JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Transpersoners Access to
Justice
- En queerteoretisk analys av
transpersoners tillgång till rättsskipning
Nathalie Andersson
Examensarbete i Civilrätt, 30 hp
Examinator: Annika Blekemo
Stockholm, Höstterminen 2016
Abstract
Transgender people are a marginalized group in society. They experience discrimination, harassment and violence at a higher rate than the rest of the population. The
purpose of this essay is to explore transgender peoples Access to Justice in Sweden.
The investigation is carried out in two different legal areas, Legal Gender Recognition and Discrimination Law.
In the essay Queer Legal Theory and Access to Justice is used as a method to analyze
the law in the two different legal areas. Queer Legal Theory is based on Queer Theory and its purpose is to critically analyze the law in relation to sex, gender and sexuality. Additionally, since the aim of the essay is to examine Access to Justice for
transgender people, Access to Justice is used as an analytical tool. The Access to Justice analysis is partly built on the Queer Legal Theory-analysis. The meaning of Access to Justice is to have the ability to exercise the rights that one is guaranteed.
The analysis shows that the gender binary norm is salient in both legal areas. This
results in unequal opportunities for subgroups within the group of transgender people to have access to justice. The transgender people who are either man or woman
have the ability to have their gender identity legally recognized. Non-binary
transgender people do not have that ability. The gender binary norm is prominent
within Discrimination Law too, this is noticeable in the legal development of the area. Moreover the system created around legal aid, discrimination damages and the
discrimination ombudsman may deter transgender people of pursuing discrimination claims. To sum up, there are several obstacles that transgender people face in
both of the legal areas. And within one area one subgroup is completely blocked
from access to justice.
Key words: Access to Justice, Discrimination, Legal Gender Recognition, Queer Theory, Queer Legal Theory,
Trans People, Transgender Identity.
2
Sammanfattning
Transpersoner är en marginaliserad grupp i samhället. De upplever diskriminering,
trakasserier och våld i högre utsträckning än resten av befolkningen samt har sämre
psykisk hälsa. I denna uppsats undersöks transpersoners Access to Justice. Undersökningen utförs inom två olika rättsområden, rättsligt erkännande för kön och inom
diskrimineringsrätten.
I uppsatsen används Queer Legal Theory och Access to Justice som metod för att
analysera de två rättsområdena utifrån transpersoners perspektiv. Queer Legal Theory bygger på queerteorin. Syftet med Queer Legal Theory är att kritiskt analysera
rättens förhållningssätt till kön, genus och sexualitet. Inom denna uppsats undersöks
framförallt rätten på de olika rättsområdena i förhållande till kön och genus. Eftersom uppsatsens syfte är att analysera transpersoners tillgång till rättsskipning
kommer även Access to Justice användas som ett analysverktyg.
Analysen visar att tvåkönsnormen är framträdande inom rätten på de båda rättsområdena. Detta får konsekvenser för vilka möjligheter olika undergrupper inom gruppen transpersoner har att driva igenom sina rättigheter. Inom rättsligt erkännande så
står det klart att transpersoner som identifierar sig som man eller kvinna har möjlighet att få detta rättsligt erkänt medan icke-binära helt och hållet står utan den möjligheten. Inom diskrimineringsrätten är tvåkönsnormen också framträdande vilket
syns framförallt inom den rättsliga utvecklingen på området. Systemet som är utformat kring rättshjälp, diskrimineringsersättning och DO uppställer vidare hinder
för transpersoner att anmäla och driva mål angående diskriminering. Sammantaget
uppställs flera hinder för transpersoners Access to Justice och inom ett av områden
saknar en hel grupp transpersoner Access to Justice.
Nyckelord: Access to Justice, Diskriminering, Könsidentitet, Rättsligt erkännande, Queer Teori, Queer Legal
Theory, Transpersoner.
3
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
1. INLEDNING......................................................................................................................................8
1.1 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR .................................................................................................9
1.2 AVGRÄNSNING ............................................................................................................................10
1.3 KORT OM METOD .........................................................................................................................12
1.4 DISPOSITION ................................................................................................................................13
2. TRANSPERSONER OCH QUEER LEGAL THEORY .............................................................14
2.1 VEM ÄR TRANS? ...........................................................................................................................14
2.2 QUEER LEGAL THEORY ...............................................................................................................16
2.2.1 Queerteori .............................................................................................................................17
2.2.2 Butler om kön........................................................................................................................17
2.2.2.1 Performativitet ............................................................................................................................................. 18
2.2.2.2 Den heterosexuella matrisen ...................................................................................................................... 19
2.2.2.3 Poststrukturalism ......................................................................................................................................... 20
2.2.3 Gilden om att transformera rätten........................................................................................21
2.2.4 Queer som juridisk metod .....................................................................................................22
2.2.4.1 Material ......................................................................................................................................................... 23
3. ACCESS TO JUSTICE ...................................................................................................................24
3.1 NÄRMARE OM BEGREPPET ..........................................................................................................24
3.1.1 Bakgrund ..............................................................................................................................24
3.1.2 Access to justice idag ............................................................................................................26
3.2 ACCESS TO JUSTICE SOM ANALYSVERKTYG ...............................................................................28
3.2.1 Rättsligt erkännande.............................................................................................................28
3.2.2 Diskrimineringsrätt ..............................................................................................................28
4. INTERNATIONELLA STYRANDE DOKUMENT .................................................................30
4.1 INTERNATIONELLA INSTANSER ..................................................................................................30
4.2 RÄTTSLIGT ERKÄNNANDE – KRAV, RÄTTIGHETER OCH SKYLDIGHETER .................................32
4.2.1 Europakonventionen och EU-stadgan ..................................................................................32
4.2.2 Europarådets rekommendationer ..........................................................................................34
4.2.3 Yogyakartaprinciperna .........................................................................................................34
4
4.3 DISKRIMINERINGSRÄTT – KRAV, RÄTTIGHETER OCH SKYLDIGHETER .....................................35
4.3.1 Europakonventionen och EU-stadgan ..................................................................................35
4.3.2 Europarådets rekommendationer ..........................................................................................36
4.3.3 Yogyakartaprinciperna .........................................................................................................36
4.4 TRANSPERSONER I EUROPA ........................................................................................................37
5. RÄTTSLIG REGLERING I SVERIGE ........................................................................................38
5.1 RÄTTSLIGT ERKÄNNANDE – KRAV OCH REGLERING ................................................................38
5.1.1 Att ändra juridiskt kön .........................................................................................................38
5.1.2 Hantering av personnummer ...............................................................................................41
5.2 DISKRIMINERINGSRÄTT – KRAV OCH REGLERING .....................................................................43
5.2.1 Allmänt om diskriminering ..................................................................................................43
5.2.2 Vad är diskriminering? .........................................................................................................44
5.2.3 Bevisbördan...........................................................................................................................47
5.2.4 Olaga diskriminering enligt brottsbalken.............................................................................48
5.2.5 Närmare om grunderna kön och könsöverskridande identitet eller uttryck .........................49
5.2.6 Praxis ....................................................................................................................................51
5.2.7 Diskrimineringsersättning ...................................................................................................51
5.2.8 Rättshjälp ..............................................................................................................................52
5.2.9 Diskrimineringsombudsmannen ..........................................................................................53
5.3 TRANSPERSONER I SVERIGE ........................................................................................................54
6. ANALYS ...........................................................................................................................................58
6.1 INTERNATIONELLA RÄTTIGHETER OCH KRAV ...........................................................................58
6.2 TVÅKÖNSNORMEN I RÄTTEN ......................................................................................................59
6.2.1 Ambivalens kring kön ...........................................................................................................59
6.3 RÄTTSLIGT ERKÄNNANDE .................................................................................................60
6.3.1 Sammanfattning ...................................................................................................................63
6.4 DISKRIMINERINGSRÄTTEN ..................................................................................................64
6.4.1 Sammanfattning ...................................................................................................................67
6.5 TRANSFORMERING AV SVENSK RÄTT .........................................................................................68
6.6 SLUTSATSER .................................................................................................................................69
5
7. KÄLLFÖRTECKNING ..................................................................................................................71
OFFENTLIGT TRYCK ...........................................................................................................................71
Propositioner ..................................................................................................................................71
Statens offentliga utredningar .......................................................................................................71
Direktiv ..........................................................................................................................................71
Departementspromemoria .............................................................................................................71
EU-RÄTTSLIGT MATERIAL.................................................................................................................72
Direktiv ..........................................................................................................................................72
RÄTTSFALL ........................................................................................................................................72
Högsta domstolen ..........................................................................................................................72
Hovrätt...........................................................................................................................................73
Förvaltningsrätt.............................................................................................................................73
Arbetsdomstolen ............................................................................................................................73
Arbetsdomstolen – ej avgjord ........................................................................................................73
EU-domstolen ................................................................................................................................73
Europadomstolen ...........................................................................................................................74
LITTERATUR .......................................................................................................................................74
Digitala källor ................................................................................................................................80
Artiklar ..........................................................................................................................................81
6
Förkortningar
AD
Arbetsdomstolen
BrB
Brottsbalken
DiskrL
Diskrimineringslagen
HD
Högsta domstolen
NJA
Nytt juridiskt arkiv
Prop.
Proposition
QLT
Queer Legal Theory
SOU
Statens offentliga utredningar
SFS
Svensk författningssamling
7
1. INLEDNING
Transpersoners rättigheter har under de senaste åren fått ett större utrymme i den
offentliga debatten.1 Detta har bl.a. kommit att beskrivas som en ”transrevolution”
inom media och kultur.2 Samtidigt har transpersoners psykiska ohälsa uppmärksammats och undersökts. I en undersökning som folkhälsomyndigheten publicerade
år 2015 framkom att en stor del av gruppen transpersoner övervägt att ta sitt liv,
upplevt kränkande behandling, blivit utsatt för våld samt undvikit vardagliga aktiviteter av rädsla för att utsättas för diskriminering.3 Vidare visar en rapport från ungdomsstyrelsen att unga transpersoner lider av psykisk ohälsa i större utsträckning än
andra grupper.4
Den marginalisering transpersoner upplever kan härledas till tvåkönsnormen, d.v.s.
föreställningen om att det endast finns två kön, man och kvinna.5 Tvåkönsnormens
påverkan av människors liv börjar redan vid födseln eftersom det första som görs
efter förlossningen är att tilldela barnet ett kön.6 Den tilldelade könskategorin påverkar identitet och bemötande under livet.7 Att nyfödda tilldelas ett kön vid födseln
uppställer för de flesta människor inga problem men för transpersoner kan det orsaka flera. För det första så har de som vill ändra juridiskt kön enbart ett alternativ
att byta till eftersom det endast finns två kön i svensk rätt.8 För det andra är denna
process lång och innebär stort lidande för många. Att inte ha ID-handlingar som
matchar ens könsidentitet innebär även en stor påfrestning i vardagen.9
Vem som är en transperson förklaras närmare i avsnitt 2.1.
Se Baird; Lundberg; Keishin.
3 Folkhälsomyndigheten, s. 17 ff.
4 Hon Hen Han, s. 12.
5 Uppsatsen teoretiska antaganden kommer närmare beskrivas i kapitel 2 och 3.
6 Ambjörnsson 2016, s. 112 f.
7 Ambjörnsson 2016, s. 112 f.
8 Prop. 2007/08:95, s. 112.
9 Köhler, Recher & Ehrt, s. 6; SOU 2014:91, s. 62.
1
2
8
Under de senaste åren har transpersoners utsatthet aktualiserats både inom den offentliga debatten och på den politiska arenan. Det föreslås omfattande förändring i
den lagstiftning som reglerar ändring av kön.10 Steriliseringskravet som tidigare
gällde vid byte av juridiskt kön avskaffades år 2013 och den nuvarande regeringen
hoppas kunna lagstifta om ersättning för de som har genomgått sterilisering.11 Det
har även föreslagits att terminologin angående transpersoner i lagstiftningen bör
ändras för att inte spegla ett avvikarperspektiv.12 I samma utredning föreslås även att
transpersoner bör omfattas av förbudet mot olaga diskriminering.13 Det tycks därmed finnas en syn på att transpersoners rättsliga skydd bör förbättras.
Transrörelsen och institutioner som arbetar för mänskliga rättigheter har, som ett led
i detta arbete, tagit fram krav, miniminivåer och rekommendationer för att öka
skyddet för transpersoners rättigheter och för att minska diskriminering. Utöver att
transpersoners rättigheter är aktuellt finns det alltid anledning att undersöka hur väl
det rättsliga skydd som finns för marginaliserade grupper fungerar. I den här uppsatsen kommer därför de krav som finns på internationell nivå och från transrörelsen
att undersökas. Därefter följer en granskning av hur Sverige lever upp till de kraven
med syfte att analysera transpersoners möjligheter att tillgodogöra sig de rättigheter
de bör ha.
1.1 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR
Syftet med uppsatsen är att analysera om transpersoner har Access to Justice i Sverige. Inom ramen för denna analys kommer två särskilda rättsområden att undersö-
SOU 2014:91, s. 20.
Prop. 2012/13:107; Olsson.
12 SOU 2015:103, s. 23—24 .
13 SOU 2015:103, s. 28.
10
11
9
kas.14 Dessa två är transpersoners möjlighet att få sin egenidentifierade könsidentitet
rättsligt erkänd, så kallat rättsligt erkännande, och transpersoners möjlighet att på
rättslig väg få upprättelse för diskriminering, i denna uppsats kallat diskrimineringsrätt.
Uppsatsen utgår från transpersoners perspektiv och därför kommer transrörelsens
krav på dessa två rättsområden att redogöras för. Utgångspunkten är dessutom
transpersoners möjlighet att driva igenom sina rättigheter i svensk rätt. Utöver den
rättsliga regleringen i Sverige är även de rättigheter som finns för transpersoner på
en internationell nivå således också av intresse eftersom de påverkar hur den
svenska rätten utformas.
För att uppnå syftet med uppsatsen kommer uppsatsen utgå från följande frågeställningar på de två rättsområdena:
•
Vilka rättigheter bör transpersoner garanteras enligt transrörelsen?
•
Vilka rättigheter erkänns och bör transpersoner erkännas enligt internationella styrande dokument?
•
Vilka rättigheter och möjligheter har transpersoner enligt svensk rätt?
•
Hur ser möjligheterna ut för transpersoner att driva igenom dessa rättigheter i svensk rätt?
1.2 AVGRÄNSNING
Inom ramen för denna uppsats är det inte möjligt att analysera transpersoners möjlighet att driva igenom sina rättigheter i förhållande till hela det svenska rättssystemet. Därför har två viktiga rättsområden valts ut.
Att dessa två rättsområden är särskilt viktiga för transpersoner märks inte minst eftersom de är
några av de första principer som nämns i Yogyakartaprinciperna.
14
10
Vid undersökningen av rättsligt erkännande kommer inte den rättsligt medicinska
regleringen av ändring av kön att beröras närmare än vad som behövs för förståelse
för juridisk ändring av kön.
Granskningen på diskrimineringsrättens område kommer därutöver inte innefatta
förlikningar som kan ha skett vid diskriminering av transpersoner. Denna avgränsning motiveras med att det är angeläget att undersöka eventuell fastställelse i domstol samt att förlikningar är svåra att granska.
Vid undersökningen av transpersoners rättigheter på en internationell nivå kommer
FN:s konventioner om mänskliga rättigheter inte att beröras. Dessa kommer dock till
uttryck i Yogyakartaprinciperna om tillämpning av det internationella skyddet av de
mänskliga rättigheterna vad gäller sexuell läggning och könsidentitet (Yogyakartaprinciperna) vilka kommer redogöras för.
Uppsatsen kommer inte heller omfatta ett barnperspektiv eftersom den problematiken inte ryms inom ramen för uppsatsen. Därutöver är det inte möjligt att i denna
uppsats intersektionellt analysera diskriminering av transpersoner utan fokus kommer ligga på den diskriminering som transpersoner möter på grund av sin könsidentitet.15
Inom kritiska perspektiv används ofta intersektionalitet vid analyser av förtryck. Det innebär att
flera typer av normer kan samverka och därför inte heller bör skiljas åt vid bedömning av diskriminering. Det är t.ex. möjligt att en svart, lesbisk transkvinna blir utsatt för diskriminering på grund av sin
könsidentitet, etnicitet och sexuella läggning samtidigt och att det därför inte är möjligt att skilja dessa
åt. Att ha flera separata diskrimineringsgrunder kan av den anledningen vara problematiskt vilket är
en kritik som ibland riktas mot den svenska diskrimineringslagen.
15
11
1.3 KORT OM METOD
Metod bör väljas utifrån det aktuella forskningsproblemet.16 Eftersom rättens förhållande till transpersoner kommer undersökas i denna uppsats lämpar sig Queer Legal
Theory (QLT) som metod. För att sedan analysera transpersoners möjlighet att använda sig av rätten för att driva igenom sina rättigheter kommer Access to Justice att
användas som ett analysverktyg. Nedan följer en kort introduktion till både QLT och
Access to Justice. I efterföljande kapitel kommer de därefter närmare beskrivas. Vilket material som kommer användas förtydligas även där.
QLT använder queerteori och applicerar den på rätten.17 Framförallt är det de normer
som berör kön, genus och sexualitet och deras relation till rätten och tvärtom som är
föremål för teorin.18 Andra kritiska perspektiv såsom genusrättsvetenskaplig metod
eller Feminist Legal Theory hade möjligen också kunnat användas i denna uppsats
eftersom de också berör normer avseende kön och genus.19 De har dock en annan
utgångspunkt i analysen, nämligen kvinnans roll i rätten.20 Med andra ord, om en
genusrättsvetenskaplig metod eller Feminist Legal Theory istället används kan rättens påverkan av transpersoner förbigås. Av den anledningen är QLT mer lämpad
för syftet i denna uppsats.
Medan QLT berör olika normers relation till rätten så handlar Access to Justice istället om möjligheter att använda sig av rätten för att få upprättelse vid kränkningar.
Begreppet Access to Justice kan översättas till tillgång till rättvisa eller rättskipning
och i den här uppsatsen kommer det användas som ett analysverktyg. Access to
Se Svensson, s. 33.
