1 2016-07-08 Preklusionsregler och omsorg vid offentlig upphandling Av Jörgen Hettne, docent i EU-rätt vid Institutionen för handelsrätt, Lunds universitet Innehållsförteckning 1. Uppdrag ........................................................................................................................................... 1 2. Inledning .......................................................................................................................................... 2 3. Medlemsstaternas processuella autonomi ......................................................................................... 3 4. Särskilt om preklusionsbestämmelser ............................................................................................... 4 5. Allmänna principer om aktsamhet och omsorg vid offentlig upphandling ......................................... 7 6. Direktivkonform tolkning ............................................................................................................... 11 7. Slutsatser ....................................................................................................................................... 15 1. Uppdrag Jag har av SKL Kommentus Inköpscentral AB erhållit uppdrag att författa ett rättsutlåtande som diskuterar i vilken utsträckning EU:s rättsmedelsdirektiv förutsätter att medlemsstaterna inför preklusionsregler i sin upphandlingslagstiftning som hindrar att överprövningar sker som är oförenliga med rättsmedelsdirektivens syfte. I synnerhet ska undersökas vad som gäller om sådana preklusionsregler saknas mot bakgrund av principen om direktivkonform tolkning. Föreliggande utlåtande utgör redovisning av uppdraget. 2 2. Inledning Syftet med rättsmedelsdirektiven1 är, i likhet med EU:s upphandlingsdirektiv i övrigt, att öppna det offentliga upphandlingsområdet för konkurrens mellan medlemsstaterna. Detta sker genom att strukturella garantier inrättas (förfaranderegler) som framför allt syftar till ökad insyn och icke diskriminering. Ett väsentligt inslag i dessa strukturella garantier är att snabba och effektiva rättsmedel står till förfogande vid överträdelser av EU:s regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning som genomför sådana regler. 2 Kraven på rättsmedel kompletterar och förstärker härigenom kraven på likabehandling och insyn, eftersom fall av otillåten särbehandling kan avslöjas och granskas av domstolar och tillsynsmyndigheter.3 Enligt rättsmedelsdirektiven ska medlemsstaterna inrätta lämpliga förfaranden så att beslut i strid med upphandlingsbestämmelserna kan upphävas och ersättning ges till dem som skadas av överträdelserna. Möjligheten till rättelse och skadestånd grundas således på likartade syften. Både möjligheten att kräva rättelse och söka skadestånd ska ytterst bidra till en korrekt tillämpning av regelverket. Precis som inom konkurrensrätten, 4 har EU-lagstiftaren härigenom sökt stimulera s.k. private enforcement, dvs. att enskilda som har intresse av att reglerna tillämpas korrekt ges möjlighet att vidta rättsliga åtgärder om de inte respekteras. En skillnad som inte ska bortses från är dock att i motsats till konkurrensrätten är upphandlande myndigheter inte privata företag, med eget kapital, utan offentliga organ med offentlig finansiering.5 Ogrundade klagomål vid offentlig upphandling och de tidsutdräkter och kostnader som detta för med sig belastar den offentliga budgeten. Skadeståndsmöjligheten, precis som andra rättsmedel som är tillgängliga för enskilda, måste därför på ett annat sätt än inom konkurrensrätten vägas mot effektivitetsintressen, dvs. att regelverket i stort fungerar som det är tänkt.6 1 Se rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg och anläggningsarbeten, rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 2 Jfr ingressen till direktiv 89/665. 3 Jfr Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Norstedts Juridik 2008, s. 128. 4 Se i synnerhet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser. 5 Jfr Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Studies in European Economic Law and Regulation, Springer 2016, e-bok, loc. 899. 6 Ibid., loc. 1002. 3 EU-domstolen har mot denna bakgrund betonat att rättsprocesser som inte bidrar till, utan tvärtom försvårar för, uppfyllandet av de allmänna intressen som eftersträvas med EU:s upphandlingsdirektiv, inte är tillåtna. 3. Medlemsstaternas processuella autonomi Även om det har införts särskilda rättsmedelsdirektiv på upphandlingsområdet, har medlemsstaterna en relativt stor frihet att själva sörja för att målen i direktiven uppnås. På det processuella området tas stor hänsyn till medlemsstaternas olika rättstraditioner. Utgångspunkten är att EU-rätten i princip inte reglerar medlemsstaternas processuella regler. Att särskilda rättsmedelsdirektiv har beslutats på upphandlingsområdet beror på att det på 1970- och 1980-talet konstaterades föreligga en påtaglig brist i medlemsstaterna när det gällde att säkerställa efterlevnaden av de materiella upphandlingsreglerna. Det första rättsmedelsdirektivet från 1989 var därför mycket målinriktat och innehöll få precisa instruktioner. Även efter de ändringar som infördes 2007 kvarstår ett stort handlingsutrymme för medlemsstaterna, särskilt när det gäller utformningen av skadeståndsansvar vid offentlig upphandling, men också beträffande frågor om t.ex. tidsfrister och preklusion. Medlemsstaternas handlingsutrymme begränsas dock, förutom av rättsmedelsdirektiven, av de grundläggande EU-rättsliga principerna avseende likvärdighet och effektivitet. Domstolen fastställde redan i mål 45/76 Comet BV mot Produktschap voor Siergewassen 7 att medlemsstaternas processuella regler varken får vara mindre förmånliga än dem som avser liknande situationer enligt nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra utövandet av de rättigheter som följer av unionsrätten i praktiken omöjligt eller orimligt svårt (effektivitetsprincipen). Likvärdighetsprincipen kan beskrivas som ett krav på icke-diskriminering när det gäller möjligheten att göra gällande nationella och EU-rättsliga rättigheter. Tillämpningen av likvärdighetsprincipen kan delas upp i två steg. För det första krävs att det verkligen finns en jämförbar nationell situation. Saknas en sådan jämförelsepunkt kan inte diskriminering (brist på likvärdighet) konstateras. Om det är möjligt att göra en jämförelse prövas sedan om likvärdighetskravet är uppfyllt.8 När det gäller de svenska upphandlingsreglerna och det frågor som berörs i detta utlåtande har effektivitetsprincipen störst betydelse. Denna ska, oberoende av likvärdighetsprincipen, säkerställa 7 EU:C:1976:191. Jfr Hettne, J. & Otken Eriksson, I. (red.), EU-rättslig metod – Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2 u, Norstedts Juridik 2011, s.197. 