Rätten att reglera
vinster i välfärden
– en juridisk analys
Rätten att reglera
vinster i välfärden
– en juridisk analys
R ätten
att reglera vinster i välfärden
juridisk analys
Oskar Taxén och Anton Östros, 2016
–
en
Innehåll
Inledning....................................................5
Sammanfattning och slutsatser..........................6
Vad är vinster i välfärden?................................8
Äganderätten..............................................13
Näringsfriheten............................................20
EU-rättens krav............................................24
Källförteckning...........................................36
4
Inledning
Välfärdsutredningen
Den 5 mars 2015 gav regeringen Ilmar Reepalu i uppdrag att utreda och ta
fram förslag på ett nytt regelverk för offentlig finansiering av privat utförda
välfärdstjänster. Utredningen fick namnet Välfärdsutredningen och ska bl.a.
föreslå vilka krav som bör ställas på privata utförare av välfärdstjänster för att
uppnå målet att överskott som huvudregel ska återinvesteras i den verksamhet
som de är avsedda för. I dessa delar ska utredningen redovisa sina slutsatser i
november 2016.1
Svenskt Näringslivs rapport
Med anledning av Välfärdsutredningen lät Svenskt Näringsliv utreda en
eventuell framtida vinstbegränsningsreglerings förenlighet med gällande rätt.
Som utredare anlitades Lars Henriksson, professor i rättsvetenskap, som till
sin hjälp hade en referensgrupp bestående av professorerna Wiweka Warnling
Nerep, Ulrik von Essen och Erik Nerep, advokaten Eva-Maj Mühlenbock samt
juristen Ellen Hausel Heldahl.
I rapporten Vinstbegränsningskrav – rättsliga frågeställningar fann
Svenskt Näringsliv att det fanns ett flertal juridiska hinder mot en
vinstbegränsningsreglering: ”Den sammantagna bedömningen av åtgärderna såsom de skisseras i kommittédirektiven - är att de till stora delar torde komma
att inte vara förenliga, och totalt sett mycket svårförenliga, med gällande rätt.”2
Behovet av ytterligare en utredning
Kommunals kongress 2013 slog fast att förbundet anser att en nonprofit-princip
ska vara rådande inom vård- skola och omsorg.3 Det innebär att Kommunal anser
att vinst inte ska vara dessa verksamheters syfte och att eventuella överskott ska
återinvesteras i verksamheten. Denna uppfattning bekräftades vid Kommunals
kongress 2016.4
Då Svenskt Näringslivs slutsatser skulle innebära att Kommunals mål vore
omöjliga att genomföra ansåg förbundet det angeläget att analysera de argument
som Svenskt Näringsliv fört fram.
Författare till denna rapport är Oskar Taxén, jurist och utredare på Kommunals
utredningsenhet samt Anton Östros, juriststudent vid Uppsala Universitet, för
närvarande vid University of Richmond.
1
Välfärdsutredningen (Fi 2015:01), Dir. 2015:22 och 2015:108
2
Vinsbegränsningskrav – rättsliga frågeställningar, Svenskt Näringsliv, oktober 2015, s. 5
3
Kommunals kongress 2013, p. 22
4
Kommunals kongress 2016, p. 23, Rapporten Välfärdspolitiska prioriteringar, s. 17
5
Sammanfattning och slutsatser
Politik inte juridik
I denna rapport undersöks en framtida vinstbegränsningsreglerings förenlighet
med gällande rätt. Utgångspunkten för analysen är de påstådda rättsliga hinder
som förts fram av Svenskt Näringsliv i rapporten Vinstbegränsningskrav –
rättsliga frågeställningar.
Sammanfattningsvis anser vi att Svenskt Näringslivs argumentation är svag.
Vår slutsats är tvärtom att en vinstbegränsningsreglering i välfärden är förenlig
med gällande rätt, under vissa förutsättningar. Ett viktigt krav på den nya
lagstiftningen är att den i övergången från nuvarande ordning medger rimlig
ersättning till de företag som inte vill leverera tjänster under de nya villkoren.
Denna slutsats kan tyckas självklar. Det är upp riksdagen att besluta om ifall
skattepengar ska användas för att köpa välfärdstjänster av företag med eller
utan vinstsyfte.
Frågan om vinster i välfärden är en politisk fråga – inte en juridisk.
En modell med branschvisa statliga tillstånd
Vår analys har utgått från en modell med branschvisa, statliga, tillstånd för
företag som levererar välfärdstjänster. Sådana tillstånd finns redan på vissa
områden, t.ex. i skolan och inom den personliga assistansen. Som ett nytt krav
för tillstånd antar vi att företagen ska använda de resurser de erhåller i sin
verksamhet med förbud mot att överföra medel över en viss nivå till annan
verksamhet eller till ägarna. Den myndighet som ska hantera företagens tillstånd
måste, för att kunna följa upp ifall företagen gör överföringar, ha tillgång
till företagens redovisning. En vinstbegränsningsreglering handlar därmed
lika mycket om en reglering av insyn och transparens som av det faktiska
överföringsförbudet.
Välfärdsverksamheternas tillstånd och dess särskilda karaktär
Välfärdsverksamheternas tillstånd är av särskild karaktär. Dessa tillstånd,
tillsammans med de lokala krav som ställs i upphandlingar och valfrihetssystem
är viktiga verktyg för att det offentliga ska kunna styra välfärdsföretagen
att arbeta mot de mål som välfärdstjänsten syftar. Ett tillstånd att bedriva
välfärdsverksamhet utgör därmed inte endast en rätt för företaget att sälja sina
tjänster utan utgör också en kravspecifikation för vad det offentliga vill köpa. Detta
särskilda förhållande innebär att tillstånden hamnar mellan vad som kan kallas ett
verksamhetstillstånd och ett civilrättsligt avtal.
Betraktat ur ett civilrättsligt perspektiv kan det offentligas beslut att inte
längre vilja köpa välfärdtjänster med visst innehåll, t.ex. en viss mängd
gymnasieskoleplatser eller ett visst antal timmar personlig assistans, ha
en mängd orsaker. Det kan bero på demografiska förändringar, lik väl som
6
förändrade politiska överväganden om vad det offentliga åtagandet ska innehålla.
Likaså kan det pris som det offentliga är villigt att betala för en viss tjänst variera.
Det är orimligt att då hävda att ett tillstånd eller auktorisation att tillsvidare
verka inom ett visst område skulle vara skyddat på ett sådant sett att framtida
intäkter alltid skulle vara säkrade. Antar man ett kommersiellt perspektiv är det
lätt att se att avtal måste kunna sägas upp och därmed också att villkoren för
dagens tillstånd måste kunna ändras.
Grundlagen, Europakonvention och EU-rätten
Vi har i rapporten analyserat en framtida vinstbegränsningsreglering utifrån
främst tre perspektiv: det svenska grundlagsskyddet avseende äganderätt och
näringsfrihet, Europakonventionens egendomsskydd samt EU-rättens krav,
särskilt då reglerna om offentlig upphandling.
I korthet kan konstateras att det av grundlagen och Europakonventionen
följer att de företag som idag levererar välfärdstjänster är berättigade
till rimlig ersättning vid en vinstbegränsningsreglering. Det innebär att
företagen måste ges skälig tid att avveckla sin verksamhet, om de inte
vill bedriva sin verksamhet enligt de nya villkoren. Företag som har gjort
investeringar, som blir värdelösa, måste också medges kompensation. Med
värdelösa menas då verksamhetsspecifika investeringar som saknar värde
på marknaden eftersom företaget inte längre vill bedriva den nuvarande
välfärdsverksamheten.
Därutöver kan konstateras att EU-rätten uppställer förbud mot att olikbehandla
företag från olika medlemsstater. Den modell för vinstbegränsningsreglering
som har analyseras i denna rapport behandlar dock företag lika, oavsett
ursprungsland, och är därmed förenlig med EU-rättens krav.
Emellertid krävs, för att en framtida vinstbegränsningsreglering ska vara
förenlig med det EU-rättsliga regelverket avseende offentlig upphandling, att
vinstbegränsningsregleringen är nationell. Det är således inte möjligt för en
enskild upphandlande myndighet, t.ex. en kommun, att ställa som krav i en
enskild upphandling att företag ska sakna vinstsyfte, annat än under vissa
specifika förhållanden. Som nationellt lagstadgat krav för ett statligt branschvist
tillstånd är det dock förenligt även med detta regelverk.
7
1. Vad är vinster i välfärden?
Denna rapport avser att analysera de juridiska förutsättningarna för att införa
en vinstbegränsningsreglering för privata företag som utför offentligfinansierade
tjänster, t.ex. skola, sjukvård, barnomsorg, äldreomsorg och insatser för personer
med funktionsnedsättning.
Dessa välfärdstjänster är till sin karaktär olika och omfattas av olika lagar och
regler. Förekomsten eller ”marknadsandelen” för de privata företagen inom
dessa branscher varierar också kraftigt och även företagens affärsmodeller. Dessa
faktorer komplicerar frågorna om vinster i välfärden då det inte är alldeles enkelt
att ens komma överens om förutsättningarna för en diskussion eller analys.
1.1. Begreppen välfärd och vinst
Till att börja med är varken begreppen vinst eller välfärd entydigt definierade i
lag. Begreppet välfärd används förvisso i grundlagen där det stadgas att enskildas
personliga, ekonomiska och kulturella välfärd ska vara grundläggande mål för
den offentliga verksamheten.5 Men där används uttrycket som en mer allmän
benämning på människors levnadsförhållanden, inte som samlingsbegrepp för
olika offentliga åtaganden. I denna rapport är det dock i en sådan bemärkelse
begreppen välfärd och välfärdstjänster används: för offentligfinansierade
tjänster som syftar till att genomföra offentliga åtaganden.
Begreppet vinst är inte heller okomplicerat. Det används språkligt för att beskriva
det överskott som uppstår i en verksamhet när intäkter överstiger kostnader. Men
denna rapport avser inte utreda uppkomsten av ett sådant överskott i sig. Frågan
är ifall det är rättsligt möjligt att reglera hur ett sådant överskott får användas. En
vinstbegränsningsreglering syftar inte till att begränsa möjligheterna för en enskild
verksamhet att gå med överskott, däremot att överföra detta överskott till en annan
verksamhet eller att dela ut det till verksamhetens ägare. Offentliga medel ska
därmed gå till den verksamhet som de avsatts för.
1.2 Välfärdstjänsternas särdrag
Välfärdstjänsterna har två tydliga särdrag: de är offentligfinansierade och de
syftar till att genomföra offentliga åtaganden. Dessa särdrag innebär även
särskilda förutsättningar för företag som vill utföra välfärdstjänster.
Finansiär
betalning
Producent
5
skatt, premie
tjänst
Konsument
1 kap. 2 § Regeringsformen (1974:152)
8
För det första innebär det offentligas finansiering att välfärdstjänsterna inte
handlas på en vanlig marknad. Till skillnad från den ideala marknadssituationen,
där köpare och säljare möts och förhandlar pris och kvalitet är välfärdsmarknaden
en s.k. marknadstriangel där finansiering kommer från någon annan än den som
nyttjar tjänsten.6
Detta förhållande får flera olika konsekvenser. T.ex. uppstår en risk att
medborgaren och välfärdsföretaget gemensamt agerar för att det ska produceras
så mycket som möjligt av en viss tjänst, vilket för samhället kan leda till en
dyr överproduktion. Det finns också en risk att det offentliga prissätter en viss
tjänst eller innehållet i en viss tjänst fel, vilket kan medföra en snedvridning av
producentens beteende.
För det andra hänger det offentligas finansiering av välfärdstjänsterna samma
med att tjänsterna syftar till att genomföra offentliga åtaganden. I detta ligger
att det offentliga också kan ha delvis andra syften och mål med tjänsten än den
enskilde som nyttjar tjänsten. Exempel på sådana syften är skollagens krav på
att all utbildning ska vara likvärdig och hälso- och sjukvårdslagens stadgande om
att den som har störst behov ska ges företräde.7 Sådana politiska mål tar sikte på
välfärdstjänstens samhälleliga funktion och kan inte hanteras av medborgaren
och välfärdsföretaget inom ramen för deras marknadsrelation.
För det tredje är välfärdstjänsternas innehåll ofta svårt att entydigt definiera.