Angående begreppet teori: Teori kan sammanfattas som flertalet analytiska tekniker med syfte att
exponera bakomliggande ideologier och tankar som tas för givet. Se Turner, förord, s. ix.
18 QLT redogörs för mer utförligt i kapitel 2.
19 Se Fineman, Jackson & Romero, s. 1. Från queerhållet kritiseras även feminismen för att utgå från de
kategorier och identiteter som existerar enligt nuvarande normer vilket, enligt queerteoretiker, hindrar feminismens möjlighet till radikala förändringar.
20 Butler 2005, s. 44.
16
17
12
Justice innebär att rätten skärskådas utifrån en viss marginaliserad grupps perspektiv för att se hur deras möjligheter att driva igenom olika rättigheter ser ut.21 I den
här uppsatsen kommer rätten att analyseras utifrån transpersoners perspektiv. QLT
måste anses fungerar särskilt väl ihop med en Access to Justice-analys eftersom QLT
kan belysa de hinder som uppställs för transpersoner i förhållande till rätten. QLTanalysen blir därmed en viktig del av Access to Justice-analysen.
1.4 DISPOSITION
Uppsatsen är indelad i sex kapitel. I kapitel 2 förklaras begreppet transperson samt
vad QLT är och hur metoden kommer användas i den här uppsatsen. I kapitel 3 förklaras Access to Justice och hur det kommer användas som ett analysverktyg. Därefter, i kapitel 4, förklaras vilka rättigheter internationella organisationer som arbetar
för transpersoners rättigheter kräver samt vilka rättigheter transpersoner erkänns på
ett internationellt plan. I kapitel 5 beskrivs svenska transorganisationers krav och där
behandlas även hur svensk rätt ser ut angående rättsligt erkännande och diskriminering. Slutligen följer en analys av transpersoners Access to Justice inom de två rättsområdena i kapitel 6.
21
Access to Justice redogörs för mer utförligt i kapitel 3.
13
2. TRANSPERSONER OCH QUEER LEGAL THEORY
I detta kapitel kommer inledningsvis begreppet transperson förklaras för att ge en
tydlig bild av vilken grupp som är i fokus för uppsatsen. Därefter utvecklas QLT
med utgångspunkt i queerteorin följt av en beskrivning av material.
2.1 VEM ÄR TRANS?
Tvåkönsnormen är föreställningen om att det enbart finns två kön, man och kvinna,
samt att en person endast kan tillhöra en av dessa könskategorier genom livet. Denna
föreställning grundar sig i en biologisk uppfattning om kön, d.v.s. att kroppen avgör
en persons könsidentitet och könsuttryck.22
Personer som bryter mot tvåkönsnormen genom sin könsidentitet kallas transpersoner.23 Transpersoner är ett paraplybegrepp för de personer vars könsidentitet periodvis eller alltid skiljer sig från det kön som tilldelades vid födseln.24 Könsidentitet brukar beskrivas som det mentala eller självupplevda könet medan uttryck/könsuttryck
som hur det sociala könet (även kallat genus) kommer till uttryck genom t.ex.
kroppsspråk, kläder, frisyr och smink.25 En cisperson är, till skillnad från en transperson, någon vars könsidentitet stämmer överens med det kön personen tilldelats vid
födseln, d.v.s. det juridiska och biologiska könet stämmer överens med ens egenupplevda könsidentitet.26 Det bör här också betonas att könsidentitet inte har något med
SOU 2014:91, s. 52.
Prefixen trans och cis är latinska och betyder överskrida respektive ”på samma sida”. Se Darj,
Nathorst–Böös & Jarl–Åberg, s. 14; Hon Hen Han, s. 20.
24 Biologiskt kön bestäms utifrån anatomin vid födseln. Det juridiska könet tilldelas utifrån det biologiska könet. Se SOU 2014:91, s. 61; prop. 2007/08:95, s. 115.
25 SOU 2015:103, s. 169; SOU 2014:91, s. 56.
26 SOU 2015:103, s. 171.
22
23
14
sexuell läggning att göra., Transpersoner kan därav vara hetero-, homo-, bi- och pansexuella.27
Paraplybegreppet omfattar transsexuella, intersexuella, icke-binära, non-gender,
intergender, transvestiter, drag-queens och drag-kings.28 Detta visar tydligt att gruppen transpersoner inte är homogen.29 Dessa undergrupper ska härefter kort förklaras.
En transsexuell transperson har en önskan om att tillhöra det andra könet utifrån
tvåkönsnormen. Denna grupp önskar leva och accepteras för sin könsidentitet som
man eller kvinna.30 Vissa vill genomgå könskorrigerande behandlingar och förändra
kroppen helt eller delvis och andra vill det inte alls.31 Könsdysfori innebär en permanent upplevelse av att kroppen inte motsvarar det kön som en upplever sig tillhöra och resulterar i psykiskt lidande.32 Transsexualism är en del av den medicinska
diagnosen för könsdysfori och innebär att könsidentiteten helt eller delvis inte överensstämmer med det juridiska kön som tilldelats vid födseln. För att kunna ändra sitt
juridiska kön krävs diagnosen transsexualism i dagsläget. En intersexuell person har
medfödda tillstånd med atypiska variationer i könsorgan, könshormoner och gener
vilket kan göra det svårt att könsbestämma barnet enligt tvåkönsnormen vid födseln.
Ett samlingsbegrepp för de som inte definierar sig enligt tvåkönsnormen är ickebinära.33 Till den gruppen hör nongenders och intergenders. Nongenders vill, kan eller
tycker inte att det är viktigt att definiera sig vad gäller kön medan intergenders inte
identifierar sig utifrån tvåkönsnormen.34 Detta kan bl.a. innebära att könsidentitet
varierar över tid, att personen varken identifierar sig som man eller kvinna eller som
SOU 2015:103, s. 170.
Hon Hen Han, s, 20.
29 Folkhälsomyndigheten, s. 17.
30 SOU 2014:91, s. 57.
31 Folkhälsomyndigheten, s. 11.
32 SOU 2014:91, s. 141; Socialstyrelsen , s. 7.
33 Folkhälsomyndigheten, s. 10.
34 Ambjörnsson 2016, s. 115.
27
28
15
båda. Dragkings/queens uttrycker det motsatta könets, enligt tvåkönsnormen, könsattribut, ofta genom att överdriva dessa uttryck i exempelvis uppträdanden.35
Att inkludera transsexuella och intersexuella inom paraplybegreppet transpersoner
är inte alltid självklart eftersom vissa inte själva identifierar sig som transpersoner. I
internationella sammanhang är det vanligt att dessa två grupper inte räknas till begreppet. Intersexualism behöver vidare inte betyda att en har en normbrytande könsidentitet eller könsuttryck, och det behöver inte heller uppfattas så från omgivningen. Därutöver kan vissa transsexuella efter att ha ändrat sin könstillhörighet komma
att inte vilja identifiera sig som trans.36 Detta visar svårigheten med att finna ett begrepp som tydligt kan omfatta hela gruppen som bryter mot tvåkönsnormen genom
sin könsidentitet, utan att det innebär att vissa exkluderas och andra inkluderas som
inte önskar det. I denna uppsats används dock paraplybegreppet i dess vida mening
för tydlighet.
2.2 QUEER LEGAL THEORY
Queerteori och QLT är tätt sammanlänkande.37 QLT tar sin utgångspunkt i queerteori och därför kommer det ägnas en del utrymme till att förklara queerteori i den här
uppsatsen. Det bör också nämnas att queerteori är ett subversivt och kritiskt perspektiv som inte lätt definieras på ett tydligt sätt.38 Det är därför missvisande att prata om
en queerteori när det snarare är en samling teorier. Istället kan queerteori förklaras
som ett generellt intagande av ett kritiskt perspektiv utifrån vilken normer om kön,
SOU 2015:103, s. 169 f.
SOU 2015:103, s. 170.
37 Se Fineman, Jackson & Romero s. 1.
38 Berg & Wickman, s. 10.
35
36
16
genus och sexualitet granskas.39 Inom QLT används samma kritiska perspektiv för att
granska rätten och de rättsliga konstruktioner som speglar dessa normer.40
2.2.1 Queerteori
Ordet queer kommer ursprungligen från en angloamerikansk språkkontext och betydde konstig eller udda. Det blev så småningom ett nedsättande ord som användes
av den heterosexuella majoriteten mot homosexuella som ansågs avvikande.41 Begreppet har därefter strategiskt tagits tillbaka av de som bröt mot normen och har
kommit att betyda ”svårbestämbar kategori”.42 Tanken var att maktutövningen som
var kopplad till det nedsättande epitetet skulle omkullkastas vid ”tillbakatagandet”.
Queer har därefter blivit ett samlingsbegrepp för alla som hamnar utanför den
heterosexuella majoriteten.43 Begreppet blev politiskt genom HBTQ-rörelsens frammarsch under 60- till 90-talet i USA.44 Queerteorin tar avstamp i utanförskapet från
normen. Det är utifrån denna kontext teorin verkar. Teorin intar därav ett kritiskt
förhållningssätt till antagandet om att det finns en självklar relation mellan faktorerna kön, genus och sexualitet.45
2.2.2 Butler om kön
En utav de viktigaste moderna queerteoretikerna är Judith Butler.46 Butler motsätter
sig en essentialistisk syn på kön och menar att det biologiska könet inte kan anses
Berg & Wickman, s. 12.
Valdes, s. 346.
41 Berg & Wickman, s. 12.
42 Berg & Wickman, s. 13.
43 Berg & Wickman, s. 13
44 Berg & Wickman, s. 17. Här avses framförallt Stonewall Inn-kravallerna mot polisbrutalitet under
60-talet och 90-talets Queer Nation som starkt kritiserade det tvingande heterosexuella majoritetssamhället i USA.
45 Ambjörnsson 2006 s. 9; Berg & Wickman, s. 10.
46 Berg & Wickman, s. 39
39
40
17
vara upphovet till genus, d.v.s. det sociala könet.47 Butler använder genealogi för att
angripa tanken om att det finns ett slags sant och naturligt urtillstånd för genus.48
Genealogi innebär att en undersöker sådant som uppfattas som fast i vårt medvetande, som identitet, känslor och moral, och visar att dessa inte är statiska utan
påverkas och formas av diskurser och sociala processer. 49 Enligt Butler är både biologiskt kön och genus socialt konstruerade eftersom det biologiska inte kan kategoriseras inom något som inte också är socialt konstruerat.50 Kategorierna man och
kvinna är alltså socialt konstruerade av människor och appliceras sedan på kroppar
för att avgöra könstillhörighet. Hen menar därmed att biologin inte ger upphov till
genus utan att det är vår socialt konstruerade uppfattning om kön som utgör detsamma. Enligt Butler är biologiskt kön och genus därmed samma sak.51 Av dessa anledningar är Butler också kritisk till idén om att det endast skulle finnas två genus.52
2.2.2.1 Performativitet
Genomgående för Butler är att kön inte är något vara utan något som görs. Hen menar att det är genom handlingar och dess upprepningar som kön blir till.53 Det är
också på detta sätt som identiteter uppstår. När ett barn föds deklareras barnets kön,
det är inte enbart ett uttalande utan en handling som påverkar barnet och föräldrarna. Barnet kommer att behandlas på ett visst sätt utifrån sitt kön, kläs i vissa färger,
uppmuntras till vissa beteenden, möta vissa förväntningar o.s.v. Det är därmed de
performativa handlingar, själva iscensättandet och upprepandet av dessa som skapar
kön hos barnet. Det är dessa handlingar i form av gester, kroppsspråk, kläder och
Butler 2007 s. 55; Ambjörnsson 2016, s. 92.
Butler 2005, s. 47 ff.
49 Se Rosenberg, Tiina (förord), Butler 2005, s. 9.
50 Butler 2007, s. 56 f.
51 Butler 2005, s. 48.
52 Butler 2005, s. 45.
53 Butler 1988, s. 526.
47
48
18
beteende som Butler menar är iscensättandet.54 Att dessa handlingar måste upprepas
genom livet menar Butler också visar på att det inte finns något inneboende ursprungligt kön. Kravet på upprepningarna tyder också på bräckligheten hos föreställningen om kön. Eftersom upprepningarna aldrig kan bli detsamma så ligger häri
även möjligheten till förändring.55
2.2.2.2 Den heterosexuella matrisen
Inom queerteorin är heteronormativitet ett begrepp som ofta förekommer. Med det
menas de strukturer, lagar, relationer och institutioner som framhåller heterosexualiteten som eftersträvansvärd, naturlig och allomfattande.56 Butler talar istället om den
heterosexuella matrisen.57 Det kan beskrivas som den grundläggande maktordningen
inom vilken kön och begär regleras samt förstås.58 Denna, menar Butler, är obligatorisk och innebär att man och kvinna är de enda könen som finns, samt att dessa har
en inbördes hierarkisk ordning där manligt/maskulint premieras över kvinnligt/feminint.59 Män och kvinnor framställs vidare som varandras motsatser både beteendemässigt och kroppsligt. Samtidigt krävs det också att de åtrår varandra.60 För
att förstås som kvinna krävs det därmed att personen har en kropp som läses som
kvinnlig och beter sig enligt de förväntningar som finns på kvinnor samt sexuellt
begär män. Det omvända gäller för män. Det är genom denna maktordning som vi
förstår kroppar och applicerar vår förståelse av kön på dem menar Butler.61 Allt som
faller utanför detta anses oförståeligt och stämplas som avvikande.62 Exempel på
Ambjörnsson 2016, s. 112 f.
Butler 2005, s. 84 f.
56 Ambjörnsson 2016, s. 47.
57 Butler 2005, s. 85; Butler 2007, s. 91 ff.
58 Butler 2005, s. 85.
59 Ambjörnsson 2016, s. 94. Jfr ovan om tvåkönsnormen.
60 Butler 2007, s. 127 f.
61 Butler 2007, s. 58.
62 Butler 2007, s. 142; Ambjörnsson 2016, s. 96 f.
54
55
19
detta är transpersoner som faller utanför samhällets föreställningar om kön.63 Avvikare bestraffas med allt från fängelse och våld, till andra typer av marginalisering
som stereotypisering, homo- (och transfobi) och kulturell dominans.64 Det är därmed
hotet om straff som gör iscensättandet av genus obligatoriskt.
2.2.2.3 Poststrukturalism
Poststrukturalismen utgör en särskild grund för queerteorin, vilket inte minst syns hos
Butler.65 Löst sammanfattat har både poststrukturalismen och postmodernismen ett
synsätt på den sociala verkligheten som en produkt av sociala, historiska och kulturella förändringar.66 Vidare vidareutvecklade Foucault teorier om diskurser, d.v.s. att
språket inte enbart är en spegling av verkligheten utan också normerande och bärare
av makt.67 Hen ansåg också att språket var avgörande för vår syn på verkligheten,
identiteter och vad som är att anse som normalt och avvikande.68 Detta är särskilt
relevant för QLT eftersom rätten i huvudsak kodifieras genom språk. Poststrukturalismens antagande om verkligheten som en produkt av olika sociala processer innebär samtidigt en kritik mot all form av essentialism, d.v.s. idén om att det finns en
grundläggande natur hos subjekt och objekt samt att dessa är oföränderliga.69 Ett
exempel på en essentialistisk syn på kön är att ”manligt” och ”kvinnligt” beteende är
av naturen givet.
Poststrukturalismens teorier återspeglas tydligt i queerteorins antagande om att även
kön skapas och formas genom socialt, kulturellt och historiskt betingade processer
Ambjörnsson 2016, s. 111.
Butler 2005, s. 77.
65 Ambjörnsson 2016, s. 37; Berg & Wickman, s. 23; Herz & Johansson, s. 135.
66 Herz & Johansson, s. 6.
67 Ambjörnsson 2016, s. 41 ff.
68 Ambjörnsson 2016, s. 41.
69 Ambjörnsson 2016, s. 40.
63
64
20
och praktiker.70 Centralt i queerteorin är även frågan om identitet, hur kroppar kategoriseras enligt normer och sociala regler samt hur dessa samverkar.71 Denna kritiska
hållning influeras även av post-modernistiska, poststrukturalistiska och feministiska
teorier.72
2.2.3 Gilden om att transformera rätten
Gilden bygger vidare på Butlers teori om kön och använder bl.a. dessa för att
granska transrörelsens fokus på formell rättvisa. Formell rättvisa betyder kortfattat
att lika fall ska behandlas lika. För jämlikhet och diskriminering innebär formell rättvisa att kön inte ska avgöra vilka rättigheter en garanteras.73 Inom kritiska perspektiv
är en vanlig kritik mot formell rättvisa att den osynliggör skillnader för vissa grupper, t.ex. att alla inom en grupp kanske inte har samma ekonomiska möjligheter.74
Dessa kritiker menar istället att andra metoder borde användas för att motverka utsattheten hos marginaliserade grupper.75 På samma sätt framför Gilden att användandet av diskrimineringsgrunderna kön och könsidentitet legitimerar föreställningar om norm och avvikare. Hen anser därför att det finns starka begränsningar vid ett
förbättringsarbete för transpersoner genom att enbart driva diskrimineringsfall för
transpersoner på dessa grunder.
Gilden menar att för att det rättsliga systemet ska sluta att innebära orättvisor för
transpersoner så kan inte fokus endast ligga på att driva diskrimineringsfall. Det
krävs istället en omvärdering och omstrukturering vad gäller hela det rättsliga sy-
Ambjörnsson 2016, s. 43.
Berg & Wickman, s. 11.
72 Browne & Nash s. 4; Berg & Wickman, s. 20.
73 Garland s. 453 ff.
74 I motsats tills formell rättvisa ställs ofta faktisk rättvisa (substantive). Se Carlson 2007, s. 30; Pylkkänen & Wennberg, s. 14.
