JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter i Sverige - Effekten av ESK-konventionens tilläggsprotokoll Hanna Wigren Examensarbete i Folkrätt, 30 hp Examinator: Pål Wrange Stockholm, Höst 2013 FÖRORD .......................................................................................................................4 SAMMANFATTNING .................................................................................................5 FÖRKORTNINGAR ....................................................................................................6 1 INLEDNING ..............................................................................................................7 1.1 Bakgrund ............................................................................................................. 7 1.2 Syfte och frågeställning ...................................................................................... 8 1.3 Avgränsningar .................................................................................................... 9 1.4 Metod och material .......................................................................................... 10 1.5 Disposition ......................................................................................................... 11 2 KONVENTIONEN OM EKONOMISKA, SOCIALA OCH KULTURELLA RÄTTIGHETER.........................................................................................................13 2.1 Allmänt om internationella konventioner ...................................................... 13 2.1.1 Allmänt om mänskliga rättigheter .............................................................. 15 2.2 Medborgerliga och politiska rättigheter vs. ESK-rättigheter ...................... 17 2.2.1 The Universal Bill of Rights ........................................................................ 17 2.2.2 Rättigheternas ikraftträdande: gradvis respektive direkt ........................... 20 2.2.3 Juridiskt utkrävbara rättigheter .................................................................. 22 3 ESK-KONVENTIONENS TILLÄGGSPROTOKOLL .......................................26 3.1 Tilläggsprotokollets innehåll och syfte ........................................................... 26 3.1.1 Upprättandet av Tilläggsprotokollet........................................................... 27 3.2 ESK-rättigheter i Sverige ................................................................................ 29 3.2.1 Lagstiftning ................................................................................................. 30 3.3 Motiven bakom Sveriges avståndstagande .................................................... 31 4 ESK-KONVENTIONENS KOMMITTÉ ..............................................................35 4.1 Kommitténs arbete ........................................................................................... 35 4.1.1 Kommitténs generella kommentarer ........................................................... 35 4.1.2 Granskningsrapporter................................................................................. 36 4.1.2.1 Kommitténs granskning av Sverige ..................................................... 38 2 4.1.2.2 Kommitténs granskning av andra konventionsstater ........................... 41 4.1.3 Den individuella klagoinstansen ................................................................. 42 4.2 Förväntade beslut av Kommittén med anledning av Tilläggsprotokollet ... 44 4.2.1 Förväntade beslut av Kommittén med anledning av Tilläggsprotokollet – Sverige.................................................................................................................. 46 5 TILLÄGGSPROTOKOLLETS KONSEKVENSER ...........................................47 5.1 Tilläggsprotokollets eventuella påverkan på Sverige ................................... 47 5.1.1 Beslut av Kommittén ................................................................................... 47 5.1.2 Implementeringsproblem ............................................................................ 50 5.1.2.1 Gränsland mellan juridik och politik ................................................... 50 5.1.2.2 Lagtekniska hänsynstaganden ............................................................. 51 5.2 Hur påverkas ESK-rättigheterna i Sverige av en utebliven ratificering? .. 53 6 AVSLUTANDE KOMMENTAR ...........................................................................55 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ......................................................58 Offentligt tryck ....................................................................................................... 58 Litteratur ................................................................................................................. 58 Artiklar .................................................................................................................... 59 Elektroniska källor ................................................................................................. 60 Rättsfallsförteckning .............................................................................................. 60 Övrigt material ....................................................................................................... 60 INTERNATIONELLT MATERIAL ........................................................................61 Förenta nationerna ................................................................................................. 61 ESK-Kommittén ..................................................................................................... 61 Resolutioner ............................................................................................................ 62 Traktat ..................................................................................................................... 62 3 FÖRORD Jag vill först och främst tacka min sambo Victor Adlén som har varit ett stort stöd för mig, inte bara under uppsatsskrivandets skede utan under hela juristutbildningen. Ditt stöd och din förståelse under tuffa perioder har hjälpt mig genom hela utbildningen. Jag vill också rikta ett stort tack till Linnéa och Nathalie som pushat mig när skrivandet har gått trögt och även fungerat som bollplank under hela perioden. Jag vill även passa på att rikta ett stort tack till min handledare Mark Klamberg för alla värdefulla synpunkter under processen. Stockholm, oktober 2013 Hanna Wigren 4 SAMMANFATTNING Den 5 maj 2013 trädde det fakultativa tilläggsprotokollet till konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ikraft. Tilläggsprotokollet innebär ett inrättande av en internationell klagoinstans till vilken individer som anser sig ha fått sina rättigheter under konventionen kränkta kan klaga efter nationella rättsmedel har uttömts. En dylik funktion finns sedan en tid, med avseende på de rättigheter som återfinns i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Sverige har visat sig ovilligt att ratificera tilläggsprotokollet. Bland annat har en oro uttryckts beträffande vilka konsekvenser ett ratificerande kan komma att innebära och ett ratificerande kommer av denna anledning inte att ske förrän dessa konsekvenser är klart utredda. Sverige anser även att en individuell klagoinstans på internationell nivå inte är det främsta verktyget för att uppnå en större respekt för, samt åstadkomma efterlevnad av, konventionens rättigheter. Vid en närmare analys framkommer att ett ratificerande av tilläggsprotokollet kan komma att innebära konsekvenser för Sveriges del. Däribland återfinns konsekvenser gällande lagstiftning, som grundar sig i konventionens vaga utformande och det faktum att Sverige har valt att inte inkorporera konventionen som sådan till nationell rätt. Rättigheternas vaga utformning kan ställa till problem då de inte uppnår de rationalitetskrav som enligt juridisk doktrin präglar svensk lagstiftningstradition. Vagheten kan även innebära konsekvenser av det slag att rättigheterna är svåra att klassificera som juridiskt utkrävbara rättigheter vilka kan tillämpas av domstol. Då rättigheterna, vilka omfattas av konventionen, snarar kan ses vara av politisk karaktär än juridiskt utkrävbara rättigheter kan ett ratificerande av tilläggsprotokollet få konsekvensen att kommittén, vars uppgift är att bedöma klagomål vilka tas emot med anledning av tilläggsprotokollet, ges ett inflyttande i den nationella politiska bestämmanderätten. Detta kan leda till ett inkräktande på Sveriges suveränitet. Ett ratificerande bör därmed övervägas med försiktighet till dess att konsekvenserna klart framgår – vilket står i överensstämmelse med den lösning som den svenska regeringen förordar. 5 FÖRKORTNINGAR Bet. Betänkande FN Förenta nationerna Mot. Motion RF Regeringsformen (1974:152) RÅ Regeringsrättens årsbok Skr. Regeringens skrivelse SÖ Sveriges överenskommelser med främmande makter UNTS United Nations Treaty Series 6 1 INLEDNING 1.1 Bakgrund FN:s Internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter,1 (”ESK-konventionen”)2 trädde ikraft i Sverige år 1976. ESKkonventionen består av ekonomiska, sociala samt kulturella rättigheter vilka avser tillförsäkras varje individ som befinner sig inom en konventionsstats territorium.3 Rättigheter som står under konventionens skydd är bland annat rätten till arbete, rätten till en skälig levnadsstandard, rätten till socialförsäkring, rätten att delta i ett kulturellt liv samt rätten till utbildning.4 År 2008 beslutade FN:s generalförsamling att upprätta ett fakultativt tilläggsprotokoll till ESK-konventionen, (”Tilläggsprotokollet”),5 vars syfte är att etablera en klagoinstans och därigenom möjliggöra för enskilda att bevaka sina rättigheter under ESK-konventionen. Enligt Tilläggsprotokollets lydelse krävs för dess ikraftträdande att protokollet ratificerades av minst tio länder, vilket skedde först den 5 maj 2013. Sverige har visat sig ovilligt att ratificera Tilläggsprotokollet och den svenska regeringen har inte gett någon antydan om att en ratificering är tilltänkt i framtiden. Ett tecken på denna ovillighet är att Sverige inte har signerat Tilläggsprotokollet, vilket kan ses som en markering från regeringens sida vilken påvisar dess bristande vilja att uppnå konventionens mål. Genom att inte ratificera Tilläggsprotokollet markerar regeringen även att den inte anser att konventionen bör ges verklig kraft, eftersom enskilda individer härigenom nekas rätten att klaga till en instans utanför nationens gränser.6 1 International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights (1966), (”ICESCR”). Med undantaget att Sverige har reserverat sig gentemot artikel 7 (d), SÖ 1971:41. 3 ESK-konventionen, preambel. 4 ESK-konventionen art. 6, art. 11, art. 9, art. 15 samt art. 13. 5 Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (2008). 6 Hedström Lotta, Interpellation 2012/13:115, Fattigdomsbekämpning genom ett tilläggsprotokoll till ESK-konventionen, 13 november 2012. 2 7 1.2 Syfte och frågeställning Antalet medlemsstater som har ratificerat Tilläggsprotokoll är mycket få.7 De stater som har ratificerat protokollet är antingen utvecklingsländer8 eller inte fullt utvecklade välfärdsstater, samtidigt som inga ekonomiskt utvecklade välfärdsstater9 har ratificerat och endast ett fåtal har signerat Tilläggsprotokollet.10 De ekonomisk utvecklade välfärdsstaternas ovilja att ansluta sig till Tilläggsprotokollet framstår vid första anblick som gåtfullt då dessa länder borde vara de som bäst lever upp till ESK-konventionens krav och följaktligen har minst att frukta av att individuella klagomål blir en realitet. Hur ska denna motsägelse förklaras? Det finns med anledning av det anförda skäl att anta att det kan finnas konsekvenser av Tilläggsprotokollet som innebär fördelar för icke utvecklade välfärdsstater, samtidigt som Tilläggsprotokollet är mindre fördelaktigt för ekonomiskt utvecklade välfärdsstater, vilket kan förklara de senares avståndstagande inställning till Tilläggsprotokollet. Syftet med denna uppsats är att utreda motivet till ekonomiskt utvecklade välfärdsstaters avståndstagande inställning till Tilläggsprotokollet samt vilka konsekvenser (”Kommittén”)11 eventuella beslut av ESK-konventionens kommitté kan komma att innebära för ekonomiskt utvecklade välfärdsstater vid ett ratificerande. För att kunna studera detta kommer följande frågeställningar att undersökas: 7 Konventionen har 160 medlemsstater, endast 10 av dessa har ratificerat Tilläggsprotokollet (2013-07-30), Status of Ratification, UNTS vol. 993 s. 3, samt Status of Ratification, UN Doc.A/63/43. 8 Nationalencyklopedins definition av ett utvecklingsland är ett uttryck för ett mer positivt synsätt på ett u-land: underutvecklat land. 9 Nationalencyklopedins definition av en välfärdsstat är en nationalstat där det offentliga ansvaret för medborgarnas välfärd är omfattande. Termen välfärdsstat används både i en vid och en snäv mening, där man i det förra fallet avser nationalstaten i sig medan man i det senare fallet fokuserar på de offentliga välfärdsarrangemangen, såsom socialförsäkringar, bidrag, sjukvård, social service och utbildning. 10 De stater som har ratificerat Tilläggsprotokollet (2013-09-23): Argentina, Bolivia, Bosnien och Hercegovina, Ecuador, El Salvador, Mongoliet, Portugal, Slovakien, Spanien samt Uruguay. 43 länder har signerat. De som kommer närmast i fråga att jämföras med Sverige är Finland och Belgien, Status of Ratification, UN Doc.A/63/43. 11 Kommitténs namn på engelska: The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights. 8 1. Finns det en oro hos ekonomiskt utvecklade välfärdsstater, som Sverige, avseende Tilläggsprotokollet och i sådana fall, vad är motivet till en sådan oro? 2. Vilka beslut kan tänkas fattas av Kommittén och berättigar dessa beslut den eventuella oron hos en ekonomiskt utvecklad välfärdsstat som Sverige? 3. Hur påverkas skyddet av de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna i Sverige av att Tilläggsprotokollet ratificeras respektive inte ratificeras? För att kunna analysera dessa frågor är avsikten att i denna framställning redogöra för hur ESK-konventionens implementering i den svenska nationella lagstiftningen ser ut idag samt hur denna tillämpning skiljer sig från syftet bakom Tilläggsprotokollet. 