Det beror på att det offentliga har flera syften med verksamheten men också
på att det generellt är svårt att värdera tjänsters innehåll och kvalitet. I många
välfärdstjänster uppstår värdet för medborgaren i hans eller hennes möte med
tjänsteleverantören och dennes anställda. Ett sådant möte, t.ex. med en läkare,
lärare eller undersköterska, är svårt att på förhand tydligt definiera och därför
också svårt att kontraktera. Effekten av mötet kan också vara irreversibelt, en
läkares felbehandling eller en dålig gymnasieutbildning kan inte tas tillbaka
och inte hanteras genom att medborgaren väljer en annan leverantör vid nästa,
senare, besök.
1.3 Regler och tillstånd
På grund av välfärdstjänsternas särdrag är verksamheterna omgärdade med
relativt omfattande lagstiftning samt även ofta med krav på tillstånd eller
anmälan. Det offentliga ställer också särskilda lokala krav på företag som ska få
leverera en viss tjänst, se figur nedan.8 Både de lagkrav som ställs för tillstånd och
de krav som ställs för en särskild leverans är viktiga verktyg för att det offentliga
ska kunna styra välfärdsföretagen till att arbeta mot de mål som välfärdstjänsten
syftar. För att följa upp verksamheterna och bedriva tillsyn och kontroll har
det också skapats särskilda statliga myndigheter, t.ex. Skolinspektionen och
Inspektionen för vård och omsorg (IVO).
6
Mats Bergman, Upphandling och kundval av välfärdstjänster – en teoribakgrund, Uppdrag välfärd 2013.
Fenomenet har i andra sammanhang benämnts som ”kvasimarknad”, se t.ex. Laura Hartman, Konkurrensens
konsekvenser, SNS 2011, s. 19 och 267
7
Se 1 kap. 9 § Skollagen (2010:800) och 1 kap. 2 § 2 st. Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763)
8
Regelverket kring tillstånd, upphandling och valfrihetssystem skiljer sig åt mellan olika välfärdstjänster och
här presenteras en översikt från vilket det finns vissa undantag. För en mer fullständig beskrivning av regel
verket för tillstånd och krav för etablering se Eva Hagbjer Välfärdstjänster – tillstånd, tillsyn och
uppföljning, SNS 2014
9
Välfärdstjänst
Krav på tillstånd/ anmälningsplikt
Lokala krav (i upphandling
eller valfrihetsystem)
Förskola
Tillståndsplikt (Kommunen)
Nej
Grundskola och gymnasium
Tillståndsplikt (Skolinspektionen)
Nej
Hem för vård och boende (HVB)
Anmälningsplikt (IVO)
Ja
Hemsjukvård
Anmälningsplikt (IVO)
Ja
Hemtjänst
Nej
Ja
LSS-bostad
Tillståndsplikt (IVO)
Ja
Personlig assistans
Tillståndsplikt (IVO)
Nej
Personlig assistans där brukaren
är egen arbetsgivare
Anmälningsplikt (IVO)
Nej
Primärvård
Anmälningsplikt (IVO)
Ja
Specialistsjukvård
Anmälningsplikt (IVO)
Ja
Särskilt boende för äldre
Anmälningsplikt (IVO)
Ja
Vad gäller beviljade tillstånd, t.ex. att driva en skola, är det viktigt att förstå
att rättsverkningarna av ett sådant tillstånd är speciella jämfört med annan
tillståndspliktig verksamhet. Ett tillstånd att t.ex. få sälja alkohol eller bedriva
taxiverksamhet ger endast innehavaren en rätt att få erbjuda sina tjänster till
allmänheten. Men ett tillstånd att bedriva välfärdsverksamhet kan medföra en
rätt att under vissa omständigheter också få offentlig finansiering. Värdet av ett
sådant tillstånd kan därför sägas vara väsentligt högre.
1.4 Upphandling och kundval
Det offentligas inköp av välfärdstjänster kan sägas genomföras på två sätt: genom
offentliga upphandlingar och genom kundvalssystem. Dessa två olika modeller
skiljer sig åt och styrs också av olika lagar och regler.
Upphandling
Finansiär
Val och finansiering
Företag A
Företag C
Företag B
Tjänst
Konsument
I en offentlig upphandling tar staten in anbud från företag som vill leverera
en viss tjänst, t.ex. att enligt en viss specifikation driva ett äldreboende. Idealt
kommer det in många anbud som det offentliga utvärderar och sen aktivt väljer
leverantörer utifrån. Med ett eller flera företag tecknas sedan civilrättsligt
bindande avtal som ger de utvalda exklusiv möjlighet att tillhandahålla det
upphandlande för en viss tid.
10
Kundval
Finansiär
Finansiering
Företag A
Företag C
Företag B
Tjänst
Val
Konsument
Ett kundvalssystem, eller auktorisationsförfarande, fungerar annorlunda. Här
väljer inte det offentliga aktivt ut leverantörer utan alla företag som uppfyller
vissa på förhand angivna kriterier får leverera tjänsten. Uppfyller företagen de
uppställda kraven råder etableringsfrihet, dvs företaget själv får välja när och i
vilken omfattning de vill delta. Kundvalsystem har blivit allt vanligare i Sverige
och används t.ex. i skolan, i den personliga assistansen och i de kommuner som
erbjuder hemtjänst enligt lagen om valfrihetssystem (LOV) 9. Sedan 2010 är LOV
också obligatoriskt i primärvården i hela landet.
1.5 Denna rapports fokus – vinstbegränsning som ett nytt krav för tillstånd
En svårighet med att analysera ett framtida vinstbegränsningsregelverks
förenlighet med gällande rätt är att inte veta hur ett sådant regelverk kommer att
se ut. Vi har för enkelhetens skull utgått från en modell med statliga branschvisa
tillstånd där det införs som ett krav för sådant tillstånd att företaget ska använda
de resurser de erhåller i verksamheten med förbud mot att överföra medel över
en viss nivå till ägarna eller till andra verksamheter. Vi antar att det i offentliga
upphandlingar och lokala valfrihetssystem enligt LOV då skulle ställas som
grundkrav att man har ett statligt tillstånd för att kunna delta.
För verksamheter som idag redan omfattas av tillståndsplikt, t.ex. skolan och den
personliga assistansen, innebär detta en mindre teknisk förändring där ett nytt krav
måste följas. För andra verksamheter som idag inte omfattas av tillståndsplikt, t.ex.
hemtjänsten eller primärvården, skulle nya statliga tillstånd behöva införas. Mycket
talar emellertid redan för en utveckling mot statliga tillstånd på flera nya områden.
T.ex. presenterade den s.k. Ägarprövningsutredningen sådana förslag som tycks
ha fått bred politisk acceptans. 10
Rapportens fokus innebär att vi bortser från idag löpande avtal på viss tid. Dessa
antar vi skulle få löpa ut på nuvarande premisser. I rapporten analyseras inte
heller de rättsliga förutsättningarna för att införa krav på att företag måste ägas
på ett särskilt sätt, under en viss angiven tid eller att verksamheten ska
9
10
Lagen om valfrihetssystem (2008:962)
SOU 2015:7, Krav på privata aktörer i välfärden
11
bedrivas
i viss
bolagsform.
För
denna
rapport
är är
detdet
uteslutande
ettett
krav
påpå
bedrivas
i viss
bolagsform.
För
denna
rapport
uteslutande
krav
vinstbegränsning
som
förutsättning
förför
tillstånd
som
kommer
attatt
analyseras
och
vinstbegränsning
som
förutsättning
tillstånd
som
kommer
analyseras
och
11 11
dådå
ifall
enen
sådan
reglering
kommer
i konflikt
med
gällande
rätt.
ifall
sådan
reglering
kommer
i konflikt
med
gällande
rätt.
1.6
Ersättningsnivåer
1.6
Ersättningsnivåer
I den
offentliga
debatten
kring
vinster
i välfärden
har
detdet
förts
enen
diskussion
I den
offentliga
debatten
kring
vinster
i välfärden
har
förts
diskussion
omom
vinstnivåer
förför
privata
företag
som
levererar
välfärdstjänster.
Diskussionen
vinstnivåer
privata
företag
som
levererar
välfärdstjänster.
Diskussionen
intensifierades
under
hösten
2016
när
resultatet
avav
tvåtvå
underlagsrapporter
tilltill
intensifierades
under
hösten
2016
när
resultatet
underlagsrapporter
12 12
Välfärdsutredningen
offentliggjordes
. Rapportförfattaren
Joachim
Landström
Välfärdsutredningen
offentliggjordes
. Rapportförfattaren
Joachim
Landström
rekommenderade
där
ettett
taktak
förför
vinstutdelningar
motsvarande
åtta
procent
avav
rekommenderade
där
vinstutdelningar
motsvarande
åtta
procent
företagens
investerade
kapital
kopplat
till
ett
inflationsindex.
företagens investerade kapital kopplat till ett inflationsindex.
Kommunals
utgångspunkt
förför
enen
vinstbegränsningsreglering
är är
attatt
enen
nonprofitKommunals
utgångspunkt
vinstbegränsningsreglering
nonprofit13 13
princip
ska
vara
rådande
inom
vård,
skola
och
omsorg.
Det
innebär
attatt
vinst
princip
ska
vara
rådande
inom
vård,
skola
och
omsorg.
Det
innebär
vinst
inte
ska
vara
verksamhetens
syfte
och
att
eventuella
överskott
ska
återinvesteras.
inte ska vara verksamhetens syfte och att eventuella överskott ska återinvesteras.
Utifrån
enen
sådan
princip
borde
privata
företag
som
levererar
välfärdstjänster
inte
Utifrån
sådan
princip
borde
privata
företag
som
levererar
välfärdstjänster
inte
alls
få få
överföra
medel
från
verksamheten
tilltill
ägare
eller
andra
verksamheter.
alls
överföra
medel
från
verksamheten
ägare
eller
andra
verksamheter.
Frågan
omom
investerade
pengar
och
lånlån
måste
dock
ändå
hanteras.
Enskilda
som
Frågan
investerade
pengar
och
måste
dock
ändå
hanteras.
Enskilda
som
startar
upp
en
verksamhet
med
egna
pengar
bör
inte
missgynnas
relativt
företag
startar upp en verksamhet med egna pengar bör inte missgynnas relativt företag
som
lånar
pengar
påpå
banken.
Därför
behövs
enen
möjlighet
förför
enskilda,
som
gjort
som
lånar
pengar
banken.
Därför
behövs
möjlighet
enskilda,
som
gjort
investeringar
med
egna
medel,
attatt
få få
igen
sina
investeringar
med
enen
ränta
som
investeringar
med
egna
medel,
igen
sina
investeringar
med
ränta
som
bestämts
enligt
lag.
bestämts
enligt
lag.
1.7
Tillstånd
och
prövning
1.7
Tillstånd
och
prövning
Den
myndighet
som
ansvarar
förför
aktuella
tillstånd
skulle
vidvid
enen
Den
myndighet
som
ansvarar
aktuella
tillstånd
skulle
vinstbegränsningsreglering
behöva
utvärdera
ifall
välfärdsföretagen
använde
vinstbegränsningsreglering
behöva
utvärdera
ifall
välfärdsföretagen
använde
dede
resurser
dede
erhåller
i sin
verksamhet
och
ifall
dede
överförde
medel
tilltill
ägare
resurser
erhåller
i sin
verksamhet
och
ifall
överförde
medel
ägare
eller
andra
verksamheter.
EnEn
sådan
utvärdering
förutsätter
attatt
välfärdsföretagen
eller
andra
verksamheter.
sådan
utvärdering
förutsätter
välfärdsföretagen
delar
med
sigsig
avav
sina
ekonomiska
förehavanden.
Utan
enen
transparent
delar
med
sina
ekonomiska
förehavanden.
Utan
transparent
redovisning
är är
risken
stor
attatt
vinster
skulle
kunna
överföras
påpå
andra
sätt,
redovisning
risken
stor
vinster
skulle
kunna
överföras
andra
sätt,
t.ex.
genom
låneräntor
eller
höga
hyror
tilltill
andra
bolag
som
välfärdsföretagets
t.ex.
genom
låneräntor
eller
höga
hyror
andra
bolag
som
välfärdsföretagets
ägare
kontrollerar.
EnEn
fungerande
vinstbegränsningsreglering
handlar
därmed
ägare
kontrollerar.
fungerande
vinstbegränsningsreglering
handlar
därmed
lika
mycket
omom
enen
reglering
avav
insyn
och
transparens
som
avav
detdet
faktiska
lika
mycket
reglering
insyn
och
transparens
som
faktiska
överföringsförbudet.
