ReferatLagrummet

Arbetsdomstolen
AD 1998 nr 134
Domsnummer:
1998-134
Målnummer:
A-7-1998
Avgörandedatum:
1998-11-18
Rubrik:
Fråga huruvida ett bolag vid anställning av en bilskadereparatör
gjort sig skyldigt till diskriminering i strid med bestämmelserna i 8
§ lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering.
Lagrum:
 8 § lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering
Rättsfall:

REFERAT
Parter:
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO); Farkas Bilskadeverkstad
Aktiebolag, Otto;
Nr 134
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO)
mot
O.F. Bilskadeverkstad Aktiebolag i Växjö.
I juli 1997 utlyste O.F. Bilskadeverkstad AB (bolaget) en ledig anställning som
bilskadereparatör i bolaget. C.K. och R.H. anmälde sig jämte flera andra som
sökande till anställningen. C.K. är svart och av afrikanskt ursprung och R.H. är
vit och av svenskt ursprung. Bolaget beslutade i september 1997 att anställa
R.H.
C.K. är inte fackligt ansluten. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO)
har väckt talan mot bolaget vid arbetsdomstolen. DO har gjort gällande att
bolaget otillbörligt särbehandlat C.K. genom att förbigå honom vid tillsättningen
av anställningen som bilskadereparatör och att bolaget därigenom brutit mot
förbudet mot otillbörlig särbehandling i 8 § lagen mot etnisk diskriminering.
Med hänvisning till det ovan anförda har DO yrkat att arbetsdomstolen skall
förplikta bolaget att till C.K. utge allmänt skadestånd om 60 000 kr jämte ränta
enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 16 mars
1998) tills betalning sker.
Bolaget har bestritt yrkandet under åberopande av att bolaget inte otillbörligt
särbehandlat C.K. Inget skadeståndsbelopp har vitsordats som skäligt i och för
sig. Yrkad ränta har vitsordats som skälig i och för sig.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Tillämpliga rättsregler
8 § lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering
En arbetsgivare får vid anställning inte otillbörligt särbehandla en
arbetssökande genom att förbigå den arbetssökande på grund av hans eller
hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse.
--13 § lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering
Om arbetssökande diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter mot förbudet i
8 §, skall arbetsgivaren betala skadestånd till den eller de diskriminerade för
den kränkning som diskrimineringen innebär.
--Parterna har till utveckling av sin talan anfört i huvudsak följande.
DO
Bolaget bildades år 1991. Verksamheten bedrivs i Växjö. Bolaget ägs och leds
av O.F. Han är invandrare liksom C.K. och kom till Sverige från Ungern 1980.
Innan O.F. startade bolaget var han anställd som bilplåtslagare och
verkmästare i ett annat bilbolag i Växjö. O.F. bolag ägnade sig först åt att
reparera krockskadade bilar. Sedan en tid tillbaka består dock verksamheten
även av försäljning av bilar. Vid tidpunkten för rekryteringen var fyra personer,
inklusive O.F., anställda i bolaget. Förutom O.F. var det två bilplåtslagare och
en bilmekaniker. Bolaget tillhör inte någon arbetsgivarorganisation men har
tecknat kollektivavtal med Svenska Metallindustriarbetareförbundet.
Under sommaren år 1997 annonserade bolaget ut en ledig tillsvidareanställning
som bilskadereparatör. Bolaget annonserade dels två gånger i Smålandsposten,
den 12 och den 15 juli 1997, dels i Arbetsförmedlingens tidning Platsjournalen
den 21 juli 1997. I annonsen i Smålandsposten efterfrågades
"bilskadereparatör och bilmekaniker med erfarenhet". Även i Platsjournalen
efterfrågades en bilmekaniker och en bilskadereparatör. I annonsen i
Platsjournalen angavs att arbetet som bilskadereparatör huvudsakligen avsåg
"försäkrings- och garantireparationer på alla bilmärken, vilket ställer krav på
allroundkunnande inom yrket samt initiativförmåga och ansvarskänsla. Helst
med tidigare erfarenhet". I fråga om kvalifikationer angavs där vidare "utbildad
bilskadereparatör alternativt person med lång erfarenhet inom yrket. *Bkörkort fordras."
Arbetet som bilskadereparatör söktes av sju personer, däribland C.K. och R.H.
R.H. fick arbetet. Både C.K. och R.H. ringde först till bolaget och lämnade
därefter in sina ansökningshandlingar vid personligt besök hos bolaget. C.K:s
sambo D.A. var med vid C.K:s besök hos bolaget. Vid besöket sammanträffade
C.K. och D.A. med O.F. C.K. och O.F. hade ett allmänt samtal på bolagets
kontor. D.A. var närvarande under samtalet. Efter samtalet visade O.F. runt
C.K. och D.A. i lokalerna. O.F. ställde vid besöket inte några frågor till C.K. om
hans meriter. C.K. försökte själv berätta om sina meriter men O.F. ville inte
lyssna till honom. Besöket varade ca 15-20 minuter. Telefonsamtalet och
besöket är de enda kontakter som C.K. hade med bolaget innan
anställningsbeslutet fattades. Vid det besök som R.H. gjorde hos bolaget ägde
det rum ett samtal mellan honom och O.F. O.F. visade runt honom i lokalerna.
