det argumentet som kan stödja detta är att
motiveringsskyldigheten i artikel 253 har åsidosatts. Enligt kollegiets
uppfattning är det därför sannolikt att frågan om direktivets giltighet
kommer att bli föremål för prövning igen. Det är dock osäkert om
domstolen kommer att anmärka på att snusförbudet antogs på grundval
av artikel 95. Detta eftersom man tidigare har konstaterat att en rättsakt
som antas på grundval av artikel 95 får innehålla bestämmelser som
förbjuder tillverkning av vissa hälsofarliga produkter inom gemenskapen.
Detta gäller även om dess direkta mål inte på ett effektivt sätt bidrar till
att förbättra villkoren för den inre marknadens funktion.
5. Oavsett om domstolen kommer att bedöma artikel 8 som ogiltig, finns
enligt vår bedömning starka skäl för att gemenskapslagstiftaren bör ändra
artikel 8 i direktivet.
Ärendet har avgjorts av generaldirektören Peter Kleen i närvaro av
kommerseråden Olof Sköld och Bengt Agild samt avdelningsdirektörerna
Ralph Eliasson och Anna Öfele, den sistnämnda föredragande.
Enligt Kommerskollegiums beslut
Sida 9(10)
Yttrande
2003-02-05
Anna Öfele
Sida 10(10)