överföringsförbudet.
Om
ettett
företag
skulle
visa
sigsig
inte
uppfylla
detdet
nya
kravet
ska
myndigheten
Om
företag
skulle
visa
inte
uppfylla
nya
kravet
ska
myndigheten
återkalla
tillståndet.
Utan
tillstånd
skulle
företaget,
påpå
samma
sätt
som
sker
återkalla
tillståndet.
Utan
tillstånd
skulle
företaget,
samma
sätt
som
sker
idag
när
ettett
företag
fårfår
sittsitt
tillstånd
återkallat,
inte
längre
kunna
bedriva
sinsin
idag
när
företag
tillstånd
återkallat,
inte
längre
kunna
bedriva
tillståndspliktiga
verksamhet
och
t.ex.
inte
kunna
ta ta
emot
elever
med
skolpeng
tillståndspliktiga
verksamhet
och
t.ex.
inte
kunna
emot
elever
med
skolpeng
eller
få få
utbetald
ersättning
inom
ramen
förför
ettett
LOV-system.
Själva
företaget
som
eller
utbetald
ersättning
inom
ramen
LOV-system.
Själva
företaget
som
sådant
skulle
emellertid
finnas
kvar
och
behålla
dede
tillgångar
som
finns
i bolaget.
sådant
skulle
emellertid
finnas
kvar
och
behålla
tillgångar
som
finns
i bolaget.
11 11
Därigenom
undviks
detdet
problem
somsom
harhar
förts
fram
av Svenskt
Näringsliv
gällande
en en
Därigenom
undviks
problem
förts
fram
av Svenskt
Näringsliv
gällande
vinstbegränsningsreglerings
olika
effekter
för för
olika
associationsformer,
t.ex.
enskilda
näringsidkare
ochoch
vinstbegränsningsreglerings
olika
effekter
olika
associationsformer,
t.ex.
enskilda
näringsidkare
handelsochoch
kommanditbolag.
Genom
attatt
vinstbegränsningsregleringen
utformas
somsom
ettett
tillståndskrav
blirblir
handelskommanditbolag.
Genom
vinstbegränsningsregleringen
utformas
tillståndskrav
detdet
uppupp
till till
denden
tillståndsprövande
myndigheten
attatt
bestämma
ifallifall
en en
sökande
uppfyller
kraven
för för
tillstånd.
tillståndsprövande
myndigheten
bestämma
sökande
uppfyller
kraven
tillstånd.
Vinst-begränsningsregleringen
träffar
på på
detta
sättsätt
allaalla
associationer
på på
ettett
liknande
sätt.
Likaså
undviks
Vinst-begränsningsregleringen
träffar
detta
associationer
liknande
sätt.
Likaså
undviks
med
detta
upplägg
diskussionen
omom
ingrepp
i det
kommunala
självstyret.
DetDet
råder
idagidag
ingen
tvekan
omom
att att
med
detta
upplägg
diskussionen
ingrepp
i det
kommunala
självstyret.
råder
ingen
tvekan
en en
ordning
med
statliga
tillstånd,
somsom
t.ex.
inom
skolan,
är förenlig
med
detdet
kommunala
självstyret.
DenDen
ordning
med
statliga
tillstånd,
t.ex.
inom
skolan,
är förenlig
med
kommunala
självstyret.
reglering
somsom
föreslås
i denna
rapport
är inte
mermer
ingripande
för för
kommunerna
än än
dagens
ordning.
reglering
föreslås
i denna
rapport
är inte
ingripande
kommunerna
dagens
ordning.
12 12
Joachim
Landström,
En En
analys
av fyra
olika
regleringsmodeller
av vinster
i Välfärdsbolag,
3 maj
2016
samt
Joachim
Landström,
analys
av fyra
olika
regleringsmodeller
av vinster
i Välfärdsbolag,
3 maj
2016
samt
En En
empirisk
analys
av vinstregleringar
av välfärdsföretag
genom
rörelseresultatbegränsning,
16 16
junijuni
2016.
empirisk
analys
av vinstregleringar
av välfärdsföretag
genom
rörelseresultatbegränsning,
2016.
13 13
Kommunals
kongress
2016,
p. 23,
Rapporten
Välfärdspolitiska
Prioriteringar
2016,
s. 17
Kommunals
kongress
2016,
p. 23,
Rapporten
Välfärdspolitiska
Prioriteringar
2016,
s. 17
12 12
2. Äganderätten
Den grundlagsfästa äganderätten, även kallat egendomsskyddet, återfinns i
2 kap. 15 § RF samt i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).
Europakonventionen har förankrats i grundlagen genom att det i regeringsformen
anges att lagar inte får meddelas i strid med denna. 14 En framtida
vinstbegränsningsreglering behöver därför bedömas mot bägge dessa skydd.
2.1 Egendomsskyddet enligt 2 kap. 15 § RF
Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller
tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs
för att tillgodose angelägna allmänna intressen.
Den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Ersättning ska också vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant
sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller
att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten.
Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag.
Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.
Alla ska ha tillgång till naturen enligt allemansrätten oberoende av vad som föreskrivits ovan
(2 kap. 15 § RF)
Enligt 2 kap. 15 § RF skyddas enskilda från att tvingas avstå sin egendom utom
när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Bestämmelsen
skyddar även enskildas rådighet över egendom, dvs. möjligheten att använda
egendomen efter eget tycke. Egendomsskyddet gäller både äganderätter till fast
och lös egendom, likväl som andra rättigheter av ekonomiskt värde, t.ex. nyttjanderätter och servitut. Skyddet mot rådighetsinskränkningar är dock begränsat till
fast egendom, dvs mark och byggnader.15
För att en inskränkning i det grundlagsstadgade egendomsskydd ska vara tillåtet
ska det krävas för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Det innebär att
en avvägning behöver göras mellan det offentligas och den enskildes intressen.
En sådan avvägning görs enligt den s.k. proportionalitetsprincipen och innefattar
bl.a. en utvärdering om åtgärden är lämplig för sitt syfte, om det offentliga kan
använda mindre ingripande sätt att uppnå detta syfte samt en totalavvägning av
balansen mellan berörda intressen.16
Den som tvingats avstå egendom genom expropriation eller annat sådant
förfogande har rätt till full ersättning för förlusten, medan den som fått utstå
inskränkningar i användandet av mark eller byggnad har rätt till ersättning om
användningen avsevärt försvåras, eller att en betydande skada i förhållande till
värdet på den aktuella delen av fastighet har uppstått.
14
2 kap. 19 § RF
15
Se t.ex. Grundlagsutredningen SOU 2008:125, s.429-430 och Thomas Bull och Fredrik Sterzel,
Regeringsformen – en kommentar, Studentlitteratur 2015, s. 83
16
Bull, Sterzel, s. 83
13
2.2 Egendomsskyddet enligt Europakonventionen
Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas
sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag
och i folkrättens allmänna grundsatser.
Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan
lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i
överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter
eller andra pålagor eller av böter och viten.
(Art 1, Europakonventionens första tilläggsprotokoll)
Europakonventionens egendomsskydd har en autonom ställning och är för
sin tolkning eller tillämpning inte beroende av t.ex. egendomsskyddet enligt
2 kap. 15 § RF. Till sin form liknar det emellertid RF:s stadgande i det att en
avvägning ska göras mellan det allmännas intresse av att reglera eller nyttja viss
egendom och den enskildes intresse av att inte få sin rätt till denna kränkt. En
skillnad är att en rätt till ersättning inte uttryckligen stadgas i artikeln. En sådan
rätt har dock utvecklats i praxis.917
Egendomsbegreppet i europakonventionen har en vidsträckt innebörd och
innefattar inte bara fast och lös egendom utan också begränsade sakrätter,
fordringar och immateriella rättigheter. Även ekonomiska intressen och
förväntningar avseende utövande av näringsverksamhet omfattas av skyddet.1810
Den enskildes så kallade legitima förväntningar avgör huruvida en viss rätt med
11
ekonomiskt värde ingår i skyddet.19
2.3 Svenskt Näringslivs argumentation enligt 2 kap. 15 § RF
Svenskt Näringsliv konstaterar att 2 kap 15 § RF skyddar enskilda från att tvingas
avstå egendom men också att det i fråga om en vinstbegränsningsreglering inte
är ”aktuellt att direkt expropriera egendom eller helt förbjuda verksamhet.”1220
Välfärdsföretagens egendom ska inte överföras till det allmänna eller någon annan.
Svenskt Näringsliv menar dock att egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF ändå
kan få betydelse av två skäl. Det finns risk för att välfärdsbolagens aktieägares
möjligheter att disponera över bolagets medel begränsas och det finns en risk att
det framtida avkastningsvärdet kommer att påverkas negativt. Det leder i sin tur
till att välfärdsbolagens värde kan komma att minska och att försäljningar kan
riskera att försvåras.
Svenskt Näringsliv anser därför att en vinstbegränsningsreglering ska anses
omfattas av egendomsskyddet enligt 2 kap.15 § RF och att välfärdsbolagens
aktieägare skulle kunna vara berättigade till ersättning vid en vinstbegränsnings9
17
Se t.ex. Dinah Shelton, Remedies in international human rights law, Oxford University press, 3rd ed., 2015,
s. 315 ff. Se också SOU 2010:87, Skadestånd och Europakonventionen, s.189
10
18
Se t.ex. SOU 2008:125 s. 431
11
19
Karin Åhman, Egendomsskyddet – Äganderätten enligt artikel 1 första tilläggsprotokollet till den
europeiska konventionen om de mänskliga fri och rättigheterna, Iustus förlag, 2000, s. 166
12
20
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 30
14
reglering. Enligt Svenskt Näringsliv kan det inte ”uteslutas att [adekvat ersättning] inte inskränker sig till kompensation för nedgång i substansvärde utan även
annat värde.”1321
2.4 Svenskt Näringslivs argumentation enligt Europakonventionen
Till detta kommer frågan om legitima förväntningar enligt Europakonventionen.
Svenskt Näringsliv menar att ägarna till välfärdsföretagen har legitima
förväntningar gällande att företagen även i framtiden ska kunna drivas
i vinstsyfte. En vinstbegränsningsregel skulle därmed stå i strid med
Europakonventionens egendomsskydd. Svenskt Näringsliv skriver:
”Verksamhet på liberaliserade marknader torde i normalfallet ge upphov till starkt befogade
förväntningar bland aktörerna att liberaliseringen i sig inte kommer att reverseras – inte minst
med tanke på de närmast oöverblick-bara konsekvenser detta skulle få. Däremot får torde vara
[sic] såväl att förvänta sig som proportionerligt att ställa krav på utförandet av tjänsterna. Det kan
alltså i sådana situationer betraktas som en rättighet att bedriva verksamhet och åtnjuta skydd
för förmögenhetsmassan, däremot kan det aldrig betraktas som en rättighet att tillhandahålla
22
undermåliga tjänster.”14
2.5 Egendomsskyddet och införandet av nya krav för tillstånd
Som Svenskt näringsliv konstaterar innebär införandet av nya tillstånd eller
förändrade förutsättningar för redan beviljade tillstånd något annat än vad som
normalt avses med begreppet expropriation enligt 2 kap. 15 § RF. Bestämmelsen
skyddar endast enskilda från att tvingas avstå egendom, med vilket avses att en
förmögenhetsrätt med ekonomiskt värde överförs från enskilda till det allmänna
eller någon annan enskild.
Ett regelverk om vinstbegränsningar skulle dock inte innebära ett tvångsvis
överförande av någon äganderätt eller nyttjanderätt från välfärdsföretagen
till det allmänna. Det välfärdsföretag som skulle dela ut sitt överskott efter att
en vinstbegränsningsreglering införts skulle förvisso förlora sin möjlighet att
fortsätta leverera välfärdstjänster men skulle alltjämt vara ägarnas egendom och
behålla de tillgångar som finns i bolaget. Svenskt Näringslivs argument om att
företagens möjligheter att disponera över sina medel skulle begränsas är därmed
inte aktuellt. Betraktade som rådighetsinskränkningar omfattas inte heller en
vinstbegränsningsreglering av regeringsformen skydd då detta inte omfattar
lös egendom. Därmed kan inte en vinstbegränsningsregel anses strida mot
egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF.