88 4 EU-rättens genomslag. 9 Effektivitetsprincipen ska inte bara betraktas i ett individuellt rättighetsperspektiv (subjective rights) utan det som i grunden eftersträvas är en enhetlig tillämpning av EU-rätten. 10 Effektivitetstestet är därför inte enbart till för att skydda enskilda intressen utan syftar till att uppnå de målsättningar som eftersträvas i EU-rätten. Den nationella processrätten ska alltså bidra till förverkligandet av de EU-rättsliga målsättningar som eftersträvas. Detta hindrar dock inte att den nationella processrätten kan innehålla godtagbara begränsningar, som hindrar EU-rättens genomslag. Syftet med de nationella begränsningarna kan vara så viktigt att upprätthållandet av det väger tyngre än att EU-reglerna tillämpas fullt ut. Ett exempel på tungt vägande intressen kan vara rättssäkerhetsaspekter av olika slag, t.ex. res judicata.11 I dessa fall krävs alltså en avvägning mellan ett intresse som skyddas i den nationella rättsordningen och EUrättens anspråk på effektivt genomslag. För att ett skyddsvärt nationellt intresse ska väga tyngre än det EU-rättsliga fordras i regel att det grundas på principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättssystem. Det nationella intresset är då skyddsvärt även enligt EU-rätten.12 4. Särskilt om preklusionsbestämmelser Ett fall då avvägningar ofta behöver göras är när processuella tidsfrister och preklusionsbestämmelser lägger hinder i vägen för EU-rättsliga anspråk. Sådana frister och bestämmelser bidrar till förutsebara och effektiva förfaranden, vilket överensstämmer med principen om rättssäkerhet. Detta är viktigt, inte minst på upphandlingsområdet. EU-domstolen har dock konstaterat att nationella preklusionsbestämmelser kan innebära att det blir orimligt svårt för anbudsgivare eller anbudssökande att göra gällande sina processuella rättigheter enligt rättsmedelsdirektiven. Så är fallet om de oegentligheter i förfarandet som den sökande vill angripa inte var möjliga att upptäcka inom den tid som klander var tillåtet. EU-domstolen har sålunda uttryckt att direktiv 89/665, och särskilt artikel 1.1 och 1.3 i detta, utgör hinder för att en nationell preklusionsbestämmelse tillämpas så att en anbudsgivare förvägras rätten till prövning vad avser valet av upphandlingsförfarande eller uppskattningen av värdet av kontraktet, när den upphandlande myndigheten inte på ett tydligt sätt har försett anbudsgivaren med relevant information i detta avseende. Samma bestämmelser i direktivet utgör, enligt domstolen, hinder mot att en sådan bestämmelse generellt utsträcks till att omfatta prövning av beslut som fattats av den upphandlande myndigheten, däribland beslut som fattats under upphandlingsförfarandet efter det att denna preklusionsfrist löpt ut.13 Ett annat preklusionsskäl som har ansetts motverka syftet med 9 Ibid., s. 199. Jfr Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Studies in European Economic Law and Regulation, Springer 2016, e-bok, loc. 1323. 11 Jfr mål C-234/04 Kapferer, EU:C:2006:178, punkt 22, mål C-2/08, Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, punkt 23, mål C-507/08, kommissionen/Slovakien, EU:C:2010:802, punkt 60, och mål C-213/13, Impresa Pizzarotti, EU:C:2014:2067, punkt 59. 12 Se mål C-430/93 och C-431/93, van Schijndel, EU:C:1995:441, punkt 19 ff. 13 Mål C‑241/06, Lämmerzahl, EU:C:2007:597. 10 5 rättsmedelsdirektiven är då en medlemsstat har infört obligatoriska krav på hänskjutande till en förlikningskommitté innan de rättsmedel som framgår av direktiven får utnyttjas.14 Om preklusionsbestämmelserna är klart och tydligt utformade och inte gör det orimligt svårt för sökanden att tillvarata sina rättigheter är de dock tillåtna och, vilket berörs närmare nedan, nödvändiga för att syftet med rättsmedelsdirektiven ska kunna uppnås. I mål C-470/99, UniversaleBau,15 anförde EU-domstolen sålunda. ”71 Inledningsvis skall anges att syftet med direktiv 89/665 är att säkerställa att effektiva rättsmedel står till buds i alla medlemsstater i händelse av överträdelse av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomförandet av sådana regler, för att säkra en effektiv tillämpning av direktiv om samordning av förfaranden för offentlig upphandling. Direktiv 89/665 innehåller emellertid inga bestämmelser som särskilt hänför sig till fristerna för den prövning som avses införas genom direktivet. Dessa frister skall således fastställas i varje medlemsstats interna rättsordning. 72 Eftersom det är fråga om förfaranden för att väcka talan som är avsedda att tillvarata rättigheter som följer av gemenskapsrätten och som tillkommer anbudssökande och anbudsgivare som förfördelats genom beslut av upphandlande myndigheter, skall dessa förfaranden emellertid inte förta den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665. 73 En granskning skall därför göras av om sådana bestämmelser som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, mot bakgrund av syftet med det ovannämnda direktivet, är till men för de rättigheter för enskilda som följer av gemenskapsrätten. 74 Det skall härvid erinras om att, såsom framgår av första och andra skälet i direktiv 89/665 är dess ändamål att stärka gällande bestämmelser på såväl nationell som gemenskapsnivå för att säkra att direktiven om offentlig upphandling tillämpas effektivt, i synnerhet i ett skede då överträdelser kan korrigeras. Det är i detta syfte som medlemsstaterna i artikel 1.1 i direktiv 89/665 åläggs en skyldighet att säkerställa att en upphandlande myndighets rättsstridiga beslut kan prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt. 75 Ett fullständigt uppnående av målet för direktiv 89/665 skulle emellertid äventyras om anbudssökande och anbudsgivare tilläts att åberopa överträdelser av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet, eftersom den upphandlande myndigheten då skulle tvingas att börja om hela förfarandet för att korrigera överträdelserna. 