Det hela tog ca 15-20 minuter. Till skillnad mot C.K. fick R.H. frågor om sina
meriter och fick tillfälle att kommentera dem. Inte heller R.H. hade några andra
kontakter med bolaget än telefonsamtalet och besöket innan
anställningsbeslutet fattades. Samtalen med C.K. och R.H. var inte
anställningsintervjuer i vedertagen mening utan hade karaktär av allmänna
samtal. Med anställningsintervju i vedertagen mening avses ett förfarande där
arbetsgivaren före intervjun gått igenom ansökningshandlingarna och bildat sig
en uppfattning på grundval därav, valt ut några till intervju och vid intervjun
systematiskt ställt frågor utifrån ansökningshandlingarna. Bolaget har inte
förfarit på detta sätt.
C.K. är född 1973. Han är bosatt i Sverige sedan 1989 då han kom hit som
flykting från Uganda. Han är svensk medborgare sedan flera år. I sin
platsansökan med tillhörande handlingar åberopade han att han genomgått en
fem månader lång Komvux-utbildning i svenska för invandrare 1992 och en
ettårig introduktionskurs för invandrarungdom på Komvux 1993. Av
ansökningshandlingarna framgick vidare att han genomgått tre AMUutbildningar inriktade på industri och bilskadereparation, nämligen
industriinriktad introduktion i ca två månader 1994, industriteknik i nio veckor
1995 och 57 veckors utbildning till bilskadereparatör. Den sistnämnda
utbildningen slutfördes i juli 1996. Av handlingarna framgick även att C.K. efter
genomgången utbildning haft anställning som bilskadereparatör hos Bil och
Riktning i Öjaby AB i ca fem månader under tiden den 13 januari 1997 till den
30 juni 1997. Anställningen upphörde eftersom den var tidsbegränsad. Av det
tjänstgöringsintyg från Bil och Riktning som C.K. ingav framgår att hans
arbetsuppgifter under anställningen som bilskadereparatör bestått av riktning
av plåtskador, demontering samt montering av detaljer för riktning,
rostlagning, svetsning, slipningsarbete såsom förberedelse till lackering,
serviceöversyn av bilar, diverse bromsreparationer, ljuddämparbyte samt viss
kontakt med kunder. Av tjänstgöringsintyget framgår vidare att C.K. var
mycket noggrann, punktlig, intresserad av sina arbetsuppgifter, glad och positiv
samt att han bemötte kunder och arbetskamrater på ett mycket trevligt sätt.
Bil och Riktning rekommenderade i tjänstgöringsintyget C.K. å det bästa inför
kommande arbetsuppgifter. Av ansökningshandlingarna framgick vidare att
C.K. i ca fem månader under tiden oktober 1994 till mars 1995, således före
utbildningen till bilskadereparatör, arbetat som praktikant i ett plåtslageri. Vid
samtalet med O.F. uppgav C.K. dessutom att han utöver vad som framgick av
ansökningshandlingarna hade arbetat ytterligare två månader på Bil och
Riktning då som praktikant.
R.H. är född 1972. Av de handlingar han åberopade när han sökte anställningen
framgår att han har följande meriter. Han har genomgått nioårig grundskola
avslutad 1989 samt tvåårig gymnasieutbildning som möbelsnickare på
hantverkslinjen avslutad 1991. Han har vidare genomgått 49 veckors AMUutbildning till bilskadereparatör avslutad den 14 februari 1997. Denna
utbildning är densamma som C.K. genomgått. De båda genomgick en del av
utbildningen samtidigt. I motsats till C.K. saknade R.H. vid tidpunkten för sin
ansökan om anställning i bolaget erfarenhet av arbete som bilskadereparatör.
R.H. hade före utbildningen till bilskadereparatör en sammanlagd
arbetslivserfarenhet om ca ett år, oräknat sommararbeten under skoltiden.
Härav utgjorde knappt fem månader 1992 arbete som bilmekaniker och
rekonditioneringsman på en Texacomack. 1993 arbetade han i ca fyra månader
i ett företag som bedriver verksamhet med miljöfarligt avfall och några
månader under 1995 i ett kiosk- och gatuköksföretag, Ångloket. Under
sommarloven 1986-1991 arbetade han på Postens reprocentral. I samband
med att ansökningshandlingarna lämnades in uppgav R.H. dessutom till O.F. att
den deltidsanställning på McDonald's som han nämnde i
ansökningshandlingarna var på 75 procent och att han arbetat där i ca ett och
ett halvt år. Omvandlat till heltid motsvarar detta 9-13 månaders
arbetslivserfarenhet. Av R.H:s ansökningshandlingar framgick inte under hur
många månader som han somrarna 1986-1991 hade arbetat på Postens
reprocentral. Detta klargjordes inte heller för bolaget före anställningsbeslutet.
Vad gäller de arbeten som R.H. haft på Texaco och på Ångloket framkom inget
mer beträffande dessa arbeten än vad som angavs i R.H:s
ansökningshandlingar.