75 Pylkkänen & Wennberg, s. 12 f.
70
71
21
stemets förhållningssätt till kön och genus.76 Gilden menar därmed att inga långsiktiga och radikala förbättringar kan åstadkommas om inte normativa föreställningar
om kön och genus upphör att genomsyra rätten. Som exempel på ett annat förhållningssätt till kön och genus påpekar Gilden att det funnits kulturer där könsidentiteten accepteras vara flytande.77 I dessa kulturer anses det biologiska könet inte ge
upphov till könsidentitet. Könsidentiteten anses vidare kunna förändras under livets
gång.78 Gilden menar att detta bör vara målet inom rätten för transrörelsen.79
2.2.4 Queer som juridisk metod
Syftet med teorin är, som nämnts, att applicera det kritiska perspektivet från queerteorin på rätten och dess förhållande till kön, sexualitet och genus. Därmed kan det
undersökas hur rätten förhåller sig till de grupper som bryter mot de normerna.80 I
centrum för denna rättsvetenskap sätts följaktligen HBTQ-personer.81 Att anlägga det
perspektivet på rätten motiveras med en tanke om att det ska reformera, berika och
utbilda rättsvetenskapen och doktrinen inifrån.82
QLT är inte en metod utan (flera) teorier som intar ett kritiskt perspektiv på normer
kring kön, genus och sexualitet. QLT har inget utpräglat tillvägagångssätt som exempelvis den traditionellt rättsvetenskapliga metoden rättsdogmatik där rättskälleläran används för att fastställa gällande rätt.83 Istället är det den kritiska hållningen
gentemot nämnda normer som är kärnan i teoribildningen.
Gilden, s. 91 f.
Gilden, s. 117 ff.
78 Gilden, s. 119.
79 Gilden, s. 118 f.
80 Valdes, s. 344 ff.
81 Valdes, s. 344
82 Valdes, s. 344; Jfr Gilden, s. 91 f.
83 Strömholm, s. 311; Peczenik, s. 212; Jarebrog, s. 99.
76
77
22
Ett par centrala antaganden inom QLT kan dock utläsas. De normer som finns för
kön, genus och sexualitet genomsyrar även rätten.84 Detta innebär i sin tur att de som
bryter mot dessa normer inte alltid representeras/erkänns i rättslig mening.85 I vissa
fall innebär normernas inverkan på rätten även att dessa gruppers rättigheter kränks
med hjälp av rätten.86 Dessa antaganden kommer stå som teoretisk utgångspunkt i
den här uppsatsen tillsammans med Butlers teori om kön och Gildens ansatser om
ett förändringsarbete inom rätten.
2.2.4.1 Material
Material för uppsatsen är relevanta internationella konventioner om mänskliga rättigheter. På en internationell nivå kan även annat material som mänskliga rättighetsorganisationers rekommendationer och handböcker vara av intresse. De krav som
transrörelsen ställer på ett internationellt och nationellt plan är därutöver intressanta.
Vad gäller svensk rätt kommer tillämplig lagstiftning att granskas och även förarbeten till dessa för att förstå syftet med lagstiftningen. Relevanta rättsfall samt doktrin
kommer även beröras samt statistik och undersökningar angående transpersoner
livsvillkor.
Se exempelvis lag (2006:351) om genetisk integritet m.m. och FB 1 kap. I svensk rätt erkänns även
enbart två kön, man och kvinna, se prop. 2007/08:95, s. 112.
85 Exempel på detta är att samkönade äktenskap inte tilläts i Sverige förrän år 2009, innan dess fanns
registrerat partnerskap mellan år 1994 och år 2009.
86 Ett tydligt exempel på detta är steriliseringskravet som fram till år 2013 gällde för de transpersoner
som på kirurgisk väg ville könskorrigera könsorganen.
84
23
3. ACCESS TO JUSTICE
I detta kapitel kommer Access to Justice att behandlas närmare. Kapitlet inleds med
en kort förklaring och översättning av begreppet och sedan följer en beskrivning av
dess bakgrund, framförallt i Europa. Därefter redogörs för Access to Justice betydelse
idag. Slutligen förklaras hur Access to Justice kommer användas som ett analysverktyg i den här uppsatsen.
3.1 NÄRMARE OM BEGREPPET
Begreppet Access to Justice härstammar från common law-länderna och kan beskrivas såväl som ett rättsligt begrepp, en princip och en rättighet.87 Det framhålls även
som en process, ett mål och ett tillstånd.88 Definitionerna skiljer sig ibland åt men i
sin kärna innebär begreppet att enskilda ska ha lika möjlighet att använda sig av
rättssystemet för att kunna genomdriva sina rättigheter eller för att lösa tvister.89
Lindblom menar att Access to Justice kan översättas till tillgång till rättsskydd eller
tillgång till rättsskipning. Rättsskipning bör i detta sammanhang, framhåller hen, ges
en vid innebörd och inte avse endast domstolsprocessen.90
3.1.1 Bakgrund
I mitten av 1970-talet inleddes ett forskningsprojekt som kallades Florence Access to
Justice Project. Projektet leddes av professorerna Mauro Cappelletti och Bryant G.
Garth. Deras forskningsprojekt kan användas för att få en fördjupad förståelse för
Se Lindblom 2008, s. 32, Rhode, s. 3; Francioni, s. 42. Francioni menar att Access to Justice är att betrakta som en rättighet inom folkrätten. Hen undersöker vidare om det är att betrakta som en mänsklig rättighet. Jfr Garth och Cappelletti menade istället att Access to Justice kan anses vara den mest
fundamentala rättigheten i en modern rättsstat. Se Garth & Cappelletti, s. 185.
88 FRA, s. 16.
89 UNDP, s. 4.
90 Lindblom 2008 s. 32.
87
24
Access to Justice. Cappelletti och Garth definierade Access to Justice som att det
rättsliga systemet ska vara lika tillgängligt för alla (equal access) och leda till rättvisa
resultat.91 De menade också att rättigheter är meningslösa utan mekanismer som inte
kan säkerställa effektiv upprättelse.92 Ett rättssystem, hävdade de, kan därför inte
garantera rättigheter utan Access to Justice.93
I Cappellettis och Garths forskningsprojekt framhölls att det fanns tre hinder för Access to Justice. Dessa var höga rättegångskostnader, parts bristande förmåga och resurser samt kollektiva, diffusa och fragmentariska intressen. Till höga rättegångskostnader avsågs kostnader för ombud, tidsåtgång och höga kostnader i småmål.94
En parts bristande förmåga och resurser avsåg främst ojämlika partsförhållanden,
exempelvis inom konsument- och arbetsrätten. Till denna obalans menade de hörde
också eventuell erfarenhet av tidigare tvister. Även dålig utbildning och bristande
information räknades till denna grupp eftersom det kan innebära att kunskap saknas
om att det överhuvudtaget går att driva en process i frågan.95
Cappelletti och Garth framförde också att försök att lösa problemen angående Access
to Justice kommit i tre vågor, den så kallade vågmetaforen.96 Den första vågen fokuserade på rättshjälp i vid mening och processekonomi. Den riktade in sig på att undanröja hinder för höga rättegångskostnader och parts bristande förmåga att föra en
rättsprocess genom att införa bl.a. statlig rättshjälp och rättsskyddsförsäkringar.97 Av
intresse var också personliga resursfrågor som kunskap samt psykologiska och sociologiska förhållanden. Den andra vågen avsåg att skydda kollektiva intressen. Lös-
Garth & Cappelletti, s. 182.
Garth & Cappelletti, s. 185.
93 Garth & Cappelletti, s. 185.
94 Garth & Cappelletti, s. 186 ff.
95 Garth & Cappelletti, s. 190 ff.
96 Garth & Cappelletti s. 197 ff.; Lindblom 2008, s. 41.
97 Garth & Cappelletti s. 197 ff.; Lindblom 2008, s. 41.
91
92
25
ningar gällde bl.a. grupptalan (class actions) och ombudsmän.98 Den tredje vågen
gällde alternativa utomprocessuella tvistelösningsmekanismer såsom medling och
skiljeförfaranden.99
3.1.2 Access to justice idag
Enligt EU:s byrå för grundläggande rättigheter (FRA) beskrivs Access to Justice
också som en rättighet som ska möjliggöra genomdrivning av andra rättigheter, inklusive processuella sådana.100 Access to Justice som rättigheten spänner över civil-,
straff- och förvaltningsrättsliga områden och är grundläggande ur ett rättssäkerhetsperspektiv.101
Access to Justice aktualiseras bl.a. i Europeiska konventionen om skydd för de
mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) artikel 6 om rätten till en rättvis rättegång och artikel 13 om rätten till ett effektivt rättsmedel. Artikel 13 aktualiseras om någon annan rättighet i konventionen har kränkts. Ett
rättsmedel anses vara effektivt om det kan pröva en konventionskränkning, förhindra en konventionskränkning eller om det medger tillräcklig gottgörelse för de
fall en kränkning har skett.102 Rättsmedlet ska även kunna ge rimlig möjlighet till
framgång.103 Vidare ska alla de rättigheter som åtnjuts enligt Europakonventionen
vara praktiska och effektiva.104 Motsvarande bestämmelse om effektivt rättsmedel
återfinns i artikel 47.1 i Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan).
Garth & Cappelletti, s. 209 ff.
Garth & Cappelletti, s. 222 ff.; Lindblom 2008, s. 41.
100 FRA s. 16.
101 FRA, s. 16.
102 Ramirez Sanchez mot Frankrike, 4 juli 2006, nr. 59450/00, ECHR 2006-IX, para. 160.
103 Akdivar m. fl. mot Turkiet, 16 september 1996, nr. 21893/93, Reports 1998-II, para. 68.
104 Airey mot Irland, 9 oktober 1979, nr. 6289/73, Serie A nr. 32, para. 24.
98
99
26
Access to Justice har även en socioekonomisk prägel vilket innebär ett accepterande
av det faktum att alla inte har samma ekonomiska och personliga förmåga att föra en
process i domstol.105 En lösning på detta problem är rättshjälp. Inom ramen för artikel 6.3. c) i Europakonventionen och artikel 47.3 EU-stadgan är möjligheten till rättshjälp väsentlig.106 Det ska täcka kostnader för en domstolsprocess såsom avgifter till
domstol och kostnader för juridiskt ombud men det är upp till medlemsstaterna att
själva utforma systemet för rättshjälp och de har rätt att bestämma om det ska beviljas utifrån bl.a. vikten av tvisten för den enskilde och fallets komplexitet.107
Access to Justice kan därutöver delas in i två delar, formell och reell.108 Begreppet ansågs tidigare främst gälla en formell tillgång till domstol (access to court) vilket innebär i huvudsak att det ska finnas en möjlighet att få sin sak prövad i domstol.109 För
att Access to Justice ska kunna förverkligas krävs dock att den formella tillgången
också kan bli reell. Det innebär att omkringliggande omständigheter som ekonomiska och kunskapsmässiga förutsättningar inte ska uppställa hinder för att den enskilde ska kunna driva igenom sina rättigheter.110 Idag förs debatten oftast med fokus
på den reella aspekten. Det rättsskydd som erbjuds ska vara möjligt för alla i praktiken att utnyttja. Avgörande är alltså att rättigheter, i praktiken, ska kunna genomdrivas effektivt.
Inom svensk rätt är Access to Justice, i jämförelse med USA och inom folkrätten, ingen vedertagen princip eller rättighet.111 Trots detta finns tydliga inslag av de rättig-
Ekelöf, s. 110.
Artikel 6.3 c) i Europakonventionen berör enbart rättshjälp i brottmål.
107 FRA, s. 58.
108 Lindblom 2000, s. 26.
109 Hurter, s. 408.
110 Lindblom 2008, s. 35.
111 Rhode, s. 3; FRA, s. 16; Francioni, s. 1.
105
106
27
heter som Access to Justice innefattar i svensk rätt, bl.a. i form av ombudsmän, rättshjälp och rättsskydd.
3.2 ACCESS TO JUSTICE SOM ANALYSVERKTYG
I denna uppsats kommer Access to Justice att användas som ett analysverktyg för att
undersöka vilka möjligheter transpersoner har att driva igenom sina rättigheter på
de två rättsområden som är i fokus; rättsligt erkännande och diskrimineringsrätten. I
fokus för analysen står således den marginaliserade gruppens möjlighet att använda
sig av rätten för att kunna genomdriva sina rättigheter.112 Access to Justice definieras
i denna uppsats utifrån dess vidare mening och inbegriper därmed både den formella och reella delen av begreppet. Access to Justice-analysen kommer därutöver i
huvudsak genomföras tillsammans med QLT-analysen. Vad avser material kommer
till stor del samma material användas som för QLT.
3.2.1 Rättsligt erkännande
På området för rättsligt erkännande kommer Access to Justice-analysen att beröra
processen vid ändring av juridiskt kön samt vilka transpersoner som har möjlighet
att genomföra ändringen. Relevant material är därmed konventioner, internationella
rekommendationer, principer och riktlinjer samt främst svensk lagstiftning, förarbeten och praxis.
3.2.2 Diskrimineringsrätt
Vid granskningen av diskrimineringsrätten kommer en övergripande blick på diskrimineringslagens syfte, utformning, möjliga sanktioner och vilken praxis som finns
på området att granskas. Ekonomisk gottgörelse i form av skadestånd och rättshjälp
112
Ekelöf, s. 110.
28
är fundamentala delar av Access to Justice.113 Utöver materialet som används för
QLT kommer därför även diskrimineringsersättning, rättshjälp och diskrimineringsombudsmannens (DO) funktion att granskas.
113
Carlson 2017, s. 136.
29
4. INTERNATIONELLA STYRANDE DOKUMENT
I detta kapitel kommer viktiga internationella styrande dokument i förhållande till
transpersoners rättigheter att beskrivas. Vidare kommer de krav som transrörelsen
ställer på länder att beröras angående de två rättsområdena. Kapitlet avslutas med
vad undersökningar visar om transpersoners levnadsförhållanden i Europa.
4.1 INTERNATIONELLA INSTANSER
Europakonventionen gäller sedan år 1995 som svensk lag.114 Konventionen har även
getts en särskild konstitutionell ställning i 2 kap. 19 § regeringsformen (1974:152),
(RF). Lagrummet anger att lagar och andra föreskrifter inte får meddelas i strid med
Europakonventionen. I Europakonventionens första artikel stadgas vidare att konventionsstaterna ska garantera var och en som befinner sig inom deras jurisdiktion
de fri- och rättigheter som följer enligt konventionen.115 I anslutning till Europakonventionen finns Europadomstolen som har till syfte att övervaka att konventionsstaterna lever upp till förpliktelserna enligt konventionen. Det är även värt att notera att
Europakonventionen ska tolkas i ljuset av andra internationella konventioner gällande mänskliga rättigheter.116
Utöver Europakonventionen är Sverige förpliktad att respektera rättigheter som omfattas av EU-stadgan. Sedan Lissabonfördraget antogs den 13 december 2009 är EUstadgan bindande för medlemsstaterna och därigenom även Sverige.117 Enligt artikel
52.3 ska de EU-stadgans bestämmelser som motsvarar de i Europakonventionen ha
Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna
och de grundläggande friheterna.
115 Europakonventionen artikel 1.
116 Europakonventionen artikel 53.
114
117
Europeiska unionens officiella tidning, nr. C 306/1-3, s. 1 ff; artikel 6.1. i Lissabonfördraget.
30
samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Medlemsstaterna ska tillämpa
rättigheterna när de tillämpar unionsrätt enligt artikel 51.1.
Europarådets ministerkommitté (Europarådet) publicerar standarder och rekommendationer för medlemsstaterna i syfte att främja samt värna skyddet för mänskliga rättigheter.118 Sverige är medlem i Europarådet sedan år 1949. Det är dock viktigt
att poängtera att Europarådets rekommendationer, tillskillnad från Europakonventionen som är att betrakta som svensk lag, inte är bindande för medlemsstaterna.
Yogyakartaprinciperna togs enhälligt fram år 2007 av Internationella Juristkommissionen, International Service for Human Rights och människorättsexperter från länder
i hela världen.119 Principerna speglar bindande internationella rättsliga standarder i
förhållande till könsidentitet och sexuell läggning och härleder från flera mänskliga
rättighets-instrument.120 Yogyakartaprinciperna är därmed en samling internationella
principer om tillämpningen av internationell rätt vad gäller brott mot mänskliga rättigheter på grund av sexuell läggning och könsidentitet.121 Principerna är att betrakta
som standarder och är tänkta att ge en enhetlig förståelse för vad de mänskliga rättigheterna innebär samt att klargöra ländernas skyldigheter i förhållande till dessa
två utsatta grupper, de är emellertid ej bindande för Sverige.122
Inom Europa finns också organisationen Transgender Europe (TGEU). TGEU arbetar
för ett Europa fritt från diskriminering där varje människa ska kunna leva i enlighet
Council of Europe, s. 5. Europarådets ministerkommitté ska ej förväxlas med den Europeiska unionens institution Europeiska rådet.
119 Yogyakartaprinciperna, s. 6 f.
120 UNHCR, s. 7. Bl.a. så speglar de FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och FN:s
konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor.
121 Yogyakartaprinciperna, s. 7.
122 Ds 2012:46, s. 44.
118
31
med sin könsidentitet och könsuttryck. De arbetar även med att öka medvetenheten
kring transpersoners mänskliga rättigheter.123
4.2 RÄTTSLIGT ERKÄNNANDE – KRAV, RÄTTIGHETER OCH
SKYLDIGHETER
Med rättsligt erkännande avses att transpersoner ska ha rätt till rättsligt erkännande
för sin könsidentitet. Detta är något som transrörelsen särskilt arbetar för att uppnå.
TGEU arbetar för att varje människa ska kunna leva i enlighet med sin könsidentitet
och sitt könsuttryck. TGEU beskriver fler problem som kan uppkomma i vardagen
när ens juridiska kön inte stämmer överens med ens könsidentitet. För transpersoner
betyder det att vardagliga sysslor som att hämta paket på posten, gå till läkaren eller
söka jobb kan resultera i upprepade kränkningar, misstänksamhet, trakasserier och
till och med våld. Organisationen menar också att kravet på rättsligt erkännande är
fundamentalt för att transpersoner ska kunna leva ett liv med värdighet och respekt.124
4.2.1 Europakonventionen och EU-stadgan
I artikel 8.1 i Europakonventionen stadgas rätten till skydd för privatliv.125 Motsvarande bestämmelse finns i EU-stadgan artikel 7. Rätten till skydd av privatliv är särskilt viktig för rätten till rättsligt erkännande av kön. Artikeln har sedan år 1992 ansetts gälla för transsexuella transpersoner som genomgått könskorrigerande operationer
och som vill ändra sitt juridiska kön.126
http://tgeu.org/about/.
http://tgeu.org/issues/legal-gender-recognition/.
