Kodak/Fuji – slutgiltig panelrapport
1. Fakta om tvisten
Kodak/Fuji-fallet1 är det första WTO-fallet som tagit upp kopplingen
mellan handel och konkurrens. USA (å Kodaks räkning) anklagade Japan
för att ha hjälpt/uppmuntrat japanska Fuji att skapa ett
distributionssystem som försvårade marknadstillträde och sålunda
omintetgjorde tulliberaliseringar. Tre kategorier av ”motåtgärder” mot
liberalisering angavs och USA menade att dessa utgjorde upphävande
eller minskning av tullförmåner (enligt artikel XXIII:1(b) GATT):
Distributionsåtgärder. Åtgärder skapade, och uppmuntrade, en viss
marknadsstruktur (s.k. ”single brand distribution” –
ensamåterförsäljaravtal), vilken hindrade marknadstillträde.
Detaljhandelsåtgärder. Restriktion för stormarknader hindrade
framväxandet av alternativa distributionskanaler.
Marknadsföringsåtgärder som hindrade vissa former av
marknadsförning till nackdel för importörer.
USA ansåg att dessa var för sig eller tillsammans var grunden till ett s.k.
”non-violation” av avtalet. Vidare menade USA att Japan bröt mot WTO
reglerna då vissa åtgärder medförde att importerade varor behandlades
mindre gynnsam än inhemska varor i enlighet med artikel III:4 GATT.
Inte heller uppfylldes kraven i artikel X:1 och X:3 GATT eftersom vissa
åtgärder ej publicerats skyndsamt och inte tillämpades på ett enheligt,
opartiskt och rimligt sätt.
Panelen fann inte några bevis att Japan riggat den marknaden i Fujis
favör. Kodak/Fuji-fallet har inte överklagats till Överklagningsorganet.
De relativt kontroversiella testerna i fallet är således inte prövade.
2. Panelens slutsatser
”Non-violation”: artikel XXIII:1(b) GATT upphävande eller
minskning av tullförmåner
Panelen utvecklade ett trestegstest för att se om åtgärderna upphävde
eller minskade förmåner som medgives i tullförhandlingar. För att påvisa
”non-violation” krävs att i) handlingen var en ”åtgärd” och att den
fortfarande har effekt, ii) åtgärden var skäligen förutsägbar och iii)
åtgärden påverkade marknaden.
Panelrapport om ”Japan – Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper”, WT/DSS44/R. Publicerad 31 mars 1998. Även känt som ”Film”-fallet.
1
BOX 6803, 113 86 STOCKHOLM
BESÖKSADRESS: DROTTNINGGATAN 89
TELEFON 08-690 48 00, FAX 08-30 67 59
POSTGIRO 95 39 81-8
INTERNET: http://www.kommers.se
PM
01-09-11
Sida 2(5)
i) Panelen definierade begreppet ”åtgärd” mycket brett. En åtgärd måste
inte vara legalt bindande för privata aktörer utan avgörande är om
handlingen ”sporrar eller hämmar”2 aktörers handlande. Panelen menade
även att även om inte privata aktörers ageranden kunde falla inom ramen
för WTO3 så kan en privat aktörs agerande bindas till en stat om den har
haft tillräckligt inflytande på beslutet att agera. Vidare etablerades, då
artikeln är skriven i presens, att åtgärden fortfarande måste vara i effekt.
Här krävde panelen att en åtgärd explicit ska vara upphävd eller ersatt.
Om inte så kan åtgärderna i princip fortfarande vara i effekt. Vid
tveksamma fall ansågs åtgärderna fortfarande gälla.
ii) Artikel XXIII:1(b) ger även att det måste finnas någon ”förmån” som
kan upphävas eller minskas. Traditionellt har förmånen varit ”skäliga
förväntningar” om förbättrat marknadstillträdestillfällen efter ett
tullmedgivande. Detta hävdades även i detta fall. Varje tullmedgivande
(varje runda) ansågs ha oberoende och fortsatt legal existens. Vad som
kan anses ”skäligen förväntat” var tidigare distinkt, nämligen datumet då
förhandlingar om tullmedgivanden slutfördes. Kodak/Fuji-panelen
ändrade denna regel; det är upp till parterna att visa att en handling före
avslutningsdatumet faktiskt inte var skäligen förväntad – en part kan ha
vetat om en åtgärd men ej kunnat inse dess innebörd.