1.3 Avgränsningar Den huvudsakliga framställningen kommer att beröra Sveriges inställning till Tilläggsprotokollet. En jämförelse kommer att göras mellan ESK-konventionen och FN:s Internationella konvention om de medborgerliga och politiska rättigheterna (”Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter”) och varför Sveriges inställning till en klagoinstans skiljer sig åt i fråga om dessa två konventioner. Då syftet med uppsatsen är att fastställa att, samt utröna varför en ekonomiskt utvecklad välfärdsstat som Sverige, är negativt inställd till Tilläggsprotokollet kommer uppsatsens fokus huvudsakligen vara att skapa en förståelse för Tilläggsprotokollets syfte och vad inom ramen för detta som kan tänkas vara oförenligt med ekonomiskt utvecklade välfärdsstaters syn på folkrättens påverkan på den nationella rätten. Uppsatsen kommer att fokusera på ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (”ESK-rättigheter”) som ett begrepp och kommer därmed inte att titta närmare på specialkonventioner innehållande ESK-rättigheter och hur 9 Sverige förhåller sig till dessa konventioner samt eventuella klagoinstanser. Uppsatsen kommer därmed huvudsakligen att beröra ESK-konventionen samt Tilläggsprotokollet. 1.4 Metod och material Fokus i denna uppsatts är Tilläggsprotokollet och därmed även ESKkonventionen. Folkrättens rättskällelära är av viss betydelse för denna framställning, men står emellertid inte i fokus utan är enbart av sekundär betydelse för metoden i denna uppsats. Det bör därtill framhållas att rättskälleläran inom folkrätten skiljer sig från den svenska, nationella rättskälleläran mot bakgrund av att den nationella rätten och folkrätten utgörs av olika rättskällor, varför den traditionella rättskälleläran inte är direkt tillämpbar på folkrättslig materia.12 Då fokus i uppsatsen är att närmare studera Sveriges inställning till Tilläggsprotokollet kommer även svensk nationell rätt att vara av intresse i avseende hur den internationella rätten implementerats i den nationella rätten. Inom ramen för fastställandet av lämpligheten gällande en ratificering av Tilläggsprotokollet för Sveriges del kommer hänsyn i viss mån även att tas till svensk lagstiftningstradition. Då beslutet att inte ratificera Tilläggsprotokollet inte nödvändigtvis primärt är av juridisk karaktär utan av politisk karaktär, kommer även icke sedvanliga juridiska källor att användas för att sammanväva dessa politiska och juridiska motiv. Av betydelse för att förstå Tilläggsprotokollets syfte samt Kommitténs arbete är Kommitténs generella kommentarer samt dess medlemsstatsgranskning, vilka kommer utgöra Tilläggsprotokollets källor eventuella av stor påverkan betydelse på vid ekonomiskt analysen av utvecklade välfärdsstater. Att skapa en förståelse för Kommitténs arbete samt dess syn på 12 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 2 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2007, s. 36. Viss vägledning om folkrättens rättskällor hämtas från art. 38 Internationella domstolens stadga (Statue of the International Court of Justice). 10 Tilläggsprotokollet är ett viktigt verktyg för en analys av vilken sorts beslut som förväntas att fattas i och med Tilläggsprotokollets ikraftträdande. I uppsatsen återfinns citat återgivna på engelska. Detta är ett medvetet val, som syftar till att inte förlora innebörden av citatet genom en översättning till svenska samt för att undvika misstolkningar i och med en översättning. Begreppen ”välfärd” samt ”välfärdsstat” kan ha olika betydelser. Enligt en definition återfinns tre former av välfärdsstater; den liberala, den konservativa och den socialistiska. En liberal välfärdsstat innebär att det är marknaden som ska fördela resurser, försäkring samt sociala tjänster. Den konservativa välfärdsstaten grundar sig på en inkomstbaserad princip för ersättning, det vill säga att individen erhåller socialt skydd i förhållande till dennes inkomst. Inom denna välfärdsstat betonas familjens betydelse framför staten. Den socialistiska välfärdsstaten innebär även den en inkomstbaserad princip för ersättning. Dock återfinns så kallade systembaserade grundersättningar vilka inte är inkomstbaserade. Denna modell ämnar utjämna sociala skillnader i samhället och att minska samhällsklyftor mellan individer.13 Den definition av välfärd som valts inom ramen för syftet med denna uppsats är den socialistiska tillsammans med nationalencyklopedins definition (se ovan not nio). Denna har valts av den anledningen att Sverige tillämpar den socialistiska välfärdsmodellen,14 då fokus i denna uppsats är att utröna samt analysera Sveriges förhållande till ESK-konventionen. 1.5 Disposition För att djupare kunna analysera Tilläggsprotokollets eventuella effekt på ekonomiskt utvecklade välfärdsstater inleds framställningen med en grundlig redogörelse av ESK-konventionen och Tilläggsprotokollet. Detta för att skapa en förståelse för den efterföljande analysen av Tilläggsprotokollet och dess konsekvenser. Därefter följer en redogörelse för hur skyddet av dessa rättigheter ser ut i den svenska nationella rätten för att mynna ut i en potentiell 13 Esping-Andersen, Gøsta, The Three Worlds of Welfare Capitalism, Princeton University Press, Oxford, 1990, s. 58 ff. 14 Ibid s. 75. 11 förklaring till varför Sverige visat sig avståndstagande i denna fråga. Därefter kommer Kommitténs generella kommentarer samt granskningsrapporter av medlemsstater att analyseras. Vidare presenteras ett avsnitt med möjliga effekter av att ratificera Tilläggsprotokollet. Sedan diskuteras hur skyddet för de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna i Sverige påverkas, samt hur Sverige påverkas av att Tilläggsprotokollet ratificeras respektive inte ratificeras. Slutligen presenteras ett avsnitt med avslutande kommentarer. 12 2 KONVENTIONEN OM EKONOMISKA, SOCIALA OCH KULTURELLA RÄTTIGHETER 2.1 Allmänt om internationella konventioner I enlighet med vad som ovan framhållits (se ovan not 12), hämtas viss vägledning angående folkrättens källor i artikel 38 i internationella domstolens stadga. Enligt artikel 38 a i denna stadga anses den primära källan inom folkrätten vara: ”allmänna eller speciella internationella överenskommelser, vilka fastställa av de tvistande staterna uttryckligen erkända regler.” Innebörden därav är att ESK-konventionen utgör en primär rättskälla inom folkrätten i förhållande till de stater som har ratificerat konventionen. Detta äger även tillämpning på Tilläggsprotokollet i den mån en konventionsstat har ratificerat detta. Hur en internationell konvention förhåller sig till ett lands nationella rätt är beroende av huruvida statens nationella rättssystem är monistiskt eller dualistiskt.15 I en monistisk stat blir ett folkrättsligt traktat direkt tillämpligt så till vida att traktatet är internrättsligt relevant, vilket innebär att folkrätten kan tillämpas direkt i domstolar i stater med monistiska rättssystem.16 I en dualistisk stat ses nationell rätt och folkrätt som två separata rättssystem vilket innebär att dessa utgör olika rättskällor samt olika rättssubjekt. De är inte hierarkiskt ställda, då de förekommer parallellt och är separerade från varandra. Anledningen till det dualistiska synsättet är att folkrätten och den nationella rätten reglerar olika former av samhällen; det internationella samhället vilket är 15 Moeckli, Daniel, Shah, Sangeeta & Sivakumaran, Sandesh, International Human Rights Law, Kapitel författat av Andrew Byrnes och Catherine Renshaw, Oxford University press, 2010, s. 501 ff. 16 Bring Ove, Mahmoudi, Said och Wrange, Pål, Sverige och Folkrätten, 4 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2011, s. 44 f. 13 förhållandet mellan stater, samt det nationella samhället vilket är förhållandet mellan individer, individ och stat, och individ och association.17 För att ett folkrättsligt traktat ska kunna tillämpas i den nationella rätten i en dualistisk stat krävs att staten i någon form införlivar traktatet i den nationella rätten. Folkrätten blir därmed inte direkt gällande nationell rätt i och med ett ratificerande. Folkrätten reglerar inte hur en stat ska uppfylla sina folkrättsliga åtaganden utan det viktigaste är att staten uppfyller sina åtaganden. Dock får en nationell lag inte så i strid mot en stats folkrättsliga åtaganden utan att detta betraktas som en överträdelse, vilket innebär att folkrätten i viss mån i praktiken står över den nationella rätten. Dock bibehåller nationella lagar, förordningar och praxis giltighet i den nationella rätten trots att de strider mot folkrätten, vilket innebär att den nationella rätten står över folkrätten på det nationella planet.18 För att undvika motsägelser mellan folkrätten och den nationella rätten i dualistiska stater finns det olika metoder vilka kan tillämpas; fördragskonform tolkning, transformering och inkorporering. Fördragskonform tolkning innebär att domstolar och myndigheter presumerar att folkrättsliga åtaganden är konforma med den nationella lagstiftningen. Den nationella rätten tolkas därmed utifrån utgångspunkten att lagstiftningen står i överensstämmelse med folkrättsliga åtaganden för att undvika konflikter mellan rättssystemen. Ingen ny lagtext antas vid denna metod.19 De andra två metoderna innebär att det folkrättsliga åtagandet införlivas i den nationella rätten. Transformering innebär att folkrättsliga bestämmelser ges en motsvarighet i den nationella rätten genom lagstiftning, dock behöver detta inte ske genom att den direkta ordalydelsen lagstadgas. Vid transformering är det den nationella textens utformning som är gällande nationell rätt. Inkorporering 17 Ibid s. 45 f. Ibid. 19 Ibid s. 47 ff. samt Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Seipel, Peter, Warnling-Nerep, Wiweka, Vogel, Hans-Heinrich, Finna rätt. Juristens Källmaterial och Arbetsmetoder, 11 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 36 f. 18 14 innebär att ett folkrättsligt åtagande införs i den nationella lagstiftningen i oförändrad form.20 2.1.1 Allmänt om mänskliga rättigheter Mänskliga rättigheter är en avgränsad speciell del av folkrätten, särskilt med avseende på en stats juridiska åtagande med anledning av ratificerandet av en konvention på området. Folkrätten innebär vanligtvis att traktat ingås stater emellan med skyldigheter att respektera traktatet gentemot andra medlemsstater. Vad gäller mänskliga rättigheter innebär ett ratificerande att staten underkastar sig ett internationellt övervakningssystem med ett juridisk åtagande att respektera konventionens rättigheter gentemot individer. Denna åtskillnad innebär emellertid inte att staters bundenhet är att klassificeras annorlunda vad gäller mänskliga rättigheter och allmän folkrätt: den gemensamma huvudprincipen i bägge avseendena är pacta sunt servanda.21 Andra sätt som konventioner om mänskliga rättigheter skiljer sig från folkrätten är att allmänna folkrättsliga traktat och konventioner skapar rättigheter och skyldigheter för medlemsstater. Vad gäller mänskliga rättigheter är det tredje man som åtnjuter rättigheterna, vilka de ratificerande staterna underkastar sig en skyldighet att upprätthålla. En stat kan inte åta sig att efterleva mänskliga rättigheter i förhållande till vissa individer, men inte andra. Inom folkrätten äger vardera stat rätt att själv välja vilka stater de önskar ingå avtal med; konventioner på området för mänskliga rättigheter är öppna för världens alla stater.22 Ytterligare en speciell del som gäller för konventioner avseende mänskliga rättigheter är att stater inte åtar sig att respektera konventionens mål under förutsättning att andra medlemsstater gör det. Mänskliga rättigheter är därmed inte beroende av staters ömsesidiga åtagande, vilket är grunden för folkrättsliga 20 Ibid. Moeckli, Shah & Sivakumaran, International Human Rights Law, Kapitel författat av Frédéric Mégret, s. 127. 22 Ibid. 21 15 överenskommelser.23 Mänskliga rättigheter kan följaktligen ses som ett åtagande av en stat, snarare än en överenskommelse med en annan stat. ”… human rights lawyers think that human rights treaties have a substance that is inherently of a high normative worth, above and beyond states´ consent to be bound of them.”24 I praktiken har olika FN-konventionsbaserade organ utvecklat en tredelad syn på vad stater bör iaktta för att försäkra sig om att skyddet för mänskliga rättigheter upprätthålls. Staten bör i enlighet därmed respektera, skydda samt uppfylla rättigheterna.25 Respektera innebär i korthet att staten har en skyldighet att inte vidta åtgärder vilka resulterar i en kränkning av en rättighet. Skydda innebär att staten proaktivt måste försäkra sig om att individer, inom statens jurisdiktion, inte behöver utstå kränkningar av mänskliga rättigheter av tredje man, exempelvis privata företag. Uppfylla innebär avslutningsvis att staten i aktivt förebyggande syfte ska engagera sig i aktiviteter vilka innebär ett större åtnjutande av rättigheter.26 ESK-kommittén har gett uttryck för detta synsätt bland annat genom dess generella kommentar 14, i vilken Kommittén framhåller att rätten till hälsa enligt artikel 12 ålägger konventionsstaterna en skyldighet att respektera, skydda samt uppfylla. Kommittén framhåller även att detta synsätt gäller alla mänskliga rättigheter, och inte endast rätten till hälsa.27 Genom att staten aktivt verkar för att respektera, skydda samt uppfylla de rättigheter vilka skyddas av konventioner som staten i fråga har ratificeras, möjliggör staten att individer ges rätten att åtnjuta alla de mänskliga rättigheter som faller inom ramen för de konventioner som den aktuella staten har ratificerat. 23 Ibid s. 127 f. Ibid s. 128. 25 Begreppen i engelsk litteratur är “respect”, ”protect” och ”fulfil” vilket i denna uppsats har översatts till respektera, skydda och uppfylla. 26 Moeckli, Shah & Sivakumaran, International Human Rights Law, Kapitel författat av Frédéric Mégret, s. 130 ff, samt Courtis, Christian, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability, International Commission of Jurists, Geneve, 2008, s. 11. 27 General Comment 14 (2000), The right to the highest attainable standard of health (art. 12), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 85 punkt 33. 24 16 2.2 Medborgerliga och politiska rättigheter vs. ESK-rättigheter ESK-konventionen innehåller skydd för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Några exempel på rättigheter som står under konventionens skydd är rätten till arbete, rätten till social trygghet, rätten till utbildning och rätten till en tillfredställande levnadsstandard. Rättigheter som står under Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheters28 skydd är bland annat rätten till liv, rätten att inte utsättas för tortyr, rätten till en rättvis rättegång samt rätten att inte hållas som slav.29 Någon knivskarp gräns mellan vilka rättigheter som till sin natur faller inom den ena eller den andra konventionen har inte varit möjlig att dra, vilket förklarar varför två rättigheter återfinns såväl i ESK-konventionen som i Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter; rätten till självbestämmande30 i artikel 1 samt rätten att inte bli diskriminerad på grund av någon form av distinktion som ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt; artikel 2:1 i Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter samt artikel 2:2 i ESK-konventionen. 