125 Europakonventionen artikel 8.
126 Se B mot Frankrike, 25 mars 1992, nr. 13343/87, Serie A, para. 63; se även Christine Goodwin mot Förenade Konungariket, 11 juli 2002, nr. 28957/95, ECHR 2002-VI, para 93; L mot Litauen, 11 september 2007,
nr. 27527/03, ECHR 2007-IV, para 59-60.
123
124
32
Primärt innefattar artikel 8 i Europakonventionen en plikt för konventionsstaten att
avhålla från ingrepp i rättigheten.127 Artikeln innebär också en förpliktelse för konventionsstaten att vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes privata sfär.
De positiva förpliktelserna kan utgöras av lagstiftning och annat skydd mot övergrepp.128 Konventionsstaten kan också bryta mot artikeln genom att tolerera vissa
situationer eller genom att inte ha tillgodosett ett tillräckligt rättslig reglering på området.129
Om artikel 8 är tillämplig i det enskilda fallet och det anses att det aktuella ingreppet
rör en rättighet som skyddas av artikeln ska det prövas om ingreppet varit tillåtet
enligt 8.2. Först måste en prövning ske om ingreppet haft lagstöd, sedan om ingreppet haft ett legitimt syfte och slutligen om ingreppet varit nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.130
I fallet Christine Goodwin mot Förenade Konungariket från år 2002 prövade Europadomstolen konventionsstatens positiva förpliktelse att fullt ut erkänna ändrad könstillhörighet. Domstolen fann att fortsatt registrering i det könet som tilldelades vid födseln
påverkar individen starkt i situationer där kön har betydelse såsom i rättsliga frågor
där det upprätthålls en distinktion mellan man och kvinna. Domstolen konstaterar
också att detta orsakar en stark stress och bidrar till en utsatt position för den enskilde som kan känna sig orolig, utsatt och förödmjukad. Vidare kritiserade domstolen konventionsstatens inkonsekvens för att den tillhandahöll könskorrigerande operationer inom ramen för sjukvården men inte erkände denna ändring rättsligt. Att
inte erkänna den enskildes könstillhörighet fullt ut ansågs i det fallet vara en kränkning av rätten till privatliv.131
Danelius, s. 365.
Danelius, s. 365.
129 Danelius, s. 365.
130 Kilkelly, s. 9.
131 Christine Goodwin mot Förenade Konungariket, 11 juli 2002, nr. 28957/95, ECHR 2002-VI, para. 76–78.
127
128
33
4.2.2 Europarådets rekommendationer
I en publicering från 2011 tolkar Europarådet båda fallen Christine Goodwin mot Förenade Konungariket och B. mot Frankrike som att konventionsstaterna har en positiv
förpliktelse att fullt ut erkänna en transsexuell persons könstillhörighet som genomgått könskorrigerande operationer.132 Denna positiva förpliktelse inbegriper att det ska
finnas en möjlighet att erhålla nya officiella dokument såsom födelseattester, personnummer och ID-handlingar. Processen för att ändra juridiskt kön ska också vara enkel, snabb och transparant och det ska visas respekt för den enskildes rätt till privatliv.
Vidare ska ingen tredje part få kännedom om ändringen utan att den enskilde vill
det.133
4.2.3 Yogyakartaprinciperna
I princip 3 fastställs rätten till erkännande inför lagen.134 Där fastslås att var och en har
rätt att erkännas som en person i lagens mening. Vidare konstateras det att alla människor ska åtnjuta full rättskapacitet oavsett könsidentitet samt att varje persons
egenidentifierade könsidentitet utgör en integrerad del av personligheten och är en
av de mest grundläggande aspekterna av självbestämmande, värdighet och frihet.135 I
princip 3, punkt B-E konstateras vidare att länderna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att fullt ut rättsligen erkänna personers egenidentifierade könsidentitet. Det
måste även finnas rättsliga förfaranden som leder till att alla identitetshandlingar
som tillhandahålls av staten också speglar personers egenidentifierade könsidentitet.
Dessa ändrade handlingar ska därutöver erkännas i alla sammanhang där identifiering eller uppdelning av kön görs.
Council of Europe, s. 32 f; Christine Goodwin mot Förenade Konungariket, 11 juli 2002, nr. 28957/95,
ECHR 2002-VI; B mot Frankrike, 25 mars 1992, nr. 13343/87, Serie A.
133 Council of Europe, s. 33.
134 Yogyakartaprinciperna, princip 3.
135 Yogyakartaprinciperna, princip 3.
132
34
Princip 6 gäller rätten till privatliv. Denna princip gäller även valet att tillhandahålla
eller att inte tillhandahålla information angående varje person ens könsidentitet.
Länderna ska garantera var och ens rätt att få välja när sådan information kommer
andra till handa. Det fastslås vidare att länderna ska skydda personer från godtyckligt eller oönskat utlämnande av den informationen.136
4.3
DISKRIMINERINGSRÄTT
–
KRAV,
RÄTTIGHETER
OCH
SKYLDIGHETER
Transorganisationen TGEU arbetar även med att motverka diskriminering av transpersoner. De arbetar för full jämlikhet och ett tydligt skydd mot diskriminering för
transpersoner på alla områden i samhället. TGEU vill vidare att skyddet mot diskriminering ska vara omfattande och uttryckligen gälla transpersoner.137
4.3.1 Europakonventionen och EU-stadgan
Artikel 14 i Europakonventionen om förbud mot diskriminering gäller endast om en
kränkning förekommit av de andra artiklarna i konventionen.138 Ett generellt förbud
finns istället i tilläggsprotokoll nr 12 vilket Sverige inte har ratificerat.139 Artikeln är
därutöver inte uttömmande utan endast exemplifierande men transpersoner anses
omfattas av bestämmelsens förbud.140 Ett generellt förbud mot diskriminering återfinns emellertid i EU-stadgan artikel 21. Där anges att rätten till icke-diskriminering
gäller för bl.a. kön och sexuell läggning. Grunden för kön anses gälla för transpersoner som genomgått, genomgår eller ska genomgå ändring av kön, därmed transsexuella transpersoner.141 Artikel 21 blir vidare endast aktuell då unionsrätten tillämpas.
Yogyakartaprinciperna, princip 6, F.
http://tgeu.org/issues/discrimination/.
138 Danelius, s. 549.
139 Danelius, s. 549.
140 Danelius, s. 566 f.
141 FRA 2014 s. 21.
136
137
35
Sveriges nuvarande diskrimineringslag bygger på flera EU-rättsliga direktiv. 142
Gränsdragningen för när unionsrätten blir tillämplig är dock svårbestämd eftersom
det krävs att en annan bestämmelse inom unionsrätten aktualiseras enligt det så kallade anknytningskriteriet.143
4.3.2 Europarådets rekommendationer
På diskrimineringsrättens område rekommenderar Europarådet medlemsstaterna att
tillgodose att det finns effektivt implementerad lagstiftning för att motverka diskriminering på grund av könsidentitet. 144 Vidare rekommenderas medlemsstaterna att
sörja för att de som faller offer för diskriminering är medvetna om och har tillgång
till effektiva rättsmedel. Därtill ska lämpliga sanktioner för överträdelser finnas samt
adekvat skadestånd.145
4.3.3 Yogyakartaprinciperna
I princip 2 i Yogyakartaprinciperna fastslås att rätten till likabehandling och ickediskriminering också gäller könsidentitet.146 All sådan diskriminering ska vara förbjuden enligt lag och alla ska garanteras ett lika och effektivt skydd mot diskriminering.
Länderna ska vidare garantera att dessa principer effektivt kan förverkligas.147 Det
krävs också att länderna vidtar lämpliga åtgärder för att alla får åtnjuta de mänskliga
rättigheterna fritt från diskriminering.148 I princip 12 stadgas därutöver rätten till arbete.149 Den innebär att var och en har rätt till ett anständigt och produktivt arbete
Dessa är likabehandlingsdirektivet (direktiv 76/207/EEG, ändrat genom direktiv 2002/73/EG), arbetslivsdirektivet (direktiv 2000/78/EG) och direktivet mot etnisk diskriminering (direktiv
2000/43/EG).
143 Schmauch, s. 265 ff.
144 Council of Europe s. 8.
145 Council of Europe, s. 8.
146 Yogyakartaprinciperna, princip 2.
147 Yogyakartaprinciperna, princip 2, A och C.
148 Yogyakartaprinciperna, princip 2, D.
149 Yogyakartaprinciperna, princip 12, A-B.
142
36
utan diskriminering på grund av könsidentitet.150 Länderna ska vidta lämpliga lagstiftningsåtgärder för att förhindra diskriminering på den grunden både inom den
privata och den offentliga sektorn.151
4.4 TRANSPERSONER I EUROPA
Trots de rättigheter som åtnjuts och som bör åtnjutas enligt internationella konventioner, rekommendationer och standarder så visar undersökningar att transpersoner
lever under svåra förhållanden. FRA har genomfört den största undersökningen av
transpersoners situation i Europa hittills. Resultaten av undersökningen visar att
transpersoners rättigheter frekvent överträds genom våld, trakasserier och diskriminering. Detta leder till bestående känslor av rädsla och obehag vilket resulterar i att
transpersoner avhåller från att besöka vissa platser samt döljer sin könsidentitet.
Diskriminering uppgavs förekomma på alla samhällsområden men framförallt inom
arbetslivet. Undersökningen visade också att transpersoner lättare kan vara öppna
med sin könsidentitet i de länder där det aktivt arbetas med att motverka diskriminering av transpersoner. Väl fungerande lagstiftning lyftes fram som särskilt viktigt
för skyddet av transpersoners rättigheter. Lagstiftning ansågs därmed kunna påverka sociala normer samt främja fundamentala rättigheter för transpersoner.152
Yogyakartaprinciperna, princip 12, A-B.
Yogyakartaprinciperna, princip 12, A-B.
152 FRA 2014, s. 1–2, 21 och 98.
150
151
37
5. RÄTTSLIG REGLERING I SVERIGE
I detta kapitel berörs de krav som transrörelsen i Sverige uppställer samt den
svenska lagstiftning som råder på de två rättsområdena. Först behandlas rättsligt
erkännande och därefter diskrimineringsrätten. Slutligen redogörs för transpersoners
situation i Sverige.
5.1 RÄTTSLIGT ERKÄNNANDE – KRAV OCH REGLERING
I Sverige finns det flera organisationer som arbetar för transpersoners rättigheter.
Bland de större finns RFSL, transföreningen FPES (FPES) samt Transförsvaret.153
RFSL, Transförsvaret och FPES kräver att juridiska könstillhörigheter ska avskaffas
samt att könsneutrala personnummer ska införas.154 FPES framhåller att det inte ska
gå att utläsa någon personlig information som kan kopplas till en diskrimineringsgrund ur ett modernt personnummer.155 Huvudargumentet är att ingen ska behöva
dela med sig av information om kön och därmed också ett förväntat könsuttryck
med andra. Könsneutrala personnummer skulle därför underlätta transpersoners
vardag.156 Vidare kritiserar Transförsvaret att transsexualism fortfarande är en medicinsk diagnos vilken också behövs för att kunna få tillgång till juridiska ändringar av
kön.157
5.1.1 Att ändra juridiskt kön
Svensk rätt erkänner endast två kön, så kallade juridiska kön.158 En persons juridiska
kön är det kön som är folkbokfört.159 Majoriteten av alla barn som föds tilldelas ett
Se Berglund & Krantz; http://fpes.se/; http://transforsvaret.se/.
http://transforsvaret.se/.
155 http://fpes.se/neutrala-personnummer/.
156 http://fpes.se/neutrala-personnummer/.
157 http://transforsvaret.se/.
158 Prop. 2007/08:95, s. 112.
153
154
38
juridiskt kön vilket baseras på en biologisk bedömning av kroppen, i vissa fall med
undantag för intersexuella.160 Denna praktik är fastslagen enligt folkbokföringslagen
(1991:481). Av lagens 2 § framgår att nyfödda barn ska folkbokföras och i 18 § fastslås
att de som folkbokförs ska tilldelas ett personnummer. Enligt 18 § andra stycket
framgår det också att personnumret ska ge uttryck för personens kön.
Mellan åren 1960 och 2010 har ca 89 % av alla ansökningar om ändring av juridiskt
kön beviljats. I de fall ändring ej beviljades hade vissa dragit tillbaka sin ansökan, i
vissa fall var ansökan inte komplett och i ett fåtal fall ansågs de medicinska kraven
inte vara uppfyllda. Sedan år 2013 då steriliseringskravet avskaffades har ansökningarna ökat markant.161
Lag (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (könstillhörighetslagen) reglerar i dagsläget ändring av juridisk kön. I 1 § första stycket anges att:
En person ska efter egen ansökan få fastställt att han eller hon har en annan könstillhörighet än den som framgår av folkbokföringen, om han eller hon
1. sedan en lång tid upplever att han eller hon tillhör det andra könet,
2.
sedan
en
tid
uppträder
i
enlighet
med
denna
könsidentitet,
3. måste antas komma att leva i denna könsidentitet även i framtiden, och
4. har fyllt arton år.
P. 1 uppställer ett krav på en långvarig känsla av att tillhöra ”det andra” könet. Det
innebär att känslan inte ska vara övergående eller hastigt påkommen.162 Det krävs
därmed en viss varaktighet och syftet är att personen inte plötsligt ska ångra sig. Enligt p.2 ska personen också ”uppträda” enligt denna könsidentitet. Detta brukar kal-
SOU 2014:91, s. 54.
SOU 2014:91, s. 54, se även beskrivning av intersexuella i avsnitt 2.1.
161 SOU 2014:91, s. 152.
162 SOU 2007:16, s. 230.
159
160
39
las för en ”Real Life Experience” och tanken är att personen ska undersöka hur det
känns att leva i den könsidentiteten.163 Det finns ingen tidsram för detta men en riktlinje är i vart fall minst ett år. Denna praktik har kritiserats kraftigt av transpersoner
eftersom den ofta kräver könsstereotypa attribut och beteenden samt innebär utdraget lidande för många transpersoner.164 Beträffande det tredje kravet om att personen
även i framtiden måste antas komma att leva i den könsidentiteten, har det ansetts
innebära att det med ”tillräcklig säkerhet” ska kunna antas att personen inte kommer
vilja återgå till den ursprungliga och tilldelade könsidentiteten.165
Vilka som omfattas av bestämmelsen i 1 § är vidare oklar. Lagrummet har historiskt
sett haft en inriktning mot gruppen transsexuella.166 Visserligen uppställer lagen inga
krav på en medicinsk diagnos som transsexuell, dock så har de uppställda kraven
tydliga likheter med diagnosen könsdysfori. Detta har tolkats som att lagen riktar sig
till personer med transsexuella transpersoner med könsdysfori samt att det i princip
inte är möjligt för en transperson som inte vill ha kontakt med hälso- och sjukvård att
få igenom en juridisk ändring av sin könstillhörighet.167
Lagen omfattar även intersexuella enligt lagens andra paragraf. För att ändra sitt juridiska kön enligt det lagrummet krävs enligt p.1 att personen är intersexuell samt att
den önskade könstillhörigheten är förenligt med ”utvecklingen” av könsidentiteten
och mest förenlig med den sökandes kroppsliga tillstånd enligt 2 § 2 p. a) och b).
Icke-binära transpersoner omfattas inte av lagstiftningen och kan därmed inte ansöka om ändring av juridiskt kön.168
163
Socialstyrelsen s. 32.
http://transforsvaret.se/.
165 Se Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 7563-11, meddelad i Stockholm 2011-06-22.
166 Prop. 1972:6, s. 12 och s. 19.
167 SOU 2014:91, s. 156.
168 Folkhälsomyndigheten 2015, s. 18.
164
40
Beslut om ändring av juridisk könstillhörighet fattas av Rättsliga Rådet och kan enligt 6 § könstillhörighetslagen överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.169
Det har föreslagits en lagändring där könstillhörighetslagen ska upphävas och delas
in i två. En lag ska enbart gälla den juridiska ändringen av kön och den andra det
medicinska förfarandet.170 Detta motiveras med att den nuvarande lagen inte är förenlig med respekten för den enskildes privatliv eller rätten till självbestämmande och
integritet. Ändringen motiveras vidare med att ingen ska behöva genomgå en psykisk eller medicinsk behandling eller prövning för att kunna ändra sitt juridiska kön
till att överensstämma med sin egenidentifierade könsidentitet.171 Ändringen av det
juridiska könet ska också vara snabb, enkel och transparent.172
Som alternativ till två juridiska kön har det diskuterats samt föreslagits att det bör
införas fler juridiska kön eller könsneutrala personnummer. Anledningen till förslagen är att den juridiska könsuppdelningen i två kön skapar onödigt lidande för de
som inte identifierar sig med något av könen.173 Att införa ett tredje juridiskt kön har
dock kritiserats eftersom det har kommit att innebära en marginalisering av det
tredje könet i förhållande till gruppen män och kvinnor i de länder som infört det.174
5.1.2 Hantering av personnummer
När en person fått beviljat ändring av juridisk könstillhörighet registreras det hos
Skatteverket (SKV) som behandlar folkbokföringsuppgifter. Ändringen aviseras ut
till myndigheter och privata aktörer som prenumererar på sådan information enligt
Rättsliga rådets officiella namn är Socialstyrelsens råd för vissa rättsliga, sociala och medicinska
frågor.