76 Det skall i övrigt beaktas att det i princip är förenligt med den effektivitetsprincip som följer av direktiv 89/665 att fastställa skäliga tidsfrister för att väcka talan vid äventyr av preklusion, eftersom ett sådant fastställande utgör en tillämpning av den grundläggande principen om rättssäkerhet […]. 77 Av vad anförts följer att sådana frister som dem som är i fråga i målet vid den nationella domstolen framstår som skäliga med hänsyn till målen för direktiv 89/665, såsom dessa beskrivs i punkt 74 i denna dom och till rättssäkerhetsprincipen. 14 15 Mål C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner m.fl., EU:C:2003:362. EU:C:2002:746. 6 78 Det finns vidare inget tvivel om att sådana sanktionsåtgärder som preklusion kan säkerställa att upphandlande myndigheters rättsstridiga beslut påtalas och korrigeras så snart de berörda får kännedom om dem, vilket överensstämmer med både målen för direktiv 89/665 och rättssäkerhetsprincipen.” Detta synsätt kom till ännu tydligare uttryck i mål C-230/02, Grossmann Air Service,16 där EUdomstolen klargjorde att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiv 89/665 inte är uppfyllda när en person inte ansöker om prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet trots att han anser att specifikationerna är diskriminerande för honom, eftersom de hindrar honom från att avge ett godtagbart anbud i det ifrågavarande upphandlingsförfarandet, utan i stället inväntar delgivningen av beslutet att tilldela upphandlingsavtalet innan han ansöker om att den behöriga myndigheten ska pröva detta beslut med motiveringen att specifikationerna är diskriminerande för honom. Domstolen menade att ett sådant förfaringssätt kan vara till skada för tillämpningen av gemenskapsdirektiven om förfarandet vid offentlig upphandling, eftersom det utan objektiva skäl kan försena inledningen av de prövningsförfaranden som ålagts medlemsstaterna genom direktiv 89/665. Den menade vidare att det inte var till skada för den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665 om någon som inte har deltagit i den offentliga upphandlingen och inte heller sökt prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet, vid dessa förhållanden anses sakna intresse av att tilldelas det ifrågavarande avtalet och därmed att söka sådan prövning som föreskrivs i det ovannämnda direktivet. Professor Christopher Bovis17 har sammanfattat rättsläget på följande sätt: “It must be pointed out that the fact that a person does not seek review of a decision of the contracting authority determining the specifications of an invitation to tender which in his view discriminate against him, in so far as they effectively disqualify him from participating in the award procedure for the contract at issue, but awaits notification of the decision awarding the contract and then challenges it before the body responsible, on the ground specifically that those specifications are discriminatory, indicates a conduct which is incompatible with the spirit and objective of the Remedies Directive 89/ 665. Such conduct, in so far as it may delay, without any objective reason, the commencement of the review procedures which Member States were required to institute by Directive 89/ 665 impairs the effective implementation of the Community Directives on the award of public contracts.” Den slutsats som kan dras är till att börja med att medlemsstaterna får införa preklusionsbestämmelser för att begränsa antalet överprövningar vid offentlig upphandling. EUdomstolen har här gjort en avvägning mellan intresset av ett snabbt och effektivt förfarande (allmänna intresset) och de enskilda leverantörernas möjlighet att klaga då de är missnöjda (enskilda intresset). Det skulle kunna tänkas att medlemsstaterna, som här har ett stort 16 17 EU:C:2004:93, se punkt 37-39 Bovis, C.,, The Law of EU Public Procurement, Elgar 2015, s. 522-523. 7 handlingsutrymme, får men inte är skyldiga att införa preklusionsfrister. EU-domstolen har emellertid som framgått gått längre än så och förklarat att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiv 89/665 inte är uppfyllda i frånvaro av sådana regler, vilket naturligtvis inte utesluter att det finns andra sätt att uppfylla skyndsamhets- och effektivitetsmålen än genom lagstadgade preklusionsbestämmelser. 5. Allmänna principer om aktsamhet och omsorg vid offentlig upphandling I EU-domstolens resonemang kan alltså utläsas en skyldighet för anbudsgivare och anbudssökande att undvika att i onödan förlänga upphandlingsförfarandet och öka kostnaderna i den offentliga bugeten. Deras rätt att klaga på oegentligheter måste vägas mot det allmänna intresset av ett skyndsamt och effektivt upphandlingsförfarande. Detta är i linje med allmänna skadeståndsrättsliga principer om aktsamhet och skyldighet att begränsa sin egen skada. Som anfördes inledningsvis grundas möjligheten till rättelse och skadestånd på samma syften i rättsmedelsdirektiven och centralt för hela EU:s rättsmedelsreglering är skaderekvisitet i artikel 1.3 i direktiv 89/665, dvs. att den som begär överprövning ska ha skadats eller riskera att skadas av en påstådd överträdelse. I det ovannämnda målet C-230/02, Grossmann Air Service erinrade EU-domstolen om att medlemsstaterna enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 är skyldiga att tillse att prövningsförfarande med detaljerade regler som medlemsstaterna bestämt införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse av gemenskapsrättens bestämmelser om offentlig upphandling eller av nationella genomföranderegler avseende denna. Härav följer att medlemsstaterna inte är skyldiga att se till att de nämnda prövningsförfarandena kan utnyttjas av var och en som önskar tilldelas ett offentligt upphandlingskontrakt, utan de kan kräva att den berörda personen ska ha skadats eller riskerar att skadas av den överträdelse som han eller hon gör gällande. 