Det underlag som bolaget hade för anställningsbeslutet var således
ansökningshandlingarna och vad som framkommit vid samtalen. Bolaget kan
givetvis till grund för anställningsbeslutet åberopa allt det som var känt för
bolaget före anställningsbeslutet. Men bolaget har inte före anställningsbeslutet
haft någon uppfattning om C.K:s meriter och har inte på samma sätt ställt
frågor till honom som till R.H. De frågor som O.F. ställde till C.K. var betydligt
mer allmänt hållna än de frågor som R.H. fick. C.K. fick inte heller samma
chans att komma till tals under samtalet som R.H. fick. Bolaget har således
redan under rekryteringsförfarandet behandlat C.K. annorlunda än R.H.
Följande meritvärderingsnormer är relevanta i målet: utbildning,
yrkeserfarenhet, arbetslivserfarenhet och personlig lämplighet. Yrkesutbildning
och yrkeserfarenhet väger tyngst medan arbetslivserfarenhet är mindre viktig.
Vad gäller personlig lämplighet är det ostridigt att C.K. och R.H. är lika lämpade
för arbetet. Bolaget har vidare medgett att C.K. skulle ha fått anställningen om
han hade varit ensam sökande.
Vad gäller utbildning är det ostridigt att både C.K. och R.H. har den
efterfrågade utbildningen till bilskadereparatör. C.K. har dock ett försteg
framför R.H. i fråga om utbildning eftersom han dessutom gått en
industriteknisk introduktionskurs och en kurs i industriteknik. R.H. har gått en
gymnasial utbildning som möbelsnickare. Vad hans avgångsbetyg från
gymnasiet omfattar framgår inte av hans meritförteckning. Vidare är det oklart
vilken omfattning de olika ämnena hade och vad de avsåg. Bolaget kände vid
anställningen inte till omfattningen och innebörden av R.H:s utbildning. Om
bolaget fäst det avseende vid R.H:s gymnasieutbildning som det påstår har
bolaget gjort en osaklig värdering. R.H:s gymnasieutbildning kan inte tillmätas
någon särskild vikt vid en jämförelse med C.K:s meriter.
När det gäller yrkeserfarenhet saknar R.H. sådan medan C.K. arbetat sju
månader som bilskadereparatör, varav han i två månader deltagit i
arbetsplatsintroduktion (API) och i fem månader varit anställd. C.K. har således
ett försteg framför R.H. i fråga om yrkeserfarenhet. Den uppfattningen stöds av
hur branschen värderar yrkeserfarenhet från den aktuella typen av arbete.
Detta har kommit till uttryck i kollektivavtalet för bil- och traktorverkstäder
mellan Svenska Metallindustriarbetareförbundet och Motorbranschens
Arbetsgivareförbund, vilket bolaget är bundet av. Enligt protokollsanteckning 3
till § 3 om lägsta tidlöner i avtalet skall en arbetare som genomgått
grundutbildning först placeras i yrkesgrupp d). Efter sex månaders arbete i
yrket skall denne tillgodoräknas fyra år i yrket och får då inte placeras in i lägre
grupp än c). Efter en månads anställning hos bolaget skulle således C.K. ha
placerats i en högre lönegrupp än R.H. Att bolaget fäste vikt vid
yrkeserfarenhet framgår av anställningsannonserna där det talas om
erfarenhet.
R.H:s arbetslivserfarenhet är något längre än C.K:s. Detta är det enda område
där R.H. har ett försteg framför C.K. Det kan dock inte utläsas av de handlingar
som varit tillgängliga för bolaget vid anställningen att R.H. arbetat så länge
som fyra år. Bolaget hade vid anställningstillfället endast vetskap om att R.H.
arbetat i två år. Detta skall jämföras med de sju månader som C.K. arbetat på
Bil och Riktning, varav två månader som praktikant, och med de fem månader
som han arbetat som praktikant på ett plåtslageri.
Bolaget har inte före anställningsbeslutet gjort någon värdering av C.K:s
meriter och än mindre jämfört dem med R.H:s. Bolagets förklaring till beslutet
att anställa R.H. framför C.K. är en efterhandskonstruktion. I vart fall föreligger
det en osaklig bedömning av C.K:s och R.H:s meriter. Bedömningen är
diskriminerande på så sätt att den innebär en undervärdering av C.K:s och en
övervärdering av R.H:s meriter. Bolaget hade i förväg bestämt att man inte
ville anställa C.K.
Fastän C.K. således hade försteg framför R.H. vad gäller utbildning och
yrkeserfarenhet och därigenom var mer meriterad för arbetet än R.H. förbigicks
han vid tillsättandet av anställningen. Det utgör rent objektivt en diskriminering
av C.K. Detta bör räcka för slutsatsen att bolaget även rent subjektivt sannolikt
haft ett diskriminerande syfte för sitt anställningsbeslut, dvs. att C.K:s etniska
ursprung varit avgörande för att han inte fått arbetet.
Om arbetsdomstolen inte skulle dela den bedömningen finns det även andra
omständigheter som talar för att bolagets syfte varit att diskriminera C.K. och
att hans etniska ursprung haft en avgörande betydelse för bolagets
anställningsbeslut.
Bolaget har vid de allmänna samtalen gjort skillnad mellan C.K. och R.H.
genom att C.K. inte såsom R.H. fått frågor om sina meriter och inte heller fått
samma chans som R.H. att beskriva vad han kunde.