170 SOU 2014:91, s. 20.
171 SOU 2014:91, s. 21.
172 SOU 2014:91, s. 20.
173 JURFAK, s. 9 f.
174 JURFAK, s. 10.
169
41
personuppgiftslagen (1998:204).175 Folkbokföringsuppgifterna består av information
om bl.a. personnummer, civilstånd, samt uppgifter om släktskapsrelationer.176 För
den som ändrat personnummer innebär ändringen ofta känsliga uppgifter.177. Det är
möjligt att få skyddade personuppgifter i och med ändring av personnummer men
detta är i många fall opraktiskt för den enskilde som därigenom riskerar att få svårt
att uppdatera detta hos exempelvis banker och försäkringsbolag.178
Fram till juni 2016 angavs för alla personer vilka som är dennes föräldrar med personnummer i SKV:s system.179 För personer som ändrat sin juridiska könstillhörighet
syntes det gamla personnumret hos släktingars personbilder, som exempelvis hos
föräldrar och barn till vederbörande. 180 Vid föräldrars dödsfall innebar det att personens nya personnummer saknades på dödsfallsintyg och i släktutredningar.181 Vid
efterföljande bouppteckning eller försäkringsärenden var personen som ändrat personnummer tvungen att lämna ut uppgifter om personnummerbytet.182 Samma problematik uppstod i förhållande till den enskildes barn. Barns personbild uppvisar
vem som är vårdnadshavare.183 Eftersom personbilden endast visade gamla personnummer saknades, i de fallen föräldern ändrat juridiskt kön, aktuella uppgifter om
vårdnadshavare. I relation till exempelvis barnets skola kunde det uppstå problem
eftersom föräldern då inte stod som vårdnadshavare. I juni 2016 införde dock SKV
en ändring av sin behandling av personuppgifter i dessa ärenden. Nu anges det nya
personnumret istället i personbilderna.184 De som ändrat juridiskt kön dessförinnan
måste ansöka om ändring.
SOU 2014:91, s. 175.
Skatteverket, s. 12 ff.
177 SOU 2014:91 s. 165.
178 SOU 2014:91 s. 168.
179 Skatteverket s. 12 ff.
180 Skatteverket, s. 14.
181 SOU 2014:91 s. 168 f.
182 SOU 2014:91 s. 168.
183 SOU 2014:91 s. 169.
184 Skatteverket promemoria, s. 19 f.
175
176
42
5.2 DISKRIMINERINGSRÄTT – KRAV OCH REGLERING
Föreningar som arbetar för transpersoners rättigheter i Sverige driver som ett led i
detta arbete frågan om att diskriminering av transpersoner ska upphöra.185
5.2.1 Allmänt om diskriminering
I svensk grundlag finns angivet att det allmänna ska motverka diskriminering av
människor på grund av kön, funktionshinder, hudfärg, etniskt ursprung, religiös
tillhörighet, sexuell läggning m.fl. vilket följer av 1 kap. 2 § fjärde stycket RF.
Vid diskrimineringslagens ikraftträdande år 2009 fördes de tidigare lagarna samman
som syftade till att motverka diskriminering.186 Den nuvarande lagen har två syften,
dels att motverka diskriminering och dels att främja lika rättigheter och möjligheter,
oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion
eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder, vilket
i sin tur utgör diskrimineringslagens sju diskrimineringsgrunder. Detta följer av lagens portalparagraf, 1 kap. 1 § DiskrL. Portalparagrafens beskriver lagens kärna samt
ger vägledning vid tolkning av lagens bestämmelser.187 Lagen är präglad av en tanke
om mänskliga rättigheter och har likabehandling som utgångspunkt.188 I förarbetet
till lagen anges vidare att syftet med diskrimineringslagen är att värna om alla människors lika värde och rätt att bli behandlade på lika villkor.189
http://fpes.se/om/stadgar/.
Se prop. 2007/08:95, s. 80. De tidigare lagarna var jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om
åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder,
lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen
(2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, och lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och
elever.
187 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 1 §.
188 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 1 § under rubriken Ändamålet med lagen.
189 Prop. 2007/08:95, s. 79; prop. 2002/03:65 s. 61.
185
186
43
I diskrimineringslagens andra kapitel listas de områden, situationer och verksamheter där förbuden mot diskriminering gäller. De områden som omfattas är arbetslivet
(1–4 §§), utbildningsområdet (5–8 §§), övriga samhällsområdet (9–14 §§), däribland
arbetsförmedling, hälso- och sjukvård m. fl. Värn- och civilplikt omfattas också enligt
DiskrL 15–16 §§ samt offentlig anställning 17 §. I vissa fall tillåts emellertid undantag, t.ex. om yrket kräver det eller för positiv särbehandling av kön eller etnisk tillhörighet.190 Kapitlet innehåller också självständiga repressalieförbud, d.v.s. ett förbud
att utsätta exempelvis en arbetstagare som påtalat att arbetsgivaren har agerat i strid
mot lagen för repressalier, se vidare DiskrL 2 kap. 18–19 §§.. I kapitlet listas även de
kategorier som omfattas av skyddet, t.ex. arbetstagare, arbetssökande, studenter och
barn.191
Enligt 6 kap. 1 § ska mål som gäller arbetslivet handläggas enligt lagen (1974:371) om
rättegång i arbetstvister.192 Om talan väcks av enskild är tingsrätten behörig domstol.193 Företräds en person av facklig organisation och arbetsgivarens saknar kollektivavtal är det likväl tingsrätten som är första instans.194 Tingsrättens dom överklagas
till Arbetsdomstolen (AD). I andra fall, om talan istället väcks av facklig organisation
eller av DO, är AD första och sista instans.195 Arbetstagarorganisationer har primär
talerätt enligt 6 kap. 2 § DiskrL.196
5.2.2 Vad är diskriminering?
Vad som är att anse som diskriminering enligt diskrimineringslagen anges i 1 kap. 4
§ första stycket. Där återfinns sex typer av diskriminering, direkt diskriminering, indi-
DiskrL 2 kap. 2 § första stycket 1 p och 2 kap. 6, 9, 10 och 11 §§.
Fransson & Stüber, kommentaren till 2 kap. 1 §, under rubriken Inledning.
192 DiskrL 2 kap. 1–3 §§ samt 2 kap. 18 §.
193 Fransson & Stüber, kommentaren till 6 kap. 1 §.
194 Fransson & Stüber, kommentaren till 6 kap. 1 §.
195 Fransson & Stüber, kommentaren till 6 kap. 1 §.
196 Se även 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegång i arbetstvister.
190
191
44
rekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Även om transpersoner kan drabbas av alla dessa typer av diskriminering kommer här endast de typer som kan knytas till diskriminering av
transpersoner på grund av deras könsidentitet att behandlas närmare. Bristande tillgänglighet och sexuella trakasserier kommer därför inte redogöras för.197 Detsamma
gäller instruktioner att diskriminera.198 För alla diskrimineringsformerna krävs att
någon typ av faktiskt missgynnande eller värdighetskränkning har skett. Det är vidare enbart fysiska personer som kan drabbas av diskriminering.199
Direkt diskriminering (DiskrL 1 kap. 4 § p. 1) innebär att någon missgynnas genom att
behandlas sämre än någon annan har, skulle ha eller har behandlats i en jämförbar
situation. Bestämmelsen innehåller tre objektiva rekvisit; missgynnande, jämförbar
situation och orsakssamband.200 Missgynnandet ska innebära en skada eller nackdel
för den enskilde, d.v.s. en faktisk förlust, obehag eller annat jämförbart.201 Jämförelsen i det andra rekvisitet kan göras både med en fysisk person och en hypotetisk person.202 För att det ska anses vara diskriminering ska det vidare föreligga ett orsakssamband mellan handlingen och en utav diskrimineringsgrunderna.203 Det kan även
röra sig om ett indirekt orsakssamband om ett missgynnande baserat på exempelvis
ett felaktigt antagande om någons sexualitet.204 Ett exempel på direkt diskriminering
av transpersoner skulle kunna vara om arbetsgivaren uttryckligen säger på en arbetsintervju att personen inte kommer anställas på grund av att den är just transperson.
Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 § under rubriken Bristande tillgänglighet – en ny
form av diskriminering samt under Trakasserier av sexuell natur.
198 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Att instruera någon annan att diskriminera.
199 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Missgynnande.
200 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §.
201 Prop. 2007/08:95, s. 486 f.
202 Se Göta Hovrätt T 3330-09.
203 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Orsakssambandet.
204 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Indirekt orsakssamband.
197
45
Bestämmelsen om indirekt diskriminering (p. 2) har också tre rekvisit; särskilt missgynnande, jämförelse och intresseavvägning.205 Detta diskrimineringsförbud tar sikte
på diskriminerande effekter relaterade till diskrimineringsgrunderna, d.v.s. det ska
finnas ett orsakssamband. Det kan t.ex. röra sig om neutrala bestämmelser, kriterier
eller ordningsregler som får till effekt att någon missgynnas i praktiken.206 Här kan
inte någon hypotetisk jämförelse göras utan det ska finnas personer som gynnas och
som missgynnas på grund av kriteriet eller bestämmelsen.207 Det indirekta diskrimineringsförbudet är en så kallad intresseavvägningsregel.208 I första hand ska käranden bevisa det särskilda missgynnandet genom en jämförelse. Därefter har svaranden att visa om det fanns sakliga skäl för handlandet och utslaget vid diskrimineringsbedömningen blir således beroende på intresseavvägningen mellan dessa två
intressen.209 Indirekt diskriminering av transpersoner skulle exempelvis kunna vara
att det finns ett krav på arbetssökande att klä sig konservativt men som i praktiken
riktar sig mot transpersoner som inte har ett könsuttryck enligt tvåkönsnormen.
Diskriminering i form av trakasserier (p. 4) innebär att någons värdighet kränks.210 För
att detta ska bli aktuellt krävs det att beteendet rör sig om ett missgynnande, att det
är oönskat och att personen som utsätter någon för den kränkande handlingen har
insikt om att det uppfattas som kränkande.211 Det krävs vidare att det finns ett orsakssamband mellan behandlingen och den som utsatts upplevda kränkning. Både
fysiska och verbala handlingar räknas till trakasserier. Det kan röra sig om krän-
Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Indirekt diskriminering.
Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Ett särskilt missgynnande.
207 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Jämförelsen (Indirekt diskriminering).
208 Detta är ett uttryck för den EU-rättsliga proportionalitetsprincipen, se Recastdirektivet om bevisbörda i diskrimineringsmål (2006/54/EG).
209 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Intresseavvägningen.
210 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Trakasserier och sexuella trakasserier.
211 Prop. 2007/08:95, s. 492.
205
206
46
kande gester, nedsättande tillmälen, kommentarer, förlöjliganden och nedvärdering.
Trakasserierna kan riktas både mot enskilda personer och grupper. För att det ska
räknas som trakasserier mot en grupp krävs dock att det rört sig om upprepade tillfällen och att någon i den berörda gruppen tydliggjort att beteendet är kränkande.
Det är därutöver den utsatte som avgör om något är kränkande eller inte, bedömningen sker alltså inte utifrån någon allmän uppfattning om vad som bör räknas som
kränkande. Kravet på insikt innebär i praktiken ett krav på den utsatte att göra det
tydligt för den som trakasserar att det upplevs som kränkande i förhållande till någon av diskrimineringsgrunderna. 212 Om kränkningen är uppenbar faller dock
denna upplysningsplikt bort.213 Det måste vidare föreligga ett orsakssamband mellan
det kränkande beteendet och någon av diskrimineringsgrunderna.214
I detta avseende bör det vidare nämnas att enligt förarbeten till diskrimineringslagen
anges att avsikten med diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller
uttryck inte är att den enskilde ska kunna kräva av en arbetsgivare, utbildningssamordnare eller liknande att inrätta särskilda toaletter, omklädningsrum eller dylikt
som annars är avsedda för antingen kvinnor eller män. Diskrimineringsgrunden kan
inte heller åberopas när en förväntas ange sin könstillhörighet, som kvinna eller man,
för att ta del av en tjänst inom exempelvis socialförsäkringen.215
5.2.3 Bevisbördan
I DiskrL:s 6 kap. 3 § finns en särskild bevisbörderegel som gäller i diskrimineringsmål.216 HD beskriver istället regeln i mål NJA 2006 s. 170 som en presumtionsregel.217
Prop. 2007/08:95, s. 493; Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 4 §, under rubriken Insikt om
kränkningen.
213 Prop. 2007/08:95, s. 493.
214 Prop. 2007/08:95, s. 493.
215 Prop. 2007/08:95, s. 496.
216 Inom civilrättsliga mål är huvudregeln, om annat ej föreskrivs, att bevisbördan placeras på den som
hävdar att den blivit utsatt för en skadeståndsgrundande handling. Kan det som, käranden hävdar,
212
47
Bestämmelsen följer den EU-rättsligt utarbetade bevisbördeplaceringen för diskrimineringsfall.218 Lagrummet anger att den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering eller repressalier ska visa att det finns omständigheter som ger anledning att anta
att så har skett. Kan käranden visa sådana omständigheter har svaranden att motbevisa detta. Syftet med placeringen av bevisbördan är att ge käranden en bevislättnad
för att målsättningen med lagen ska kunna uppfyllas.219
5.2.4 Olaga diskriminering enligt brottsbalken
Utöver den civilrättsliga diskrimineringslagen finns även en straffrättslig bestämmelse i BrB 16 kap. 9 § om olaga diskriminering. Transpersoner omfattas för närvarande inte av lagrummet, men i en utredning från år 2015 föreslås att även transpersoner ska omfattas av bestämmelsen.220 De som skyddas av bestämmelsen är de som
diskrimineras på grund av sin ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung och
trosbekännelse samt sexuella läggning. De som omfattas av skyddet motsvarar alltså
tre av diskrimineringslagens diskrimineringsgrunder d.v.s. etnisk tillhörighet, religion och sexuell läggning. Av praxis framgår att det ställs högre krav på bevisningen i
mål om olaga diskriminering jämfört vid diskrimineringslags-fall.221
styrkas går bevisbördan över på motparten som har att motbevisa detta. Se Fransson & Stüber, kommentaren till 6 kap. 3 §, under rubriken Bevisbörderegeln i 2008 års diskrimineringslag.
217 Fransson & Stüber, kommentaren till 6 kap. 3 §, under rubriken Bevisbörderegeln i 2008 års diskrimineringslag; NJA 2006 s. 179
218 Se direktiv 97/80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, artikel 4.1., direktiv
2006/54/EG om likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet, skäl 30, direktiv 2000/43/EG om likabehandling av personer oavsett ras och etniskt ursprung, skäl 21.
219 Prop. 2002/03:65 s. 105 ff; Fransson & Stüber, kommentaren till 6 kap. 3 §, under rubriken Bevisbörderegeln i 2008 års diskrimineringslag.
220 SOU 2015:103, s. 52.
221 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap 5 §, under rubriken Olaga diskriminering i brottsbalken.
Se även NJA 2006 s. 179, jfr med Svea hovrätt mål nr B 2294-04.
48
5.2.5 Närmare om grunderna kön och könsöverskridande identitet eller uttryck
När transpersoner blir utsatta för diskriminering är diskrimineringslagen det rättsmedel de har att använda sig av. Diskrimineringsgrunden, könsöverskridande identitet eller uttryck, som syftar till att skydda transpersoner infördes först år 2009 i och
med lagens ikraftträdande. På uppdrag av regeringen år 2002 tillsattes en diskrimineringskommitté för att överväga en gemensam diskrimineringslagstiftning.222 Uppdraget innebar även att kommittén skulle överväga om ett skydd för transpersoner
skulle införas. År 2006 lämnade kommittén över sitt slutbetänkande.223 Förslaget om
att införa en ny diskrimineringsgrund för transpersoner motiverades av diskrimineringskommittén med ett faktiskt skyddsbehov men också av principen om alla människors lika värde.224 Lagstiftaren införde vidare denna diskrimineringsgrund utan
att detta var en EU-rättslig förpliktelse.225
I DiskrL 1 kap. 5 § definieras diskrimineringsgrunderna. Två grunder kan aktualiseras för transpersoner, kön och könsöverskridande identitet eller uttryck. De definieras
enligt lagrummet på följande sätt i första stycket p.1 och 2:
1. kön: att någon är kvinna eller man,
2. könsöverskridande identitet eller uttryck: att någon inte identifierar sig som
kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön,
Även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av
diskrimineringsgrunden kön. (2 st)
Dir. 2002:11.
SOU 2006:22, del I.
224 SOU 2006:22, del I, s. 278; prop. 2007/08:95, s. 114.
225 Prop. 2007/08:95, s. 109.
222
223
49
Den rättsliga definitionen av kön i p.1 är rent biologisk. Avsikten var att det skulle
vara en enkel och tydlig definition.226 Definitionen av personkretsen för könsöverskridande identitet eller uttryck som avses i bestämmelsen är istället allmänt hållen
och inte uttömmande.227 Lagstiftaren har angett att det är svårt att enhetligt och kategoriskt beskriva gruppen transpersoner och utgångspunkten har därför varit att
hålla definitionen öppen.228 Med ”att ge uttryck för att tillhöra ett annat kön” avses
här man eller kvinna.229 Vidare avses med ”annat sätt” kroppsspråk, frisyrer eller
smink vilka handlar om att ge uttryck för ett socialt kön.230 Att använda uttryck som
norm och traditionellt valdes aktivt bort, istället används begreppet överskrida. Med
överskrida avses att identiteten eller uttrycken ligger bortom vad som vanligtvis och
rättsligt menas med kön.231
Enligt lagrummets andra stycke omfattas även den som avser att ändra eller har
ändrat sin könstillhörighet av diskrimineringsgrunden kön. Detta är en följd av EUdomstolen avgörande i målet C-13/94 P. mot S. där domstolen slog fast att transsexuella transpersoner kan väcka talan om diskriminering på grunden kön. 232 Fallet
gällde en person som meddelade sin arbetsgivare att hen tänkte genomgå könskorrigerande behandling. Personen blev därefter avskedad. EU-domstolen fastslog att
även personer som ändrar kön omfattas av diskrimineringsgrunden kön vilket ledde
fram till att den svenska bestämmelsen ändrades till dess nuvarande lydelse. Båda p.