Frågan är då om en vinstbegränsningsreglering strider mot egendomsskyddet
enligt Europakonventionen. För de företag som idag har beviljats ett tillstånd
eller auktoriserats i ett kommunalt valfrihetssystem så är möjligheten, rätten,
att få sälja till det offentliga bolagets själva kärna. Och för aktörer som har
investerat i dessa företag, t.ex. riskkapitalbolag, kan ett hinder mot att överföra
framtida vinster innebära att gjorda investeringar tappar kraftigt i värde.
Dessa investeringar är ju sannolikt gjorda mot bakgrund av en förhoppning om
framtida avkastning. Frågan blir därmed hur dessa företags och aktörers legitima
förväntningar ska bedömas.
13
21 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 31
14
22
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 28-29
15
2.6 Välfärdsverksamheternas tillstånd och dess särskilda karaktär
Även om det inte omfattas av 2 kap. 15 § RF så gäller även enligt svensk
förvaltningsrättslig praxis att enskilda som huvudregel ska kunna lita på beviljade
tillstånd, t.ex. att bedriva viss verksamhet. Det uttrycks som att beviljade tillstånd
15
har s.k. negativ rättskraft och därmed inte annat än undantagsvis kan ändras.23
Ibland brukar det beskrivas som att det inom förvaltningsrätten finns ett förbud
mot retroaktivt belastande lagstiftning.
Som beskrivits ovan är dock välfärdsverksamheternas tillstånd av särskild
karaktär. Tillsammans med de krav som ställs i upphandlingar och
valfrihetssystem utgör de inte endast en rätt för företaget att sälja sina varor till
allmänheten utan utgör också en kravspecifikation för vad det offentliga vill köpa.
Detta särskilda förhållande innebär att tillståndens status hamnar i gränslandet
mellan vad som inom de juridiska disciplinerna kallas offentlig rätt, som
reglerar relationen mellan det offentliga och enskilda, och civilrätt, som reglerar
kommersiella förhållanden som t.ex. avtals tecknande och uppsägning.
Betraktat ur ett civilrättsligt perspektiv kan det offentligas beslut att inte
längre vilja köpa välfärdtjänster med visst innehåll, t.ex. en viss mängd
gymnasieskoleplatser eller ett visst antal timmar personlig assistans, ha
en mängd orsaker. Det kan bero på demografiska förändringar, lik väl som
förändrade politiska överväganden om vad det offentliga åtagandet ska innehålla.
Likaså kan det pris som det offentliga är villigt att betala för en viss tjänst variera.
Det torde vara svårt att hävda att ett tillstånd eller auktorisation att tillsvidare
verka inom ett visst område skulle vara skyddat på ett sådant sett att framtida
intäkter alltid skulle vara säkrade. Antar man ett kommersiellt perspektiv är det
lätt att se att avtal måste kunna sägas upp och därmed också att villkoren för
dagens tillstånd måste kunna ändras.
Svenskt Näringsliv bortser dock helt från detta. Deras resonemang
om ”liberaliserade marknader” har bäring på marknader som uppstått
genom att tidigare monopol upphävts, t.ex. den svenska postmarknaden
eller apoteksmarknaden. Dessa situationer är dock inte jämförbara med
välfärdsmarknaden där det handlar om vad det offentliga vill köpa. Svenskt
Näringsliv konstaterar själva att det aldrig kan betraktas som ett företags
rättighet att tillhandahålla undermåliga tjänster. Problemet för deras resonemang
är att denna kvalitetsbedömning måste få göras av köparen och att den
omständigheten att ett företag inte är vinstdrivande i sig kan vara en avgörande
kvalitetsparameter när det offentliga gör sin bedömning.
2.7 Europakonventionen och Europadomstolens praxis
Europadomstolen har i ett flertal avgöranden bedömt både frågor som gäller
beviljade tillstånd och avtal mellan det offentliga och enskilda. Europadomstolens
praxis kan sägas innebära att distinktionen mellan civilrätt och offentlig
16
rätt har luckrats upp vad gäller egendomsskyddet.24
Succesivt har därmed
Europakonventionens egendomsskydd också fått en vidare innebörd än vad
som ursprungligen var fallet. Som nämnts ovan står den enskildes legitima
förväntningar i centrum för bedömningen.
15
23 Håkan Strömberg och Bengt Lundell, Allmän förvaltningsrätt, 26 uppl., Liber, 2014, s. 78. Se även
RÅ 1995 ref. 10.
24
16
Åhman, 2000, s. 166
16
Det finns dock flera svårigheter med att tolka domstolens praxis. Eftersom
Europadomstolen omfattar 47 skilda konventionsstater, med inbördes mer eller
mindre varierande rättssystem, är domstolens resonemang ofta kasuistiskt, dvs
präglat av omständigheterna i det enskilda fallet. Det medför att det kan vara
svårt att utläsa om domslutet bottnar i principiella ställningstaganden som går
att tillämpa i andra fall. Domstolen är formellt sett inte heller bunden av sina
17
tidigare ställningstaganden.25
Vidare har Europadomstolen slagit fast att Europakonventionen ska tolkas
dynamiskt. Det innebär att en tolkning av en bestämmelse ska göras i ljuset av
18
samhällsutvecklingen.26
En tidigare tolkning kan därmed förändras, vilket t.ex.
har skett vad gäller det över tid utvidgade egendomsskyddet.
2.8 Europakonventionen aktualiserar ersättningsfrågan
Med förbehåll för att det är svårt att förutspå hur Europadomstolen i ett
hypotetiskt framtida avgörande skulle tolka en vinstbegränsningsreglerings
förenlighet med Europakonventionens egendomsskydd kan ett par saker
konstateras utifrån domstolens praxis.
För det första är det sannolikt att en vinstbegränsningsreglering där nya
tillstånd och krav för tillstånd infördes, skulle träffas av egendomsskyddet
enligt konventionen. Europadomstolen tillämpar en vidsträckt tolkning av
konventionsbestämmelsen där bedömningen av egendomsskyddet inte begränsas
till situationer där faktiska äganderätter tvångsvis överförs utan det centrala är
de faktiska (de facto) konsekvenserna för dem som påverkas av regleringen..1927
Som beskrivits innebär en vinstbegränsningsreglering att vissa företags affärsmodeller kraftigt påverkas och det är därmed sannolikt att egendomsskyddet
28
aktualiseras.20
För det andra är det lika sannolikt att en sådan reglering skulle kunna motiveras
med hänvisning till det allmännas intresse. Bedömningen av ifall ett sådant
intresse föreligger är en fråga där medlemsstaterna och medlemsstaternas
domstolar har en vid så kallad bedömningsmarginal (margin of appreciation).
Det medför att Europadomstolen är mer återhållsam i sin prövning av om ett
ingrepp har varit berättigat eller inte.2921 Regleringen av välfärden och vilka krav
det offentliga vill ställa på de företag som de köper välfärdstjänster från kan
därmed sannolikt motiveras med det allmännas intresse.
17
25 Se t.ex. SOU 2010:87 s. 142 ff
18
26
Se t.ex. SOU 2010:87 s. 142 ff
19
27 Se t.ex. Sporrong och Lönnroth mot Sverige (ECHR 1982-09-23) I målet hade svenska myndigheter gett
tillstånd för expropriation på en enskilds fastighet men utan att denna expropriation sedan genomfördes.
Europadomstolen slog fast att domstolen ”must look behind the appearances and investigate the realities
of the situation complained of” (para. 63.).
20
28 Två belysande avgöranden är Capital Bank AD mot Bulgarien (ECHR 2005-11-24) och Praktiserande
Lægers Organisation mot Danmark (App. 12947/87 (1989)). Capital Bank AD rörde tillstånd att bedriva
bankverksamhet där ansvarig myndighet i Bulgarien hade återkallat ett tillstånd med hänvisning till att
banken var insolvent. Europadomstolen konstaterade att tillståndet och myndighetens beslut omfattades
av konventionsbestämmelsen. Praktiserande Lægers Organisation rörde ett avtal mellan danska staten
och en organisation för läkare där danska staten ensidigt beslutat att justera ersättningen i avtalet för att
spara pengar. Den dåvarande s.k. Europakommissionen ansåg att avtalet och statens förändringar i avtalet
omfattades av konventionsbestämmelsen.
21
29 Se t.ex. James and Others v The United Kingdom (ECHR 1986-02-21) para. 46. Se även Åhman, 2000, s.
s.111-112, SOU 2008:125 s. 431 och SOU 2010:87 s.147
17
För det tredje aktualiserar Europakonventionens egendomsskydd frågan om
välfärdsföretagens eventuella ersättning för de förändrade förutsättningarna
för deras verksamhet. Vid bedömningen av ifall en åtgärd är proportionerlig,
och därmed konventionsenlig, har Europadomstolen sett rätten till ersättning
som en viktig komponent. Endast i undantagsfall kan en stat tillåtas genomföra
lagändringar där egendomsskyddet aktualiseras utan att den enskilde på något
22
sätt kompenseras.30
2.9 Staten har stor frihet vad gäller bestämmande av ersättningsnivåer
När det gäller hur och i vilken omfattning som ersättning ska utgå, som
kompensation för en åtgärd som omfattas av egendomsskyddet men är
motiverad med hänvisning till det allmännas intresse, har dock staten enligt
23
Europadomstolen en vid bedömningsmarginal.31
En lagstadgad ersättning är
konventionsenlig så länge den inte är ”manifestly without reasonable foundation”.
Av det följer att staten har stor frihet att t.ex. bestämma ersättningsmodell och
beräkningsgrunder..3224Europadomstolens ersättningsstandard kan sägas innebära
att ersättningen ska vara en rimlig ersättning (just compensation) vilket i
kontrast kan jämföras med stadgandet i 2 kap. 15 § RF där det anges att den som
33
tvingas avstå egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten.25
2.10 Rimlig ersättning
Frågan blir då vad som är rimlig ersättning vid en införd vinstbegränsningsreglering. Som beskrivits befinner sig välfärdsverksamheternas tillstånd i ett gränsland
mellan vad som kan beskrivas som ett verksamhetstillstånd och vad som kan
betraktas som ett kommersiellt avtal. Detta förhållande får också betydelse
för hur frågan om legitima förväntningar avseende rimlig ersättning ska
betraktas.
Utgångspunkten för en bedömning av ersättningen bör vara att nuvarande
villkor inte förändras omedelbart utan istället efter en skälig övergångsperiod.
Det innebär att företag som idag bedriver verksamhet, men inte vill driva
verksamheten på de nya villkoren, ges tid att i enlighet med nuvarande villkor
avveckla sin verksamhet. Därmed uppstår inga behov av kompensation då de
går skadeslösa genom förändringen. En skälig övergångsperiod bör bestämmas
generöst enligt riktlinjer som civilrättsligt gäller för uppsägning av avtal. Ett
34
riktmärke kan då vara minst sex månader.26
Därefter tillkommer frågan om rimlig ersättning för de företag som gjort
27
investeringar i olika välfärdsverksamheter i förlitan på sina tillstånd.35
Här måste
en analys göras av investeringarnas storlek och en särskild bedömning av hur
företagen ska kompenseras för dessa investeringar. Denna bedömning bör göras
branschvis då förutsättningarna skiljer sig åt mellan olika branscher.
Vid denna bedömning bör analyseras vilka investeringar som går förlorade
genom att förutsättningarna för tillstånden förändrats och som gör att företaget
22
30
Se t.ex. Lithgow and Others v. The United Kingdom (ECHR 1986-07-08) para 120. Se även Åhman, 2000, s. 363 ff.
23
31
Shelton, 2015, s. 338
24
32
Se t.ex. James and Others v The United Kingdom (ECHR 1986-02-21) och Lithgow and Others v. The United
Kingdom (ECHR 1986-07-08). Se även Åhman, 2000, s. 364
25
33
Åhman, 2000, s. 371
26
34
Jfr NJA 2009 s. 672
27
35
Jfr SOU 2008:125, s.448-449
18
inte längre vill bedriva sin verksamhet. Som exempel kan nämnas investeringar
i fastigheter. En fastighet förlorar inte sitt marknadsvärde för att ett företag inte
längre vill bedriva sin verksamhet enligt de nya förutsättningarna. Däremot kan
företaget ha gjort verksamhetspecifika investeringar i lokalerna som nu förlorar
sitt värde för företaget. Sådana verksamhetspecifika investeringar bör staten
bevilja företaget ersättning för.