Bolaget har inte gjort någon meritvärdering och inte jämfört C.K:s och R.H:s
meriter, alternativt gjort en osaklig meritvärdering, vilket är ett tecken på
diskriminering.
Bolaget har medgett att det inte beaktar hur branschen enligt kollektivavtal
värderar yrkeserfarenhet.
Bolaget har agerat inkonsekvent i det att man inte beaktat C.K:s praktik om
två månader på Bil och Riktning men beaktat R.H:s sommararbete på Postens
reprocentral.
Bolaget har ändrat sina uppgifter under utredningens gång. I början påstod
bolaget t.ex. att någon annonsering inte hade skett i Platsjournalen.
C.K. efterfrågade vid två tillfällen R.H:s meriter utan att ens få något svar från
bolaget. Först sedan C.K. vänt sig till DO och DO efterfrågat R.H:s meriter
lämnade bolaget ut dem.
Allt detta är ett uttryck för ett diskriminerande syfte och att det avgörande för
bolagets beslut har varit skillnaden i etnisk tillhörighet mellan C.K. och R.H.
Behandlingen är uttryck för en diskriminerande, nedvärderande inställning från
bolaget sida av personer med svart hudfärg och av afrikansk härkomst. En
person med vit hudfärg och av svensk härkomst med C.K:s meriter hade utan
vidare anställts av bolaget framför R.H. Det avgörande för anställningsbeslutet
har varit den etniska faktorn. Bolaget har inte lämnat någon godtagbar
förklaring till varför inte C.K. anställts.
Det finns sammanfattningsvis inte någon annan orsak till varför C.K. blivit
förbigången vid tillsättningen av arbetet som bilskadereparatör än att bolaget
har en negativ inställning till att anställa personer med svart hudfärg eller av
afrikanskt ursprung. Bolaget har brutit mot förbudet mot otillbörlig
särbehandling i 8 § lagen mot etnisk diskriminering genom att förbigå C.K. vid
bolagets tillsättning i september 1997 av anställningen som bilskadereparatör.
Bolaget har med anledning av C.K:s svarta hudfärg eller afrikanska ursprung
anställt en vit man av svenskt ursprung, R.H., trots att C.K. varit mer eller i
vart fall minst lika lämpad för arbetet som denne. Bolaget skall utge allmänt
skadestånd till C.K. för den kränkning han utsatts för.
Bolaget
Bolagets ägare och ställföreträdare O.F. är själv invandrare. Han kom till
Sverige från Ungern år 1980. O.F. anställdes då hos Fors Bil AB i Växjö, som
sålde och reparerade bilar, först som bilplåtslagare och därefter som
verkmästare. År 1991 startade O.F. eget, O.F. Bilskadeverkstad AB.
Verksamheten i bolaget bestod från början av att reparera krockskadade bilar.
Under de senaste åren har verksamheten utvidgats till att omfatta även
försäljning av bilar. Förutom O.F. finns det för närvarande två personer
anställda i bolaget, varav en är bilplåtslagare och en bilmekaniker. De anställda
har att utföra samtliga arbetsuppgifter inom bolaget.
Det är riktigt att bolaget annonserade efter en bilskadereparatör dels i
Smålandsposten den 12 och 15 juli 1997, dels i Platsjournalen den 21 juli 1997.
Annonserna hade det innehåll som DO angett.
Bolaget mottog ansökningar från sju personer, däribland C.K. och R.H..
Samtliga sju sökande ringde först till bolaget. Med fem av de sökande,
däribland C.K. och R.H., kom O.F. överens om att de skulle lämna in
ansökningshandlingarna vid ett personligt besök hos bolaget. Två av de fem
valdes ut för vidare prövning; C.K. och R.H. Med de fem personer som lämnade
in sina ansökningshandlingar vid personliga besök hade O.F. intervjuer eller
samtal i 20-30 minuter per person. Samtalen var likvärdiga för alla fem. O.F.
frågade dem hur deras familjesituation såg ut, vad de gjorde och fick
kompletterande uppgifter om deras meriter. Samtliga sökande behandlades
likvärdigt. Vid samtalet med R.H. fick O.F. reda att på att R.H. hade arbetat på
Postens reprocentral i sammanlagt 14 månader under somrarna 1986-1991 och
att han arbetade deltid, 75 procent, på McDonald's sedan ett och ett halvt år
tillbaka. Ansökningshandlingarna och de uppgifter som framkom vid
intervjuerna låg till grund för bolagets anställningsbeslut. C.K. och R.H. fick en
likvärdig bedömning.
Ett krav för anställningen var att sökanden var utbildad bilskadereparatör eller
hade lång erfarenhet av yrket. Varken C.K. eller R.H. hade lång erfarenhet av
yrket men båda var utbildade bilskadereparatörer. O.F. värderade inte C.K:s
uppgivna erfarenhet från Bil och Riktning särskilt högt. Av det
tjänstgöringsintyg som C.K. ingav framgår att det var fråga om s.k. API,
arbetsplatsintroduktion. O.F. betraktade den som en introduktion till yrket. O.F.
känner dessutom till Bil och Riktning. Han har själv haft kunder som inte varit
nöjda med Bil och Riktning utan vänt sig till honom för att få arbeten som Bil
och Riktning utfört omgjorda. Med denna vetskap och med tanke på att det var
fråga om API ansåg O.F. inte att arbetet på Bil och Riktning var en egentlig
yrkeserfarenhet utan en allmän arbetslivserfarenhet att jämföra med R.H:s
arbetslivserfarenhet.