2.2.1 The Universal Bill of Rights I FN:s Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna31 (”Den allmänna förklaringen”) anges att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter, artikel 1. Alla människor, oavsett ras, kön etc. har rätt att åtnjuta mänskliga rättigheter utan någon åtskillnad. Den allmänna förklaringen är en resolution, vilket skiljer sig från en konvention då en resolution inte är juridiskt bindande för medlemsstater.32 Det bör emellertid framhållas att i princip alla rättigheter i Den allmänna förklaring återfinns i ESK-konventionen och Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, vilka tillsammans med Den allmänna förklaringen bildar the Universal Bill of 28 International Convenant on Civil and Political Rights (1966), (”ICCPR”). SÖ 1971:42 art. 6, art. 7, art. 14 samt art. 8. 30 Self-determination. 31 The Universal Declaration of Human Rights (1948), (”UDHR”). 32 Moeckli, Shah & Sivakumaran, International Human Rights Law, Kapitel författat av Ed Bates, s. 35. 29 17 Rights.33 Idag råder det en uppdelning mellan medborgerliga och politiska rättigheter samt ESK-rättigheter och detta trots att världens stater genom Wiendeklarationen 199334 som tillkom under FN:s världskonferens för mänskliga rättigheter år 1993, enades om följande:35 ”All human rights are universal, indivisible and interdependent and interrelated. The international community must treat human rights globally in a fair and equal manner, on the same footing, and with the same emphasis.”36 Det rådande förhållandet under kalla kriget ligger till grund för den uppdelning samt rangordning av mänskliga rättigheter,37 vilken kan ses spår av än idag. Stater i väst38 ansåg att de medborgerliga och politiska rättigheterna var av mer definierad rättslig natur, vilka därmed kan utkrävas i ett rättssystem. ESKrättigheter ansågs däremot vara av politisk härkomst. Pollis och Schwab uttrycker följande: ”Thus in Western Capitalist states economic and social rights are perceived as not within the purview of state responsibility -- albeit they are considered ideal goals...”39 Socialistiska stater40 ansåg istället att statens primära ansvar gentemot individer utgjordes av ESK-rättigheter, samtidigt som medborgerliga och politiska 33 Krause, Catarina och Scheinin, Martin, International Protection of Human Rights: A Textbook, kapitel författat av Eibe Riedel, Åbo Akademi University Institute for Human Rights, Åbo, 2009, s. 130. 34 Vienna Declaration and Programme of Action (1993). 35 Odello, Mark och Seatzu, Francesco, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, The Law, Process and Practice, Routledge, London, 2013, s. 46. 36 FN:s världskonferens för mänskliga rättigheter, Wien 14-25 juni 1993, World Conference on Human Rights, UN Doc.A/CONF.157/23, 1:5. 37 Mot. 2009/10:U208, Tilläggsprotokollet till ESK-konventionen. 38 Med väststater åsyftas Västeuropa samt USA. 39 Pollis, Adamantia och Schwab, Peter, Human rights: Cultural and Ideological Perspectives, Praeger, New York, 1979, introduction xiii. 40 Kommunistiska länder (då detta skrevs under kalla kriget). 18 rättigheter var att betrakta som gemensamma och inte enskilda rättigheter, och de senare erhöll därmed en sekundär prioritering i socialistiska stater.41 En teori är att väststaterna är ansvariga för denna prioritering av mänskliga rättigheter, vilket dock har kritiserats. I kritiken framhålls att västvärldens syn på mänskliga rättigheter som ett åtagande endast i förhållande till medborgerliga och politiska rättigheter samt rätten till privat ägande av egendom42 är felaktig. Kritiken menar att väststater aldrig ens diskuterat att inte implementera ESK-rättigheterna. Enligt kritiken har diskussionen istället inriktats på hur stort ekonomiskt åtagande som bör tillsättas, vilka rättigheter som bör ges prioritet samt vilka medel som ska användas för att nå målen.43 En mer diffus version av argumentet om uppdelning av rättigheter och synen på dessa återfinns än idag, vilken i litteratur om mänskliga rättigheter emellertid presenteras som olika ”generationer av rättigheter”.44 Dessa generationer klassificeras som första-, andra- och tredje generationens rättigheter. Första generationens rättigheter består av rättigheter under Konvention om medborgliga och politiska rättigheter. ESK-rättigheterna tillhör andra generationens rättigheter och tredje generationens rättigheter utgörs av grupprättigheter.45 Det finns därtill en rådande uppfattning av innebörd att ESK-rättigheter inte är mänskliga rättigheter överhuvudtaget, och att endast medborgerliga och politiska rättigheter är att betrakta som mänskliga rättigheter.46 Detta grundar sig på uppfattningen att ESK-rättigheter berör frågor vilka till sin natur anses ohanterliga och därmed för komplicerade för att klassificeras som rättigheter.47 41 Pollis och Schwab, Human rights: Cultural and Ideological Perspectives, introduction xiii. Artikel 17 i Den allmänna förklaringen. Rätten till privat ägande av egendom erkänns inte som rättighet i varken Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter eller ESKkonventionen. 43 Donnelly. Jack, Universal Human Rights in theory and practice, 2 u, Cornell University Press, Ithaca and London, 2003 s. 64 f. 44 Ibid s. 65 fotnot 9. 45 Fisher, David I, Mänskliga rättigheter, En introduktion, 6 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 14. 46 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe Riedel, s. 134. 47 Alston, Philip och Quinn, Gerard, The Nature and Scope of State Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, Vol. 9, Nr. 2, Maj 1987, s. 160 f. 42 19 Inom ramen för denna uppfattning framhålls att skillnaden i valet av språk som används i de båda konventionerna ger visst stöd för denna uppfattning. I Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter påbörjas varje artikel vanligtvis med ”everyone has the right to …” medan flertalet rättigheter i ESK-konventionen påbörjas med ”the State Parties recognize the right to …” eller ”undertake to ensure the right …”. Språkvalet leder därmed till uppfattningen att medborgerliga och politiska rättigheter automatiskt träder i kraft, medan ESK-rättigheter inte utgör automatiska rättigheter utan snarare kräver åtgärder från statens sida innan individer kan erhålla skydd under konventionen.48 2.2.2 Rättigheternas ikraftträdande: gradvis respektive direkt Att garantera individer en rätt att åtnjuta andra generationens rättigheter kan i många fall vara resurskrävande. Exempel som kan nämnas härpå är att det krävs ekonomiska resurser för att bygga och upprätthålla sjukhus och skolor, vilket är en förutsättning för att garantera människors åtnjutande av ESKrättigheter.49 I och med detta stadgar artikel 2 i ESK-konventionen: ”Varje konventionsstat åtar sig att genom egna åtgärder och internationellt bistånd och samarbete, framför allt på det ekonomiska och tekniska området, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna i denna konvention gradvis förverkligas i sin helhet med alla lämpliga medel, i synnerhet genom lagstiftning.”50 Att ESK-konventionens syfte är att gradvis implementeras i konventionsstaterna är viktigt att poängtera för att förstå hur individer erhåller skydd för de berörda rättigheterna.51 Rättigheter under Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter 48 ska garanteras individer i Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe Riedel, s. 134. 49 Odello, och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, The Law, Process and Practice, s. 1. 50 SÖ 1971:41. 51 Se även: General Comment 3 (1990), The nature of State parties’ obligations (art. 2, para 1, of the Covenant), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 7-10. 20 konventionsstater i och med ratificerandet.52 Att det förhåller sig så kan bero på det faktum att rättigheterna är av olika slag. ESK-rättigheter är så kallade positiva skyldigheter – individen erhåller ett skydd av staten.53 Många länder har inte de ekonomiska resurser som krävs för att uppnå ESK-konventionens mål, därav föreskrivs en gradvis implementering efter statens egen förmåga. Medborgerliga och politiska rättigheter är så kallade negativa skyldigheter – individen skyddas från staten.54 Som exempel kan nämnas rätten till liv och rätten mot tortyr. Staten utlovar därmed att individer skyddas från att staten utövar dessa handlingar gentemot dem. De medborgerliga och politiska rättigheterna ska upprätthållas och skyddas under alla förutsättningar om inte tydliga undantag finns nämnda i konventionen.55 Endast en rättighet i ESK-konventionen stadgar ett omedelbart skydd; nämligen rätten att inte diskrimineras på grund av kön, ras, etc. i artikel 2:2. Kommittén har i dess generella kommentar nummer tre även utpekat andra rättigheter som bör ges en direkt implementering i och med ett ratificerande, vilket inte uttryckligen omnämns i ESK-konventionen. De rättigheter Kommittén anser bör ges en direkt verkan är bland annat rätten att bilda fackföreningar (artikel 8), skydda barn och ungdomar mot ekonomiskt och socialt utnyttjande (artikel 10:3), skälig lön och lika lön för lika arbete (artikel 7 a i) och rätten till obligatorisk och kostnadsfri utbildning (13:2 a). Genom Kommitténs generella kommentar nummer tre framhävs att det faktum att ESK-konventionen inte stadgar en omedelbar implementering inte innebär att flertalet rättigheter inte bör implementeras omedelbart vid ett ratificerande, enligt Kommitténs åsikt.56 52 Artikel 2 i Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter beskriver konventionsstatens skyldighet att respektera och säkerställa alla rättigheter under konventionen som en omgående skyldighet. 53 Alston och Quinn, The Nature and Scope of State Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, s. 160, samt Fisher, Mänskliga rättigheter, s. 14. 54 Ibid. 55 Konventionen föreskriver i artikel 4 att konventionsstaterna får vidta åtgärder som står i strid med konventionen vid ett allmänt nödläge som hotar nationens fortbestånd. Vissa rättigheter innehåller även undantag. Som exempel kan nämnas rätten till liv, för vilken undantag görs för länder som inte har avskaffat dödsstraffet (artikel 6:2). 56 General Comment 3, The nature of State parties’ obligations, s. 8, punkt 5. 21 Det faktum att ESK-konventionen avser en gradvis implementering och Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter avser en direkt implementering ger stöd åt uppfattningen gällande en uppdelning av rättigheterna samt dess prioritering. Detta är även en ytterligare språklig betoning vilket kan ge en effekt av att medborgerliga och politiska rättigheter anses vara av en högre rang än ESK-rättigheter. Det bör tilläggas att distinktionen att ESK-rättigheter är resurskrävande och medborgerliga och politiska rättigheter är icke resurskrävande inte gäller i samtliga fall. Ett flertal medborgerliga och politiska rättigheter kräver också ekonomiska resurser av konventionsstaten. Som exempel kan nämnas rätten till en rättvis rättegång57 vilket kräver ekonomiska resurser till rättsväsendet för att medborgare ska erhålla det skydd vilket artikeln åsyftar. Då ESK-konventionen ger uttryck för en gradvis implementering har begreppet ”minimum core content” utvecklats. Detta är ett begrepp som används för att definiera konventionsstaters skyldigheter i förhållande till ESK-rättigheterna. Begreppet innebär en definiering av det minimikrav som uppställs för att en rättighet ska utgör en reell rättighet och inte vara innehållslös. Definitionen av detta minimikrav förändras i takt med att exempelvis forskning och teknologi utvecklas och avancerar med tiden. En rättighet som är beroende av forskning och teknologi för att fastställa innebörden av minimikravet är exempelvis rätten till sjukvård, vilken ingår i rätten till hälsa i artikel 12 i ESK-konventionen.58 2.2.3 Juridiskt utkrävbara rättigheter I litteraturen pågår en diskussion avseende skillnaden mellan medborgerliga och politiska rättigheter och ESK-rättigheter i förhållande till rättigheternas juridiska utkrävbarhet.59 Begreppet rättigheternas juridiska utkrävbarhet kan ha olika innebörd. Det kan bland annat syfta på rättighetens möjlighet att bli 57 Artikel 14, Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Courtis, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability, s. 23. 59 Begreppet i engelsk litteratur är ”justiciability” vilket i denna uppsats har översatts till juridisk utkrävbarhet. 58 22 föremål för prövning inför domstol men kan även syfta på den teoretiska möjligheten att för en domstol direkt tillämpa rättigheten.60 Idag finns många argument för att ESK-rättigheterna inte skulle anses vara av juridisk karaktär och följaktligen inte vara juridisk utkrävbara. Bland annat anses ESK-rättigheterna i sin språkliga utformning vara alltför vagt konstruerade,61 vilket kan jämföras med de medborgerliga och politiska rättigheterna vilka anses vara tillräckligt preciserade. Andra argument är att ESK-rättigheterna är av positiv natur som kräver ekonomiska resurser för att upprätthållas,62 vilket förklarats mer detaljerat ovan. Problemet med ESKrättigheternas juridiska utkrävbarhet grundar sig bland annat i dess tillämpningsmöjligheter, vilket innebär att de till sin natur inte är ämnade att åberopas inför domstolar och kan därmed inte tillämpas direkt av en domare. Detta grundar sig i det faktum att ESK-rättigheterna anses vara av politisk karaktär och därmed är det ett politiskt åtagande som stater underkastar sig under ESK-konventionen.63 Ytterligare ett argument för att inte erkänna ESK-rättigheternas karaktär av juridiska rättigheter är att de inte lämpar sig för juridisk prövning inför domstol, eller att de i vart fall för närvarande inte på lämpar sig för domstolsliknande prövning på internationell nivå.64 Detta argument grundar sig i tanken på att ESK-rättigheterna är så vagt utformade och ovissa till sin karaktär att det inte är möjligt att korrekt definiera innehållet i dessa.65 Somliga gör en distinktion mellan mänskliga rättigheter som är resultatorienterade skyldigheter kontra uppförandeskyldigheter. ESK-rättigheterna anses i denna 60 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe Riedel, s. 131. 61 Langford, Malcolm, Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, New York, 2008, s. 30 62 Langford, Social Rights Jurisprudence, s. 30. 63 Eide, Asbjørn, Krause, Catarina och Rosas, Allan, Economic, Social and Cultural Rights. A textbook, 2 u, Kluwer Law International, Haag, 2001, kapitel författat av Martin Scheinin, s. 29 f. 64 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe Riedel, s. 136. 65 Courtis, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability, s. 15. 