Som beskrivits utgår denna rapport från att enskildas investeringar i en
28
verksamhet bör kunna medföra en möjlighet till viss lagstadgad avkastning.36
Ett
sådant vinsttak fungerar då också som en ventil för frågan om rimlig ersättning.
Ju högre ett vinsttak sätts, ju mindre behov av kompensation.
2.11 En jämförelse med stängningen av Barsebäck 1
Ett intressant rättsfall som illustrerar frågorna om ändring av tillstånd och
29
kopplingen till egendomsskyddet är det s.k. Barsebäcksmålet.37
Riksdagen hade
då genom den så kallade avvecklingslagen beslutat att tillståndet för att driva
kärnkraftsreaktorn Barsebäck 1 skulle upphöra att gälla. Tillståndshavaren begärde
att få lagens tillåtlighet prövad i domstol och målet avgjordes 1996 i dåvarande
regeringsrätten, nuvarande Högsta förvaltningsdomstolen. De ekonomiska
effekterna av avvecklingslagen var mycket långtgående för tillståndshavaren då
hela investeringen i kärnkraftverket i praktiken blev värdelös.
Regeringsrätten konstaterade i Barsebäcksmålet att avvecklingen av reaktorn
Barsebäck 1 var att betrakta som ett angeläget allmänt intresse då den utgjorde ett
betydelsefullt led i den väl kända, från politiskt håll eftersträvade, utvecklingen
och omställningen av det svenska energisystemet. Avvecklingslagen var därmed
30
i sig förenlig med egendomsskyddet.38
Domstolen konstaterade vidare att
principen om att gynnande förvaltningsrättsliga beslut inte får återkallas inte
hade en sådan räckvidd att avvecklingslagen kunde anses strida mot någon
31
överordnad rättsregel.39
I Barsebäcksmålet var tillståndshavaren berättigad till ersättning, vilken
framräknats inom ramen för en förhandling mellan berörda aktörer. Resultatet
av förhandlingen var att tillståndshavaren medgavs naturakompensation
med motsvarande samma kraftvolym till samma kostnad som reaktorn hade
producerat om den hade kunnat drivas vidare t.o.m. 40 års drifttid. Det byggde
på ett antagande om att det var så länge anläggningen skulle ha kunnat vara i
32
drift.40
Denna modell för ersättning bedömdes av regeringsrätten som förenlig
33
med egendomsskyddet.41
I jämförelse med välfärdssektorn rörde Barsebäcksmålet en större enskild
investering med längre avskrivningshorisont. I princip är emellertid målet
jämförbart, i det att det handlade om ett politiskt kontroversiellt beslut där
utgångpunkten för ersättningsbedömningen var vilka investeringar som genom
beslutet gjordes värdelösa. I Barsebäcksmålet var det hela reaktorn. Vid en
vinstbegränsningsreglering handlar det dock sannolikt om avsevärt mycket
mindre investeringar.
28
36
Se ovan avsnitt 1.6
29
37
NJA 1996 ref 76
30
38
NJA 1996 ref 76, para. 4.3
31
39
NJA 1996 ref 76, para. 4.7
32
40 Prop. 1999/2000:63, s. 16 och 19
41
33
NJA 1996 ref 76, para. 4.4
19
3. Näringsfriheten
Jämte äganderätten som behandlats i kapitel 2 stadgar grundlagen i
2 kap 17 § RF ett skydd för den så kallade näringsfriheten. En framtida
vinstbegränsningsreglering behöver därför bedömas även mot detta skydd.
3.1 Näringsfriheten enligt 2 kap. 17 § RF
Begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda
angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa
personer eller företag.
Samernas rätt att bedriva renskötsel regleras i lag.
Enligt 2 kap. 17 § RF får rätten att driva näring eller utöva yrke endast
begränsas för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart
att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Näringsfriheten skyddas
därmed genom att grundlagsregeln begränsar lagstiftarens makt att införa
inskränkningar. Eftersom inskränkningar i näringsfriheten trots allt ofta är
nödvändiga, det krävs t.ex. särskilda legitimationer för vissa yrken, är dock denna
begränsning inte alltför sträng. Grundlagsregeln ställer endast krav på angeläget
allmänt intresse och på likabehandling. Bestämmelsen hindrar därmed t.ex. inte
att det allmänna bedriver monopol på ett visst område så länge som alla enskilda
34
Någon ersättningsskyldighet stadgas inte i bestämmelsen.
drabbas lika av detta.42
Europakonventionen innehåller inte något specifikt skydd för näringsfriheten.
3.2 Svenskt Näringsliv argumentation enligt 2 kap 17 § RF
Svenskt Näringslivs argumentation utgår från ett yttrande från lagrådet
35
avseende den s.k. stopplagen år 2000.43
Där var frågan ifall lagstiftaren kunde
införa ett förbud mot att landstingen fick överlämna driften av akutsjukhus till
privata utförare. Lagrådet fann att detta beslut träffades av 2 kap. 17 § RF då
”möjligheten att få driva akutsjukhus i praktiken begränsas för vissa som bedriver
näring genom att ge hälso- och sjukvård.”3644
Lagrådet diskuterade vidare ifall stopplagen kunde anses syfta till att skydda
angelägna allmänna intressen. Lagrådet ansåg i ärendet att lagstiftaren inte hade
klarlagt sambandet mellan regleringen och de syften som regleringen avsåg. Utan
ett sådant klarlagt samband ansågs inte lagstiftningen motiverad som skydd för
angelägna allmänna intressen. Lagrådet uttalade vidare att: ”Önskemålet att
begränsa möjligheterna att driva akutsjukhus i vinstsyfte kan […] inte i sig utgöra
ett angeläget allmänt intresse; en begränsning kan ju inte motiveras med att man
vill införa samma begränsning.”3745
42
34
Bull & Sterzel, s. 86
35
43
Lagrådet (Beckman, Billum och Regner) 2000-06-20, beslutet finns återgivet i prop 2000/01:36 Bilaga 4
44
36
Prop. 2000/01:36, Bilaga 4, s. 31
37
45
Prop. 2000/01:36, Bilaga 4, s. 31
20
Svenskt Näringsliv argumenterar för att lagrådets uttalande är tillämpligt även på
en vinstbegränsningsreglering och att en sådan reglering i jämförelse är än mer
långtgående: ”Omfattningen är naturligtvis beroende av hur förslagen gestaltar
sig i slutändan, men under alla omständigheter kommer det bli rättsligt mycket
46
svårt att bortse från faktum att näringsfriheten inskränks genom åtgärderna.”38
Avseende frågan ifall en vinstbegränsningsreglering kan anses skydda ett
angeläget allmänt intresse ifrågasätter Svenskt Näringsliv att det utifrån
välfärdsutredningens direktiv alls skulle finnas en ambition att klarlägga ett
sådant. Svenskt Näringsliv menar att direktiven snarare visar på ”en politisk vilja
att begränsa vinstintresset.” Vidare skriver man:
”Det kan självfallet teoretiskt inte uteslutas att åtgärderna är objektivt motiverade i enlighet med
ett angeläget allmänintresse. Detta synes dock förutsätta för grundlagsförenligheten att det går att
påvisa att enskilda verksamheter med vinstintresse äventyrar målsättningarna inom här aktuella
sektorer och att begränsningarna praktiskt sett utgör enda eller mest ändmålsenliga alternativet.
Utan att göra någon djupare analys i frågan kan redan här konstateras att det torde finnas långt
enklare och mer ändamålsenliga åtgärder för att komma tillrätta med eventuella missförhållanden
och brister. Synbarligen förbises sålunda effekterna av förbättrade kravställningar, höjda
kvalitetsstandarder, bättre upphandlingar, uppföljning av kontrakt, tillsyn i allmänhet och
sanktioner och remedier vid brott mot avtalen.”3947
Svenskt Näringsliv menar dessutom att den omständigheten att tidigare
lagstiftare genomfört lagändringar som lett till att privata företag etablerat
sig särskilt talar emot att en vinstbegränsningsreglering skulle kunna ses som
ett angeläget allmänt intresse: ”Att liberaliseringen generellt sett och enskilda
verksamheter har brister eller andra tillkortakommanden med hänsyn till
kvalitetskrav med mera synes inte vara primärt orsakat av allvarliga brister i
bevekelsegrunderna för liberaliseringsåtgärderna – snarare i sådana fall främst
48
ett uttryck för brist på kompletterande krav, tillsyn och uppföljning.”40
Utöver uppfattningen att ett angeläget allmänt intresse inte föreligger
argumenterar Svenskt Näringsliv för att en vinstbegränsningsreglering kan
framstå som svårförenlig med grundlagsbestämmelsens krav på likabehandling
då det innebär att företag som tillhandahåller olika delar av värdekedjan
behandlas olika.4149
3.3 Näringsfriheten och kravet på ett angeläget allmänt intresse
Svenskt Näringslivs argumentation utifrån 2 kap. 17 § RF är särskilt intressant
då den inte grundar sig på Sveriges förpliktelser enligt Europakonventionen eller
någon annan internationell överenskommelse utan endast är en fråga om vilket
utrymme som den svenska grundlagen medger. En vinstbegränsningsreglerings
förenlighet med näringsfriheten blir därmed ytterst en fråga om ramarna för
50
riksdagens mandat.42
38
46
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 33
39
47
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 33
40
48
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 36
41
49
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 31
42
50
Jfr 1 kap. 1 § RF ”All offentlig makt utgår från folket […] Den förverkligas genom ett representativt och
parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse”
21
Lagrådets tolkning av näringsfriheten får anses innebära att den omständigheten
att det offentliga har börjat köpa tjänster av vinstdrivande företag ger dessa
företag en rätt att fortsatt bedriva denna näring. För att få upphöra med dessa
inköp måste det offentliga motivera denna förändring med hänvisning till
angelägna allmänna intressen. Lagrådet ansåg år 2000 att önskemålet att
begränsa möjligheterna att bedriva sjukhus i vinstsyfte inte i sig kunde vara ett
sådant intresse.
Här är det värt att minnas att lagrådets uttalanden är rådgivande och inte
bindande för lagstiftaren. Ett lagrådsuttalande kan ses som en uppfattning från
rådets ledamöter, om än en mycket kvalificerade uppfattning då lagrådet är
sammansatt av nuvarande eller förutvarande domare i Högsta domstolen och
Högsta förvaltningsdomstolen. Lagrådets yttranden har också vanligtvis stor
betydelse för den slutgiltiga utformningen av en lag. Ett avstyrkande kan medföra
att en tilltänkt lagstiftning inte alls genomförs eller genomförs i en annan form.5143
Ett exempel på när lagrådet ansett att en proposition varit oförenlig med
grundlagens krav var när den dåvarande regeringens föreslog skärpta
44
djurskyddskrav för minkuppfödning 2006.52
I det fallet avstyrkte lagrådet
regeringens förslag utifrån skyddet för näringsfriheten och Europakonventionens
45
Med stöd av andra tunga remissinstanser som Riksdagens
egendomsskydd.53
ombudsmän (JO) och Justitiekanslern (JK) ansåg dock regeringen att förslaget
var förenligt med grundlagens krav, särskilt då de berörda näringsidkarna
var berättigade till ersättning och Europakonventionens krav därmed var
46
tillgodosedda.54
I slutändan antogs dock ändå inte propositionen då riksdagen
55
fick ny majoritet efter valet 2006.47
Samma resonemang avseende näringsfriheten som vad gäller minkuppfödningen
användes i det tidigare nämnda Barsebäcksmålet 1996. Där konstaterade
regeringsrätten att det, med hänsyn till att den politiska inriktningen var känd,
hade föregåtts av en folkomröstning och var del av ett energipolitiskt program
antaget av riksdagen, inte fanns skäl att ifrågasätta förekomsten av ett angeläget
48
allmänt intresse.56
Regeringsrättens rättstillämpning får anses tala emot att
lagstiftaren ålagts en objektiv bevisbörda avseende ifall ett angeläget allmänt
intresse föreligger. Istället får frågan om ifall en reglering når de mål som den tar
sikte på anses hänförlig till den proportionalitetsbedömning som ska göras inom
49
ramen för egendomsskyddet.57
I denna bedömning hamnar som sagts då också de
drabbades möjligheter till ersättning i centrum.