Vad gäller utbildning konstaterade bolaget att både R.H. och C.K. hade den
efterfrågade bilskadereparatörsutbildningen. Bolaget gjorde den bedömningen
att R.H:s utbildning i övrigt, nioårig grundskola och tvåårigt gymnasium på
hantverkslinjen, överträffade C.K:s utbildning, en kurs på Komvux för
invandrare under ett år samt de två industriinriktade kurserna på AMU om 14
respektive nio veckor.
Sammantaget ansåg bolaget att båda hade tillräckliga meriter och var lika
lämpade för anställningen. Bolaget ansåg dock att R.H:s utbildning och
arbetslivserfarenhet vida översteg C.K:s. R.H. fick därför anställningen. Det
bestrids att bolaget har en negativ inställning till personer som inte har en
svensk etnisk bakgrund. Bolaget har behandlat samtliga sökande till
anställningen som bilskadereparatör likvärdigt och bolagets urvalskriterier har
varit sakliga och inte diskriminerande. Det bestrids att bolaget vid tillsättandet
av anställningen otillbörligt skulle ha särbehandlat C.K. Bolaget har således inte
gjort sig skyldigt till etnisk diskriminering varför bolaget inte heller är
skadeståndsskyldigt gentemot C.K.
DO
Det bestrids att arbetet på Bil och Riktning skulle vara sämre än någon annan
yrkeserfarenhet eller att bolaget haft fog för en sådan uppfattning. I
tjänstgöringsintyget från Bil och Riktning anges visserligen att fråga är om API
och visstidsanställning vilket är i sig oförenligt. Det viktiga är dock de
arbetsuppgifter som C.K. utförde och som finns angivna i tjänstgöringsintyget.
C.K. började med två månader API, dvs. praktik, på Bil och Riktning. Därefter
var han visstidsanställd i ca fem månader.
Domskäl
I juli 1997 utlyste bolaget en ledig anställning som bilskadereparatör. Sju
sökande anmälde sitt intresse för anställningen, däribland C.K. och R.H.
Bolaget beslutade i september 1997 att anställa R.H.
Tvisten i målet gäller frågan om bolaget har brutit mot förbudet mot otillbörlig
särbehandling i 8 § lagen mot etnisk diskriminering genom att vid anställningen
av bilskadereparatör förbigå C.K. på grund av hans svarta hudfärg eller
afrikanska ursprung.
Målet har avgjorts efter huvudförhandling. På DO:s begäran har C.K. och O.F.
hörts under sanningsförsäkran och vittnesförhör hållits med C.K:s sambo D.A.,
R.H., ombudsmannen i Svenska Metallindustriarbetareförbundet Å.S. samt med
arbetsvägledaren H.B., Arbetsförmedlingen i Växjö. På bolagets begäran har
hållits förhör under sanningsförsäkran med O.F. samt vittnesförhör med R.H.
Bolaget har åberopat viss skriftlig bevisning.
Tillämpliga rättsregler
8 och 13 §§ lagen mot etnisk diskriminering har återgetts inledningsvis i denna
dom. Bestämmelsen i 8 § innehåller ett förbud för en arbetsgivare att vid
anställning otillbörligt särbehandla en arbetssökande genom att förbigå denne
på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung
eller trosbekännelse (den etniska faktorn). Om arbetsgivaren bryter mot
förbudet skall denne enligt 13 § betala skadestånd till den som diskriminerats
för den kränkning som diskrimineringen innebär.
Av förarbetena (prop. 1993/94:101 s. 53 ff. samt s. 83 ff.) till lagen mot etnisk
diskriminering framgår bl.a. följande.
Med arbetsgivare avses i detta sammanhang den hos vilken någon har sökt
arbete och med arbetssökande avses den som har gett sin önskan att få en viss
anställning tydligt till känna för arbetsgivaren.
En första förutsättning för att förbudet i 8 § skall bli tillämpligt är att det har
fattats ett anställningsbeslut varigenom någon har blivit förbigången,
diskriminerad. Det är således genom beslutet att anställa någon annan som
förbudet överträds. Ett diskriminerande förfarande från arbetsgivarens sida
under rekryteringsförfarandet träffas inte i sig av förbudet, men kan, om det
lett fram till att arbetsgivaren anställt någon annan än den diskriminerade,
läggas arbetsgivaren till last.
Bestämmelsen innebär inte någon skyldighet för arbetsgivaren att bland flera
likvärdiga sökande alltid välja den som tillhör en minoritet. Det är endast när
det har varit just den etniska tillhörigheten som på ett otillbörligt sätt varit
avgörande för arbetsgivarens beslut att välja någon annan som förbudet är
tillämpligt. För att markera det orsakssamband som krävs mellan
arbetsgivarens handlande och den etniska faktorn för att förbudet skall vara
tillämpligt används i bestämmelsen orden på grund av. Innebörden är att den
etniska faktorn skall ha varit en förutsättning för arbetsgivarens beslut att
förbigå den arbetssökande. Eller med andra ord, arbetsgivaren skall anses ha
överträtt förbudet om man kan säga att denne inte skulle ha anställt den
person som fick arbetet om inte den diskriminerade t.ex. haft viss hudfärg.