1 och p. 2 i lagrummet kan därför sägas överlappa varandra till viss del. En transper-
Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 5 §, under rubriken Begreppet kön.
Prop. 2007/08:95, s. 114.
228 Prop. 2007/08:95, s. 114, se även avsnitt 2.1 i denna uppsats.
229 Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 5 §, under rubriken Könsöverskridande identitet eller
uttryck.
230 Prop. 2007/08:95, s. 116.
231 Prop. 2007/08:95, s. 116.
232 Se Case C-13/94 P. v. S., ECR I, 1996 .s. 2159–2167, p. 20.
226
227
50
son som avser ändra sin könstillhörighet kan använda båda diskrimineringsgrunderna.233
Kritik har dock riktats mot begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck sedan
dess införande från transpersoner och organisationer som arbetar för transpersoners
rättigheter samt DO.234 Kritiken handlar i huvudsak om att formuleringen utgår från
tvåkönsnormen och därmed pekar ut transpersoner som avvikare.235 Den nuvarande
definitionen föreslås därför bytas ut till ”könsidentitet eller könsuttyck” och ska definieras som ”en persons identitet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön”.236
5.2.6 Praxis
Diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck har ännu inte, 7 år
efter dess ikraftträdande, prövats av domstol i Sverige. Inte heller har diskriminering
av någon transperson på grund av kön prövats än i Sverige. För närvarande finns
dock ett ärende hos AD som drivs av DO och som väntar på att tas upp till huvudförhandling.237 Fallet rör en homosexuell person som hävdar att hen blivit utsatt för
diskriminering på sin arbetsplats av sin arbetsgivare som hånat denne eftersom hen
använt smink bl.a. Fallet rör därmed inte en transperson men diskrimineringsgrunden anges vara könsöverskridande identitet eller uttryck.
5.2.7 Diskrimineringsersättning
Den som bryter mot förbuden att diskriminera ska betala diskrimineringsersättning för
den kränkning som överträdelsen innebär till den som kränkts av överträdelsen, 5
Fransson & Stüber, kommentaren till 1 kap. 5 §, under rubriken Skyddet för transsexuella.
SOU 2015:103, s. 187, 189 f. DO har sedan DO:s införande använt termen könsidentitet eller könsuttryck i sitt arbete. Se Årsredovisning 2009, s. 22.
235 SOU 2015:103, s. 187.
236 SOU 2015:103, s. 71 och 73.
237 Se AD A173/15. Huvudförhandling förväntas hållas i februari år 2017.
233
234
51
kap. 1 § DiskrL. Diskrimineringsersättningen ska verka avskräckande, vara kännbar
samt ge kompensation till den som drabbats.238 Diskrimineringsersättning är en särskild form av skadestånd som kan utgå för ideell och ekonomisk skada. Ideell skada
är skador av icke-ekonomisk natur som utgörs av exempelvis kränkning av någons
integritet eller verbala och fysiska kränkningar som orsakar psykiskt lidande eller
obehag. Ideellt skadestånd har främst en upprättelsefunktion.239 Ett tydligt ställningstagande från lagstiftarens håll har varit att ”det ska kosta att diskriminera”.240 Om
detta syfte uppnåtts genom diskrimineringsersättningen kan dock ifrågasättas. Sedan
diskrimineringslagens ikraftträdande år 2009 har AD dömt ut diskrimineringsersättning i 13 fall.241 En övervägande majoritet av dessa gällde grunden kön och ett fall
gällde ålder.242 Huvudregeln inom svensk rätt är att parten som tappar målet ska stå
för motpartens rättegångskostnader.243 Här bör tilläggas att AD har en möjlighet att
fastställa att parterna ska stå för sina egna rättegångskostnader om den förlorande
parten hade skälig anledning att få tvisten prövad.244 Diskrimineringsersättningarna
är vidare förhållandevis låga medan rättegångskostnaderna är höga. Den genomsnittliga diskrimineringsersättningen har sen mitten av 1980-talet endast ökat med
4,5 % medan rättegångskostnaderna har ökat med 170 %.245
5.2.8 Rättshjälp
Att driva en rättsprocess kan vara kostsamt och för de fall DO eller någon annan ideell organisation inte vill driva en process om diskriminering måste den enskilde stå
för den kostnaden själv. Staten erbjuder dock rättshjälp i vissa fall vilket innebär att
Prop. 2007/08:95, s. 390.
Prop. 2007/08:95, s. 387.
240 Prop. 2007/08:95, s. 390.
238
239
241
Se AD 2016:38, AD 2015:72, AD 2015:51, AD 2015:44, AD 2015:12, AD 2014:19, AD 2013:71, AD
2013:29, AD 2013:18, AD 2011:37, AD 2011:23, AD 2011:02 och AD 2010:91.
242 Se Carlson 2017, s. 132.
243 18 kap. 1 § rättegångsbalken (1942:740).
244 Se 5 kap. 2 § 1 st. lagen (1974:371) om rättegång i arbetstvister.
245 Carlson 2017 s. 136 f.
52
staten står för kostnader för juridiskt biträde, utredning och bevisning bl.a.246 Detta
regleras i rättshjälpslagen (1996:1619). Syftet med lagen är att hjälpa de som har begränsade ekonomiska resurser och annars inte skulle kunna få tillgång till rättsskipning.247 För att få rättshjälp måste vissa allmänna krav uppfyllas. För att en fysisk
person ska beviljas rättshjälp krävs det att dennes årsinkomst inte överstiger 260 000
kr.248 Det krävs därutöver att den sökande behöver juridiskt biträde utöver rådgivning samt att det är rimligt att staten ska stå för kostnaderna i det aktuella fallet.249
Rättshjälpen täcker dock inte motpartens rättegångskostnader om målet tappas.250
5.2.9 Diskrimineringsombudsmannen
DO:s uppgift är att utöva tillsyn över Diskrimineringslagen.251 Vidare ska DO verka
för att diskriminering i samhällslivet upphör vad gäller alla diskrimineringsgrunderna. Om den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering medger det kan DO
också föra talan för den personen i domstol enligt 4 kap. 2 § och 6 kap. 2 § DiskrL.
DO är en myndighet med större ekonomiska resurser än många enskilda och detta är
en fördel för den enskilde om DO driver fallet eftersom DO i så fall även står för processkostnaderna.252 DO:s resurser är dock inte obegränsade och även i de fall DO
vinner i diskrimineringsersättningsfrågan kan DO behöva stå för motpartens rättegångskostnader.253 Kritik har även riktats mot att DO endast utreder och driver ett
fåtal ärenden jämfört med hur många anmälningar som kommer in. DO:s syfte att ge
personer som utsatts för diskriminering upprättelse ifrågasätts därmed.254
Rättshjälpslagen 15-18 §§.
Prop. 1996/97:9, s. 148.
248 Rättshjälpslagen 6 §.
249 Rättshjälpslagen 7-8 §§.
250 Rättshjälpslagen 30 § och 18 kap 1 § RB.
251 Se lag (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen § 1; DiskrL 4 kap 1 §.
252 Carlson 2017, s. 137.
253 AD 2015:44. DO drev processen och fick stå för motpartens rättegångskostnader trots att diskrimineringsersättning dömdes ut.
254 Schömer, Eva, Svenaeus, Lena, Viklund, Lars, DO sviker diskriminerade, SvD, 15 april 2014,
http://www.svd.se/do-sviker-diskriminerade, (hämtad 206-12-03).
246
247
53
Vid en granskning av DO:s statistik framkommer att år 2009 inkom 9 anmälningar
med hänvisning till könsöverskridande identitet eller uttryck av totalt 2 715, år 2010
inkom 10 anmälningar av 2892.255 År 2011 inkom 27 av 2 353 angående samma
grund, motsvarande år 2012 var 16 av 1 835.256 Året därefter inkom 22 anmälningar
av 2 346 och år 2014 inkom 26 anmälningar av 1 949. Förra året inkom 62 anmälningar av 2 383.257 Anmälningarna var vidare relativt jämnt fördelade över alla samhällsområden emellertid med något högre frekvens för arbetslivet och hälso- och sjukvården.258 Möjliga anledningar till att så få anmälningar inkommer till DO angående
diskriminering på grund av könsöverskridande identitet är dels det utbredda misstroendet för myndigheter och dels det faktum att en anmälan till DO blir en offentlig
allmän handling.259 För transpersoner innebär det att en anmälan till DO också innebär att en tvingas vara öppen med sin könsidentitet.
5.3 TRANSPERSONER I SVERIGE
Antalet transpersoner i Sverige är okänt.260 De undersökningar som finns av antalet
transpersoner i Sverige baseras ofta på de som sökt vård eller bytt juridiskt kön vilket leder till att antalet underskattas.261 De två större undersökningar på internationell nivå som gjorts i Nederländerna och Belgien visar dock följande. Av de som tilldelats det juridiska könet man vid födseln hade 2,2 – 4,6 procent en ambivalent kön-
Se Årsredovisning 2010, s. 17.
Se Årsredovisning 2010, s. 15.
257 Se Komplement till årsredovisning, s. 2 och 4. Anledningen till den markanta höjningen från föregående år beror på flera anmälningar av samma person.
258 Se Komplement till årsredovisning, s. 15
259 Se DO. En offentlig allmän handling är en handling som inte omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Huvudregeln är att allmänna handlingar är offentliga. Detta är ett
utflöde ur offentlighetsprincipen som är en grundläggande princip i svensk rätt. Se 2 kap. tryckfrihetsförordningen (1949:105).
260 Folkhälsomyndigheten, s. 17.
261 Folkhälsomyndigheten, 2015, s. 17. Jfr tvåkönsnormen, heteronormativitet och den heterosexuella
matrisen i avsnitt 2.1 och 2.2.2.2.
255
256
54
sidentitet. Motsvarande siffra för de som tilldelats det juridiska könet kvinna vid
födseln var 1,9 – 3,2 procent. De som inte identifierade sig som det kön de fått tilldelat vid födseln var 0,7 – 1,1 procent för de som tilldelats det juridiska könet man och
motsvarande siffra för de som tilldelats det juridiska könet kvinna var 0,6 – 0,8 procent.262
Den rådande normen för kön och sexualitet är att vara en heterosexuell cisperson.263
Gemensamt för gruppen transpersoner är att de överskrider tvåkönsnormen. Överskridandet av dessa normer påverkar både självbilden hos gruppen samt samhällets
och omgivningens förhållningssätt till transpersoner.264
Folkhälsomyndighetens rapport om transpersoners hälsa i Sverige från år 2015 visar
att transpersoner upplever flera former av diskriminering. Över hälften angav att de
utsatts för kränkande behandling under tremånadersperioden innan enkäten besvarades. Det är en nästan tre gånger större andel än för resten av befolkningen.265 Den
kränkande behandlingen hade utförts av okända, anhöriga, vänner och bekanta, arbetskollegor samt personal inom sjukvården. Den vanligaste anledningen för behandlingen var den utsattes könsuttryck. Under en tolvmånadersperiod innan enkäten besvarades angav även 65 procent att de avstått från olika aktiviteter av rädsla
för kränkningar och diskriminering på grund av sin transerfarenhet. Till de vanligaste aktiviteterna som avstods ifrån hörde träning, sociala evenemang och att närma
sig nya människor.266
Kuyper & Wijsen s. 381; Van Caenegem, Wierckx, Elaut, Buysse, Dewaele & Van Nieuwerburgh, s.
1285.
263 Hon Hen Han, s. 21.
264 Folkhälsomyndigheten, s. 18 f. Jfr avsnitt 2.2.2.1 om performativitet.
265 Folkhälsomyndigheten, 2015, s. 30.
266 Folkhälsomyndigheten, 2015, s. 31.
262
55
Nästan var femte transperson angav att de någon gång blivit utsatta för våld på
grund av sin transerfarenhet. Utsattheten för fysiskt våld var mer än dubbelt så vanlig än för den övriga befolkningen. Det fysiska våldet hade överlag skett på allmänna platser som nöjesställen, i kollektivtrafiken eller i hemmet. Vad gäller psykiskt våld angav 39 procent att de blivit utsatta under tolvmånadersperioden innan
enkäten besvarades. Vanligaste platserna att bli utsatt på var allmän plats, nöjesställen, internet samt i kollektivtrafiken. Ungefär 30 procent angav att de blivit utsatta
för sexuellt våld.267
Det våld som transpersoner utsätts för anmäls sällan, endast 11 procent angav att de
anmält händelsen. Över hälften av de som anmälde var missnöjda eller mycket
missnöjda med bemötandet från polisen. Rapporten visade också att gruppen har
lågt förtroende för samhällsinstitutioner och politiker. Härtill räknas arbetsförmedlingen, försäkringskassan, kommun- och landstingspolitiker samt socialtjänsten.
60 procent angav att de hade lågt förtroende för polisen.268
Ungefär hälften angav att de ofta eller alltid avstod från att gå ut ensamma på grund
av rädsla för att bli överfallna eller utsatta för andra brott. Motsvarande siffra för resten av befolkningen är en femtedel.269
Vidare är en högre andel transpersoner arbetslösa än resten av befolkningen, 13 % i
jämförelse med 8 %. Ca 13 % hade sjukersättning eller försörjningsstöd. Över hälften
var låginkomsttagare med en inkomst på under 14 000 kr i månaden. Detta kan dock
förklaras med att en större andel yngre personer deltog i enkäten.270 Transpersoner
Folkhälsomyndigheten, 2015, s. 33.
Folkhälsomyndigheten, 2015, s. 33–34.
269 Folkhälsomyndigheten, 2015, s. 35.
270 Folkhälsomyndigheten, 2015, s. 27–28.
267
268
56
uppger också att det är svårt att vara trans i arbetslivet och att den vanligaste typen
av upplevd diskriminering är att bli kallad fel namn eller pronomen.271
De personer som upplever sig diskriminerade har sämre självskattad rapporterad
hälsa och lägre förtroende för institutioner och andra människor.272 Anmälningar om
upplevelser av diskriminering är en viktig kunskapskälla som visar hur vissa grupper upplever sina livsvillkor och möjligheter i samhället oavsett om dessa sedan fastslås i juridisk mening eller inte.273 Mörkertalet för upplevelser av diskriminering är
vidare stort.274 Benägenheten att anmäla påverkas också av kännedom om vilka rättigheter en har i allmänhet, relationen till den aktör personen upplever sig diskrimineras av, maktresurser, eventuella handlingsalternativ, inställning till myndigheter
och kunskap om diskrimineringslagen.275
Sammantaget visar denna statistik att trots den rättsliga reglering som finns på de
båda rättsområden så upplever transpersoner en utsatthet på de flesta områden i
samhället.
Vikström.
Kumlin, s. 9.
273 Kumlin, förord av Agneta Broberg.
274 Kumlin, s. 24.
275 Kumlin, s. 2.
271
272
57
6. ANALYS
I detta kapitel kommer transpersoners Access to Justice inom rättsområdena rättsligt
erkännande och diskrimineringsrätt att analyseras. Analysen kommer till stor del
bygga på en QLT-analys. Initialt analyseras de internationella instansernas tillgänglighet samt tvåkönsnormen genomsyrande av rätten närmre och övergripande, varefter följer två närmre analyser av de båda rättsområdena följt av en diskussion om
förändring av rätten. Avslutningsvis framställs uppsatsens slutsatser.
6.1 INTERNATIONELLA RÄTTIGHETER OCH KRAV
Inledningsvis kan konstateras att det finns ambition angående transpersoners rättigheter vad gäller såväl rättsligt erkännande som inom diskrimineringsrätten. Det syns
både på internationell och svensk nivå. På den internationella nivån är Sverige dock
enbart bunden av Europakonventionen och EU-stadgan vilka utgör det starka rättsliga skydd som transpersoner har att luta sig mot i förhållande till svensk rätt. EUstadgan blir emellertid endast aktuell när unionsrätten tillämpas och vissa av Europakonventionens artiklar är avhängiga kränkningar av konventionens övriga rättigheter, exempelvis artikel 14 om förbud mot diskriminering. Dessa konventioner blir
därmed inte alltid aktuella i förhållande till den svenska lagstiftningen som finns
rörande de två rättsområdena.
Europarådets rekommendationer och Yogyakartaprinciperna saknar bindande verkan för Sverige och det finns inga sanktioner för att garantera deras efterlevnad. Det
innebär dock inte att de saknar rättslig tyngd och värde men får däremot konsekvenser för vilka rättigheter som transpersoner kan driva igenom i svensk rätt.
58
6.2 TVÅKÖNSNORMEN I RÄTTEN
Tvåkönsnormen är föreställningen om att det enbart finns två kön, man och kvinna,
samt att en person endast kan tillhöra en av dessa könskategorier genom livet. Uppfattningen grundar sig på en biologisk förståelse av kön, d.v.s. en essentialistisk uppfattning om kön enligt Butler. Butler använder sig, istället för tvåkönsnormen, av
begreppet den heterosexuella matrisen för att beskriva ungefär samma process. Hen
förklarar att denna könsordning är obligatorisk. Obligatoriet upprätthålls av hotet
om straff för avvikare som kan bestå i marginalisering, våld och även transfobi.
Enligt Foucault och Butler är språket viktigt för hur vi förstår vår verklighet, maktförhållanden och vad som är normalt respektive avvikande. Inom rätten är språket
ett centralt verktyg för att förmedla gällande rätt. Terminologin som används inom
rätten kring kön blir därför även del av de processer som skapar kön och påverkar
vår uppfattning om detsamma.
Tvåkönsnormen återfinns tydligt inom svensk rätt. Svensk rätt erkänner enbart könen man och kvinna. Normen återfinns även inom båda de huvudsakliga lagstiftningarna på respektive rättsområde, könstillhörighetslagen och diskrimineringslagen. Det framgår av könstillhörighetslagens 1 § att personen som är subjekt för ändring av juridiskt kön antingen ska vara en han eller hon. Personen ska vidare uppleva
sig tillhöra det andra könet. I DiskrL 1 kap. 5 § p.1 definieras vidare kön som att en
antingen är man eller kvinna. Av formuleringarna i båda lagarna framgår att det enbart finns två kön, man och kvinna, samt att en person ska tillhöra den ena eller
andra kategorin.