Vad gäller en vinstbegränsningsreglering får det, givet den politiska
diskussionens styrka och långvarighet samt det folkliga stödet för en sådan
50
reglering,58
anses osannolikt att en sådan reglering skulle bedömas som å ena
43
51
Se Bull och Sterzel, s. 200 ff.
44
52
Se prop. 2005/06:197
45
53
Lagrådet (Magnussson, Thorsson och Rundvist) 2006-02-28, återfinns i prop. 2005/06:197 Bilaga 4
46
54
Se prop. 2005/06:197 s. 20 ff
47
55
Miljö- och jordbruksutskottets betänkande 2006/07:MJU3
48
56
NJA 1996 ref. 76, para. 4.3
49
57 Se t.ex. Barsebäck ur ett egendomsrättsligt perspektiv, Karin Åhman, Europarättslig tidskrift, nr 4, 1999, s. 668
50
58
Se t.ex. SOM-institutets undersökningar: 2015 var det 38 % som ansåg att det var ett mycket bra förslag att
”vinstutdelning inte skulle tillåtas inom skattefinansierad vård, skola och omsorg”, 19 % ansåg att det
var ett ganska bra förslag, 17 % ett varken bra eller dåligt förslag, 14 % ett ganska dåligt förslag och 9 % ett
mycket dåligt förslag. 3 % hade ingen uppfattning i frågan (SOM-institutets publicerade presentation Väl
färdspolitik och välfärdsopinion Sverige 2015, 2016-06-10)
22
sidan förenlig med Europakonventionens egendomsskydd men samtidigt i
strid med principen om näringsfrihet. Trots att en vinstbegränsningsreglering
innebär en begränsning av näringsfriheten får den därmed anses förenlig med
2 kap. 17 § RF då den kan motiveras utifrån ett angeläget allmänt intresse.
3.4 Näringsfriheten och kravet på likabehandling
Utöver kravet på att det ska finnas ett angeläget allmänt intresse får inte
näringsfriheten inskränkas på ett sätt som går emot kravet på likabehandling,
regleringen får inte enbart syfta till att ekonomiskt gynna vissa personer eller
företag. Svenskt Näringsliv tycks mena att det av detta krav följer ett förbud mot
att endast införa en vinstbegränsningsreglering för vissa branscher, eftersom
företag i branscher utan reglering kan leverera varor och tjänster till företag i den
reglerade branschen.
Detta resonemang har brister. Att en viss bransch specialregleras är inte
något unikt för välfärdssektorn och att införa krav på tillstånd som påverkar
möjligheten att överföra vinster från företag i denna bransch kan inte ses som ett
gynnande av alla andra aktörer på alla andra marknader. Ett sådant synsätt skulle
innebära att all specialreglering, t.ex. av energi- eller finanssektorn, skulle anses
ekonomiskt gynna alla aktörer som inte verkar i just den branschen. Det skulle i
praktiken innebära ett förbud mot all specialreglering av branscher.
23
4. EU-rättens krav
4.1 Inledning
EU som företeelse och institution har skapats i syfte att främja fred. Förenklat kan
tanken beskrivas som att ju mer de europeiska länderna samarbetar och hjälper
varandra, desto lägre är risken för krig i Europa. I detta är gränsöverskridande
handel helt centralt. Tidigt definierades också den gemensamma inre marknaden
59
som kärnan i samarbetet.51
För denna rapport saknas möjligheten att heltäckande beskriva och analysera alla
EU:s olika delar. Rapportens frågeställningar skär också in i flera EU-rättsliga
frågor som idag inte helt och fullt kan besvaras. Liksom i tidigare avsnitt tas
därför avstamp i den argumentation som förts fram av Svenskt Näringsliv. För att
argumentationen ska vara begriplig krävs dock en kortare introduktion till EU:s
struktur och den inre marknaden.
4.2 Grundfördragen
Grunden för EU-samarbetet är de så kallade grundfördragen (primärrätten),
ur vilka EU får sin kompetens att anta andra rättsakter (sekundärrätten).
Det samlade resultatet av denna regelmassa är EU. Innebörden av ett
unionsmedlemskap är därför i ständig förändring då reglerna kontinuerligt
52
utvecklas, tillämpas och förändras.60
De tre grundfördragen är:
• Fördraget om den Europeiska unionen (FEU)
• Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) samt
• Fördraget om upprättandet av den Europeiska atomenergigemenskapen
(FEAG)
I korthet omfattar FEU bestämmelser som anger vad EU ska göra och varför,
hur EU är organiserat och på vilket sätt det är tänkt att fungera. Detta
kompletteras av FEUF som är av mer operativ karaktär och innehåller detaljerade
bestämmelser om de olika politikområden som EU-samarbetet omfattar. Här
finns merpartern av de bestämmelser som anger vad EU har befogenhet att
göra, och som därmed utgör rättslig grund för EU:s vidare lagstiftning. Vid sidan
av FEU och FEUF finns FEAG som en särskild struktur inom det europeiska
61
samarbetet vad gäller civil och fredlig användning av kärnenergi.53
4.3 Den inre marknaden och dess principer
I artikel 3(3) FEU stadgas att EU ska upprätta en inre marknad. Av artikel 26
FEUF följer vidare att EU ska besluta om åtgärder i syfte att upprätta denna
51
59
Catherine Barnard och Steve Peers, European union law, Oxford University press, 2014, s. 300
52
60
Barnard och Peers, 2014, s. 2
53
61
Carl Fredrik Bergström och Jörgen Hettne, Introduktion till EU-rätten, Studentlitteratur, 2014, s. 22-23
24
marknad och att den ska omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet
för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs. I artiklarna 27-66 FEUF
beskrivs sedan närmare innebörden av denna s.k. fria rörlighet. I artiklarna 114118 FEUF stadgas EU:s vidare behörighet att lagstifta för s.k. tillnärmning av
medlemsstaternas lagstiftning i syfte att upprätta den inre marknaden.
Fördragens bestämmelser om den inre marknaden blir först tillämpliga när det
så kallade samhandelskriteriet är uppfyllt. Det innebär att en åtgärd som en
medlemsstat vidtar endast kan prövas mot fördragens artiklar om den påverkar
handeln mellan medlemsstaterna. Rent inhemska förhållanden påverkas inte av
54
artiklarna.62
När samhandelskriteriet är uppfyllt får medlemsstaterna som huvudregel inte
agera på sätt som motverkar den fria rörligheten, särskilt då inte genom att
gynna egna medborgare eller företag. Detta uttrycks som att EU-rätten och den
inre marknaden vilar på ett antal principer, särskilt likabehandlingsprincipen,
principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitetsprincipen.
Likabehandlingsprincipen är av central betydelse för EU-samarbetet. Den tar sin
utgångpunkt i att medlemsstaterna ska ge samma behandling till varor, tjänster,
företag, arbetstagare och kapital, oavsett från vilken medlemsstat det kommer.
Principen innebär att lika fall ska behandlas lika och olika ska behandlas
olika, om det inte finns objektivt godtagbara skäl för särbehandling. Otillåten
särbehandling kan ske både direkt, genom en diskriminerande regel, eller dolt,
63
ifall regelns faktiska verkningar är diskriminerande.55
Principen om ömsesidigt erkännande kan ses som en förlängning av
likabehandlingsprincipen. Av denna följer att medlemsstaterna inte bara ska
likabehandla t.ex. varor och tjänster från andra medlemsländer utan även ska
erkänna andra medlemsländers regler, om de har till syfte att säkerställa vissa
likvärdiga samhällshänsyn. Om t.ex. en vara uppfyller reglerna i en medlemsstat
56
bör den även fritt få omsättas i en annan medlemsstat.64
Proportionalitetsprincipen kompletterar dessa bägge principer som verktyg
för att värdera medlemsstaternas lagar och regler. Om reglerna, som i och
för sig har goda syften, innebär handelshinder får de inte innebära onödigt
långtgående störningar av handeln mellan medlemsstaterna. Genom en
proportionalitetsavvägning kan syfte och störning vägas mot varandra så att det
säkerställs att bestämmelserna inte går utöver vad som är nödvändigt för att
uppnå det avsedda syftet.5765
4.4 Undantag från den inre marknaden
Den inre marknaden och de rättigheter som tillkommer företag och medborgare
med stöd av den fria rörligheten tillhör som sagt unionens kärna. Men det
58
innebär inte att dessa rättigheter är absoluta.66
Vid sidan av handelspolitiken har
nämligen EU ett flertal andra politiska målsättningar. T.ex. kan art. 3 (3) FEU
återges i sin helhet:
54
62
Ulf Bernitz och Anders Kjellgren, Europarättens grunder femte uppl., Norstedts Juridik, 2014, s. 267
55
63
Bergström och Hettne, 2014, s.204
56
64
Bergström och Hettne, 2014, s. 208
57
65
Bergström och Hettne, 2014, s. 210
58
66
Barnard och Peers, 2014, s. 471
25
”Unionen
ska upprätta
enmarknad.
inre marknad.
Unionen
ska verka
en hållbarutveckling
i Europa
”Unionen
ska upprätta
en inre
Unionen
ska verka
för enför
hållbarutveckling
i Europa
som som
”Unionen
skavälavvägd
upprätta
en inre
marknad.
Unionen
ska verka
ensocial
hållbarutveckling
i Europa som
bygger
en
ekonomisk
tillväxt
på prisstabilitet,
på
en
marknadsekonomi
bygger
på en på
välavvägd
ekonomisk
tillväxt
och påoch
prisstabilitet,
på enför
social
marknadsekonomi
medkonkurrenskraft
högpåkonkurrenskraft
där
full sysselsättning
och
sociala
framsteg
samt
bygger
en välavvägd
ekonomisk
tillväxt
och
på prisstabilitet,
påeftersträvas,
en social
marknadsekonomi
med hög
där full
sysselsättning
och
sociala
framsteg
eftersträvas,
samt
på
en på
högen hög
miljöskyddsnivå
en bättre
Den
ska främja
vetenskapliga
och tekniska
framsteg.
Den
miljöskyddsnivå
och enoch
bättre
miljö.
Den
ska
främja
vetenskapliga
och
tekniska
framsteg.
Den
med
hög konkurrenskraft
därmiljö.
full sysselsättning
och
sociala
framsteg
eftersträvas,
samt
på en hög
ska bekämpa
utestängning
och diskriminering
samt
främja
rättvisa
och socialt
ska bekämpa
socialsocial
utestängning
och diskriminering
främja
socialsocial
rättvisa
och
socialt
skydd,skydd,
miljöskyddsnivå
och
en bättre
miljö.
Den ska samt
främja
vetenskapliga
och
tekniska
framsteg.
Den
jämställdhet
mellan
kvinnor
och män,
mellan
generationerna
ochrättvisa
skydd
av
barnets
jämställdhet
mellan
kvinnor
och män,
solidaritet
mellan
generationerna
och
skydd
av barnets
ska
bekämpa
social
utestängning
ochsolidaritet
diskriminering
samt
främja
social
och
socialt skydd,
rättigheter.
Den
ska främja
ekonomisk,
och territoriell
sammanhållning
samt
solidaritet
rättigheter.
Den ska
främja
ekonomisk,
och
territoriell
sammanhållning
samt
solidaritet
jämställdhet
mellan
kvinnor
ochsocial
män,social
solidaritet
mellan
generationerna
och
skydd
av barnets
mellan
medlemsstaterna.
Den
ska
respektera
rikedomen
hos
sin
kulturella
och
språkliga
mångfald
mellan
medlemsstaterna.
Den
ska
respektera
rikedomen
hos
sin
kulturella
och
språkliga
mångfald
rättigheter. Den ska främja ekonomisk, social och territoriell sammanhållning
samt
solidaritet
59
67
59
67
och för
sörja
för
det europeiska
skyddas
och utvecklas.”
och sörja
att
detatt
europeiska
kulturarvet
skyddas
och
utvecklas.”
mellan
medlemsstaterna.
Denkulturarvet
ska respektera
rikedomen
hos sin kulturella och språkliga mångfald
67
och sörja för att det europeiska kulturarvet skyddas och utvecklas.”59
Vidare
EU
av principen
om tilldelade
befogenheter
innebär
Vidare
styrsstyrs
EU av
principen
om tilldelade
befogenheter
vilketvilket
innebär
att att
unionen
endast
har
de
befogenheter
som
den befogenheter
tilldelats
av medlemsstaterna,
unionen
endast
har
som
den tilldelats
av medlemsstaterna,
Vidare
styrs
EUde
avbefogenheter
principen
om
tilldelade
vilket innebär att
annars
tillhör
befogenheterna
medlemsstaterna.