Arbetsgivaren skall dock inte anses ha överträtt förbudet om det står klart att
en annan godtagbar orsak än den etniska tillhörigheten, t.ex. en annan
sökandes överlägsna meriter, varit en tillräcklig förutsättning för
anställningsbeslutet. I det sistnämnda fallet skulle arbetsgivaren alltså ha fattat
samma anställningsbeslut även om den som inte fick arbetet haft t.ex. samma
hudfärg som den som fick anställningen.
För att diskriminering eller otillbörlig särbehandling skall anses föreligga måste
det ha varit något annat än rent sakliga skillnader som motiverat
särbehandlingen. En viss jämförelse av sakliga förutsättningar för arbetet torde
därför behöva göras. I begreppet sakliga förutsättningar inkluderas såväl
formella som personliga kvalifikationer.
Förbudet är riktat mot sådan otillbörlig särbehandling som består i att
arbetsgivaren förbigår någon. I uttrycket förbigå ligger inte något krav på att
den diskriminerade skall ha haft bättre sakliga förutsättningar än den som får
anställningen. Även den som haft likvärdiga förutsättningar för arbetet skall
anses förbigången om det är den etniska faktorn som styrt arbetsgivarens val.
Det krävs inte heller att den diskriminerade kan visa att han eller hon haft bäst
sakliga förutsättningar av alla sökande och således "borde" ha fått arbetet.
Som förbigången anses varje person som skulle ha kommit i fråga för
anställningen framför den som anställdes, om inte den etniska faktorn använts
mot honom eller henne. Det primära skall vara arbetsgivarens avsikt med det
handlande som lett till att en eller flera sökande valts bort. Det krävs att man i
det enskilda fallet kan slå fast att det var just diskriminerande orsaker som
legat till grund för arbetsgivarens beslut att anställa någon annan.
Någon regel om bevisbördans placering har inte tagits in i lagen mot etnisk
diskriminering, men frågan har behandlats i lagens förarbeten. Där framgår att
man utgått från den fördelning av bevisbördan som i arbetsdomstolen sker i
mål om föreningsrättskränkningar. Det uttalas i förarbetena att den
arbetssökande skall visa att han eller hon sökt anställningen och haft goda
förutsättningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt att den etniska
faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver skall det krävas av den
arbetssökande att denne visar att det finns sannolika skäl för att arbetsgivarens
handlande berott på den etniska faktorn och att förfarandet varit otillbörligt.
För att freda sig måste arbetsgivaren därefter visa att hans beteende berott på
någon annan omständighet än den etniska faktorn.
Arbetsdomstolen har i avgörandet AD 1997 nr 61 fördelat bevisbördan på ovan
nämnda sätt. Det saknas anledning att nu fördela bevisbördan på annat sätt.
Utredningen i målet
C.K. sökte i juli 1997 den av bolaget utannonserade anställningen som
bilskadereparatör. I september 1997 beslutade bolaget att anställa R.H. Det har
ostridigt innan anställningsbeslutet fattades stått klart för bolaget att C.K. är
svart och av annat än svenskt etniskt ursprung.
Såsom framgår av vad som tidigare redovisats måste det ha varit något annat
än rent sakliga skillnader som motiverat en särbehandling för att man alls skall
kunna tala om diskriminering i lagens mening. Lagstiftaren har därför förutsatt
att en viss jämförelse av de sökandes sakliga förutsättningar för arbetet torde
bli oundviklig, dock utan att närmare ange hur en sådan jämförelse bör ske.
DO har utgått från de kriterier som vanligen tillämpas i mål rörande
jämställdhetslagen: utbildning, yrkeserfarenhet, arbetslivserfarenhet och
personlig lämplighet. Även bolaget har formulerat sin talan med utgångspunkt i
dessa kriterier.
Det bör betonas att det avgörande för frågan om diskriminering har förekommit
inte är vem av de sökande som har haft bäst sakliga förutsättningar för
arbetet. Diskriminering kan föreligga även om de sökande har haft likvärdiga
sakliga förutsättningar för arbetet. Det avgörande för frågan om diskriminering
har förekommit är i stället den verkliga orsaken till att någon fått stå tillbaka.
En annan sak är att den arbetssökande som kan visa att han eller hon haft
överlägsna sakliga meriter redan därigenom har kommit långt i sin bevisföring
och att en arbetssökande som haft likvärdiga sakliga meriter kommer att
behöva föra fram mer bevisning om andra omständigheter för att kunna vinna
framgång. Eftersom jämförelsen mellan de sökandes sakliga förutsättningar,
meritvärderingen, således inte är ensamt avgörande för frågan om
diskriminering har förekommit får den i stället ingå som ett led i en samlad
bedömning av vilken typ av arbetskraft som arbetsgivaren eftersökte, hur väl
de sökande svarade mot de krav som ställdes samt om den som anser sig vara
förbigången framstår som lämpad för befattningen. Jämförelsen måste göras
utifrån förhållandena vid tidpunkten för anställningsbeslutet. Det är ju
arbetsgivarens påstådda diskriminerande syfte vid den tidpunkten som skall
prövas. Av intresse är således vad som framkommit av ansökningshandlingarna
samt vid andra eventuella kontakter mellan arbetsgivaren och arbetssökanden
före anställningsbeslutet.