18 Skadeståndsrättsliga principer har sålunda relevans vid tolkning av alla bestämmelser i rättsmedelsdirektiven, inte bara vid en skadeståndsbedömning. När det gäller skadeståndsansvaret inom EU:s upphandlingsrätt kan noteras en tydlig tendens till europeisering, dvs. att en unionsrättsligt baserad skadeståndsrätt successivt växer fram. 19 EUdomstolen har förklarat att det inte föreligger några principiella skillnader mellan medlemsländernas allmänna skadeståndsrättsliga ansvar för överträdelser av EU-rätten och den specifika skadeståndsskyldighet som kommer till uttryck i rättsmedelsdirektiven. I mål C-568/08, 18 EU:C:2004:93, se punkt 25-26. Se även mål C-249/01, Hackermüller, EU:C:2003:359, punkt 18. Jfr Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Studies in European Economic Law and Regulation, Springer 2016, e-bok, Loc. 5361. 19 8 Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl.20 slog EU-domstolen fast att i artikel 2.1 c i direktiv 89/665 anges tydligt att medlemsstaterna ska se till att det är möjligt att få skadestånd vid överträdelse av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling. I bestämmelsen preciseras emellertid inte villkoren för att en upphandlande myndighet ska hållas ansvarig och inte heller med vilket belopp det eventuella skadeståndet ska utges. Denna bestämmelse utgör emellertid enligt domstolen en konkretisering av principen om statens ansvar för skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av unionsrätten som kan tillskrivas staten. Enligt rättspraxis som utvecklats efter antagandet av direktiv 89/665, men som därefter är att anse som fast rättspraxis, är denna princip en inneboende del av unionens rättsordning. Det ska framhållas att även medlemsstaternas skadeståndsskyldighet bör ses i ett effektivitetsperspektiv och ska alltså bidra till en korrekt och enhetlig EU-rättslig tillämpning. Detta framgår redan av EU-domstolen första avgörande om statsskadestånd i målet Francovich och Bonifaci m.fl. mot Italien.21 När det gällde möjligheten till skadestånd uttalade domstolen att ”gemenskapsreglernas fulla verkan skulle riskeras och skyddet för de rättigheter som dessa ger upphov till skulle försvagas, om enskilda parter inte hade möjlighet att få skadestånd när deras rättigheter kränks genom att en medlemsstat bryter mot gemenskapsrätten” (punkt 33 i domen). Domstolen anförde vidare att ”möjligheten att få skadestånd från en medlemsstat är särskilt nödvändigt när, såsom i detta fall, den fulla verkan av gemenskapsreglerna är avhängiga av ett handlande från statens sida och då följaktligen, vid underlåtenhet att företa en sådan handling, enskilda inte vid nationella domstolar kan göra gällande rättigheter som de tillerkänts av gemenskapsrätten” (punkt 34). Av detta drog domstolen slutsatsen att ”principen att en stat är ansvarig för skada som enskilda vållas till följd av överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas staten är nära förbunden med systemet i fördraget” (punkt 35). Skadeståndsskyldigheten kunde också enligt domstolen härledas från principen om lojalt samarbete i artikel 5 (nu artikel 4.3 FEU). Medlemsstaterna är enligt denna princip skyldiga att säkerställa EU-rättens genomslag inom ramen för de nationella rättssystemen. Enligt fast rättspraxis22 krävs det för att en medlemsstat ska vara skadeståndsskyldig för skador som har vållats enskilda genom en överträdelse av unionsrätten att • den rättsregel som har överträtts har till syfte att ge enskilda rättigheter, • att överträdelsen är tillräckligt klar, och • att det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen av den skyldighet som åvilar medlemsstaten och den skada som de drabbade personerna har lidit. 20 EU:C:2010:751, punkterna 86-87. Jfr även Högsta domstolens dom från 18 maj 2016, Regionförbundet Gävleborg och Bergfors distribution (T 3852-14), punkt 13. 21 Målen C-6/90 och 9/90, Francovich, EU:C:1991:428. 22 Se bl.a. målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame, mål C-5/94, Hedley Lomas, EU:C:1996:205, punkt 25 och mål C-424/97, Haim, EU:C:2000:357, punkt 36, och mål C-63/01, Evans, EU:C:2003:650, punkt 83. 9 Även om skadeståndsskyldigheten direkt grundar sig på EU-rätten, anvisar EU-rätten inte några särskilda processuella regler som skall tillämpas. I avsaknad av sådana bestämmelser ankommer det, som ovan har redovisats, på varje medlemsstats interna rättsordning att fastställa de processuella villkoren för förfaranden som är avsedda att tillvarata rättigheter för enskilda (den processuella autonomin). Dessa förfaranden får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller i praktiken göra det omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).23 Av särskilt intresse i detta sammanhang är att EU-domstolen har fastställt vissa begränsningar i skadeståndsskyldigheten. 24 Gemensamt för dessa är att de ger uttryck för principer som är gemensamma för medlemsstaterna och därmed får anses förenliga med både likvärdighets- och effektivitetsprincipen. De allmänna rättsprinciper som är gemensamma för medlemsstaterna är nämligen en del av EU-rätten och måste därför respekteras av EU-domstolen.25 EU-domstolen har sålunda uttalat att den nationella domstolen, för att fastställa den ersättningsgilla skadan, kan undersöka om den skadelidande personen har visat rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller för att begränsa dess omfattning och särskilt om denne i god tid har använt sig av alla de rättsmedel som står till hans förfogande. 