Sammantaget
skapar
annars
tillhör
befogenheterna
medlemsstaterna.
Sammantaget
skapar
dettadetta
ett ett
unionen
endast
har de befogenheter
som den
tilldelats
av
medlemsstaterna,
komplext
system
där
olika
mål
och
intressen
ständigt
hamnar
i
konflikt
med
komplext
system
där
olika
mål
och
intressen
ständigt
hamnar
i
konflikt
med
annars tillhör befogenheterna
medlemsstaterna.
Sammantaget skapar
detta ett
60
60
68
68
varandra
och
behöver
balanseras.
varandra
och
behöver
balanseras.
komplext system där olika mål och intressen ständigt hamnar i konflikt med
varandra
och
behöver
balanseras.
Vad gäller
privat
utförda
välfärdstjänster
många
av dessa
frågor
på sin
Vad gäller
privat
utförda
välfärdstjänster
ställsställs
många
av dessa
frågor
på sin
spets.
Potentiellt
aktualiseras
då, utöver
grundfördragens
artiklar,
spets.
Potentiellt
aktualiseras
då, utöver
grundfördragens
artiklar,
fleraflera
olikaolika
Vad
gäller privat utförda
välfärdstjänster
ställs många
av dessa frågor
på sin
sekundärrättsliga
områden,
reglerna
om offentlig
upphandling
sekundärrättsliga
områden,
t.ex. t.ex.
reglerna
om offentlig
upphandling
(som(som
spets.
Potentiellt
aktualiseras
då,
utöver
grundfördragens
artiklar,
flera
olika
reglerar
huroffentliga
det offentliga
ska genomföra
inköp),
konkurrensregler
reglerar
hur det
ska genomföra
inköp),
konkurrensregler
(som(som
ska ska
sekundärrättsliga
områden,
t.ex.
reglerna
om
offentlig
upphandling
(som
främja
konkurrensen
på marknaden),
statsstödsregler
ska förhindra
främja
konkurrensen
på marknaden),
statsstödsregler
(som(som
ska förhindra
att att
reglerar
hur det
offentliga
skastödjer
genomföra
inköp),
konkurrensregler
(som
ska
medlemsstaterna
ekonomiskt
företag)
Det medför
attviss
en viss
medlemsstaterna
ekonomiskt
stödjer
vissavissa
företag)
m.m.m.m.
Det medför
att en
främja
konkurrensen
på
marknaden),
statsstödsregler
(som
ska
förhindra
att
frågeställning
kan analyseras
utifrån
juridiska
utgångspunkter.
frågeställning
kan analyseras
utifrån
fleraflera
olikaolika
juridiska
utgångspunkter.
60
68
medlemsstaterna ekonomiskt stödjer vissa företag) m.m. Det medför att en viss
Här riskerar
detkan
också
att skapas
en begreppsförvirring.
vissflera
begreppsförvirring.
Begreppen
Här riskerar
det också
att
skapas
enutifrån
viss
Begreppen
frågeställning
analyseras
olika juridiska
utgångspunkter.
välfärdstjänster
offentliga
tjänster
saknar
nämligen
en EU-rättslig
välfärdstjänster
eller eller
offentliga
tjänster
saknar
nämligen
en EU-rättslig
69
61
69
61
Här
riskerar
det
också
att
skapas
en
viss
begreppsförvirring.
Begreppen
definition.
Istället
används
ett
flertal
andra
juridiska
begrepp,
begreppen
definition. Istället används ett flertal andra juridiska begrepp, t.ex. t.ex.
begreppen
tjänster
av
allmänt
intresse
(Services
of
General
Interest,
SGI),
tjänster
välfärdstjänster
eller
offentliga
tjänster
saknar
nämligen
en
EU-rättslig
tjänster av allmänt intresse (Services of General Interest, SGI), tjänster av av
69
61
allmänt
ekonomiskt
intresse
(Services
ofandra
General
Economic
Interest
SGEI)
samt
allmänt
ekonomiskt
intresse
(Services
of General
Economic
Interest
SGEI)
samt
definition.
Istället
används
ett flertal
juridiska
begrepp,
t.ex.
begreppen
icke-ekonomiska
tjänster
av
allmänt
intresse
(Non-Economic
Services
of
General
icke-ekonomiska
tjänster intresse
av allmänt
intresseof(Non-Economic
Services
Generalav
tjänster av allmänt
(Services
General Interest,
SGI),of
tjänster
62
62
70
70
Interest,
NESGI).
Hur
en tjänst
klassificeras
får betydelse
för olika
hur
olika
Interest,
NESGI).
Hur
enintresse
tjänst
klassificeras
fårGeneral
betydelse
för hur
delardelar
av avsamt
allmänt
ekonomiskt
(Services
of
Economic
Interest
SGEI)
63
71
63
71
EU-rätten
ska
tillämpas.
I
vissa
fall
är
EU-rätten
inte
alls
tillämplig.
EU-rätten
ska tillämpas.
I vissa fall
är EU-rätten
inte (Non-Economic
alls tillämplig. Services of General
icke-ekonomiska
tjänster
av allmänt
intresse
62
Interest, NESGI).70
Hur en tjänst klassificeras får betydelse för hur olika delar av
Begreppen
och NESGI
grundar
sigartikel
på artikel
14 FEUF
och har
Begreppen
SGI, SGI,
SGEISGEI
och NESGI
grundar
sig på
14 FEUF
och har
63
EU-rätten
ska tillämpas.
I vissa fall vilja
är EU-rätten
inte allsoch
tillämplig.71
tillkommit
utifrån
medlemsstaternas
att minska
tillkommit
utifrån
medlemsstaternas
vilja att minska
EU:sEU:s
och
64
64
72
72
EU-kommissionens
inflytande
gällande
dessa
tjänster.
Begreppens
inbördes
EU-kommissionens
dessa
tjänster.
Begreppens
inbördes
Begreppen
SGI,inflytande
SGEI
ochgällande
NESGI
grundar
sig
på
artikel
14 FEUF
och
har
73
65
73
6
5
stadgas
följande:
relation
av grundfördragens
protokoll
nr 26.
Där Där
stadgas
följande:
relation
följerföljer
av grundfördragens
protokoll
nr 26.
tillkommit utifrån medlemsstaternas vilja att minska EU:s och
64
EU-kommissionens inflytande gällande dessa tjänster.72
Begreppens inbördes
73
65
relation
följer
av grundfördragens
protokoll nr 26. Där stadgas följande:
59
59
67 Se också
67 Se också
t.ex.
Art 165.1
och 168.7
t.ex. Art
165.1
och 168.7
FEUF FEUF
60
60
68 Barnard och Peers, 2014, s. 474
68 Barnard
och Peers, 2014, s. 474
61
61
69
69
och Peers,
Barnard
och Peers,
2014, 2014,
s. 540 s. 540
59
67 Barnard
Se också t.ex. Art 165.1 och 168.7 FEUF
62
70
70 Till 62
Till begrepp
dessa begrepp
fogas ibland
även begreppet
Services
of General
Interest
Hur be
detta be
dessa
fogas ibland
även begreppet
Social Social
Services
of General
Interest
(SSGI).(SSGI).
Hur detta
60
68
Barnard
och
Peers,
2014,
s.är
474
relaterar
till
de
andra
intetydligt.
helt tydligt.
Före professorn
detta professorn
Tom Madell
harresonerat
dock resonerat
grepp grepp
relaterar
till de
andra
är inte
helt
Före detta
Tom Madell
har dock
kring kring
69
detlogiska
mest
se
detta begrepp
en undergrupp
till SGEI
såvälsom
SGEINESGI,
som NESGI,
att vatten
att 61
detatt
mest
är att är
se att
detta
som ensom
undergrupp
till såväl
och attoch
vatten
Barnard
och logiska
Peers,
2014,
s. begrepp
540
delaren
förfördragsbestämmelser
olika fördragsbestämmelser
tillämpning
även
för tjänster
dessa tjänster
dess ekonomiska
karak-tär.
delaren
för olika
tillämpning
även för
dessa
är dessärekonomiska
karak-tär.
62
70 TillTom
dessa
begrepp
även
Social
Services
of General
Interest
Hur Barnard
detta be
Madell,
Tjänster
avibland
allmänt
intresse
– ett svenskt
perspektiv,
s.
50, SIEPS,
2011:8.
SeBarnard
även
Se TomSe
Madell,
Tjänster
avfogas
allmänt
intresse
–begreppet
ett svenskt
perspektiv,
s. 50,
SIEPS,
2011:8.
Se (SSGI).
även
grepp
relaterar
de ff.
andra är inte helt tydligt. Före detta professorn Tom Madell har dock resonerat kring
och
Peers,
2014,
s.
och Peers,
2014,
s. 540till
ff.540
63 att det mest logiska är att se detta begrepp som en undergrupp till såväl SGEI som
63
71
71 Barnard
Barnard
och Peers,
och Peers,
2014, 2014,
s. 540 s. 540
delaren för olika fördragsbestämmelser tillämpning även för dessa tjänster är dess
64
64
72
72
NESGI, och att vatten
ekonomiska karak-tär.
Barnard
och Peers,
2014,
Barnard
2014,
s. 542 s.
Seoch
TomPeers,
Madell,
Tjänster
av542
allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, s. 50, SIEPS, 2011:8. Se även Barnard
65 och Peers, 2014, s. 540 ff.
65
73
73 Protokoll
Protokoll
om tjänster
av allmänt
intresse
(C 326/308
EUT,
26 oktober
Seartikel
även artikel
36
(nr 26)(nr
om26)
tjänster
av allmänt
intresse
(C 326/308
EUT, 26
oktober
2012).2012).
Se även
36
63
71 iBarnard
Europeiska
stadga
de grundläggande
rättigheterna:
”Unionen
att främja
i Europeiska
unionens
stadga
om s.
deom
grundläggande
rättigheterna:
”Unionen
ska förska
attför
främja
social social
och och
och unionens
Peers,
2014,
540
territoriell
sammanhållning
i unionen
erkänna
och respektera
den tillgång
till tjänster
av allmänt
territoriell
sammanhållning
i unionen
erkänna
och respektera
den tillgång
till tjänster
av allmänt
64
72 Barnard och Peers, 2014, s. 542
ekonomiskt
intresse
som föreskrivs
i nationell
lagstiftning
och praxis
i enlighet
med fördragen”
(C 83/389
ekonomiskt
intresse
som föreskrivs
i nationell
lagstiftning
och praxis
i enlighet
med fördragen”
(C 83/389
EUT,
30
mars
2010).
EUT,65
mars
2010).
7330
Protokoll (nr 26) om tjänster av allmänt intresse (C 326/308 EUT, 26 oktober 2012). Se även artikel 36
i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna: ”Unionen ska för att främja social och
territoriell sammanhållning i unionen erkänna och respektera den tillgång till tjänster av allmänt
ekonomiskt intresse som föreskrivs i nationell lagstiftning och praxis i enlighet med fördragen” (C 83/389
EUT, 30 mars 2010).
26
26
26
Artikel 1
Unionens gemensamma värden i fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening
som avses i artikel 14 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt inbegriper särskilt
-
nationella, regionala och lokala myndigheters avgörande roll och stora handlingsutrymme när
det gäller att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse så
nära användarnas behov som möjligt,
-
mångfalden av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och de skillnader i användarnas behov
och preferenser som olika geografiska, sociala eller kulturella förhållanden kan leda till,
-
en hög nivå av kvalitet, säkerhet och överkomlighet, likabehandling samt främjande av allmän
tillgång och användarnas rättigheter.
Artikel 2
Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka medlemsstaternas behörighet att
tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art.
Innebörden är att de tjänster som klassificeras som av allmänt intresse (SGI)
kan delas upp i två grupper: ekonomiska (SGEI) och icke-ekononomiska
(NESGI). Avseende SGEI stadgas medlemsstaternas ”avgörande roll och stora
handlingsutrymme” medans NESGI enligt protokollet helt undantas fördragens
regler vad gäller medlemsstaternas behörighet att tillhandahålla, beställa och
organisera dessa tjänster.