När det gäller C.K:s och R.H:s meriter är det ostridigt att båda hade den av
bolaget för anställningen efterfrågade utbildningen till bilskadereparatör. C.K.
hade genomgått utbildningen under 57 veckor och R.H. under 49 veckor. Det är
också ostridigt att R.H. hade längre arbetslivserfarenhet än C.K. och att C.K.
och R.H. båda var personligen lika lämpade för arbetet.
Vad gäller utbildning, yrkeserfarenhet och arbetslivserfarenhet är även följande
ostridigt. C.K. slutförde 1992 en fem månader lång Komvux-utbildning i
svenska och 1993 en ettårig introduktionskurs på Komvux för
invandrarungdom. Han har, utöver den redan nämnda utbildningen till
bilskadereparatör, genomgått två AMU-utbildningar, nämligen industriinriktad
introduktion i ca två månader 1994 och industriteknik i nio veckor 1995. Under
tiden den 13 januari 1997 till den 30 juni 1997 var han hos Öjaby Bil och
Riktning. Under tiden oktober 1994 till mars 1995 arbetade han som praktikant
i ett plåtslageri. R.H. avslutade 1989 nioårig grundskola och 1991 en tvåårig
gymnasieutbildning till möbelsnickare på hantverkslinjen. 1992 arbetade han ca
fem månader som bilmekaniker och rekonditioneringsman på en Texacomack
och 1993 arbetade han ca fyra månader i ett företag som bedriver verksamhet
med miljöfarligt avfall. 1995 arbetade han några månader i ett kiosk- och
gatuköksföretag. Under somrarna 1986-1991 arbetade han på Postens
reprocentral och vid tiden för ansökan i juli 1997 arbetade han deltid, 75
procent, på McDonald's sedan ca ett och ett halvt år.
Det som, när det gäller de sökandes sakliga förutsättningar, är stridigt mellan
parterna är dels om O.F. före beslutet om anställning kände till C.K:s
yrkeserfarenhet som anställd bilskadereparatör hos Bil och Riktning, dels om
O.F. före beslutet om anställning kände till längden på R.H:s
arbetslivserfarenhet i form av sommaranställningar på Postens reprocentral och
den sammanlagda längden av R.H:s arbetslivserfarenhet.
Vad först angår C.K:s sysselsättning hos Bil och Riktning är det
tjänstgöringsintyg som han fogade till sin ansökan otydligt. Där anges i ett
första stycke: "C.K., 730000-0000, har under tiden 970113-970630 varit
anställd enligt anställningsformen API vid Bil & Riktning i Öjaby AB". I nästa
stycke anges: "Anställningstiden har varit fastställd enligt visstidsanställning".
Det har genom vittnesförhöret med H.B. blivit klarlagt att C.K:s först hade två
månaders praktik, API, hos Bil och Riktning och att han därefter under den i
intyget angivna tiden om ca fem månader var visstidsanställd där som
bilskadereparatör. Det avgörande är emellertid vad som stått klart för bolaget i
detta avseende då anställningsbeslutet fattades. Av vad som framkommit är
inte utrett annat än att bolagets företrädare O.F. då utgick från att det var
fråga om ca fem månaders praktik och inte en anställning som kunde betraktas
som yrkeserfarenhet. Arbetsdomstolen återkommer i det följande till detta.
Vad härefter gäller längden på R.H:s sommaranställningar på Postens
reprocentral framgår av förhören med såväl O.F. och R.H. att dessa
anställningar varit på tal vid det tillfälle då R.H. lämnade in sina
ansökningshandlingar hos bolaget och sammanträffade med O.F. Enligt O.F.
uppgav R.H. då att han hade arbetat varje sommar i 2-3 månader. Det saknas
anledning att ifrågasätta att R.H. uppgett detta. Därmed får sägas vara klarlagt
att O.F. var införstådd med att längden av R.H:s sommaranställningar på
Postens reprocentral uppgått till sammanlagt 14 månader.
DO har gjort gällande att C.K. hade försteg framför R.H. vad gäller utbildning
och yrkeserfarenhet och därigenom var mer meriterad och mer lämpad för
arbetet än R.H.. Bolaget har vitsordat att C.K. och R.H. hade tillräckliga meriter
men ansett att de var lika lämpade för arbetet och att R.H. hade försteg
framför C.K. vad gäller utbildning och arbetslivserfarenhet.
Arbetsdomstolen gör följande bedömning.
Vad gäller utbildning framgår det av utredningen att R.H. hade genomgått
nioårig grundskola och tvåårigt gymnasium vilket skall ställas emot C.K:s fem
månader långa Komvux-utbildning i svenska och ettåriga introduktionskurs för
invandrarungdom. Detta ger enligt arbetsdomstolens mening R.H. ett visst
försteg framför C.K. C.K. hade å andra sidan ett visst försteg i fråga om
yrkesinriktad utbildning i det att han gått två industriinriktade kurser om
sammanlagt ca fyra månader vilka R.H. saknade.