26 Detta betyder att det nödvändiga kausalsambandet inte anses föreligga, eftersom den som påstår sig ha lidit skada själv har medverkat till den.27 Detta synsätt är också förenligt med svenska förhållanden. Allmänt inom den svenska skadeståndsrätten gäller en skyldighet att om möjligt och med rimliga insatser begränsa skador som uppkommit.28 23 Se t.ex. dom av den 10 juli 1997 i mål C-261/95, Palmisani, EU:C:1997:351, punkt 27. EU-domstolen har t.ex. påpekat att unionsrätten inte hindrar nationella domstolar från att övervaka att skyddet för de rättigheter som unionsrätten ger inte leder till en obehörig vinst för rättighetsinnehavarna (mål 238/78, Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen, punkt 14, mål 68/79, Just, punkt 26, och de förenade målen C-441/98 och C-442/98, punkt 31). Domstolen har även accepterat principen som erkänns i de flesta av medlemsstaternas rättssystem att en enskild inte skall dra nytta av sitt eget rättsstridiga handlande om detta styrkts (mål 39/72, kommissionen mot Italien, punkt 10). Den nationella domstolen har slutligen rätt att beakta det ekonomiska och rättsliga sammanhang som parterna befinner sig i samt vardera avtalspartens förhandlingsstyrka och handlande (mål C-453/99, Courage och Crehan). 25 Jfr Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, Norstedts Juridik 2008, kap. 6. 26 Se dom av den 5 mars 1996 i målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame, REG 1996, s. I1029, punkt 84. 27 Se Gutman, K., “The Evolution of the Action for Damages Against the European Union and Its Place in the System of Judicial Protection” (2011) 48 C.M.L. Rev och Lenaerts, K; Maselis, I; Gutman, K, EU Procedural Law, Oxford University Press 2014, e-bok, loc. 14095-14098 och 20103-20112. 28 Denna praxis har bekräftats t.ex. av Svea Hovrätt i en dom den 15 februari 2011 i mål nr T 3328-10. I domen sägs bl.a. följande: ”Hovrätten finner att [bolaget] genom sitt agerande försuttit en möjlighet att åstadkomma rättelse som det rimligen kan krävas att bolaget skulle ha använt sig av och att bolaget därigenom inte utnyttjat de till buds stående rättsmedlen att begränsa sin skada.” Se även se Hentze, M. och Sylvén, H., Offentlig upphandling, 1998, s. 364 samt Karnov, svensk lagsamling med kommentar (Eskil Nord), kommentar till 16 kap. 20 § LOU. 24 10 Som antytts verkar det dock finnas en omsorgsskyldighet i upphandlingsförfarandet även oberoende av själva skadeståndsbedömningen, vilket kan förklaras av att skaderekvisitet har central betydelse i rättsmedelsdirektiven. EU-domstolen har också i några fall gett uttryck för en sådan självständig omsorgsprincip vid tolkning av upphandlingsrätten. I mål 599/10 SAG ELV Slovensko 29 anförde EU-domstolen angående möjlighet för anbudsgivare att komplettera sitt anbud (punkt 38) att: ” [Anbudssökandena] kan för övrigt inte framföra kritik mot att det saknas en sådan skyldighet för den upphandlande myndigheten, eftersom det förhållandet att anbudet är oklart endast beror på att de, vid formuleringen av anbudet, har brustit i sin omsorgsplikt, vilken gäller för de berörda anbudssökandena liksom för övriga anbudssökande.”30 EU-domstolen uttalade sig även i målet C-538/13, eVigilo om anbudsgivares omsorgsplikt.31 ”53 Tilldelningskriterierna ska anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget och om de är obegripliga eller brister i klarhet kan detta innebära ett åsidosättande av direktiv 2004/18. 54 I punkt 42 i dom SIAC Construction (C-19/00, EU:C:2001:553) slog domstolen fast att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i förfrågningsunderlaget eller i meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. 55 Härav framgår att det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida anbudsgivaren faktiskt inte kunde förstå tilldelningskriterierna, eller om denne borde ha förstått dem med utgångspunkt i hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare hade uppfattat situationen. 56 Vid denna undersökning ska det beaktas att den aktuella anbudsgivaren och övriga anbudsgivare kunde lämna anbud och att den aktuella anbudsgivaren inte begärt några förtydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades. Av omsorgsplikten följer alltså en skyldighet att bl.a. påtala för den upphandlande myndigheten om ett krav är otydligt. Anbudsgivare som inte visar normal omsorg kan t.ex. inte efter att tilldelningsbeslut meddelats påstå att de inte kunde lämna anbud på grund av oklarheter i förfrågningsunderlaget. Av rättssäkerhetsprincipen följer dock att tidpunkten då en leverantör fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda bristen måste beaktas (punkt 52 i målet C-538/13, eVigilo, ovan). En slutsats som kan dras härav är att det kan krävas av en anbudsgivare att denne visar omsorg för att härigenom säkerställa att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i rättsmedelsdirektiven och LOU blir uppfyllda. 29 EU:C:2012:191. Min kursivering. 31 EU:C:2015:166, min kursivering. 30 11 6. Direktivkonform tolkning En förklaring till att leverantörerna har en omsorgsplikt enligt EU-domstolens rättspraxis är att upphandlingsprocessen inte kan betraktas utifrån ett renodlat rättighetsperspektiv. Den enskildes möjlighet att begära överprövning ska enligt EU-domstolen begränsas när en talan förfelar syftet med upphandlingsrätten. En fråga som aktualiseras är dock om det är bara den svenska lagstiftaren som har att säkerställa att det inte sker överprövningar i strid med rättsmedelsdirektivet eller om denna skyldighet också åvilar svenska domstolar vid tillämpning av de svenska upphandlingsreglerna i enskilda fall. Nationella domstolar och myndigheter 32 har enligt EU-domstolens rättspraxis en skyldighet att tolka den nationella rätten EU-konformt, dvs. i enlighet med de skyldigheter som följer av ett direktiv. I mål 106/89 Marleasing (punkt 8) uttalade EU-domstolen att: ”[D]en skyldighet för medlemsstaterna som följer av ett direktiv att uppnå det resultat som föreskrivs i direktivet och deras förpliktelse enligt artikel [4.3 FEU] att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet. Härav följer att den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med [artikel 288 tredje stycket FEUF].33 I sin dom i förenade målen C-397/01-C-403/01 Pfeiffer m.fl. tydliggjorde domstolen att principen om direktivkonform tolkning, även om den i första hand rör bestämmelser i nationell rätt som antagits för att införliva ett direktiv, inte är begränsad till tolkningen av dessa bestämmelser, utan att den nationella domstolen måste beakta hela den nationella rätten för att bedöma i vilken mån den kan tillämpas utan att det leder till ett resultat som strider mot det som eftersträvas genom direktivet.34 Denna skyldighet innebär alltså att myndigheter och domstolar ska ge största möjliga effekt åt direktivets bestämmelser, vilket kan få konsekvenser också för enskilda rättssubjekt. Det ska tilläggas att dessa krav på direktivkonform tolkning placerar nationella domstolar, och naturligtvis i vissa fall även myndigheter, i en svår situation. De ska säkerställa EU-rättens genomslag samtidigt 32 Se särskilt mål C-218/01, Henkel, EU:C:2004:88, punkt 60. Min kursivering, EU:C:1990:395. 