23 uppdelning utgöra uppförandeskyldigheter och följaktligen inte skyldigheter som ska leda till resultat.66 Samtidigt som det har framhållits att ESK-rättigheterna inte skulle kunna vara juridiskt utkrävbara, förekommer argument av motsatt innebörd.67 Den omfattande rättspraxis som finns idag gällande ESK-rättigheterna gör att det nu blivit än svårare att erkänna ESK-rättigheterna som icke juridiskt utkrävbara. Debatten på senare år har emellertid i större omfattning kommit att fokusera på graden av juridisk prövning och frågor om huruvida domstolar bör befatta sig med olika grader av översyn, vilka rättsliga åtgärder som är lämpliga för att upprätthålla skyddet av ESK-rättigheterna, hur kollektiva och individuella intressen lämpligast förenas samt hur den teoretiska relationen mellan demokratiska överväganden och rättslig prövning ser ut.68 Argumenten om ESK-rättigheternas vaghet har även mött kritik, bland annat då förespråkare för motsatsen ifrågasatt hur rätten till yttrandefrihet skulle vara mer preciserad till sin karaktär än rätten till social trygghet.69 Det har därvid hävdats att problematiken inte endast är att härröra till ESK-rättigheterna utan även gäller medborgerliga och politiska rättigheter. Detta argument har emellertid aldrig lett till att medborgerliga och politiska rättigheter inte kommit att karaktäriserats som juridiskt utkrävbara.70 Förespråkare för att ESK-rättigheterna är av juridisk utkrävbar karaktär anser även att vida formuleringar av mänskliga rättigheter är att föredra,71 då: ”Courts are able to respond adequately to individual circumstances and historical developments in concretising their meaning over time.”72 66 Eide, Krause och Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, kapitel författat av Martin Scheinin, s. 30. 67 Langford, Malcolm, Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, New York, 2008, s. 4. 68 Ibid s. 29. 69 Ibid s. 30. 70 Courtis, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability, s. 15. 71 Langford, Social Rights Jurisprudence, s. 30. 72 Ibid. 24 Att ESK-rättigheterna är av vagare karaktär utesluter enligt denna mening inte dess juridiska karaktär och behöver per se inte vara negativt för rättigheternas utkrävbarhet. Förespråkare hävdar även att bristen på rättslig prövning grundar sig i ett politiskt stillatigande samt politiska val vilket resulterar i rättslig återhållsamhet.73 73 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe Riedel, s. 136. 25 3 ESK-KONVENTIONENS TILLÄGGSPROTOKOLL 3.1 Tilläggsprotokollets innehåll och syfte Tilläggsprotokollet har ett syfte; att inrätta en klagoinstans för individer som har fått sina rättigheter under ESK-konventionen kränkta. Som tidigare nämnts finns det idag en etablerad klagoinstans för individer som har fått sina medborgerliga och politiska rättigheter kränkta,74 vilken inrättades i samband med ikraftträdandet av huvudkonventionen år 1976.75 Tilläggsprotokollet har utarbetats med ett mål att åstadkomma verkställighetseffektivitet i fråga om ESK-rättigheterna i länder som har ratificerat ESK-konventionen.76 Det har länge ansetts att Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter har behövt en instans för individuella klagomål, emedan ESK-konventionen inte ansetts ha haft detta behov; vilket torde ha sin grund i den politiska syn på olika mänskliga rättigheter som etablerades under kalla kriget.77 Som beskrivits ovan har det sedan konventionernas tillkomst funnits en distinktion mellan medborgerliga och politiska rättigheter och ESK-rättigheter, där den förra givits högre dignitet och prioriterats framför den senare. Tilläggsprotokollets syfte att inrätta en klagoinstans för individer vars ESKrättigheter har kränkts kan därmed ses som ett steg i riktning mot ett erkännande av att alla rättigheter ska erhålla lika värde, såväl i teorin som i praktiken. Tilläggsprotokollet, som antogs av FN:s generalförsamling år 2008 och trädde i kraft den 5 maj 2013, föreskriver i artikel 3 att Kommittén endast får ta hänsyn till klagomål där den sökande dessförinnan har uttömt alla tillgängliga nationella rättsmedel. Kommittén ska följaktligen inte vara den sökandes första instans, utan syftet är att Kommittén ska vara en sista instans att tillgripa sedan sökanden har fått sina rättigheter kränkta. Innebörden av det nu sagda är att om staten i fråga har ett väl fungerande nationellt rättssystem, där individer kan 74 Klagoinstansen inrättades genom ratificerandet av ett fakultativt protokoll till den Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (om enskild klagorätt). Tilläggsprotokollets namn på engelska: (First) Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights (1966). 75 UNTS, vol. 999, s 171. Protokollet trädde ikraft 23 mars 1976. 76 Odello och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, s. 51. 77 Mot. 2009/10:U208, Tilläggsprotokollet till ESK-konventionen. 26 utöva klagorätt när de anser sig ha fått sina rättigheter kränkta och där nationella instanser verkar för ett upprätthållande av varje individs rättigheter under ESK-konventionen, kommer Kommittén att emottaga färre klagomål. Införandet av en internationell klagoinstans ställer följaktligen krav på väl fungerande nationella rättssystem samt krav på att varje konventionsstat verkar för ett upprätthållande av rättigheterna under ESK-konventionen. Ett införande av en klagoinstans under ESK-konventionen ställer med detta högre krav på konventionsstaternas efterlevnad och uppfyllande av konventionsrättigheterna, samt att nationella instanser ser ESK-rättigheterna som rättigheter och inte endast som ambitioner. Ett flertal organisationer har betonat det faktum att Tilläggsprotokollets existens anses vara ett gynnande verktyg för att nå FN:s milleniemål (”Milleniemålen”) vilka består av att utrota extrem fattigdom och hunger.78 Anledningen till detta samband har ansetts vara att fattigdom kan bekämpas på allvar först när utsatta människor har möjlighet att själva kräva att sina rättigheter respekteras och skyddas. Människor som lever i fattigdom förvägras i många delar av världen tillgång till mat, vatten, sjukvård arbete samt utbildning – rättigheter som ESK-konventionen ämnar tillförsäkra alla individer.79 Utan hinder av det nu sagda kan komplikationer komma att uppstå vid inrättandet av en internationell klagoinstans. Detta mot bakgrund av det faktum att ESK-konventionen formulerar konventionsstaternas skyldigheter under konventionen som en progressiv implementeringsskyldighet baserad på varje stats egen förmåga.80 Bland annat reser detta frågor som; hur Kommittén ska bedöma vad som är tillräckliga åtgärder från en stats sida. Mer om detta nedan. 3.1.1 Upprättandet av Tilläggsprotokollet Vid utarbetandet av Tilläggsprotokollet framkom såväl en del positiv som negativ kritik. Utifrån uppfattningen att ESK-rättigheter främst är av 78 Mot. 2012/13:U307, om ESK-konventionen. Ibid. 80 Tilläggsprotokollet, art.2. 79 27 programmässig karaktär, vilka utgör riktlinjer för staters förverkligande av rättigheterna, har Tilläggsprotokollet mött kritik baserat på grunden att ESKrättigheter inte anses kunna bli föremål för rättslig prövning och därmed inte heller av ett jämförbart internationellt organ. Finland, som är en av de stater som valt att signera men inte ratificera Tilläggsprotokollet, har gett stöd till upprättandet av Tilläggsprotokollet, men samtidigt framhävt att upprättandet innefattar element vilka behöver övervägas noggrant.81 En grupp innehållande representanter från regeringar, experter inom området och icke statliga organisationer arbetade i samband med Tilläggsprotokollets upprättande med att identifiera de problem som kan framträda om ESKrättigheterna blir juridiskt utkrävbara – vilket de nu har blivit på internationell nivå för de stater som har ratificerat Tilläggsprotokollet. Gruppen enades om att en klagomålsmekanism var en lämplig lösning för att kontrollera efterlevnaden av ESK-rättigheterna. Denna uppfattning har fått stöd i litteraturen, i vilken det framhållits att det inte går att förneka att en klagomålsmekanism bidrar till större respekt för ESK-rättigheterna, i vart fall för de rättigheter som idag inte kan underkastas domstolsliknande prövning på internationell nivå. Det bör observeras att klagomålsmekanismen via Tilläggsprotokollet inte är en domstol.82 Bland sådana rättigheter, vilka idag inte omfattas av en rätt till domstolsliknande prövning på internationell nivå kan nämnas; omotiverade begränsningar av rätten till sjukvård eller nödvändiga mediciner, avsaknad av åtgärder för att minska svält och att bli nekad skolgång vilket grundar sig i för dyra avgifter. De uppräknade rättigheterna ingår i ESK-konventionen, men inte i någon konvention om mänskliga rättigheter där det idag finns möjlighet till domstolsliknande prövning. Flertalet länder protesterade dock mot uppfattningen att en klagomålsmekanism var en lämplig lösning för att tillförsäkra upprätthållandet av ESK-rättigheterna. Inom ramen för denna kritik framfördes bland annat att frågor av stor spännvidd kan uppstå i ett 81 82 Odello och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, s. 48. Ibid s. 48 f. 28 klagomålsförfarande, vilka riskerar att hamna utanför Kommitténs kompetensområde.83 Sverige har uttryckligen kritiserat införandet av Tilläggsprotokollet mot bakgrund av att Sverige inte ansett att en klagoinstans på något sätt skulle främja en större respekt för ESK-rättigheterna. Även andra länder har framhållit att en individuell klagoinstans skulle införas via Tilläggsprotokollet, dock endast gällande vissa rättigheter i ESK-konventionen. De icke statliga organisationer vilka ingick i arbetsgruppen var alla positivt inställda till upprättandet av Tilläggsprotokollet.84 3.2 ESK-rättigheter i Sverige Sverige är inte ett konstitutionellt dualistiskt land, då regeringsformen (1974:152) (”RF”) inte reglerar internationella traktats ställning i den nationella rätten.85 Regeringsrätten (nu Högsta förvaltningsdomstolen) har emellertid gjort följande uttalande: ”En av Sverige biträdd internationell överenskommelse gäller ej direkt för den inomstatliga rättstillämpningen i vårt land, utan de rättsliga principer, som kommit till uttryck i överenskommelsen, måste för att bli gällande rätt i vårt land, i den mån så erfordras, upptagas i en motsvarande svensk lag (transformering).”86 Innebörden av ovan är att rättigheterna under ESK-konventionen endast är att anse som gällande svensk rätt under förutsättningen att skyddet för rättigheten har införlivats i den svenska rättsordningen.87 Eftersom Sverige tillämpar ett dualistiskt synsätt innebär detta att inkorporering endast kan ske om konventionens bestämmelser är utformade så att de kan tillämpas direkt av domstolar och andra organ. Om konventionens bestämmelser inte är utformade 83 Ibid. Ibid. 85 Bring, Mahmoudi, och Wrange, Sverige och Folkrätten, 4 u, s. 50. 86 RÅ 1974:121. 87 Bernitz, Heuman, Leijonhufvud, Seipel, Warnling-Nerep, Vogel, Finna rätt. Juristens Källmaterial och Arbetsmetoder, s. 36. 84 29 enligt detta sätt behöver konventionen införlivas genom en annan metod än inkorporering; transformering.88 Allmänt kan framhållas att Sverige i RF har föreskrivit en paragraf vars lydelse står i överensstämmelse med ESK-konventionens syfte: ”Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd ska vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Särskilt ska det allmänna trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa.”89 I likhet med ESK-konventionens lydelse att rättigheterna gradvis ska implementeras i samhället och tillförsäkras den enskilde individen, stadgar RF att rättigheterna ska betraktas som mål inom ramen för den offentliga verksamheten i Sverige. Formuleringen att åtagandet ska betraktas som ett mål för den offentliga verksamheten innebär att stagandet i sig inte ger upphov till rättsligt bindande rättigheter för enskilda individer.90 Nedan följer i vilken mån rättigheterna under ESK-konventionen återfinns i den svenska nationella rätten. 3.2.1 Lagstiftning I rättighetskatalogen i RF 2 kap. återfinns några rättigheter vilka även finns upptagna i ESK-konventionen (såsom skydd mot diskriminering (2:12-13), stridsåtgärder på arbetsmarknaden (2:14) samt rätten till utbildning (2:18)). Utöver stadgandena i RF 1 kap 2 § 2 st. samt RF 2 kap har Sverige lagstiftat inom ramen för en rad rättigheter som finns intagna i ESK-konventionen. Rätten till gynnsamma arbetsvillkor enligt artikel 7 återfinns i en rad olika nationella lagstiftningar. Som exempel kan nämnas arbetsmiljölagen (1977:1160), arbetstidslagen (1982:673) och diskrimineringslagen (2008:567). 88 Bring, Mahmoudi och Wrange, Sverige och Folkrätten, s. 49. Regeringsformen (1974:152) 1 kap. 2 § 2 st. 90 Hirschfeldt, Johan, Regeringsformen 1 kap. 2 § lagkommentar not 5 (5 september, Karnov Internet). 89 30 Sverige har även tydlig lagstiftning i skollagen (2010:800) gällande rätten till utbildning enligt artikel 13 samt i socialförsäkringslagen (1999:799) gällande rätten till socialförsäkring enligt artikel 9. Observera att detta inte är en uttömmande uppräkning och att Sverige även har tydlig lagstiftning gällande fler ESK-rättigheter. Sverige har med avseende på rättigheter på nationell nivå lagstiftat gällande flertalet rättigheter som återfinns i ESK-konventionen. Den nationella lagstiftningen är emellertid inte helt konform med ESK-konventionen vilket förutsätter att konventionen implementeras i sin helhet eller att alla rättigheter i ESK-konventionen transformeras till svenska lag. Att ESK-konventionen implementeras i sin helhet är även något som krävs för att individer ska äga rätt att åberopa ESK-konventionens rättigheter som stöd för sin talan inför nationella domstolar. Det bör därmed tilläggas att alla rättigheter som föreskrivs i ESK-konventionen inte återfinns i svensk lagstiftning. Bland annat har Sverige inte uttryckligen lagstiftat om rätten till mat, vilket ingår i rätten till en skälig levnadsstandard enligt artikel 11.91 En rad ESK-rättigheter erhåller ett speciellt skydd i den internationella rätten genom införandet av flertalet specialkonventioner. Som exempel kan nämnas Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor92 och Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning93. Dessa kommer inte att behandlas närmare i denna uppsats. 3.3 Motiven bakom Sveriges avståndstagande Sverige har valt att varken signera eller ratificera Tilläggsprotokollet. Att Sverige inte har signerat tyder även på att en ratificering inte är tilltänkt inom den närmsta framtiden, då ändamålet med en signering är en framtida ratificering.94 Frågan är då vad som är Sveriges motiv bakom avståndstagandet till en ratificering av Tilläggsprotokollet. 