6.2.1 Ambivalens kring kön
Även om tvåkönsnormen är framträdande inom lagstiftningen på båda områdena
ger lagstiftaren härtill uttryck för en ambivalens kring förhållningssättet till kön. Ett
59
av könstillhörighetslagens syften är att vissa personer under givna förutsättningar
ska kunna ändra sitt juridiska kön varmed lagstiftaren frångår en syn på kön som
stabila och fixerade och erkänner att vissa människor inte passar in enligt normen.
DiskrL 1 kap. 5 § p. 2 innehåller också en diskrimineringsgrund för transpersoner
genom vilken erkänns undantag från tvåkönsnormen. I och med denna ambivalens
blir det oklart hur rätten ser på och förhåller sig till kön.
Lagstiftaren verkar ha en uppfattning om kön som bygger på både en essentialistisk
uppfattning om kön samt en uppfattning om att kön uttrycks och kan utgöras av genus, d.v.s. socialt kön. Eftersom tvåkönsnormen är anledningen till att transpersoner
ses som avvikande blir också rättens upprätthållande av tvåkönsnormen en del av
transpersoners marginalisering och är därmed problematiskt.
6.3 RÄTTSLIGT ERKÄNNANDE
På europeisk nivå framhåller transrörelsen att alla människor ska kunna leva i enlighet med sin könsidentitet och sitt könsuttryck. Kravet på rättsligt erkännande är
fundamentalt för att transpersoner ska kunna leva ett liv med värdighet och respekt.
Rätten till skydd av privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen ska tolkas som att
transsexuella transpersoner som genomgått könskorrigerande operationer har rätt till
rättsligt erkännande för sin könstillhörighet.276 Detta stämmer i princip överens med
könstillhörighetslagen vars 1 § tolkats och i praktiken ansetts gälla transsexuella
transpersoner. Utöver detta kan också intersexuella transpersoner ändra sitt juridiska
kön enligt 2 §. Denna reglering står därmed i överenstämmelse med kravet enligt
artikel 8 i Europakonventionen.
276
Se avsnitt 4.2.
60
Rättigheten enligt artikel 8 innebär emellertid också att den enskildes könstillhörighet ska erkännas fullt ut. Enligt Europarådet rekommendationer innebär detta att det
ska vara möjligt att ändra personnummer och andra officiella ID-handlingar. Processen för att ändra juridiskt kön ska därutöver vara snabb, enkel och transparant och personen ska själv kunna avgöra när utomstående får kännedom om ändringen. Denna
rätt framgår även av princip 6 om rätten till privatliv i Yogyakartaprinciperna, enligt
vilken den enskilde själv ska kunna välja när utomstående tillhandahålls information
om den enskildes könsidentitet och enskilda ska också skyddas mot oönskat utlämnande av den informationen.277
Processen i Sverige har dock kritiserats av transrörelsen för att det krävs kontakt
med sjukvården för att ändra sitt juridiska kön samt att denna process är lång vilket
orsakar onödigt lidande. Under den så kallade ”Real Life Experience” måste personen dessutom leva och bete sig som ”det andra könet” utan ID-handlingar som överensstämmer med den könsidentiteten. I dagsläget kan därmed den svenska processen för att ändra juridiskt kön svårligen anses vara snabb, enkel och transparant. Den
föreslagna lagändring i SOU 2014:91 torde emellertid kunna leda till en snabbare och
enklare process för ändring av juridiskt kön eftersom de föreslagna förändringarna
bl.a. innebär att sjukvården inte måste involveras i ansökningsprocessen.
När ändring väl genomförts saknar transpersoner möjligheten att själv avgöra när
utomstående ska få kännedom om ändringen.278 Via SKV kan myndigheter, privata
aktörer och enskilda ta del av uppgifter om ändrat juridiskt kön utan att vederbörande kan kontrollera detta. Fram till nyligen fanns även gamla personnummer kvar
på släktingars och närståendes personbevis m.m. Det är möjligt att få dessa uppgifter
ändrade men det måste ansökas om i nuläget om ändringen av juridiskt kön skett
innan rutinändringen hos SKV. Det kan med anledning av detta även ifrågasättas om
277
278
Se avsnitt 4.2.3.
Se avsnitt 5.1.2.
61
en juridisk ändring av kön erkänns fullt ut och om rätten till privatliv respekteras på
så sätt som avses i artikel 8 i Europakonventionen och motsvarande bestämmelse i
EU-stadgan. Mot samma bakgrund kan det även ifrågasättas om princip 6 enligt Yogyakartaprinciperna uppfylls.
Enligt princip 3 om rätten till erkännande inför lagen i Yogyakartaprinciperna ska alla
åtnjuta rätten till erkännande inför lagen. Där anges att varje persons egenidentifierade könsidentitet utgör en integrerad del av personligheten samt är en grundläggande aspekt för självbestämmande, värdighet och frihet. Länderna rekommenderas
att vidta alla nödvändiga åtgärder för att fullt ut rättsligt erkänna personers egenidentifierade könsidentitet. Därtill ska länderna tillgodose att alla identitetshandlingar speglar personers könsidentitet samt att dessa överensstämmer även i de sammanhang där identifiering krävs.279
I såväl internationell som svensk rätt ges emellertid inte alla transpersoner samma
möjlighet att ändra sitt juridiska kön och det är möjligt att tala om en ”hierarki” inom
gruppen transpersoner, där de transpersoner som uppfattas ”följa” tvåkönsnormen i
högre utsträckning premieras. Europakonventionen ger transsexuella post-operativa
transpersoner rätten att ändra juridiskt kön. Detsamma gäller i Sverige, där intersexuella och transsexuella transpersoner har möjlighet att ändra sitt juridiska kön enligt
1 och 2 §§ i könstillhörighetslagen. Icke-binära transpersoner, d.v.s. transpersoner som
inte identifierar sig utifrån tvåkönsnormen, saknar däremot möjligheten att få sin
könsidentitet rättsligt erkänd. De icke-binära som inte definierar sig som man eller
kvinna uppfyller inte lagens grundläggande krav om att den som ansöker ska vara
man eller kvinna och hindras således från möjligheten att få sin könsidentitet rättsligt
erkänd. Det samma gäller för icke-binära som definierar sig som både man och
kvinna. Icke-binära personer med könsidentiteter som skiftar över tid hindras istället
279
Se avsnitt 4.2.3.
62
av kravet på långvarighet, dvs. att personen under en längre period ska ha velat
ändra sitt juridiska kön. Den grupp av transpersoner som identifierar sig som ickebinära står därmed helt utan möjlighet att få sin könsidentitet rättsligt erkänd, vilket
är i strid med princip 3 i Yogyakartaprinciperna. I detta avseende saknar därför ickebinära transpersoner formell Access to Justice.
6.3.1 Sammanfattning
För den grupp transpersoner som kan få sin könsidentitet rättsligt erkänd väntar en
lång rättslig process som är avhängig dem medicinska vården och som kan innebära
utdraget lidande. Ur ett Access to Justice-perspektiv är det viktigt att tillgången inte
stannar vid en formell sådan, utan tillgången till de rättigheter som både internationell rätt och svensk rätt stadgar måste innebära en reell möjlighet för transpersoner att
åtnjuta dessa rättigheter. En allt för tidskrävande rättslig process kan verka avskräckande och påfrestande för de transpersoner som önskar få sin könsidentitet erkänd. Dessutom saknar de som ändrat sitt juridiska kön möjlighet att kontrollera när
uppgifter om ändringen kommer utomstående tillhanda. Det kan därför ifrågasättas
om transpersoner som kan använda sig av könstillhörighetslagen, d.v.s. intersexuella
och transsexuella, har fullvärdig reell Access to Justice i denna fråga.
Det framgår också tydligt hur tvåkönsnormens genomsyrande av svensk och internationell rätt inom ramen för rättsligt erkännande påverkar Access to Justice för ickebinära transpersoner på en grundläggande nivå. Enligt princip 3 i Yogyakartaprinciperna, bör internationella konventioner om mänskliga rättigheter tolkas så att alla
kan få rättsligt erkännande för sin könsidentitet. Icke-binära transpersoner saknar
dock möjlighet både på internationell och svensk nivå att driva igenom den rättigheten. Det kan i och med det konstateras att utifrån både princip 3 i Yogyakartaprinciperna och transrörelsens krav på internationell och svensk nivå så saknar icke-
63
binära transpersoner formell Access to Justice för rättsligt erkännande av sin könsidentitet.
6.4 DISKRIMINERINGSRÄTTEN
Transrörelsen, både på en europeisk och svensk nivå, arbetar mot diskriminering av
transpersoner varvid vikten av ett omfattande och tydligt rättsligt skydd framhålls
särskilt.
Transpersoner omfattas av artikel 14 i Europakonventionen om förbud mot diskriminering. Artikeln blir dock enbart aktuell om någon annan rättighet i konventionen
kränkts. Den innebär därför inget generellt förbud mot diskriminering. Ett generellt
förbud mot diskriminering återfinns dock i EU-stadgan artikel 21. Stadgan blir emellertid enbart tillämplig om unionsrätten aktualiseras. Även om diskrimineringslagen
grundar sig på EU-direktiv så är det inte säkert att den aktualiserar unionsrätten vid
dess tillämpning vid diskriminering av transpersoner.280 Härvid ska dock uppmärksammas att transsexuella transpersoner omfattas av diskrimineringsgrunden kön
enligt EU-rätten. Något specifikt skydd mot diskriminering av transpersoner överlag
finns i nuläget inte. Även inom de bindande konventionerna på diskrimineringsrättens område tycks det således finnas en intern ”hierarki” inom gruppen transpersoner där transsexuella åtnjuter ett starkare skydd.
Europarådet rekommenderar att medlemsstaterna har en effektivt implementerad
diskrimineringslagstiftning. Enligt princip 2 om rätten till likabehandling och ickediskriminering i Yogyakartaprinciperna, ska vidare all diskriminering på grund av
könsidentitet vara förbjuden enligt lag och alla individer ska garanteras ett effektivt
skydd mot diskriminering.
280
Se Schmauch, s. 265 ff.
64
Hela gruppen transpersoner omfattas i vart fall av bestämmelserna i diskrimineringslagen. Utgångspunkten inom svensk rätt angående diskriminering är alla människors lika värde och likabehandling. Syftet med diskrimineringslagen är att motverka diskriminering och transpersoner som utsätts för diskriminering bör därmed
kunna få upprättelse med hjälp av lagen. Men vid en närmare granskning av transpersoners situation framgår att de upplever en stor utsatthet på grund av sin könsidentitet. 281 Transpersoner utsätts för diskriminering och kränkningar i större utsträckning än resten av befolkningen. Diskriminering av transpersoner har dock, nio
år efter dess ikraftträdande, aldrig prövats i svensk domstol, varken på grund av kön
eller könsöverskridande identitet. Det tycks således föreligga en diskrepans mellan
transpersoners upplevda diskriminering och juridiskt fastställd diskriminering. Det
kan därmed ifrågasättas om det finns en effektivt implementerad lagstiftning som
krävs enligt princip 2 i Yogyakartaprinciperna och Europarådets rekommendationer.
Vad denna diskrepans grundar sig i kan vara svår att svara på. Att utvidga diskrimineringsskyddet till att även gälla olaga diskriminerings skulle innebära ett mer omfattande skydd. Utifrån ett Access to Justice-perspektiv är det dock relevant att
granska om det uppställs ytterligare hinder för transpersoner på området.
Möjligheten till ekonomisk ersättning vid kränkningar är en viktig del av Access to
Justice. Diskrimineringsersättningen har till syfte att vara kännbar, verka avskräckande samt ge kompensation till den som drabbats. Ingen diskrimineringsersättning
har emellertid dömts ut av domstol för diskriminering av en transperson varför det
kan ifrågasättas om risken för att bli skyldig att utge diskrimineringsersättningen i
nuläget har en avskräckande verkan för att diskriminera transpersoner. Därutöver
måste det anses osäkert huruvida diskrimineringsersättnigen ger tillräcklig kompensation för den som utsatts för diskriminering, eftersom diskrimineringsersättningen
är förhållandevis låg i jämförelse med rättegångskostnaderna. Skulle målet förloras
281
Se avsnitt 5.3.
65
innebär det dubbla rättegångskostnader. Utifrån AD:s praxis finns det dessutom en
risk, om än liten, att den som tilldelas diskrimineringsersättningen måste stå för
motpartens rättegångskostnad.282 Dessa omständigheter kan därmed verka avskräckande för transpersoner att söka upprättelse genom diskrimineringslagen.
Tillgången till rättshjälp är också viktig ur ett Access to Justice-perspektiv. För att
motverka att individens möjlighet att driva en rättsprocess ska vara avhängig personens ekonomiska förmåga finns i svensk rätt möjligheten till rättshjälp. Denna möjlighet är särskilt viktig för transpersoner som i genomsnitt har en lägre inkomst än
resten av befolkningen och har en högre andel arbetslöshet. Många transpersoner
skulle därmed vara berättigade till rättshjälp. Rättshjälpen täcker dock inte motpartens rättegångskostnader vilka kan bli omfattande om målet förloras. Detta kan resultera i att transpersoner med låg årsinkomst avhåller från att driva en rättslig process om diskriminering även om dem kan beviljas rättshjälp.
En av DO:s uppgifter är att driva rättsprocesser för enskilda som blivit utsatta för
diskriminering. Detta har stora fördelar för socialt och ekonomiskt utsatta personer
och kan hjälpa dessa grupper att hävda sin rätt enligt diskrimineringslagen. DO har
både den kunskap och de ekonomiska resurser som enskilda kan sakna. Det finns
emellertid ett utbrett misstroende bland transpersoner för samhällsinstitutioner och
myndigheter vilket kan vara en anledning till att så få anmälningar om diskriminering av transpersoner inkommer till DO. Trots detta har anmälningarna ökat varje år
sedan diskrimineringslagens ikraftträdande. Det är dock få anmälningar till DO som
blir föremål för en rättsprocess. Inget fall som DO drivit för transpersoners räkning
har prövats av domstol. Därutöver blir alla anmälningar som inkommer till DO offentliga. Det innebär att transpersoner måste överväga om de vill vara öppna med
282
Se AD 2015:44.
66
sin könsidentitet vid en anmälan till DO vilket kan verka avskräckande samt även
anses strida mot princip 6 om rätten till privatliv i Yogyakartaprinciperna.
6.4.1 Sammanfattning
Transpersoner har en faktisk möjlighet att driva diskrimineringsprocesser i domstol
enligt diskrimineringslagen. Transsexuella transpersoner kan göra det på två grunder. Härtill har transpersoner möjlighet att anmäla diskriminering till DO och en stor
del av transpersoner kan antas vara berättigade till rättshjälp. Transpersoner har tillgång till dessa olika instanser och kan därmed sägas ha formell Access to Justice på
diskrimineringsrättens område.
Däremot är det inte lika tydligt om transpersoner har reell Access to Justice när det
gäller diskriminering. Vid en sammantagen bild av transpersoners förutsättningar
för att driva en diskrimineringsprocess i domstol framgår det att flera hinder uppställs. Transpersoners utbredda missförtroende för myndigheter och samhällsinstitutioner kan antas påverka deras benägenhet att anmäla diskriminering. Även om
olaga diskriminering skulle införas är det således inte säkert att transpersoner skulle
bli mer benägna att anmäla diskriminering.
En rättslig process innebär därutöver i princip alltid ett ekonomiskt risktagande.
Vissa har bättre förutsättningar för att ta sådana risker. Transpersoner befinner sig
dock i högre utsträckning i en ekonomiskt utsatt situation. Denna förutsättning i
kombination med rättshjälpslagens utformning, låg diskrimineringsersättningen och
höga rättegångskostnader kan påverka transpersoners benägenhet att driva rättsliga
processer angående diskriminering. Det innebär att det kan vara svårt för enskilda
transpersoner att driva processer om diskriminering. DO kan överta den ekonomiska
bördan, det finns emellertid ingen garanti för att DO tar upp fallet med tanke på den
gallring DO gör vid anmälningar. Detta i kombination med att en anmälan innebär
67
att transpersoner behöver vara öppna med sin könsidentitet kan också verka avskräckande. Vidare kan det med tanke på att diskriminering av transpersoner aldrig
prövats också ifrågasättas om en sådan process hade haft rimlig möjlighet till framgång.
Sammanfattningsvis finns det flera aspekter som tyder på att diskrimineringslagen
inte utgör ett effektivt rättsskydd för transpersoner vid diskriminering. Detta förhållande kan därmed anses strida mot likväl Europarådets rekommendationer som
princip 2 i Yogyakartaprinciperna. Därmed kan det ifrågasättas om transpersoner
har reell Access to Justice i Sverige på diskrimineringsrättens område eftersom det
finns flera faktorer som kan verka avskräckande för transpersoner att driva en diskrimineringsprocess.
6.5 TRANSFORMERING AV SVENSK RÄTT
Gilden efterfrågar ett mer långsiktigt perspektiv när hen kritiserar transrörelsen för
att fokusera på formell rättvisa genom att driva diskrimineringsfall istället för att
arbeta för en omstrukturering av rätten vad gäller kön.283 Det är genom omvälvande
förändringar, anser Gilden, som transpersoners situation kan förbättras.
Angående diskriminering så menar hen att diskrimineringsgrunderna kön och könsidentitet/könsöverskridande identitet legitimerar föreställningar om norm och avvikare. Det innebär att förslaget om en ändring av terminologin från könsöverskridande identitet eller uttryck till könsidentitet eller könsuttryck möjligtvis inte skulle
ha den effekt som är tänkt, d.v.s. att frångå avvikarperspektivet angående transpersoner.284 En mer omvälvande omstrukturering av rätten på diskrimineringsrättens
område skulle istället kunna vara att frångå en essentialistisk, d.v.s. en biologisk syn
283
284
Se avsnitt 2.2.3.
Se avsnitt 5.2.5.