34 Se de förenade målen C-397/01–C-403/01 Bernhard Pfeiffer m.fl. mot Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV, EU:C:2004:584. 33 12 som de är en del av eller har anknytning till den nationella förvaltningen. De har som framgått en skyldighet att tolka den nationella rätten mot bakgrund av ett direktivs ordalydelse och syfte, även om det naturligtvis inte kan bli fråga om att träda i den felande lagstiftarens ställe. 35 De ska korrigera tolkningen av nationell rätt med fullt utnyttjande av den bedömningsfrihet som de har enligt sin egen rättsordning, i överensstämmelse med unionsrättens krav.36 Skyldigheten grundas således alltid på den nationella rätten och kan därför begränsas av de tolkningsmöjligheter som den erbjuder. Ett skäl till att en direktivkonform tolkning inte är möjlig kan vara att den nationella bestämmelsen är så klar och precis att en direktivkonform tolkning uppenbarligen skulle strida mot dess lydelse (gapet mellan direktivet och den nationella lagstiftningen är för stort). Den nationella domstolens skyldighet att beakta ett direktivs innehåll vid tolkningen och tillämpningen av relevanta bestämmelser i nationell rätt kan inte tjäna som grund för att nationell rätt tolkas contra legem.37 När diskrepansen mellan direktivtexten och den nationella rätten, inbegripet dess tolkningsutrymme, inte kan överbryggas utan att enskilda får utstå oförutsedda rättsförluster gör sig dessutom rättssäkerhetsskäl så starkt gällande att en direktivkonform tolkning inte kan tillåtas.38 En direktivkonform tolkning får alltså inte medföra att den nationella domstolen ålägger enskilda en ny ”skyldighet”. Den får inte heller, på grundval av ett direktiv och i avsaknad av en lag för dess genomförande, fastställa eller skärpa ett straffrättsligt ansvar för personer som handlar i strid med dess bestämmelser. 39 När enskilda riskerar att drabbas av denna typ av rättsliga förändringar i förhållande till det nationella rättsläget, förväntas nationella domstolar iaktta större försiktighet och mer noggrant respektera den nationella bestämmelsens ordalydelse. Ett belysande exempel kan hämtas från förenade målen C-387/02, C-391/02 och C-403/02, Berlusconi m.fl.,40 där en italiensk domstol frågade EU-domstolen om det stred mot kraven på effektiva påföljder för överträdelse av EU-rätten att den italienske presidenten Silvio Berlusconi via ett så kallat presidentdekret sänkt straffet för sådana bokföringsbrott som han själv stod åtalad för, då den italienska lagstiftningen byggde på ett EU-direktiv. Enligt EU-domstolen kunde detta direktiv inte i sig ”åberopas gentemot en tilltalad av myndigheterna i en medlemsstat i ett brottmål, eftersom ett direktiv inte i sig och utan hänsyn till en medlemsstats nationella lagstiftning, som antagits för dess genomförande, kan utgöra grundval för straffrättsligt ansvar eller för en skärpning av det straffrättsliga ansvaret för en tilltalad”. 35 Jfr Schütze, R., European Union Law, a.a., s. 399. Se mål 14/83, von Colsen, EU:C:1984:153. 37 Se mål C-268/06, Impact, EU:C:2008:223, punkt 100, och mål C-176/12, AMS, ECLI:EU:C:2014:2, punkt 39. Jfr Prechal, S., Directives in EC Law, 2 u. (Oxford University Press 2004), s. 193 ff. 38 Se mål 80/86 Kolpinghuis Nijmegen, EU:C:1987:431 (punkt 13) där EU-domstolen påpekade att skyldighet att göra en direktivkonform tolkning begränsas av de allmänna rättsprinciper som utgör del av gemenskapsrätten och särskilt av principerna om rättssäkerhet och icke-retroaktivitet. 39 Se mål C-168/95 Arcaro, EU:C:1996:363, punkt 42, och mål 80/86 Kolpinghuis Nijmegen, EU:C:1987:431, punkterna 13 och 14. 40 EU:C:2005:270, se punkt 78 i domen. 36 13 Detta är inte förvånande med tanke på att en hög grad av förutsebarhet, vilket går hand i hand med en bokstavstrogen tolkning, är av central betydelse vid tolkning av all EU-rätt då enskilda ådöms påföljder av hänsyn till den straffrättsliga legalitetsprincipen (nullum crimen, nulla poena sine lege), som ingår bland de allmänna rättsprinciper som utgör grunden för medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och som är ett särskilt uttryck för den allmänna rättssäkerhetsprincipen.41 Legalitetsprincipen innebär ett krav på att unionsbestämmelserna ska ge klara definitioner på vad som är en överträdelse och vilket straff som följer på denna. Detta villkor är uppfyllt när en enskild av den relevanta bestämmelsens lydelse och, vid behov, med hjälp av domstolarnas tolkning av lydelsen kan utläsa vilka handlingar och underlåtenheter som leder till straffrättsligt ansvar.42 Principen om konform tolkning hindrar emellertid inte att det i vissa fall uppstår ”negativa återverkningar” för tredje man, vilket i praktiken kan leda till relativt betydande ingrepp i enskildas rättspositioner. En enskild kan således inte förlita sig på (eller har inga EU-rättsligt skyddade förväntningar på) att en nationell bestämmelse som enligt fast nationell praxis alltid har tolkats på ett visst sätt även i fortsättningen kommer att tolkas på detta sätt.43 Detsamma gäller förarbetsuttalanden, vilket kan vara av särskilt intresse i Sverige, där dessa tillmäts stor betydelse som rättskälla. Detta var särskilt tydligt i mål C-371/02, Björnekulla. 