iii) Det sista steget under artikel XXIII:1(b) är att visa kausalitet mellan
åtgärden och upphävda eller minskade tullmedgivanden. Det var upp till
klagande part att påvisa sambandet men gränsen sattes lågt av panelen:
en åtgärd måste bara ha haft en mer än de minimis påverkan. Vidare
påpekade panelen att åtgärder som är neutrala i sitt ursprung ändock kan
vara de facto diskriminerande. Hårda krav ställdes dock på klagande part
att uppvisa samband.
Panelens analys av åtgärderna som skulle undersökas var mycket
noggrann. Om en åtgärd stöp på en punkt ovan fortsatte ändå analysen av
åtgärden på resterande punkter. I slutändan konstaterades att USA
misslyckats med att påvisa sambandet mellan de åtgärder som fortfarande
var gällande och upphävda eller minskade tullmedgivanden.
Panelen godtog inte heller USA:s nymodiga teori att åtgärderna i
kombination var något mer än åtgärderna individuellt och att de
tillsammans hindrade marknadstillträde. Man påpekade explicit att ett
sådant synsätt lätt kan missbrukas och bör användas mycket restriktivt.
2
3
”Incentive or disincentive”
Se Japan – Semi-conductors
PM
01-09-11
Sida 3(5)
”Violation”: artikel III:4 GATT nationell behandling och artikel X:1
och X:3 GATT publiceringskrav
Artikel III: Nationell behandling. Panelen grundade sin analys på
GATT praxis och ansåg att klagande part behövde påvisa existensen av i)
en lag, förordning eller bestämmelse som påverkar den interna
försäljningen eller distributionen; och ii) att importerade varor behandlas
mindre gynnsamt än inhemska varor p.g.a. denna lag, förordning eller
bestämmelse.
i) Panelen avgjorde inledningsvis att ”bestämmelser” i artikel III är
detsamma som ”åtgärder” under artikel XXIII:1(b). Panelen antog helt
enkelt att ”bestämmelser” bara var ett annat ord för ”åtgärder” och kunde
sålunda använda samma angreppssätt som den gjort under ”nonviolation”-analysen.
ii) Gällande ”icke mindre gynnsam behandling” ansåg panelen att den
legala standarden gällande diskriminering under artikel XXIII:1(b) är
densamma som under artikel III:4.
Då panelen inte funnit bevis på diskriminering under artikel XXIII:1(b)
så kunde panelen konstatera att USA inte kunnat påvisa överträdelse av
Artikel III.
Artikel X: Publiceringskrav. Panelen inledde med att besluta att
individuella administrativa avgöranden faller under artikel X (som
refererar till ”administrativa avgöranden med allmän tillämplighet”) om
avgörandet etablerar eller reviderar principer eller kriterier som kan ligga
till grund för framtida beslut.
Panelen ansåg att USA inte lyckats bevisa existensen av opublicerade
avgöranden och kunde sålunda inte bevisa överträdelse av artikel X.
3. Implikationer för WTO-praxis
Kodak/Fuji beskrivs ofta som en teknisk seger för Japan. Men samtidigt
godtog panelen många innovativa juridiska analyser som USA
argumenterat för. Nedan följer en överblick över de viktigaste följderna
av panelutslaget.
Omfattningen av ”non-violation”. Tidigare hade de flesta fall av ”nonviolation” innefattat produktspecifika subventioner, men panelen ansåg
att ”non-violation” inte begränsades till detta. Panelen ansåg att så länge
som en åtgärd på något sätt påverkar konkurrensförhållandena mellan
inhemska och importerade varor utgör det en möjlig ”non-violation”.
Legitima förväntningar. Panelen konstaterade att en specifik åtgärd
som sker efter tullmedgivande borde vara förväntat om det
överensstämmer med statlig allmän policy. Parallellt kan en åtgärd före
tullmedgivande anses vara icke-förväntat om dess innebörd var oklart.