91 Se dock Socialtjänstlagen (2001:453) 4:1 p. 1 om rätten till bistånd för försörjning och livsföring i övrigt för dem som inte kan tillgodose detta på annat sätt. 92 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (1979) 93 Convention on the Rights of Persons with Disabilities (2006). 94 Hedström, Fattigdomsbekämpning genom ett tilläggsprotokoll till ESK-konvention. 31 Med bakgrund av det faktum att Sverige i fråga om ett flertal av de rättigheter som omfattas av ESK-konventionen redan har gällande lagstiftning kan Sveriges avståndstagande inställning till en ratificering av Tilläggsprotokollet och därmed införandet av en internationell klagoinstans kan i viss mån framstå som överraskande. Beslutet är även överraskande mot bakgrund av att Sverige uttryckligen har betonat att alla mänskliga rättigheter ska ges lika värde och att ESK-rättigheter bör ges ökad prioritet.95 Sverige har sedan länge ratificerat tilläggsprotokollet innebärande en klagoinstans gällande de medborgerliga och politisk rättigheterna.96 Innebär detta att Sverige anser att de politiska och medborgerliga rättigheterna är av högre dignitet och därmed kräver ett förstärkt skydd eller finns det något annat skäl till att Sverige har valt att avstå från att ge individer i Sverige ett extra skydd i form av en internationell klagoinstans gällande kränkning av ESKrättigheter? I en fråga till Carl Bildt, gällande ratificering av Tilläggsprotokollet av ESKrättigheterna, ville frågeställaren att Sverige skulle bli ett av de första länderna som ratificerar Tilläggsprotokollet,97 och undrade om utrikesministern avsåg att se till att Sverige blev detta. Carl Bildt svar till frågeställaren var att Sverige för närvarande inte avser att signera respektive ratificera Tilläggsprotokollet. Motivet därtill ska vara att Sverige inte anser att enskild klagorätt är det främsta verktyget för att främja ESK-rättigheternas efterlevnad, bland annat mot bakgrund av att ESK-rättigheternas karaktär anses försvåra att med precision kunna avgöra när en kränkning har begåtts. Det uttrycks även som att Sverige anser att det föreligger en osäkerhet avseende hur Tilläggsprotokollet kan komma att tillämpas, och att det mot denna bakgrund inte är lämpligt att ratificera Tilläggsprotokollet.98 Sverige verkar vara av den uppfattningen att rättigheternas vaghet är negativ för att se ESK-rättigheter som juridiskt utkrävbara rättigheter. Att rättigheternas vaga formulering är av negativ 95 Skr. 1997/98:89, Mänskliga rättigheter i svensk utrikespolitik, s. 16 f. Tilläggsprotokollet trädde i kraft i Sverige 1976, samtidigt som huvudkonventionens ikraftträdande, SÖ 1971:42 samt SÖ 1971:43. 97 Frågan ställdes 2008, innan Tilläggsprotokollet öppnats för ratificering, 98 Ceballos, Bodil, Skriftlig fråga 2008/09:445, Ratificering av tilläggsprotokollet till ESKrättigheterna, 22 december 2008, samt, Bildt, Carl, Svar på fråga 2008/09:445, 13 januari 2009. 96 32 betydelse och därmed innebär att rättigheterna är svåra att utkräva juridisk har mött kritik, vilket berörts närmare under juridiskt utkrävbara rättigheter. Även idag, 2013, står regeringen fast vid sitt val att inte ratificera Tilläggsprotokollet, då Sverige anser att konsekvenserna av ett avtals ingående har att tillmätas stor betydelse och mot bakgrund av att dessa för närvarande är okända är Sverige inte berett att signera respektive ratificera Tilläggsprotokollet. Det tilläggs även att detta inte innebär att Sverige aldrig kommer att ratificera Tilläggsprotokollet, utan att den praxis som följer av individuella klagomål kommer att studeras, och därefter kommer dess konsekvenser att framträda varpå Sverige kan avgöra om detta är förenligt med svensk utrikespolitik.99 Valet att inte ratificera Tilläggsprotokollet har mött stor kritik.100 Svenska FNförbundet, tillsammans med FIAN Sverige och Svenska Amnesty, har framfört kritik i fråga om Sveriges beslut att inte ratificera Tilläggsprotokollet. De anser att respekten för ESK-rättigheterna inte får vara beroende av vilken partipolitik som bedrivs. De menar att det är viktigt för respekten av ESK-rättigheter att Sverige tvingas definiera dem i nationell lagstiftning och i och med detta göra dem utkrävbara inför nationella domstolar. Att Sverige inte ratificerar Tilläggsprotokollet innebär att Sverige inte fullt ut erkänner ESK-rättigheterna som rättigheter utan snarare som statliga ambitioner. De kräver även att Sverige ska lagstifta om rätten till mat för att göra rättigheten utkrävbar av enskilda.101 Av artikeln att döma anser de inte att rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen är tillräcklig för att rätten till mat ska anses tillgodosedd. Att inte ratificera Tilläggsprotokollet har även mött kritik mot bakgrund av att ställningstagandet ger Sverige dålig publicitet på den internationella arenan, då Tilläggsprotokollets existens är ett faktum – precis som ESK-rättigheterna. En ratificering skulle innebära att Sverige internationellt sett blir ett föredöme, vilket Sverige enligt vissa bör eftersträva att vara.102 99 Bet. 2012/13:UU15, Mänskliga rättigheter i svensk utrikespolitik, s. 19 f. Bland annat genom motioner, interpellationer samt från icke-statliga organisationer. 101 Gabelic, Alexander, Bergh, Lisa, Klevenås, Lena, Erkänn att mat är en mänsklig rättighet, 21 januari 2011, Svenska FN förbundet. 102 Mot. 2011/12:U255, om ESK-konventionen. 100 33 Den svenska riksdagen har haft problem att motivera sitt beslut att inte ratificera Tilläggsprotokollet, och kritiker anser att Sveriges motivering inte håller. I en biståndsdebatt i riksdagens kammare fann de svårt att motivera avståndstagandet och det svar som framträdde var att ett ratificerande av Tilläggsprotokollet skulle bli för dyrt för Sverige. Detta har lett till motfrågor; har Sverige så mycket brister gällande uppfyllande av ESK-rättigheterna att det blir för kostsamt att åtgärda dessa brister? Det har även framhållits att om bristerna är av sådan graverande art, borde detta utgöra ett än större incitament att ratificera Tilläggsprotokollet.103 103 Mot. 2009/10:U208, Tilläggsprotokollet till ESK-konventionen. 34 4 ESK-KONVENTIONENS KOMMITTÉ Kommittén tillskapades genom en resolution i syfte att hjälpa Ekonomiska och sociala rådet (”Rådet”)104 i dess granskning av staters rapporter. Detta skiljer sig från hur resterande konventionsbaserade kommittéerna har skapats; nämligen direkt genom en konvention eller ett tilläggsprotokoll till en huvudkonvention. Innebörden av det nämnda är att Kommittén lyder under Rådet, som genom antagandet av en resolution även äger besluta att Kommittén ska upphöra. Rådet är ett av FN:s huvudorgan. Konventionskommittéerna skapar inte en egen internationell jurisdiktion, vilket andra institutioner kan göra, exempelvis Europadomstolen för mänskliga rättigheter.105 4.1 Kommitténs arbete Kommittén har primärt haft två olika verktyg för att granska och vägleda konventionsstaterna: dels dess generella kommentarer, och dels möjligheten att granska staters avgivna rapporter. I och med Tilläggsprotokollets ikraftträdande kommer Kommittén nu även att tillse att ESK-konventionens mål uppfylls genom att granska stater efter individuella klagomål till Kommittén. 4.1.1 Kommitténs generella kommentarer Antalet generella kommentarer från Kommittén uppgår till 21 stycken.106 Specifika rättigheter som Kommittén har skrivit om gäller bland annat rätten till lämplig bostad, rätten till utbildning, rätten till mat, rätten till högsta möjliga hälsa, rätten till vatten, rätten att inte bli diskriminerad, rätten till arbete, rätten att få åtnjuta skydd för upphovskyddade verk, rätten till social säkerhet samt rätten att ta del av ett kulturellt liv.107 Vissa generella kommentarer berör exempelvis staters åtagande under ESK-konventionen samt staters rapportering. 104 United Nations Economic and Social Council (”ECOSOC”) Odello och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, s. 108 samt 124. 106 Uppdaterat senast 2013-10-08. 107 UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I). 105 35 Syftet med de generella kommentarerna är att bistå medlemsstaterna med hjälp att uppfylla ESK-konventionens mål. De generella kommentarerna innehåller därmed brister vilka Kommittén uppmärksammat genom granskning av staters rapporter. De generella kommentarerna åsyftar även att föreslå förbättringar för att åstadkomma att de rättigheter som erkänns i ESK-konventionen och därmed kan de generella kommentarerna komma att revideras med anledning av ändrade förhållanden.108 De generella kommentarerna har utvecklats till att bli ett instrument där Kommittén uttrycker dess tolkning av olika artiklar i ESK-konventionen vilka stater sedermera kan använda sig av vid granskning av dess eget uppfyllande av ESK-konventionen.109 Även om de generella kommentarerna inte kan klassificeras som praxis då de inte härrör från specifika fall, har likheter gjorts mellan de generella kommentarerna och domstolars rådgivande behörighet.110 4.1.2 Granskningsrapporter Genom att ratificerande av ESK-konventionen underkastar sig medlemsstaterna endast 1 form av statligt samarbete – de periodiska rapporterna.111 Enligt konventionsstaterna att artikel till 16 i Kommittén ESK-konventionen rapportera vilka åtar sig åtgärder konventionsstaterna har företagit samt de framsteg konventionsstaterna gjort för att rättigheterna enligt ESK-konventionen ska respekteras. Enligt artikel 17:2 kan även sådana omständigheter som har hindrat staten från att uppfylla sina åtaganden enligt ESK-konventionen rapporteras. Det bör observeras att artikel 17:2 endast föreskriver att staten kan ange försvårande omständigheter och det föreskrivs därmed inget krav på konventionsstaten att rapportera dessa omständigheter. Rapporten ska avges en gång var femte år.112 108 General Comments adopted by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Introduction: the purpose of general comments, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 1. 109 Odello och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, s. 195. 110 Langford, Social Rights Jurisprudence, kapitel författad av Malcolm Langford och Jeff A. King, s. 480. 111 Eide, Krause och Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, kapitel författad av Matthew Craven, s. 461. 112 ECOSOC Resolution 1988/4, 24 maj 1988, punkt 6. 36 Förfarandet går till så att medlemsstaten avger sin rapport, varpå en lite grupp ur Kommittén granskar rapporten för att i förväg identifiera vilka frågor som ska ställas i fokus vid en eventuell dialog mellan Kommittén och konventionsstaten. De frågor vilka avser stå i fokus vid en eventuell dialog meddelas staten i fråga i förväg i syfte att konventionsstaten bör inkomma med ett skriftligt svar som kan lämnas till Kommittén innan sammanträdet vid vilket Kommitténs granskning av rapporten äger rum. En representant från staten blir inbjuden att närvara vid sammanträdet och presentera rapporten, varefter medlemmarna i Kommittén kan ställa frågor till representanten. Kommittén författar sedan en avslutande observation113 vilken offentliggörs efter sammanträdet. För det fall frågor tas upp under sammanträdet vilka representanten inte kan besvara direkt kan staten bli ombedd att tillhandahålla ytterligare information innan Kommitténs nästa sammanträdde. Vid brådskande frågor kan Kommittén komma att be staten att tillhandhålla informationen vid ett tidigare tillfälle.114 Syftet med de periodiska rapporterna framhålls i Kommitténs generella kommentar nummer ett, som är att hjälpa stater med uppfyllandet av dess åtagande under ESK-konventionen samt utgöra en bas på vilken Rådet, med hjälp av Kommittén, kan övervaka konventionsstaternas fullgörande av rättigheterna i ESK-konventionen. Ytterligare ett syfte är att underlätta en offentlig granskning av statens politik gällande ESK-rättigheterna samt att uppmuntra att lika ekonomiska, sociala och kulturella sektorer i samhället deltar i utformningen, genomförandet samt granskningen av de relevanta politiska områdena. Rapporten syftar även till att såväl konventionsstaten i fråga som Kommittén ska kunna utvärdera hur utvecklingen för att uppnå ESK-konventionens mål fortskrider. Rapporten bör även innehålla information om de framsteg staten har åstadkommit i den gradvisa implementeringen vilken stadgas i ESK-konventionen.115 113 Concluding observation. Eide, Krause och Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, kapitel författad av Matthew Craven, s. 463 f. 115 General Comment 1 (1989), Reporting by State Parties, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 1-3. 114 37 Granskningen av de periodiska rapporter som konventionsstater avger till Kommittén har därmed ingen juridisk effekt, utan syftar till att uppmärksamma vilka problem och framsteg som konventionsstater stöter på i strävan att uppfylla alla rättigheter vilka stadgas i ESK-konventionen samt att garantera dessa till samtliga individer inom statens territorium. 4.1.2.1 Kommitténs granskning av Sverige Länder som Sverige, som har ett dualistiskt rättssystem och väljer att inte inkorporera en ratificerad internationell konvention förutsätts ha nationell lagstiftning som överensstämmer med den internationella konventionen i fråga. I händelse av avsaknad av sådan överensstämmande nationell lagstiftning uppstår ett problem eftersom den nationella rätten inte är konform med landets internationella åtaganden. Sverige har flertalet gånger mött kritik från ESKkonventionens kommitté i dess granskning av Sveriges rapporter, av innebörd att ESK-konventionen inte har inkorporerats eller transformerats till fullo i nationell lagstiftning. I Kommitténs senaste slutsats, baserad på Sveriges avgivna rapport i juni 2006 skriver Kommittén: ”The Committee reiterates its concern expressed in its previous concluding observations (E/C.12/1/Add.70, para. 15) that the Covenant has still not been given full effect in the State party’s domestic law and cannot be directly invoked before courts.”116 I juni 2013 lämnade Sveriges en uppföljning baserad på Kommitténs slutsats i november 2008, i vilken Socialdepartementet bemötte kritiken att ESKkonventionen inte inkorporerats i nationell rätt genom att hänvisa till att det i samband med ratificerandet av ESK-konventionen vidtogs ett omfattande arbete för att försäkra att den nationella rätten stod i överensstämmelse med ESK-konventionen och dess rättigheter.117 116 Consideration of reports submitted by state parties under articles 16 and 17 of the Covenant. Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. UN E/C.12/SWE/CO/5, 2008, s. 2, punkt 13. 117 Sweden’s report on compliance with the UN Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, juni 2013, s. 4, punkt 4. (Ännu ej officiellt dokument hos FN, utan endast hos Svenska regeringen.) 