44 Björnekulla hade väckt talan mot Procordia om upphävande av varumärket Bostongurka. Björnekulla gjorde gällande att beteckningen Bostongurka inte längre hade någon särskiljningsförmåga, eftersom Bostongurka uppfattades som en generisk term för inlagd hackad gurka. Till stöd för sin talan åberopade Björnekulla två marknadsundersökningar grundade på en opinionsundersökning som riktats till konsumenter. Procordia bestred talan och åberopade särskilt en marknadsundersökning som riktats till beslutsfattande organ hos stora aktörer inom dagligvaruhandeln, storhushåll och gatukök. Tingsrätten lämnade talan utan bifall, eftersom det följde av förarbetena till varumärkeslagen att den omsättningskrets som var relevant för att fastställa huruvida varumärket Bostongurka hade förlorat sin särskiljningsförmåga var det led i distributionskedjan som avsågs i Procordias undersökning och inte Björnekullas undersökningar som riktade sig till konsumenter. Målet överklagades till Svea hovrätt som begärde förhandsavgörande från EU-domstolen. EU-domstolen påpekade att när en nationell domstol gör en tolkning av nationell rätt är den, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller 41 Se t.ex. mål C‑303/05, Advocaten voor de Wereld, EU:C:2007:261, punkt 49 och mål C-308/06, Intertanko, EU:C:2008:312, punkt 70. Se också Lenaerts, K. and Gutiérrez-Fons, J.A., EUI working paper, To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation and the European Court of Justice, AEL 2013/9, s. 7. 42 Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Advocaten voor de Wereld, punkt 50, och Europadomstolens dom av den 22 juni 2000 i mål Coëme m.fl. mot Belgien, Recueil des arrêts et décisions, 2000-VII, § 145. 43 Se t.ex. mål 456/98, Centrosteel, EU:C:2000:402, punkterna 16-17. Jfr även Hettne, J. & Otken Eriksson, I. (red.), EU-rättslig metod, a.a., s. 190 f. 44 EU:C:2004:275. 14 efter ett direktiv, skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås. Detta gäller även om det finns upplysningar av motsatt innebörd i förarbetena till den nationella bestämmelsen. Det kan mot denna bakgrund konstateras att förbudet mot tolkning contra legem inte är samma sak som att nationella domstolar och andra rättstillämpande myndigheter upplever att en EU-konform tolkning skulle framstå som främmande i den nationella domstolens perspektiv. Det förutsetts t.ex. att alla nationella tolkningsmetoder inom nationell rätt utnyttjas även om de normalt inte används i det nationella sammanhang som det är fråga om. I bedömningen ingår också den ovan diskuterade avvägningen mellan EU-rättens effektivitetskrav, dvs. anspråk på genomslag i nationell tillämpning, och andra berättigade intressen såsom rättssäkerhet i olika former: berättigade förväntningar, res judicata etc. Vi denna avvägning kan dock inte enbart den nationella rätten läggas till grund, utan motstående intressen bör betraktas i ett alleuropeiskt perspektiv där det finna vägledande praxis från EU-domstolen om vad som krävs.45 Det är viktigt att skyldigheten att iaktta direktivkonform tolkning inte stannar vid en textuell jämförelse av nationella bestämmelser och direktivets bestämmelser. Rättspraxis från EUdomstolen som förklarar och i vissa fall utvidgar betydelsen av direktivtexten måste naturligtvis beaktas, men också fördragsbestämmelser, rättighetsstadgan, allmänna rättsprinciper och internationella avtal som EU ingått, när dessa rättskällor är relevanta för en korrekt tolkning av direktivet. 46 Överlag kan alltså konstateras att den nationella domstolen eller en annan rättstillämpande myndighet inte kan nöja sig med en internrättsligt präglad tolkning om den leder till en felaktig tolkning av EU-rätten, utan måste beakta EU-rättsliga källor och tolkningsmetoder av relevans för bedömningen. Själva grunden för EU:s rättsordning är att de gemensamma reglerna ska tillämpas och tolkas på samma sätt i alla medlemsstater. Precis som konstaterades av generaladvokat Geelhoed i Marks & Spencer,47 har medlemsstaternas skyldigheter enligt ett direktiv inte fullgjorts om inte de syften som avses i direktivet har förverkligats eller säkerställts. Enbart införlivandet genom lagstiftning kan således inte utgöra ett tillräckligt genomförande av ett direktiv. Den myndighet som svarar för tillämpningen och de nationella domstolarna är skyldiga att sörja för att det resultat som avses i direktivet verkligen säkerställs. 45 Se t.ex. mål C‑234/04, Kapferer, EU:C:2006:178, punkt 22, C-2/08, Fallimento Olimpiclub, EU:C:2009:506, punkt 23, C-507/08, kommissionen mot Slovakien, EU:C:2010:802, punkt 60 och C-213/13, Impresa Pizzarotti, EU:C:2014:2067, punkt 59. 46 Mål C-275/06, Promusicae, EU:C:2008:54, punkt 68. Se även mål C-62/00, Marks & Spencer, EU:C:2002:435 (ang. principen om berättigade förväntningar). Internationella avtal är enligt artikel 216.2 FEUF inte bara bindande för Unionens institutioner utan också för medlemsstaterna. Se även Rosas, A. & Armati, L., EU Constitutional Law, 2 u. (Hart Publishing 2012), s. 74 samt Lenaerts, K. and Gutiérrez-Fons, J.A., EUI working paper, To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation and the European Court of Justice, AEL 2013/9, s. 33 ff. 47 C-62/00, Marks & Spencer, EU:C:2002:49, punkt 42. 15 EU-domstolens rättspraxis som innebär att en anbudsgivare eller anbudssökande måste visa omsorg stöter inte på några invändningar som kan kvalificeras som ”contra legem”. EU-domstolens ställningstagande grundas ytterst på skaderekvisitet i rättsmedelsdirektiven som återges på samma sätt i 16 kap. 6 § LOU. En förutsättning för all form av överprövning är således att ”leverantören har lidit eller kan komma att lida skada”. Det finns alltså inget ”gap” mellan EU-rätten och den svenska rätten. Att det ställs krav på en leverantör att denne ska visa normal omsorg innebär heller inte att leverantören orsakas oförutsebara rättsförluster som skulle innebära en kränkning av rättssäkerhetsprincipen. EU-domstolens rättspraxis i anslutnings till rättsmedelsdirektivet ska följaktligen iakttas vid tillämpningen av de svenska upphandlingsreglerna. De svenska domstolarna ska sörja för att det resultat som avses i rättsmedelsdirektiven verkligen säkerställs, vilket inkluderar skyndsamhets- och effektivitetsmålen. 