Detta öppnar dörren för detaljerade diskussioner om vad som kunde och
borde vara känt vid tidpunkten för tullmedgivande. Rättsläget har blivit
oklarare.
PM
01-09-11
Sida 4(5)
Definitionen av åtgärder och kausalitetsnivån: påverkan på
suveräniteten. Genom en bred definition av ”åtgärd” och en låg tröskel
gällande kausalitet i ”non-violation”-fall kan Kodak/Fuji ha ökat
möjligheterna för en stridande ström av potentiella anklagelser av
upphävande eller minskande av tullmedgivande. Tidigare fall har varit
mycket noggranna med att isolera legitima inhemska policy beslut från
angrepp via GATT. Men detta fall suddar ut gränsen mellan statliga
åtgärder och policys som kan anmälas som överträdelse av artikel
XXIII:1(b)4 – det kan räcka med att en åtgärd på något sätt påverkar
konkurrensen mellan importerade och inhemska produkter.
Sambandet mellan kriterier vid nationell behandling och ”nonviolation”. Panelen fann ett definitionsmässigt samband mellan artikel
III:4 och XXIII:1(b). Ändock skiljer sig de två artiklarna genom att den
förra kräver "icke mindre gynnsam behandling” generellt medan den
senare kräver en jämförelse av konkurrensen mellan utländska och
inhemska varor vid tidpunkten för tullmedgivande. Panelens metodik kan
få implikationer för framtida fall av ”violation” och ”non-violation”
klagomål.
Handel och konkurrens. Eftersom Kodak/Fuji-fallets avgörande
berodde på avsaknaden av samband mellan de statliga åtgärderna och
marknadsstrukturen berördes inte de mer intressanta ekonomiska
aspekterna. Panelen kom sålunda aldrig att behandla de
konkurrensrättsliga aspekterna av fallet. En punkt som dock framstår som
klar, då staten ej medverkat till utformningen av marknadens struktur, är
att privata företags agerande på marknader inte faller inom ramen för
WTO. Däremot är det lättare (genom den breda definitionen av åtgärder)
att binda privat agerande till en stat. Vidare framgår att konkurrenspolicy
inte faller inom ramen för det nuvarande tvistlösningssystemet i WTO.
I inledningen till Kodak/Fuji-fallet beslöt sig USA för att inte anklaga
Japan för att bryta mot WTO-avtalet genom sin tolerans gentemot privata
konkurrenshämmande aktiviteter. Det är sålunda ej klart huruvida sådant
uppförande skulle kunna nås med hjälp av ”non-violation”. Det är möjligt
vid positivt handlande5 men det är fortfarande en öppen fråga om statlig
tolerans skulle kunna vara en tillräcklig grund för en ”non-violation” utan
statliga legala förpliktelser.
4
5
Panelen påpekar själv detta i para. 10.38.
Se German Import Duties on Starch and Potato Flour.
PM
01-09-11
Sida 5(5)
4. Är utslaget gynnsamt för svenska handelspolitiska
målsättningar?
Då Kodak/Fuji ej nådde fram till den konkurrensrättsliga aspekten av
fallet avgjordes inte huruvida konkurrensrätten har en plats i WTOreglerverket. Däremot klargjorde panelen vissa aspekter som krympte
utrymmet för inläsande av konkurrensaspekter i dagens WTO (såsom att
privata företags handlande ligger utanför räckvidden för GATT).
Eftersom Sverige är en av de länder som starkast förespråkar ökade
internationalisering av konkurrensregler är utslaget ogynnsamt.
Men å andra sidan har resultatet intensifierat debatten kring behovet av
konkurrensrätt i WTO. Eftersom fallet pekade ut brister inom WTO på
detta område, och vilka följder bristerna kan få, har fler höjt rösten för
multilaterala konkurrensregler för att komma åt (vad som i den
amerikanska litteraturen kallas) ”the Kodak loophole”. På så sätt har
utslaget gynnat svenska handelspolitiska intressen.
Kerstin Berglöf
Magnus Rentzhog