38 Utöver den kritik som har sin grund i det faktum att Sverige inte har implementerat ESK-konventionen i den nationella rätten uttrycker Kommittén även en oro gällande praxis avseende ESK-rättigheterna: “It regrets the lack of information regarding court decisions which contain references to the provisions of the Covenant, and as to whether the State party considers economic, social and cultural rights justiciable.”118 Sverige har bemött denna kritik genom en förklaring att ESK-konventionen materiellt sett inte är direkt tillämplig för domstolar och myndigheter, men att svensk lagstiftning utan hinder därav har att tolkas konformt med Sverige internationella åtaganden.119 Med Regeringsrättens uttalande i åtanke (se ovan sida 29), samt det faktum att det i nationell rättspraxis inte återfinns någon uttrycklig hänvisning till ESK-konventionen, kan det dock svårligen antas att svenska myndigheter använder sig av konventionen vid myndighetsutövning. Kommittén anser även att det saknas omständigheter vilka skulle hindra Sverige från att implementera och därmed respektera ESK-konventionens rättigheter till fullo.120 Specifika rättigheter vilka Sverige har kritiserats för att inte respektera gäller bland annat frågan om samers landrättigheter, vilken inte har blivit löst. Detta inverkar negativt på deras rättigheter att bevara och utveckla sina kulturella traditioner i allmänhet, och renskötsel i synnerhet.121 Sverige har därtill kritiserats för hanteringen av diskrimineringsfrågor. Den fortsatta förekomsten av diskriminering grundad på etnicitet, speciellt mot romer och andra personer med utländsk bakgrund oroar Kommittén. Denna diskriminering förekommer inom ramen för såväl skola, arbete, tillträdde till offentliga platser och rättssystemet; detta trots de åtgärder som staten vidtagit för att stärka de rättsliga åtgärder som står till buds för att motverka diskriminering. Kommittén har med anledning av det anförda rådgett Sverige 118 Consideration of reports, UN E/C.12/SWE/CO/5, s. 2, punkt 13. Sweden’s report on compliance with the UN Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, s. 4, punkt 5. 120 Consideration of reports, UN E/C.12/SWE/CO/5, s. 2, punkt 12. 121 Ibid s. 3, punkt 15. 119 39 att vidta ytterliga åtgärder för att motverka denna form av diskriminering, samt att till nästa rapport visa vilka initiativ som har tagits med anledning av nya diskrimineringslagens (2008:568) antagande. Sverige har även mött kritik med anledning av förekomsten av diskriminering av personer med funktionshinder samt det faktum att funktionshindrades bristande tillträde diskrimineringsgrund procentandelen till offentliga enligt den funktionshindrade platser svenska som är inte anses utgöra diskrimineringslagen. arbetslösa är större en Att än procentandelen inte funktionshindrade individer kritiseras av Kommittén. I fråga om arbetslösheten kritiseras Sverige därtill för att utrikes födda personer är överrepresenterade i arbetslöshetsstatistiken. Kommittén har därtill uttryckt en oro över det faktum att det trots åtgärder från statens sida återstår ett gap mellan män och kvinnor i Sverige, samt att få kvinnor innehar höga positioner i arbetslivet. Att många kvinnor jobbar deltid, trots önskemål att jobba heltid möter också kritik.122 Sverige saknar specifik lagstiftning gällande våld i hemmet – vilket speciellt drabbar kvinnor. Kommittén anser även att det faktum att andelen rapporterade fall av våld i hemmet som leder till åtal är väldigt få är bekymrande. Kommittén råder därför Sverige att lagstifta specifikt i fråga om våld i hemmet samt vidta åtgärder för att öka antal rapporterade fall som leder till åtal.123 Såväl barn som lever i fattigdom som antalet hemlösa har ökat i Sverige under senare år. Kommittén råder med anledning därav Sverige att vidta åtgärder för att bekämpa fattigdom samt hemlöshet bland de mest utsatta individerna och grupperna i samhället. Andra omständigheter som oroar Kommittén är den ökade förekomsten av överviktiga barn, spridandet av sexuellt överförbara sjukdomar, ett ökat användande av snus samt att självmord hos unga män har ökat. Sverige bör därmed analysera vilka omständigheter som har lett till dessa ökningar.124 Detta är inte en uttömmande redogörelse.125 122 Ibid. s. 3 f. Ibid. s. 5, punkt 21. 124 Ibid. s. 5 123 40 Det bör tilläggas att Sverige inte endast mottagit kritik från Kommittén utan även erhållit beröm för ansträngningarna att efterfölja ESK-konventionens rättigheter. Även utformandet av diskrimineringslagen har mottagit beröm av Kommittén.126 4.1.2.2 Kommitténs granskning av andra konventionsstater För att få perspektiv gällande allvaret i den kritik vilken Sverige har fått bemöta är det av intresse att titta på vilken form av kritik som andra konventionsstater har fått. En jämförelse mellan kritiken mot Sverige kommer därför att göras mot kritik vilken andra länder har fått bemöta.127 Argentina, ett av de länder som har ratificerat Tilläggsprotokollet, möter bland annat kritik mot kvarstående hot, förflyttningar samt våldsamma vräkningar riktade mot den inhemska befolkningen. Kommittén uttrycker även en oro över att säkerhetsstyrkor, både privata och offentliga, tillgriper oproportionerlig användning av våld mot personer som deltar i aktiviteter för att försvara ESKrättigheter, speciellt i samband med marktvister. Kommittén uttrycker även en oro över människohandeln som pågår i landet, samt bristen på tillräckliga åtgärder för att ge människor, vilka fallit offer för människohandel och exploatering, rehabilitering. 128 Turkiet, vilka varken har signerat eller ratificerat Tilläggsprotokollet, har mött kritik då de saknar generell lagstiftning mot diskriminering. Funktionshindrade i Turkiet möter svårigheter att utöva sina rättigheter under ESK-konventionen, speciellt rättigheter som arbete, hushåll, utbildning och sjukvård, vilket oroar Kommittén. Även det faktum att det finns en stor diskrepans mellan olika regioner och dess möjlighet att åtnjuta ESK-konventionens rättigheter samt förekomsten av betydande fattigdom vilken är koncentrerad till vissa områden, där möjligheten att åtnjuta ESK-konventionens rättigheter saknas helt, är något som oroar Kommittén. Turkiet möter även kritik gällande den låga 125 Vad Sverige har svarat gällande denna kritik kommer inte att upptas i denna framställning, då syftet med att studera den kritik som Sverige har mottagit är att analysera vilka beslut som Sverige möjligtvis skulle möta vid ett eventuellt ratificerande av Tilläggsprotokollet. 126 Consideration of reports, UN E/C.12/SWE/CO/5, s. 2. 127 Denna kritik kommer inte att redogöras för lika omfattande som Sveriges, utan endast en del av kritiken, för att kunna avgöra hur allvarlig den kritik som Sverige har fått är. 128 Report on the forty-sixth and forty-seventh session, UN E/C.12/2011/3, s. 58 ff. 41 minimilönen i landet, vilken inte är tillräcklig för att uppnå en tillfredställande levnadsstandard för arbetare och deras familjer.129 Den kritik Sverige har mött gäller främst diskriminering, men även andra omständigheter som den ökade barnfattigdomen samt avsaknaden av specifik lagstiftning gällande våld i hemmet. Argentina och Turkiet har mötts av kritik som bör anses mer graverande, speciellt Argentina där offentliga säkerhetsstyrkor hindrar aktiviteter för att försvara ESK-rättigheterna och att de använder våld gentemot dessa individer. Även det faktum att människohandel pågår i Argentina och att människor vilka fallit offer för detta inte kan åtnjuta rehabiliterande åtgärder, bör ge en uppfattning av hur den kritik som Sverige har fått bör ses i relation till andra länders kritik. Vad gäller kritiken gällande diskrimineringsfrågor vilka Sverige har erhållit kan detta jämföras med kritiken mot Turkiet, där en diskrimineringslagstiftning saknas helt samt att funktionshindrade möter diskriminering av så allvarligt art att de saknar rätt att åtnjuta rättigheter som utbildning, sjukvård, arbete och hushåll. 4.1.3 Den individuella klagoinstansen Den som anser sig vara utsatt för en kränkning av en rättighet som återfinns i ESK-konventionen kan, om landet i fråga där individen anser att kränkningen har begåtts har ratificerat Tilläggsprotokollet, klaga till Kommittén. Sådana klagomål kallas för framställningar130 vilket även ett klagomål till kommittén för de medborgerliga och politiska rättigheterna (”HRC”)131 kallas.132 För att Kommittén ska behandla framställningen krävs att vissa förutsättningar vilka stadgas i Tilläggsprotokollet är uppfyllda. Kommitténs tillåtlighetskrav framgår av artikel 3 i Tilläggsprotokollet som föreskriver att framställningen för att vara tillåten; måste göras inom ett år från att nationella instanser har uttömts; kränkningen måste ha inträffat efter att Tilläggsprotokollet trädde i kraft; framställningen får inte gälla samma fråga vilken redan har blivit 129 Ibid 43 ff. Communication, se artikel 1 Tilläggsprotokollet 131 Kommitténs namn på engelska: Human Rights Committee. 132 Artikel 1 SÖ 1971:43. 130 42 bedömd av Kommittén; framställningen får inte vara oförenlig med bestämmelserna i ESK-konventionen; framställningen får inte vara uppenbart ogrundad, inte tillräckligt styrkt eller endast grunda sig på uppgifter från massmedia; den får inte vara ett missbruk av rätten att göra en framställning; framställningen får inte göras anonym. Därtill krävs för att framställningen ska anses tillåten att personen har lidit en klar nackdel i enlighet med artikel 4 i Tilläggsprotokollet. Gällande framställningar till HRC finns liknande krav för att framställningen ska vara tillåten. Skillnader mellan dem är att en framställning till HRC inte behöver göras inom ett år från att nationella instanser har uttömts, det finns heller inget krav på att kränkning måste ha inträffat efter att tilläggsprotokollet till Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter trädde i kraft. Det finns därtill inget krav på framställningen inte får vara uppenbart ogrundad, inte tillräckligt styrkt eller endast grunda sig på uppgifter från massmedia.133 Det ställs därmed hårdare krav för att en framställning ska anses vara tillåten till Kommittén än till HRC. Ett beaktande av framställningen kommer i enlighet med artikel 8 i Tilläggsprotokollet att ta plats bakom stängda dörrar. När Kommittén nått fram till ett beslut kommer detta att publiceras i den årliga rapporten som författas av Kommittén. Det är viktigt att observera att artikel 1 i Tilläggsprotokollet stadgar att en individ endast äger göra en framställning om denne själv har blivit utsatt för en kränkande handling. Det är därmed inte möjligt att framföra klagomål mot praxis eller en lag som står i strid mot ESK-konventionen, om personen inte har blivit utsatt för en kränkande handling vilken härrör från denna praxis eller lag. Det är emellertid möjligt att framföra klagomål gällande en åtgärd av en myndighet som vid ett införande kommer att bryta mot en rättighet.134 När Kommittén fastslagit att en konventionsstat har kränkt en rättighet i ESKkonventionen stadgar Tilläggsprotokollets artikel 12 att Kommittén ska följa upp de åtgärder konventionsstaten i fråga vidtar med anledning av beslutet. 133 134 SÖ 1971:43, artikel 1-5. Odello och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, s. 83 f. 43 Detta inslag av uppföljningsmekanism saknas i tilläggsprotokollet till Konventionen om de medborgerliga och politiska rättigheterna.135 Artikel 12 hjälper därmed till med att ge stöd samt direktiv åt staten i fråga för att ge full effekt åt ett beslut, öppna en kommunikativ väg för att adressera problem vilka kan uppkomma vid ett införande av beslutet samt en möjlighet att försäkra sig om att beslutet verkställs. Detta skapar en möjlighet för Kommittén att följa upp fattade beslut. En teleologisk tolkning av artikel 12 tyder på att Kommittén ska föra ett register över huruvida en konventionsstat har genomfört dess uttalanden, samt om lämplig hjälp har getts till den som påståtts blivit utsatt för en kränkning. Meningen med uppföljningen är att sätta press på konventionsstater att verkställa Kommitténs beslut.136 Uppföljningsmekanismen bör dock inte ges överskattad betydelse. En jämförelse kan göras med HRC och erfarenheterna från dess uppföljningsmekanism, vilken inte återfinns i dess tilläggsprotokoll men är en praktisk funktion. Endast 30 % av besluten fattade av HRC efterföljs av de stater som har fått besluten mot sig.137 4.2 Förväntade beslut av Kommittén med anledning av Tilläggsprotokollet Då Tilläggsprotokollet relativt nyligen har trätt ikraft finns det ännu inga beslut fattade av Kommittén med anledning av den nu inrättade klagoinstansen. En fråga av intresse är därmed vilka frågor som kan förväntas bli av intresse för Kommittén i framtiden med anledning av Tilläggsprotokollet och införandet av en klagoinstans. Detta är speciellt av intresse då Sverige specifikt uttrycker att Tilläggsprotokollet inte kommer att ratificeras förrän konsekvenserna är utredda; vilket i praktiken torde innebära vilka beslut som kommer att fattas. Vad gäller Tilläggsprotokollet anser flera att detta är ett viktigt verktyg för att uppnå Milleniemålen – att halvera världens fattigdom, samt att halvera antalet människor som lider av hunger, från år 1990-2015.138 Det borde därmed inte vara helt orimligt att anta att Kommittén kommer att fatta beslut vilka har ett 135 SÖ 1971:43 Odello och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, s. 95 f. 137 Ibid s. 96. 138 Mot. 2012/13:U307 136 44 samband med just fattigdom och hunger. Kommittén har tillägnat en generell kommentar gällande rätten till mat,139 i vilken det föreskrivs att staten ska uppfylla artikeln genom att engagera sig i aktiviteter som är ämnade att stärka individers tillgång och användande av resurser samt medel för att försäkra sig dess uppehälle. Endast när individer lider av hunger har staten en skyldighet att direkt tillhandahålla mat till dessa individer.140 Rätten till mat behöver inte endast innebära att staten ska försörja alla individer tillräckligt med rätt mat, utan kan även innebära att staten tillser att individer själva har möjlighet att försörja sig och därmed själva tillse att rätten till mat uppfylls. Därmed kan rättigheter som rätten till arbete och rätten till utbildning komma i fråga när det gäller att utrota världens fattigdom samt garantera rätten till mat. Detta då individer med hjälp av arbete samt utbildning på sikt har möjlighet att själva tillförsäkra sin egen försörjning. Att rätten att inte bli diskriminerad är den enda artikel vilken stadgar ett omedelbart skydd i konventionsstaten vid ett ratificerande av ESKkonventionen kan tänkas vara en antydan att diskrimineringsfrågor kan få en prioriterad ställning av Kommittén. Två av Kommittén avgivna generella kommentarer behandlar just diskrimineringsfrågor; nummer 16 samt 20. I enlighet med vad som framförts ovan kommer de beslut som fattas av Kommittén med anledning av Tilläggsprotokollet inte vara juridisk bindande mot den konventionsstat som har kränkt en ESK-rättighet. Kommittén har emellertid i enlighet med artikel 12 i Tilläggsprotokollet stöd för att vidta efterföljande åtgärder, något som HRC inte har. Betydelsen av detta, om Kommittén med stöd av artikel 12 lyckas få fler länder att efterfölja fattade beslut, får framtiden utvisa. 