7. Slutsatser Enligt effektivitetsprincipen och principen om direktivkonform tolkning ska i möjligaste mån de syften som eftersträvas med rättsmedelsdirektiven förverkligas. EU-domstolen har vid sin tolkning av rättsmedelsdirektiven ställt sig mycket negativ till en processbenägenhet hos leverantörer som förfelar syftet med rättsmedelsdirektiven. Den har klargjort att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i rättsmedelsdirektiven inte är uppfyllda när en person inte ansöker om prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet trots att han anser att specifikationerna är diskriminerande för honom, utan i stället inväntar delgivningen av beslutet att tilldela upphandlingsavtalet innan han ansöker om att den behöriga myndigheten skall pröva detta beslut med motiveringen att specifikationerna är diskriminerande för honom. Samma inställning har sammanfattats på följande sätt av överprövningsutredningen: ”Systemet med upphandlingar inklusive överprövningssystemet handlar, som utredningen ser det, inte bara om att skydda den leverantör som anser sig förfördelad under något stadium i upphandlingsförfarandet utan också om att man ska kunna tillhandahålla varor och tjänster för allmänheten på ett bra sätt. Konsekvensen av ett system där överprövningar stoppar upp och fördröjer upphandlingar under en längre period drabbar ytterst allmänheten. En lång process kan exempelvis innebära att ett antal personer inte får den livsnödvändiga medicin de skulle behöva.”48 I enlighet med effektivitetsprincipen ska en avvägning ske mellan enskilda och allmänna intressen. Rätten att klaga och därmed fördröja ett beslut om tilldelning och sedermera avtalsskrivning vid ett upphandlingsförfarande kan inte vara oinskränkt. 48 SOU 2015:12, Överprövning av upphandlingsmål m.m., s. 14. 16 I många länder har frågan lösts genom särskilda preklusionsregler, vilket EU-domstolen har bekräftat är ett lämpligt sätt att uppnå syftet med rättsmedelsdirektiven. I Sverige har denna möjlighet inte utnyttjats. Överprövningsutredningen har påpekat att detta innebär att den svenska regleringen i dagsläget inte förverkligar syftet med rättsmedelsdirektiven. Utredningen har inte föreslagit att det införs preklusionsregler utan istället en påtalandeskyldighet (s.k. mellanväg). Denna skyldighet skulle lägga ett större ansvar på leverantörerna och sannolikt innebära att agerande som är oförenligt med rättsmedelsdirektivens syfte minskar. En påtalandeskyldighet anknyter nära till den omsorgsplikt som åvilar en leverantör som riskerar att drabbas av skada pga. att felaktigheter begås. Att den enskilde i möjligaste mån ska begränsa sin egen skada är en allmän skadeståndsrättslig princip, vilket också kommit till uttryck i upphandlingsmål. EU-domstolen har vidare i sin rättspraxis gett uttryck för en bredare omsorgsskyldighet för leverantörer i upphandlingsmål, som får antas genomsyra hela regelverket avseende rättsmedel på upphandlingsområdet. Det ska påpekas att denna skyldighet är ömsesidig. Upphandlande myndigheter ska enligt principen om god förvaltning iaktta motsvarande omsorg.49 Den fråga som i dagsläget aktualiseras inom ramen för den svenska rätten är om denna omsorgsplikt – i frånvaro av lagstadgade preklusionsregler eller påtalandeskyldighet – kan ha självständig betydelse. Ska en svensk domstol, inför vilken det begärs överprövning av ett tilldelningsbeslut, ta hänsyn till om leverantören visat omsorg, eftersom en uppskjuten kontrakttilldelning i annat fall kan strida mot syftet med rättsmedelsdirektiven? Detta aktualiserar den bredare frågan om vad en nationell domstol är skyldig att göra för att säkerställa en EU-konform tolkning av den svenska rätten. Det är ofrånkomligt att den svenska domstol som har att bedöma frågan har både ett stort ansvar och ett skönsmässigt utrymme. Om det t.ex. är sannolikt att en anbudsgivare först när denna tog del av tilldelningsbeslutet insåg vilken betydelse tidigare skeden i upphandlingsförfarandet haft, kan anbudsgivaren inte anses ha brustit i sin omsorg. Om, å andra sidan, det är uppenbart att anbudsgivaren avvaktat utan godtagbara skäl, står det i strid med rättsmedelsdirektiven, så som de tolkats av EU-domstolen, att på dessa grunder skjuta upp kontrakttilldelningen. Utgångspunkten i dessa senare fall är att den nationella domstolen ska göra allt som är möjligt för att åstadkomma en tolkning av den svenska rätten som överensstämmer med direktivens skyndsamhets- och effektivitetsmål. Det ligger nära till hands för den svenska domstolen att utgå från skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU. En förutsättning för all form av överprövning är att ”leverantören har lidit eller kan komma att lida skada”. Om en leverantör inte har försökt begränsa sin skada genom att begära rättelse eller påtala oegentligheter i ett tidigare skede, då detta var fullt möjligt, kan denne inte anses ha lidit skada i rättslig mening. 49 Se mål T-211/92, Tideland Signal mot kommissionen, EU:T:2002:232. Jfr t.ex. mål C-604/12 H. N. v Minister for Justice, Equality and Law Reform and Others, EU:C:2014:302, punkt 49, och artikel 41 i EU:s rättighetsstadga. 17 Detta ligger i linje med Högsta förvaltningsdomstolens praxis avseende skadeprövning (HFD 2013 ref. 53). 50 Om detta synsätt iakttas konsekvent bör det leda till en större medvetenhet om att en överprövning kan avslås då den som begär prövning inte har visat vederbörlig omsorg under tidigare skede under förfarandet. Detta bör i sin tur minska antalet processer som inte överensstämmer med rättsmedelsdirektivens och LOU:s syfte. En sådan utveckling överensstämmer med de incitament som överprövningsutredningen vill införa genom en påtalandeskyldighet. Att omsorgsplikten iakttas behöver inte innebära att det krävs att talan väcks i domstol i ett tidigt skede. Det är tillräckligt att en leverantör påtalar oegentligheter för att på så sätt visa normal omsorg. Sammantaget finns det alltså en skyldighet för en svensk domstol att med stöd av EU-domstolens rättspraxis avseende rättsmedelsdirektiven och principen om direktivkonform tolkning kontrollera att en leverantör som ansöker om överprövning har visat normal omsorg för att på så sätt säkerställa att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i rättsmedelsdirektiven uppnås. 50 Se SOU 2015:12, Överprövning av upphandlingsmål m.m., s. 150 ff.