R.H. saknade ostridigt yrkeserfarenhet som bilskadereparatör. O.F. utgick enligt
vad utredningen visar, som tidigare berörts, vid anställningstillfället från att
även C.K. saknade sådan. Av utredningen i målet framgår dock att C.K. under
ca fem månader varit vikariatsanställd hos Bil och Riktning och då arbetat som
bilskadereparatör. Det måste enligt arbetsdomstolens mening, i vart fall där
lagstiftning mot diskriminering av arbetssökande kan aktualiseras, ställas krav
på att arbetsgivaren är omsorgsfull då det gäller att bedöma av arbetssökande
åberopade meriter. Omständigheterna i detta fall är dock sådana att O.F. inte
kan lastas för att han inte fick kännedom om det rätta förhållandet. Vid den
bedömningen beaktar domstolen bl.a. att det först under huvudförhandlingen
blivit klarlagt hur det förhöll sig med C.K:s yrkeserfarenhet.
När det gäller arbetslivserfarenhet framgår att R.H. hade i vart fall två års
längre sådan än C.K.
Vid en samlad bedömning av C.K:s och R.H:s meriter i form av utbildning,
yrkeserfarenhet, arbetslivserfarenhet och personlig lämplighet får de anses ha
haft likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet som bilskadereparatör. DO
har alltså inte styrkt sitt påstående att C.K. var mer lämpad för arbetet än R.H.
Har det gjorts sannolikt att bolaget förbigått C.K. på grund av den etniska
faktorn?
Som tidigare angetts föreligger ingen skyldighet för arbetsgivaren att bland
flera likvärdiga sökande alltid välja den som tillhör en minoritet. Det avgörande
för förbudets tillämplighet är i stället om arbetsgivaren avsiktligen på ett
otillbörligt sätt förbigått någon på grund av dennes etniska tillhörighet. Frågan
är om DO kan anses ha gjort sannolikt att bolagets beslut att anställa R.H. i
stället för C.K. på ett otillbörligt sätt berott på den etniska faktorn.
DO har gjort gällande att bolaget vid de samtal som ägde rum gjorde skillnad
mellan C.K. och R.H. genom att bolaget inte ställde frågor om meriter till C.K.
på samma sätt som till R.H. och inte gav C.K. samma chans som R.H. att
komma till tals och beskriva vad han kunde. DO har vidare hävdat att bolaget
inte gjorde någon meritvärdering och inte jämförde C.K:s och R.H:s meriter,
alternativt gjorde en osaklig meritvärdering, att bolaget inte beaktade hur
branschen enligt kollektivavtal värderar yrkeserfarenhet, att bolaget agerade
inkonsekvent genom att inte beakta C.K:s två månaders praktik på Bil och
Riktning men beaktat R.H:s sommararbeten på posten, att bolaget ändrade
uppgifter under utredningens gång t.ex. angående huruvida annonsering skett i
Platsjournalen samt att bolaget vägrade att lämna ut R.H:s meriter till C.K.
Bolaget har menat att det behandlat C.K. och R.H. på ett likvärdigt sätt och att
man lagt sakliga och inte diskriminerande urvalskriterier till grund för beslutet
att anställa R.H. framför C.K.
Arbetsdomstolen gör följande bedömning.
Det har inte framgått av utredningen att O.F. vid de tillfällen han
sammanträffade med C.K. respektive R.H. behandlade dem på olika sätt.
Sammanträffandena ägde i båda fallen rum i ca 15-30 minuter, de sökande
visades runt i verkstaden och båda fick frågor bl.a. om huruvida de kunde
tennspackla.
Det har inte heller framgått att bolaget inte skulle ha gjort någon
meritvärdering alls eller gjort en osaklig sådan. Som framgår av vad som
tidigare angetts har arbetsdomstolen funnit att C.K. och R.H. haft likvärdiga
sakliga förutsättningar för arbetet som bilskadereparatör.
Att bolaget inte till C.K. lämnade ut begärda handlingar om R.H:s förhållanden
kan i sig, utan stöd i övriga omständigheter, inte ges innebörden att bolaget
avsett att diskriminera C.K. Uppgifterna om bolagets annonser kan inte heller
tillmätas någon betydelse.
Vid en samlad bedömning finner arbetsdomstolen att DO inte gjort sannolikt att
bolaget förbigick C.K. av etniska skäl i samband med att bolaget beslutade att
anställa R.H. DO:s talan skall således avslås.
Rättegångskostnader
Vid denna utgång skall DO förpliktas utge ersättning för bolagets
rättegångskostnader. Om beloppets storlek råder inte tvist.
Domslut
1. Arbetsdomstolen avslår Ombudsmannens mot etnisk diskriminering talan.
2. Arbetsdomstolen förpliktar Ombudsmannen mot etnisk diskriminering att
ersätta O.F. Bilskadeverkstad AB för rättegångskostnader med
sjuttiosjutusensjuhundraåttiosex (77 786) kr, varav 63 920 kr avser
ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet
från dagen för denna dom, tills betalning sker.
Dom 1998-11-18, målnummer A-7-1998
Ledamöter: Hans Tocklin, Dag Ekman, Siv Kimbré, Olof Nordenfelt, Ola
Bengtson, Lilian Hindersson och Margareta Zandén. Enhälligt.
Sekreterare: Gudrun Persson Härneskog
Sökord:
Litteratur:
Etnisk diskriminering