68
på kön, och istället sammanfoga diskrimineringsgrunderna för kön och könsöverskridande identitet. På så sätt skulle en biologisk uppfattning om kön inte utgöra
normen. Istället skulle diskrimineringsgrunden kunna spegla en förståelse för kön
som Butler gör gällande, d.v.s. att kön är detsamma som genus.285
Vad som efterfrågas av Gilden är emellertid en omstrukturering av hela rättens förhållningssätt till kön. Transrörelsen i Sverige driver starkt frågan om könsneutrala
personnummer vilket skulle innebära avskaffande av juridiska kön och en stor lättnad i vardagen för transpersoner. Det är denna typ av omvälvande förändringar Gilden helst ser för att förbättra transpersoners levnadsförhållanden.
Omvälvande förändringar av rätten är givetvis inte lätta att genomföra och de kräver
eftertänksamhet, intresseavvägningar och djupgående utredningar. Men utifrån
transpersoners perspektiv skulle avskaffande av juridiska kön innebära att i princip
hela den Access to Justice-problematik som uppstår i förhållande till rättsligt erkännande skulle elimineras. Det skulle inte gå att utläsa könstillhörighet baserat på en
biologisk förståelse av kön i någons ID-handlingar och ingen skulle behöva genomgå
en lång och utdragen process för att få en rättslig ändring för en felaktigt tilldelad
könstillhörighet.
6.6 SLUTSATSER
På ett ytligt plan överensstämmer svensk rätt med de flesta krav som bindande konventioner ställer. De mer långtgående kraven på transpersoners rättigheter som återfinns i Europarådets rekommendationer och framförallt i Yogyakartaprinciperna och
hos transrörelsen kan dessvärre inte anses uppfyllda på de två rättsområden. Transpersoner tycks sakna effektiv diskrimineringslagstiftning och det uppställs flera hinder för dess tillgänglighet för transpersoner. Alla transpersoner är inte heller berätti285
Se avsnitt 2.2.2.
69
gade till ändring av sitt juridiska kön, och har därmed inte rätt till rättsligt erkännande. På ett mer djupgående plan kan det därför ifrågasättas om transpersoner har
Access to Justice i den utsträckning de bör ha det på de två rättsområdena. Betydelsefulla förändringar för transpersoner är dock möjliga att genomföra men kräver
stora och genomgående förändringar särskilt vad gäller rättens förhållningssätt till
kön.
70
7. KÄLLFÖRTECKNING
OFFENTLIGT TRYCK
Propositioner
Prop. 1972:6 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall, m. m.
Prop. 1996/97:9 Ny rättshjälpslag
Prop. 2002/03:65 Ett utvidgat skydd mot diskriminering
Prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering
Prop. 2012/13:107 Upphävande av kravet på sterilisering för ändrad könstillhörighet
Statens offentliga utredningar
SOU 2006:22, del 1 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning
SOU 2007:16 Ändrad könstillhörighet – förslag till ny lag
SOU 2014:91 Juridiskt kön och medicinsk könskorrigering
SOU 2015:103 Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner m.m.
Direktiv
Dir. 2002:11 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning
Departementspromemoria
Ds 2012:46 Avskaffande av steriliseringskrav som villkor för ändrad könstillhörighet
71
EU-RÄTTSLIGT MATERIAL
Direktiv
Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen
om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering.
Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om
likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung.
Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän
ram för likabehandling.
Rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv
76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män
i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
Rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om
lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.
RÄTTSFALL
Högsta domstolen
NJA 2006 s. 170
72
Hovrätt
Göta hovrätts dom 2010-10-05 i mål T 3330-09
Svea hovrätts dom 2014-11-18 i mål nr B 2294-04
Förvaltningsrätt
Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 7563-11, meddelad i Stockholm 2011-06-22.
Arbetsdomstolen
AD 2010:91
AD 2011:02
AD 2011:23
AD 2011:37
AD 2013:18
AD 2013:29
AD 2013:71
AD 2014:19
AD 2015:12
AD 2015:44
AD 2015:51
AD 2015:72
AD 2016:38
Arbetsdomstolen – ej avgjord
AD A173/15
EU-domstolen
Case C-13/94 P. v. S., ECR I, 1996, s. 2159–2167
73
Europadomstolen
Airey mot Irland, 9 oktober 1979, nr. 6289/73, Serie A nr. 32
B mot Frankrike, 25 mars 1992, nr. 13343/87, Serie A
Akdivar m. fl. mot Turkiet, 16 september 1996, nr. 21893/93, Reports 1998-II
Christine Goodwin mot Förenade Konungariket, 11 juli 2002, nr. 28957/95, ECHR 2002-VI
Ramirez Sanchez mot Frankrike, 4 juli 2006, nr. 59450/00, ECHR 2006-IX L mot Litauen,
11 september 2007, nr. 27527/03, ECHR 2007-IV
LITTERATUR
Ambjörnsson, Fanny, Vad är queer?, Natur och Kultur, Danmark, 2006. [Cit. Ambjörnsson 2006]
Ambjörnsson, Fanny, Vad är queer?, u. 2, Natur och Kultur, Stockholm, 2016. [Cit.
Ambjörnsson 2016]
Berg, Martin, Wickman, Jan, Queer, Liber, Malmö, 2010. [Cit. Berg & Wickman]
Browne, Kath, Nash, Catherine J., Queer Methods and Methodologies. Intersecting Queer
Theories and Social Science Research, Ashgate, Farnham, 2010. [Cit. Browne & Nash]
Butler, Judith, Genustrubbel: Feminism och identitetens subversion, Daidalos AB, Göteborg, 2007. [Cit. Butler 2007]
Butler, Judith, Könet brinner! Judith Butler: Texter i urval av Tiina Rosenberg, Natur och
Kultur, Stockholm, 2005. [Butler 2005]
74
Butler, Judith, Performative Acts and Gender Constitution: An Essay in Phenomenology
and Feminist Theory, Theatre Journal, vol. 40, nr. 4, The John Hopkins University
Press, 1988, s. 519–531. [Cit. Butler 1988]
Carlson, Laura, Discrimination Damages – Promoting or Preventing Access to Justice, i
Mia Rönnmar et al. (red.), Festschrift till Ann Numhauser-Henning, 2017. [Cit. Carlson 2017]
Carlson, Laura, Searching for Equality: Sex Discrimination, Parental Leave and the
Swedish Model with Comparisons to EU, UK and US Law, Iustus, Uppsala, 2007.
[Cit. Carlson 2007]
Coucil of Europe, Combating Discrimination on Grounds of Sexual Orientation or Gender
Identity, Council of Europe Standards, Council of Europe Publishing, Strasbourg, 2011.
[Cit. Council of Europe]
Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 5 u, Norstedts juridik AB, 2015, Stockholm.
[Cit. Danelius]
Darj, Frida, Nathorst–Böös, Jarl–åberg, Cecilia, HBT & Heder: En intervjustudie om
unga hbt-personer som lever i familjer med hedersnormer, ALMAeuropa, Stockholm, 2011.
[Cit. Darj, Nathorst–Böös & Jarl–Åberg]
Ekelöf, Per Olof, Access to Justice, Svensk Juristtidning, 1981, s. 109–120. [Cit. Ekelöf]
European Agency for Fundamental Rights, Being Trans in the European Union – Comparative analysis of EU LGBT survey data, European Union Agency for Fundamental Rights,
Luxemburg, 2014. [Cit. FRA 2014]
75
European Union Agency for Fundamental Rights, Council of Europe, Handbook on
European Law relating to access to justice, European Union Agency for Fundamental
Rights 2016, Luxembourg. [Cit. FRA]
Fineman, Martha Albertson, Jackson, Jack E., Romero, Adam P. (red.), Feminist and
queer legal theory. Intimate encounters, uncomfortable conversations, Ashgate, Farnham,
2009. [Cit. Fineman, Jackson & Romero]
Folkhälsomyndigheten, Hälsan och hälsans bestämningsfaktorer för transpersoner.
En rapport om hälsoläget bland transpersoner i Sverige, Folkhälsomyndigheten,
Halmstad, 2015. [Cit. Folkhälsomyndigheten]
Francioni, Francesco, Access to Justice as a Human Right, Oxford University Press, Oxford, 2007. [Cit. Francioni]
Garland, Jameson, On Science, Law and Medicine: The case of gender-”normalizing” interventions on children who are diagnosed as different in sex development, Department of
Law, Uppsala University, Uppsala, 2016. [Cit. Garland]
Garth, Bryant G. and Cappelletti, Mauro, Access to Justice: The Newest Wave in the
Worldwide Movement to Make Rights Effective, 27 Buffalo Law Review 181, s. 181–292.
[Cit. Garth & Cappelletti]
Gilden, Andrew, Toward a More Transformative Approach: The Limits of Transgender
Formal Equality, 23 Berkeley Journal of Gender L.aw and Justice. 83, 2008. [Cit. Gilden]
76
Herz, Marcus, Johansson, Thomas, Poststrukturalism: Metodologi, teori, kritik, Liber AB,
Stockholm, 2013. [Cit. Herz & Johansson]
Hurter, Estelle. Access to Justice: To Dream the Impossible Dream?, The Comparative
and International Law Journal of Southern Africa, vol 44 nr 3, Institute of Foreign
and Comparative Law, 2011, s. 408–427. [Cit. Hurter]
Jarebrog, Nils, Allmän kriminalrätt, Iustus, Uppsala, 2001. [Cit. Jareborg]
Juridiska fakultetsnämnden, Remissyttrande, JURFAK 2015/25, Uppsala Universitet,
Uppsala, 2015. [Cit. JURFAK]
Kilkelly, Ursula, The right to respect for private and family life: A guide to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights, Human Rights Handbooks, No. 1, Europarådet, 2001. [Cit. Kilkelly]
Kumlin, Johanna, Delar av mönster: En analys av upplevelser av diskriminering och diskriminerande processer, Rapport 2014:1, Diskrimineringsombudsmannen, Stockholm,
2014. [Cit. Kumlin]
Kuyper, Lisette, Wijsen, Ciel, Gender identities and gender dysphoria in the Netherlands.
Archives of sexual behavior, Springer Science + Business Media New York, 43(2),
2013, s. 377–385. [Cit. Kuyper & Wijsen]
Lindblom, Per Henrik, Grupptalan i Sverige. Bakgrund och kommentarer till lagen om
grupprättegång, u. 1:1, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2008. [Cit. Lindblom 2008]
Lindblom, Per Henrik, Progressiv process. Spridda uppsatser om domstolsprocessen och
samhällsutvecklingen, Iustus förlag, Uppsala, 2000. [Cit Lindblom 2000]
77
Peczenik, Alexander, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Norstedst Juridik AB, Stockholm, 1995. [Cit. Peczenik]
Pylkkänen, Anu, Wennberg, Lena, Intersektionalitet i rätten: en metod för att synliggöra
det osynliggjorda, Ratfaerd, årgang 35, 2012, nr. 3/138, s. 12–28. [Cit. Pylkkänen &
Wennberg]
Regeringskansliets översättning, Yogyakartaprinciperna: Principer om tillämpning av det
internationella skyddet av de mänskliga rättigheterna vad gäller sexuell läggning och könsidentitet, Regeringskansliet, 2010. [Cit. Yogyakartaprinciperna]
Rhode, Deborah L., Access to Justice, Oxford University Press, New York, 2004. [Cit.
Rhode]
Schmauch, Magnus, Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, svensk Juristtidning, 2016, s. 265–282. [Cit. Schmauch]
Skatteverket, Navet. Avisering av folkbokföringsuppgifter. Allmän beskrivning, version
2.6, Skatteverket, 2014. [Cit. Skatteverket]
Skatteverket, Folkbokföring och ändrad könstillhörighet, Promemoria 2016-05-30,
Skatteverket, 2016. [Cit. Skatteverket promemoria]
Socialstyrelsen, Nationellt kunskapsstöd för vård och behandling av personer med könsdysfori, Socialstyrelsen, Artikelnummer 2015-4-7, 2015. [Cit. Socialstyrelsen]
Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning. En lärobok i allmän rättslära, u. 5,
Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1996. [Cit. Strömholm]
78
Svensson, Eva-Maria, Genus och rätt: En problematisering av föreställningen om rätten,
Iustus, Uppsala, 1997. [Cit. Svensson]
Turner, William B., A genealogy of queer theory, Temple University Press, Philadelphia,
2000. [Cit. Turner]
Ungdomsstyrelsen, Hon Hen Han. En analys av hälsosituationen för homosexuella och
bisexuella ungdomar samt för unga transpersoner, Ungdomsstyrelsens skrifter 2010:2,
2010. [Cit. Hon, Hen, Han]
United Nations Development Programme, Programming for Justice: Access for All. A
Practitioner’s Guide to a Human Rights-Based Approach to Access to Justice, United Nations Development Programme, Bangkok, 2005. [Cit. UNDP]
United Nations High Commissioner for Refugees, Protection Policy and Legal Advice Section, Division of International Protection Services, UNHCR Guidance note on
Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, UNHCR The UN Refugee Agency, Geneva, 2008. [Cit. UNHCR]
Valdes, Francisco, Queers, Sissies, Dykes, and Tomboys: Deconstructing the Conflation of
"Sex," "Gender," and "Sexual Orientation" in Euro-American Law and Society, California
Law Review, Vol. 83, No. 1, California Law Review, Inc, 1995, s. 1-377. [Cit. Valdes]
Van Caenegem, Eva, Wierckx, Katrien, Elaut, Els, Buysse, Ann, Dewaele, Alexis, Van
Nieuwerburgh, Filip, et al., Prevalence of Gender Nonconformity in Flanders, Belgium.
Archives of sexual behavior, Springer Science+Business Media New York, 2015, s.1281–
1287. [Cit. Van Caenegem, Wierckx, Elaut, Buysse, Dewaele & Van Nieuwerburgh]
79
Digitala källor
DO,
Komplement
till
årsredovisning,
”http://www.do.se/globalassets/om-
do/komplement-till-arsredovisningen-statistik.pdf”. (hämtad 2016-12-13). [Cit. Komplement till årsredovisning]
DO,
Könsidentitet
och
könsuttryck
som
diskrimineringsgrund,
4
juli
2016,
”http://www.do.se/om-diskriminering/skyddadediskrimineringsgrunder/konsidentitet-och-konsuttryck-somdiskrimineringsgrund/#5”. (hämtad 2016-12-13). [Cit. DO]
DO, Årsredovisning, 2009, ”http://www.do.se/globalassets/om-do/arsredovisning2009.pdf”. (hämtad 2016-12-13). [Cit. Årsredovisning, 2009]
DO, Årsredovisning, 2010, ”http://www.do.se/globalassets/om-do/arsredovisning2010.pdf”, (hämtad 2016-12-03). [Årsredovisning 2010]
DO, Årsredovisning, 2012, ”http://www.do.se/globalassets/om-do/arsredovisningdiskrimineringsombudsmannen-2012.pdf”. (hämtad 2016-12-13)
FPES, ”http://fpes.se/”. (hämtad 2016-12-01)
FPES, FPES fokusfrågor, ”http://fpes.se/om/stadgar/”. (hämtad 2016-12-01)
FPES, Neutrala personnummer, ”http://fpes.se/neutrala-personnummer/”. (hämtad
2016-12-13)
Fransson, Susanne & Stüber, Eberhard, Diskrimineringlagen. En kommentar. (1 mars
2015, Zeteo). [Cit. Fransson & Stüber, kommentaren till lagrum X, under rubriken X]
80
TGEU About us, ”http://tgeu.org/about/”. (hämtad 2016-11-17)
TGEU, Legal Gender Recognition, ”http://tgeu.org/issues/legal-gender-recognition/”.
(hämtad 2016-11-17)
TGEU, Non-discrimination, ”http://tgeu.org/issues/discrimination/”. (hämtad 2016-1117)
Transförsvaret, ”http://transforsvaret.se/”. (hämtad 2016-12-01)
Artiklar
Baird, Vanessa, The Trans Revolution, New Internationalist magazine, 15 oktober 2015,
”https://newint.org/features/2015/10/01/the-trans-revolution-keynote/”.
(hämtad
2016-09-13). [Cit. Baird]
Berglund, Frank, Krantz, Sebastian, RFSL Ungdom: Dags att avskaffa juridiskt kön, Dagens
Samhälle,
”https://www.dagenssamhalle.se/debatt/rfsl-ungdom-dags-att-
avskaffa-juridiskt-koen-26480”. (hämtad 2016-12-01). [Cit. Berglund & Krantz]
Keishin Armstrong, Jennifer, TV’s transgender revolution, BBC, 29 juli 2015,
”http://www.bbc.com/culture/story/20150729-tvs-transgender-revolution”.
(hämtad
2016-09-13). [Cit. Keishin]
Köhler, Richard, Recher, Alecs & Ehrt, Julia, Legal Gender Recognition in Europe.
Toolkit,
TGEU,
2013,
”http://tgeu.org/wp-content/uploads/2015/02/TGEU-Legal-
Gender-Recognition-Toolkit.pdf”, [Cit. Köhler, Recher & Ehrt]
81
Lundberg, Aleksa, Nu gör vi revolution mot kulturens osynliggörande av transpersoner,
Politism, 9 september 2015, ”http://www.politism.se/aleksa-lundberg/nu-gor-virevolution-mot-kulturens-osynliggorande-av-transpersoner/”. (hämtad 2016-09-13).
[Cit. Lundberg]
Olsson, Lova, Ersättning till tvångssteriliserade, Sveriges Radio, 27 april 2016,
”http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=83&artikel=6420154”.
(hämtad
2016-09-13). [Cit. Olsson]
Schömer, Eva, Svenaeus, Lena, Viklund, Lars, DO sviker diskriminerade, SvD, 15 april
2014, ”http://www.svd.se/do-sviker-diskriminerade”. (hämtad 2016-12-03).
Vikström, Suzanne, Svårt att vara transperson i arbetslivet, Arbetsliv, 1 augusti 2013,
”http://www.prevent.se/arbetsliv/artikel/2013/svart-vara-transperson-i-arbetslivet/”.
(hämtad 2016-09-13). [Cit. Vikström]
82