139 General Comment 12 (1999), The right to adequate food (art. 11), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 55-62. 140 General Comment 12, The right to adequate food, s. 58. 45 4.2.1 Förväntade beslut av Kommittén med anledning av Tilläggsprotokollet – Sverige Om Sverige skulle ratificera Tilläggsprotokollet – vilka besluta kan då Kommittén förväntas fattas i förhållande till Sverige? Svaret på denna fråga beror rimligtvis på vilka klagomål som Kommittén skulle mottaga för det fall Sverige skulle ratificera Tilläggsprotokollet. Det är emellertid med stöd av den granskning Kommittén har vidtagit av Sveriges rapporter befogat att anta att innehållet i dessa korresponderar med de frågor som Sverige riskerar att möta kritik för inför Kommittén. Den senaste granskningen av Sveriges avgivna rapport vidtogs av Kommittén år 2008, vilken redogjorts för ovan. Sverige har till stor del mötts av kritik gällande olika former av diskrimineringsfrågor. Av det som framgått bör det för Sveriges del främst röra sig om beslut gällande diskrimineringsfrågor; vilka härrör sig till kön, funktionshinder, etnicitet osv. Det är emellertid inte otänkbart att frågor som rör fattigdom samt hälsovårdsfrågor kan komma att bli föremål för framställningar i händelse av ratificering av Tilläggsprotokollet. Även samers rättigheter är något som Sverige möjligtvis skulle behöva bemöta vid ett framtida ratificerande. 46 5 TILLÄGGSPROTOKOLLETS KONSEKVENSER 5.1 Tilläggsprotokollets eventuella påverkan på Sverige Av det ovan framförda framgår det att det finns motiv till varför Sverige och andra ekonomiskt utvecklade välfärdsstater har valt att inte ratificera Tilläggsprotokollet. Det är viktigt att poängtera att inga ekonomiskt utvecklade välfärdsstater, av vilka många ligger i framkant i fråga om att respektera mänskliga rättigheter, har ratificerat Tilläggsprotokollet och att endast ett fåtal har signerat det. Som nämnts ovan är Finland och Belgien de med Sverige närmast jämförbara länder som har valt att signera, dock ej ratificera, Tilläggsprotokollet. Det är även viktigt att poängtera att trots det faktum att endast utvecklingsländer samt inte utvecklade välfärdsstater har ratificerat Tilläggsprotokollet, är det endast tio av de 160 anslutna konventionsstaterna som har ratificerat Tilläggsprotokollet. Detta innebär följaktligen även att en merpart av utvecklingsländer och inte utvecklade välfärdsstater vilka är medlemsstater till ESK-konventionen har valt att inte ratificerat Tilläggsprotokollet. Vid ett ratificerande kan Tilläggsprotokollet påverka Sverige på två olika sätt; dels beroende på vilka beslut som fattas och dels genom de krav Kommittén kan komma att ställa på Sverige och dess implementering av ESKkonventionen. 5.1.1 Beslut av Kommittén Nationalencyklopedins definition av en välfärdsstat omfattar en fokusering på de offentliga välfärdsarrangemangen såsom socialförsäkringar, bidrag, sjukvård, social service och utbildning, vilka alla härrör till rättigheter som återfinns i ESK-konventionen. En ekonomiskt utvecklad välfärdsstat bör följaktligen vara en stat i vilken det offentliga har ett omfattande ansvar för att olika ESK-rättigheter åtnjuts av medborgare. Då Sverige är en stat där de offentliga har ett omfattande offentligt ansvar för välfärdsarrangemangen kan detta innebära att Sverige befarar att beslut av Kommittén indirekt kan komma att innebära krav på omprioriteringar i välfärden, eftersom välfärdsarrangemangen innefattar ESK-konventionens rättigheter. Detta kan 47 innebära att Kommittén indirekt får jurisdiktion i fråga om vilka prioriteringar Sverige bör göra med anledning av dess beslut; vilket leder till att Kommittén får ett inflyttande över Sveriges inrikespolitik. Då Sveriges motivering tenderar att anslutas till en uppfattning att ESKrättigheterna härrör till politiskt beslutsfattande innebär ett ratificerande av Tilläggsprotokollet att Kommittén ges politiskt inflyttande i Sverige. Som Sveriges utrikesminister har uttryckt är Sverige inte villigt att ratificera Tilläggsprotokollet förrän en tydlig praxis av Kommitténs beslut går att utläsa. Detta torde innebära att Sverige inte är redo att ratificera Tilläggsprotokollet förrän det går att visa vilken effekt besluten får i praktiken samt vilka frågor som behandlas; då Sverige vid ett ratificerande avser att följa Kommitténs beslut. Om Sverige inte avser att följa besluten vid ett ratificerande skulle denna praxis antagligen inte vara av betydelse för Sveriges beslut att ratificera eller inte. Att Kommittén genom Tilläggsprotokollets ratificerande kan komma att få indirekt påverkan på politiska prioriteringar kan även innebära ett inkräktande på Sveriges suveränitet, då det folkrättsliga suveränitetsbegreppet innebär en rätt för staten att undgå intervention utifrån. Suveränitetsbegreppet har fått kritik då stater har hävdat sin suveränitet för att rättfärdiga kränkningar av mänskliga rättigheter.141 Då det kan vara svårt att avgöra när en kränkning av ESK-rättigheter har begåtts bör dock skyddet av staters suveränitet kunna hävdas då ESK-rättigheter snarare berör politiska frågor än rättighetsfrågor, om inte uppenbara kränkningar av ESK-rättigheterna har begåtts. Det berör därmed frågor av slaget bästa möjliga hälsa som med definition kan vara svårt att avgöra när en kränkning begåtts, och då inte mer specifika rättigheter exempelvis diskrimineringsfrågor. Vad skulle innebörden bli om Kommittén tilläts besluta i frågor vilka resulterar i att suveräna konventionsstater i fråga inte längre äger rätt att själva besluta om vilka välfärdsfrågor som regeringen önskar prioritera framför andra. Staternas suveränitet skulle suddas ut då politiskt beslutsfattande skulle övergå till juridiskt utkrävbara rättigheter vilket ett internationellt organ, Kommittén, 141 Bring, Mahmoudi och Wrange, Sverige och Folkrätten, s. 57. 48 äger rätten att besluta över. Konsekvensen med anledning av det anförda är att staters suveränitet kan få mindre betydelse vid ett ratificerande av Tilläggsprotokollet. Med anledning av vad som framgått under avsnittet förväntade beslut av Kommittén bör man kunna förvänta sig beslut vilka i viss mån har ett samband med Milleniemålet och utrotandet av världens fattigdom, samt med diskrimineringsfrågor. Vad gäller utrotandet av fattigdom är det en fråga som Sverige kan komma att tvingas bemöta vid ett ratificerande av Tilläggsprotokollet, då Kommittén kritiserat Sverige för ökningen av barn som lever i fattigdom och antalet hemlösa. Beslut som inkräktar på svensk prioritering av välfärdsfrågor kan därmed bli en realitet vid ett eventuellt ratificerande från Sveriges sida. Ett problem som Kommittén kan komma att behöva resonera kring är hur de ska mäta vad som utgör tillräckliga åtgärder av konventionsstaten för att tillfredsställa ESK-konventionens rättigheter. Vid en granskning av staters avgivna rapporter har Kommittén tagit ställning till om det finns några omständigheter vilka inverkar negativt på statens förmåga att upprätthålla ESK-konventionens rättigheter. Dock innebär detta att Kommittén vid ett individuellt klagomål först och främst har att ta ställning till huruvida konventionsstaten har vidtagit tillräckliga åtgärder enligt artikel 2 i ESKkonventionen. Frågan är om detta konkret innebär att en individ inte får sina klagomål prövade av Kommittén för de fall landet saknar medel att förverkliga ESK-konventionens rättigheter; eller kommer alla klagomål, vilka uppfyller Tilläggsprotokollets krav på en framställning, att prövas utan hänsyn till vilket land som ställs till svars för kränkningen? Om alla klagomål tillåts utan hänsyn till vilken stat som står som svarande vid en framställning är en viktig fråga att ställa, om Kommittén kommer att ta hänsyn till staters olika förhållanden vilket därigenom kan innebära att vissa länders kränkningar bedöms lättare än andra. Är det rättssäkert att en handling eller underlåtenhet till handling bedöms som en kränkning av en rättighet av ESK-konventionen i ett land, men i ett annat land inte bedöms vara en kränkning? Innebär detta att Sverige, som har fått kommentarer från 49 Kommittén att det inte anses finnas omständigheter som hindrar Sverige från att tillämpa konventionen med full effekt – kan förvänta sig hårdare bedömning av Kommittén? Eller kommer begreppet ”minimum core content” att vara den definition Kommittén kommer att tillämpa i fråga om huruvida en kränkning har skett? Att det är många frågor som uppenbaras innebär att Kommitténs beslutsfattande är ovisst och endast framtiden kan utvisa vad resultatet blir. Att Sverige har valt att inte ratificera med stöd av det faktum att Kommitténs framtida utveckling är oviss bör därmed inte anses helt oberättigat. 5.1.2 Implementeringsproblem 5.1.2.1 Gränsland mellan juridik och politik Kommitténs kommentar i granskningen av Sveriges avgivna rapport (se ovan sida 39) gör det än mer tydligt att Sverige inte anser ESK-rättigheter vara av juridisk utkrävbar karaktär. Ett problem vid ett eventuellt ratificerande idag är att Sverige inte har införlivat alla rättigheter som finns upptagna i ESKkonventionen i den nationella rätten. Detta innebär ett problem då rättigheterna inte kan åberopas direkt inför nationella domstolar, samtidigt som en ratificering av Tilläggsprotokollet kommer att innebära att dessa kan bli föremål för prövning av en internationell instans. Som exempel på en sådan rättighet som inte uttryckligen har införlivats i den nationella rätten i Sverige är rätten till mat, en rättighet som mot bakgrund av Milleniemålet tenderar att bli en fråga av stor betydelse för Kommittén. Även det faktum att ESK-konventionen uttrycker ett gradvis förverkligande av rättigheterna i nationell lagstiftning leder till frågan om ESK-konventionens syfte var att rättigheterna skulle lagstiftas i preciserad form, vilket krävs i den nationella lagstiftningen. Detta leder till tanken att syftet med ESKkonventionen inte var att det skulle leda till juridiskt utkrävbara rättigheter. Även utformningen av artiklarna i ESK-konventionen vad gäller språkval gör det svårt att hävda att syftet med rättigheterna var att resultera i juridiskt utkrävbara rättigheter. Ett exempel på detta är artikel 12 i ESK-konventionen vilken stadgar: 50 ”Konventionsstaterna erkänner rätten för var och en att åtnjuta bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa.”142 Samt artikel 12:2 b vilken stadgar: ”De åtgärder som konventionsstaterna skall vita för att till fullo tillgodose denna rätt skall innefatta sådana åtgärder som är nödvändiga för att förbättra alla aspekter av samhällets hälsovård ...”143 För det fall en artikel är direkt tillämplig och kan åberopas inför domstol reser detta en del frågor. Vad innebär bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa? Vilka åtgärder krävs för att kravet ”förbättra” ska vara uppfyllt och till vad förhåller sig förbättringskravet? Vad är en nödvändig åtgärd? Detta är bedömningsfrågor av så vid karaktär att artikelns syfte inte rimligtvis kan ha varit att direkt tillämpas av domstol. 5.1.2.2 Lagtekniska hänsynstaganden Doktrin om svensk lagstiftningsteknik präglas av en syn att svensk lagstiftning bör präglas av fem typer av rationalitetshänsyn: politisk rationalitet, rättslig rationalitet, kulturell rationalitet, verkställighetsrationalitet och intern rationalitet.144 Inom ramen för dessa rationalitetskrav är bland annat följande faktorer av betydelse; att de mekanismer som ska tillförsäkra reformens effektiva genomförande på förhand utvärderas, att reformen är begriplig, konsistent och transparent för berörda parter samt att verkställighetsmekanismer etableras i rätt tid (politisk rationalitet), att lagstiftningen är förankrad i samhället och utgör en del av det allmänna rättsmedvetandet (kulturell rationalitet), att lagar och regler systematiskt är anpassade till varandra (intern rationalitet) och att regeln eller reglerna ifråga är verkningsfulla och på ett effektivt sätt är möjliga att verkställa (verkställighetsrationalitet).145 142 Artikel 12, SÖ 1971:41. Artikel 12:2 b, SÖ 1971:41. 143 144 Wahlgren, Peter, Lagstiftning – teknik, problem, möjligheter, Norstedts juridik, Stockholm, 2009, s. 45. 145 Ibid s. 45 ff. 51 Innebörden av en ratificering av Tilläggsprotokollet skulle i praktiken bestå i att Sverige måste tillämpa ESK-konventionen som om att denna utgjorde en del av gällande svensk rätt; vilket ESK-konventionen i sig inte gör idag. Endast de rättigheter vilka transformerats till svensk lag är en del av gällande svensk rätt. Innebörden av kravet på verkställighetsrationalitet är, som ovan framhållits, att den aktuella regeln är verkningsfull. Tilläggsprotokollet avser verka för att de rättigheter som framgår av ESK-konventionen upprätthålls genom möjligheten till individuella klagomål. En förutsättning för att ett sådant upprätthållande ska vara verkställbart är att det i svensk lagstiftning finns stöd för att upprätthålla och tillfredsställa var och en av de rättigheter som anges i ESK-konventionen. ESK-konventionens rättigheter som sådana torde emellertid i dess nuvarande vaga utformning svårligen kunna ges direkt effekt i svensk rätt, mot bakgrund av det ovan nämnda kravet på politisk rationalitet. Att en verkställighetsmekanism skulle kunna komma att införas i Sverige innan ett begriplig och transparent underliggande regelverk att tillförsäkra är på plats skulle vara politiskt irrationellt. En sådan ordning skulle inte heller stå i samklang med kravet verkställighetsorgan på skulle intern rationalitet finnas, måste – och även om ett verkställighetsrationaliteten ifrågasättas när ett sådant organ inrättas innan de rättigheter som avser tillförsäkras inte uppfyller grundläggande svenska rationalitetskrav. En grundpelare i svensk rättstillämpning är rättssäkerhet, innefattande bland annat krav på förutsebarhet.146 Inom ramen för förutsebarhetskriteriet inryms ett krav på att regler ska kunna tillämpas på ett sätt som är tydligt, begripligt och konsekvent. 147 Att välutvecklade välfärdsstater i många fall förmodligen kommit längre i sitt rättssäkerhetstänk, då medborgerliga och politiska rättigheter har prioriterats, skulle även det kunna utgöra en förklaring till det faktum att en viss skillnad går att urskilja mellan antalet ekonomisk utvecklade välfärdsstater respektive utvecklingsländer som valt att ratificera Tilläggsprotokollet. Stagandet i RF (se ovan sida 30) visar att Sverige är av samma åsikt som stadgandet i ESK-konventionens andra artikel. ESK-rättigheterna är att anse 146 147 Ibid. s. 41. Ibid. 52 som mål för den offentliga verksamheten i Sverige. Det faktum att Sverige har lagstiftat om flertalet av rättigheterna vilka återfinns i ESK-konventionen bör uppfattas som att Sverige har lagstiftat gällande alla ESK-rättigheter vilka Sverige anser vara tillräckligt preciserade för att vara juridisk utkrävbara. Det anförda innebär inte att Sverige nekar individer ESK-rättigheterna, endast att Sverige ställs inför det faktum att rättigheterna behöver vara tillräckligt preciserade för att vara lämpliga att lagstifta om i enlighet med de lagstiftningsprinciper som bör tillämpas i Sverige; för att garantera rättssäkerhet. 5.2 Hur påverkas ESK-rättigheterna i Sverige av en utebliven ratificering? Sverige har i fråga om flertalet rättigheter som finns upptagna i ESKkonventionen lagstiftat om individers skydd för dessa. Detta innebär att en individ som anser sig ha blivit kränkt och inte har erhållit fullt skydd enligt de stadgade rättigheterna under konventionen endast kan åberopa rättigheten om de återfinns i nationell lagstiftning. Återfinns i svensk rätt ett stadgande som överensstämmer med rättigheten i ESK-konventionen har individen möjlighet att pröva sin rätt inför nationella domstolar. Det är emellertid viktigt att påpeka att Sverige inte har inkorporerat ESK-konventionen som sådan, och att ESKkonventionen i sig följaktligen inte utgör nationell rätt. Om en individ anser sig ha blivit kränkt och anser att beslutet i de nationella instanserna inte överensstämmer med Sveriges internationella åtaganden, finns det ingen ytterligare instans att vända sig till. Sverige saknar således möjligheten att vända sig till en högre internationell instans för de fall individer har fått sina ESK-rättigheter kränkta. Syftet med Tilläggsprotokollet är att betona att alla mänskliga rättigheter är lika värda, att all människor ska ha rätt till alla mänskliga rättigheter samt att alla konventionsländer bör underkasta sig en internationell klagoinstans för att säkerställa rättigheternas efterlevnad. Sveriges val att inte ratificera Tilläggsprotokollet innebär därmed att individer i Sverige inte ges rätten att vända sig till en internationell instans i händelse av påstådd kränkning av en rättighet som finns upptagen i ESK-konventionen samt att Sverige visar att 53 man inte anser ESK-rättigheter vara av samma karaktär som medborgerliga och politiska rättigheter och därmed inte bör ges samma rättsliga status. Det kan framhävas att en av de främsta effekterna av Tilläggsprotokollet går i riktning mot utrotande av fattigdom, och i och med det faktum att Sverige inte uttryckligen har lagstadgat angående rätten till mat, skulle denna rättighet kunna påverkas i och med ett ratificerande av Tilläggsprotokollet. Då Sverige har mött kritik gällande såväl barnfattigdom som hemlöshet skulle ett eventuellt lagstadgande av rätten till mat vara en åtgärd vilket främjar situationen i Sverige så att åtagandena enligt ESK-konventionen uppfylls. 54 6 AVSLUTANDE KOMMENTAR Syftet med denna uppsats har varit att utreda konsekvenserna av Tilläggsprotokollets ikraftträdande, i synnerhet vad avser Tilläggsprotokollets påverkan på Sverige i händelse av ett eventuellt ratificerande. Utrotande av fattigdom, vilket utgör ett av de av FN fastslagna Milleniemålen, riktar sig primärt till utvecklingsländer, vilket innebär att beslutet att inte ratificera Tilläggsprotokollet möjligtvis kan ses som ett ställningstagande från Sveriges sida, då ett ratificerande kan ses som ett stöd till dessa länder, där de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna är mer eftersatta än i ekonomiskt utvecklade välfärdsstater. Innan Tilläggsprotokollet trädde ikraft hade Sveriges ratificering varit ett stöd till de länder som valt att ratificera Tilläggsprotokollet när det öppnades för signering, för att tillse Tilläggsprotokollets ikraftträdande och därmed en internationell individuell klagoinstans för dessa konventionsstater. Idag, när Tilläggsprotokollet har trätt ikraft, har ett ratificerande av Tilläggsprotokollet ingen betydelse för att få till stånd en individuell klagoinstans. Det faktum att Tilläggsprotokollet har trätt ikraft innebär att det åvilar varje konventionsstat att själva besluta om huruvida en individuell klagoinstans är att föredra. Dock är det inte att förringa att ett ratificerande av Tilläggsprotokollet skulle innebära ett ställningstagande från Sveriges sida på den internationella arenan för att stärka ESK-rättigheters juridiska karaktär och därmed erkänna dem som juridiska rättigheter av samma dignitet som övriga mänskliga rättigheter. Analysen i denna uppsats har kommit fram till att Sveriges oro beträffande ratificering av Tilläggsprotokollet till viss del kan anses berättigad. Detta då ett ratificerade kan komma att innebära konsekvenser för Sverige, bland annat i fråga om prioritering i välfärden, lagtekniska problem och i viss mån även med avseende på Sveriges suveränitet. Frågan är dock om de möjliga konsekvenserna bör tillmätas betydelse av sådan dignitet att de bör hindra Sverige från att ratificera Tilläggsprotokollet. 55 Då syftet med Tilläggsprotokollet är att jämställa alla mänskliga rättigheter som just rättigheter bör Sverige, som det framgångsland inom mänskliga rättigheter som Sverige av tradition visat sig vara, ställa sig frågande till de konsekvenser som ett icke ratificerande innebär. Beslutet att aktivt ställa sig frågande till Tilläggsprotokollets framtida betydelse samt valet att inte ratificera detta innebär att Sverige på den internationella arenan visar att ESKrättigheterna inte bör tillmätas innebörd av juridiskt utkrävbara rättigheter. I enlighet med vad som har framkommit i denna uppsats innebär emellertid ett ratificerande ett risktagande från Sveriges sida då konsekvenserna av Tilläggsprotokollet i dagsläget inte går att fastställa. Av vad som framgått i denna analys finns det orosmoment gällande vad ett ratificerande av Tilläggsprotokollet kan komma att innebära för Sveriges del. Av det framförda finns det möjliga konsekvenser som kan realiseras i samband med ett ratificerande av Tilläggsprotokollet. Dessa konsekvenser kan inte utvärderas innan den individuella klagoinstansens arbete har påbörjats på allvar och effekterna därav kan skönjas. Det faktum att Sverige inte har ratificerat Tilläggsprotokollet behöver inte innebära att ESK-konventionens rättigheter inte ges en prioriterad betydelse av den svenska staten. I enlighet med vad Sverige har framfört anser man inte att en internationell individuell klagoinstans är det bästa medlet för att upprätthålla efterlevnaden av ESK-rättigheterna. Det faktum att Sverige har lagstiftat om de flesta rättigheterna i ESK-konventionen talar emellertid för att ESKrättigheterna är viktiga för Sverige, precis som de medborgerliga och politiska rättigheterna. Det går därmed inte att fastställa att ställningstagandet att inte ratificera Tilläggsprotokollet innebär att Sverige inte tillmäter ESKrättigheterna en signifikant betydelse. Vad som istället kan antas är att Sverige anser ESK-rättigheterna vara av politisk karaktär och att de därmed bör innefatta ett politiskt beslutsfattande och att de inte bör ges sådan juridisk karaktär att rättigheterna bör tillämpas av domstolarna i den mån korresponderande nationell lagstiftning inte finns gällande rättigheterna. En bedömning av Kommitténs kritik visar att Sverige i många frågor respekterar ESK-rättigheterna. Eftersom Sverige idag har 56 lagstiftat gällande flertalet av ESK-konventionens rättigheter finns det inget som visar att införandet av en internationell individuell klagoinstans innebär ett större upprätthållande för ESK-rättigheterna just i Sverige. Tiden bör därmed få utvisa om dessa möjliga konsekvenser blir en realitet eller om utfallet blir det motsatta. Innan dess bör ett ratificerande av Tilläggsprotokollet för Sveriges del övervägas med försiktighet, speciellt med anledning av det faktum att de möjliga konsekvenserna kan få negativ betydelse för Sverige – utan att dessa konsekvenser på förhand kan utvärderas. 57 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING Offentligt tryck Bet. 2012/13:UU15, Mänskliga rättigheter i svensk utrikespolitik. Mot. 2009/10:U208, Tilläggsprotokollet till ESK-konventionen. Mot. 2011/12:U255, ESK-konventionen. Mot. 2012/13:U307, ESK-konventionen. [Cit. Mot. 2012/13:U307] Skr. 1997/98:89, Mänskliga rättigheter i svensk utrikespolitik. Litteratur Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Seipel, Peter, WarnlingNerep, Wiweka, Vogel, Hans-Heinrich, Finna rätt. Juristens Källmaterial och Arbetsmetoder, 11 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2010. Bring, Ove, Mahmoudi, Said och Wrange, Pål, Sverige och Folkrätten, 4 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2011. [Cit. Bring, Mahmoudi och Wrange, Sverige och Folkrätten] Donnelly, Jack, Universal Human Rights in theory and practice, 2 u, Cornell University Press, Ithaca and London, 2003. [Cit. Donnelly, Universal Human Rights in theory and practice] Eide, Asbjørn, Krause, Catarina och Rosas, Allan, Economic, Social and Cultural Rights. A textbook, 2 u, Kluwer Law International, Haag, 2001. [Cit. Eide, Krause och Rosas, Economic, Social and Cultural Rights] Esping-Andersen, Gøsta, The Three Worlds of Welfare Capitalism, Princeton University Press, Oxford, 1990. Fisher, David I, Mänskliga rättigheter, En introduktion, 6 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2012. [Cit. Fisher, Mänskliga rättigheter] 58 Krause, Catarina och Scheinin, Martin, International Protection of Human Rights: A Textbook, Åbo Akademi University Institute for Human Rights, Åbo, 2009. [Cit. Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights] Langford, Malcolm, Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, New York, 2008. [Cit. Langford, Social Rights Jurisprudence] Moeckli, Daniel, Shah, Sangeeta & Sivakumaran, Sandesh, International Human Rights Law, Oxford University press, New York, 2010. [Cit. Moeckli, Shah och Sivakumaran, International Human Rights Law] Odello, Mark och Seatzu, Francesco, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, The Law, Process and Practice, Routledge, London, 2013. [Cit. Odello och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights] Pollis, Adamantia och Schwab, Peter, Human rights: Cultural and Ideological Perspectives, Praeger, New York, 1979. [Cit. Pollis och Schwab, Human rights: Cultural and Ideological Perspectives] Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 2 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2007. Wahlgren, Peter, Lagstiftning – teknik, problem, möjligheter, Norstedts juridik, Stockholm, 2009. [Cit. Wahlgren, Lagstiftning] Artiklar Alston, Philip och Quinn, Gerard, The Nature and Scope of State Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, Vol. 9, Nr. 2, Maj 1987, s. 156-229. [Cit. Alston och Quinn, The nature and Scope of State Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights] Courtis, Christian, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability, International 59 Commission of Jurists, Geneve, 2008. [Cit. Courtis, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability] Elektroniska källor Gabelic, Alexander, Bergh, Lisa, Klevenås, Lena, Erkänn att mat är en mänsklig rättighet, 21 januari 2011, Svenska FN förbundet, ”http://www.fn.se/press/arkiv/2011/erkann-att-mat-ar-en-mansklig-rattighet/”, 2013-08-30. Hirschfeldt, Johan, Regeringsformen 1 kap. 2 § lagkommentar not 5, 5 september 2013, Karnov Internet. www.ne.se, ”utvecklingsland” samt ”välfärdsstat”, 2013-07-29. Rättsfallsförteckning RÅ 1974:121. Övrigt material Bildt, Carl, Svar på fråga 2008/09:445, Ratificering av tilläggsprotokollet till ESK-rättigheterna, 13 januari 2009. Ceballos, Bodil, Skriftlig fråga 2008/09:445, Ratificering av tilläggsprotokollet till ESK-rättigheterna, 22 december 2008, samt, Hedström Lotta, Interpellation 2012/13:115, Fattigdomsbekämpning genom ett tilläggsprotokoll till ESK-konventionen, 13 november 2012. [Cit. Hedström, Fattigdomsbekämpning genom ett tilläggsprotokoll till ESK-konvention] Sweden’s report on compliance with the UN Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, juni 2013. [Cit. Sweden’s report on compliance with the UN Covenant on Economic, Social and Cultural Rights] 60 INTERNATIONELLT MATERIAL Förenta nationerna Status of Ratification, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights of the United Nations, United Nations Treaty Series, vol. 993, s. 3. Status of Ratification, Optional Protocol to the International Convenant on Civil and Political Rights of the United Nations, United Nations Treaty Series, vol. 999, s. 171. Status of Ratification, Optional Protocol to the International Convention on Economic, Social and Cultural Rights, UN Doc.A/63/43, 2009. World Conference on Human Rights, Vienna Declaration and Programme of Action, UN doc.A/CONF.157/23, 1993. ESK-Kommittén General Comments adopted by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Introduction: the purpose of general comments, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 1. General Comment 1 (1989), Reporting by State Parties, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 1-3. [Cit. General Comment 1, Reporting by State Parties] General Comment 3 (1990), The nature of State parties’ obligations (art. 2, para 1, of the Covenant), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 7-10. [Cit. General Comment 3, The nature of State parties’ obligations] General Comment 12 (1999), The right to adequate food (art. 11), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 55-62. [Cit. General Comment 12, The right to adequate food] General Comment 14 (2000), The right to the highest attainable standard of health (art. 12), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol.I), s. 78-97. 61 Consideration of reports submitted by state parties under articles 16 and 17 of the Covenant. Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. UN E/C.12/SWE/CO/5, 2008. [Cit. Consideration of reports, UN E/C.12/SWE/CO/5] Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Report on the forty-sixth and forty-seventh session, UN E/C.12/2011/3, 2011. [Cit. Report on the fortysixth and forty-seventh session, UN E/C.12/2011/3] Resolutioner ECOSOC Resolution 1988/4, 24 maj 1988. Traktat SÖ 1971:41 Internationell konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, nytryck [Cit. SÖ 1971:41] SÖ 1971:42 Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, nytryck [Cit. SÖ 1971:42] SÖ 1971:43 Fakultativt protokoll till internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, nytryck [Cit. SÖ 1971:43] 62