Även om protokoll 26 kan tyckas tydligt råder det alltjämt oklarheter kring hur
det ska förstås och tillämpas – ytterst hur EU-domstolen skulle tillämpa de olika
begreppen i ett visst mål. Här sätts i synnerhet frågan om EU:s kompetens på sin
spets då själva begreppen är underkastade tillämpning och övervakning från EU:s
institutioner, med målet att uppnå en enhetlig tolkning, men det samtidigt är
66
upp till medlemsstaterna att definiera vilka konkreta tjänster som ska omfattas.74
Det gör att det är svårt att få en tydlig bild. Möjligen får det en tydligare innebörd
inom ramen för sekundärrätten, t.ex. vad gäller offentlig upphandling.
4.5 Offentlig upphandling
Offentlig upphandling är en del av sekundärrätten och utgår från tre EU-direktiv.7567
I Sverige pågår för närvarande genomförandet av dessa, dvs den process genom
vilken direktiven skrivs om till svensk lag.
Reglerna om offentlig upphandling kan övergripande beskrivas som en
skyddslagstiftning för företag som vill utföra offentligt finansierade tjänster.
EU-domstolen har uttryckt det som att syftet med upphandlingsreglerna är ”att
på samma gång undanröja risken för att nationella anbudsgivare ges företräde
vid upphandling och för att upphandlande myndigheter låter sig styras av
76
hänsyn som inte är relevanta i förhållande till kontraktet i fråga.”68
Regelverket
kan därför också sägas präglas av en medveten fyrkantighet, för att främja just
förutsägbarhet och rättsäkerhet gentemot de anbudslämnande företagen.
66
74
Barnard och Peers, 2014, s. 544
67
75
Dir. 2014/24/EU om offentlig upphandling (LOU-direktivet), Dir 2014/25/EU om upphandling […]
på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF-direktivet) och Dir 2014/23/EU om
tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet).
68
76
Se t.ex. dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98 University of Cambridge
27
Avgörande för det EU-rättsliga upphandlingsregelverkets tillämplighet är
77,
att ett visst offentligt inköp har ett bestämt gränsöverskridande intresse69
70
samt genomförs genom att en offentlig aktör väljer en viss anbudsgivare.78
Valfrihetssystem eller system där aktörer beviljas licenser eller tillstånd
71
omfattas inte av regelverket.79
Offentliga inköp som inte omfattas av direktivens
tillämpningsområde, men som har bestämt gränsöverskridande intresse,
80
omfattas endast av fördragets bestämmelser.72
Upphandlingar som omfattas av direktiven styrs i grunden av samma EUrättsliga principer som diskuterats ovan. Principerna har emellertid fått
ett eget juridiskt uttryck inom den offentliga upphandlingen i form av fem
upphandlingsrättsliga principer:
•
Likabehandling,
•
Icke-diskriminering,
•
Proportionalitet,
•
Öppenhet och
•
Ömsesidigt erkännande.
Att EU-domstolen inom upphandlingsrätten valt skilja på principerna
om likabehandling, öppenhet och icke-diskriminering illustrerar hur
upphandlingsregelverket inte enbart syftar till att genomföra den inre marknaden
utan även generellt syftar till att säkerställa konkurrens och upphandlarens
73
Upphandlingsrätten kan därmed
möjlighet att därmed välja det bästa anbudet.81
sägas gå utöver att endast betrakta ifall en upphandlare missgynnar just en
utländsk anbudsgivare. Avgörande för varje konkret bedömning av ifall något
bryter mot likabehandlingsprincipen, och därmed behandlar en ”lika” situation
olika, måste dock alltid börja med en analys av vad som är en lika situation.
4.6 Svenskt Näringslivs argumentation utifrån EU-rätten
Svenskt näringsliv inleder med att analysera frågan om ifall välfärdstjänsterna är
74
att se som ekonomisk verksamhet. 82
Svenskt Näringsliv skriver:
”En fråga som kan ställas i samband med begränsningsregler om vinster inom tjänster av allmänt
intresse och allmänt ekonomiskt intresse är om de utgör ekonomisk verksamhet i rättslig mening.
Relevansen av detta är att det i vissa sammanhang skulle vara tillåtet att lägga begränsningar
på verksamheter av icke-ekonomisk karaktär, bland annat i så måtto att EU:s konkurrens- och
statsstödsregler inte vore tillämpliga på vissa verksamheter.
69
77
Andrea Sundstrand, Offentlig upphandling – en introduktion Studentlitteratur, 2013, s. 33, Jfr även avsnitt
4.3. ovan angående samhandelskriteriet.
70
78
Jfr. avsnitt 1.4 ovan
71
79
Se t.ex. para 37 Dr Falk Pharma GmbH mot DAK-Gesundheit, mål C-410/14 av den 2 juni 2016
72
80
Se t.ex. Andrea Sundstrand, Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Jure
förlag, 2012, s.327
73
81
Se t.ex. SOU 2015:78 s. 49-50
74
82
Jfr Art. 2, protokoll nr 26 till FEU och FEUF
28
Det är dock primärt inte detta som den inom ramen för denna utredning aktuella frågeställningen
avser, utan snarare om det samhälleliga åtagandet beträffande sociala tjänster och välfärdstjänster
i sig kan motivera vinst-begränsningsregler med anledning av tjänsternas karaktär gentemot
brukare/patienter/elever med flera vore icke-ekonomiska till sin natur.
Det är från början viktigt att inte göra en sammanblandning mellan samhällsåtagandets karaktär
i kärnan och sättet på vilket detta organiseras, eller av vem det genomförs. Ett icke-ekonomiskt
samhällsåtagande kan mycket väl helt eller delvis utföras av företag som bedriver ekonomisk
verksamhet. […] Det vore exempelvis strängt taget ologiskt att påstå att ett aktiebolag som vunnit
en offentlig upphandling om vårdtjänster skulle upphöra att bedriva ekonomisk verksamhet enbart
på den grunden att det utför en social tjänst mot ersättning gentemot det allmänna. Verksamheten i
aktiebolaget är alltjämt ekonomisk i aktiebolaget oaktat tjänstens natur.”7583
Vidare anser Svenskt Näringsliv att Sverige, genom att tillåta privat produktion av
välfärds-tjänster, har liberaliserat dessa marknader. Marknaderna måste därmed
idag ”betraktas som öppna för privata aktörer – även för associationer inom
76
Svenskt Näringsliv skriver:
EU.”84
”En lagstiftningsåtgärd som skulle innefatta en vinstbegränsning och därigenom indirekt endast
tillåta de bolag eller verksamheter som överensstämmer med den politiska målsättningen om
kvarhållande av överskottsmedel i verksamheten kommer därmed praktiskt sett få till effekt att
verksamhetsrätten reservas till vissa svenska bolag som uppfyller de politiska kraven. Härigenom
aktualiseras frågan om de föreslagna åtgärderna är förenliga med etableringsrätten och reglerna om
fri rörlighet inom unionen samt diskrimineringsförbudet.”7785
Därefter analyserar Svenskt Näringsliv en vinstbegränsningsreglering utifrån den
fria rörligheten för personer, tjänster och kapital. Svenskt Näringsliv anser att en
vinstbegränsningsreglering skulle innebära att vissa typer av företag utestängs:
86
”fysiska personer, handelsbolag med flera”.78
Svenskt Näringsliv anser också att
en viktig rättighet på den inre marknaden, den s.k. etableringsrätten (art. FEUF)
påverkas:
”Åtgärderna enligt kommittédirektivet kommer sannolikt inte att direkt påverka möjligheterna till
själva etableringen i vare sig inskränkt mening (att överhuvudtaget etablera verksamhet) eller full
mening (att bedriva näringsverksamhet efter genomförd etablering). Eftersom samma regler gäller för
svenska som för utländska bolag förefaller det inte finnas några problem i etableringshänseende. […]
I sammanhanget bör dock erinras om att vinstbegränsningskravet i sig trots allt kan bli
problematiskt i etableringshänseende. Kravet hänför sig till hur associationen i fråga hanterar sitt
fria egna kapital. Härigenom skulle det exempelvis bli mycket svårt för utländska bolag att verka
genom filial i Sverige om de inte uppfyller vinstbegränsningskravet. I praktiken kan kravet sålunda
omöjliggöra en etablering och potentiellt stå i strid med etableringsfriheten.”7987
Avseende den fria rörligheten för tjänster (art. 56-62 FEUF) konstaterar Svenskt
Näringsliv att EU-rätten har intagit en förhållandevis försiktig inställning
avseende välfärdstjänsterna. Sverige har dock enligt Svenskt Näringsliv intagit en
särställning vad gäller de ”påtagligt liberaliserade” marknaderna inom de aktuella
80
sektorerna.88
Av det följer då att Sverige inte, genom en vinstbegränsningsreglering, kan återgå till ”en inskränkning av redan genomförd liberalisering”
75
83
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 19
76
84
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 46
77
85
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 46
78
86
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 47
79
87
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 48
80
88
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 49
29
utan att EU-rätten ställer krav på Sverige att motivera en sådan förändring
81
Svenskt Näringsliv skriver:
utifrån folkhälsa, allmän säkerhet eller ordning.89
”Att anföra dessa skäl för att stänga ute utländska bolag ter sig strängt taget fullständigt orimligt.
I allt väsentligt skulle sådana argument gå ut på att den allmänna ordningen eller folkhälsan
äventyras inte bara av att det är privata företag som utför tjänsterna, utan att detta i sig orsakas av
att dessa företag är vinstdrivande. […]
Att detta skulle kunna ledas i bevisning framstår objektivt sett som orimligt och torde i rättsligt
hänseende kräva ett otvetydigt vetenskapligt stöd för att vinna trovärdighet inom ramen för
tillämpningen av unionsrätten.”8290
Specifikt vad gäller utbildningstjänster anser Svenskt Näringsliv även att det s.k.
91
tjänstedirektivet83
blir tillämpligt. Enligt Svenskt Näringsliv är detta direktiv i sig
92
ett hinder mot en vinstbegränsningsreglering inom utbildningssektorn.84
Avseende den fria rörligheten för kapital (art. 63-66 FEUF) konstaterar
Svenskt Näringsliv att en vinstbegränsningsreglering innefattar en skyldighet
för ägarna att inte genomföra värdeöverföringar, men även att inte tillgodogöra
sig överskottet av värdet av aktier vid försäljning av verksamhet. Enligt Svenskt
Näringsliv skulle sådana åtgärder ”med säkerhet innebära begränsningar för
utländska bolag att genomföra koncernbidrag, värdeöverföringar i övrigt och
tillgodogöra sig det fulla värdet i och av dotterbolag i Sverige inom nu aktuella
93
sektorer.”85
Svenskt Näringsliv anser att sådana åtgärder skulle stå i strid med
reglerna om den fria rörligheten för kapital.
Avslutningsvis argumenterar Svenskt Näringsliv för att ett vinstbegränsningsregelverk skulle strida mot de EU-rättsliga reglerna om offentlig upphandling.
Svenskt Näringsliv skriver:
”[Ett] problem är att upphandlingsdirektiven som ett av sina huvudsyften har att undvika
diskriminering bland anbudsgivare från lika länder inom unionen. Sverige saknar möjligheter att
lagstifta om utländska associationers rättigheter att ta ut vinst från verksamheten. Genom direktivet
är inte heller inte möjligt, som utgångspunkt, att reservera kontrakt för här aktuella tjänster enbart
för svenska associationer.”8694
Svenskt Näringsliv analyserar sedan LOU-direktivets särskilda regler för
tilldelning av kontrakt om sociala och andra särskilda tjänster. Svenskt
Näringsliv konstaterar att det av dessa regler inte framgår ”att Sverige som
utgångspunkt får lägga begränsningar på tilldelning av kontrakt med hänsyn till
huruvida potentiella anbudsgivare har viss organisationsform eller vars syfte
95 Svenskt Näringsliv återger
överensstämmer med målen om vinstbegränsning.”87
även reglerna om s.k. reserverade kontrakt men finner att ”eftersom det inte är
möjligt att reservera sådana kontrakt för enbart svenska utförare förutsätter en
sådan reglering att det i andra medlemsländer finns motsvarande ordning, vilket
inte är för handen”.8896
81
89 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 50
82
90
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 50
83
91 Europaparlamentet och rådets direktiv 2006/123/EG
84
92
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 51-52
85
93 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 52
86
94
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 57
87
95 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 58
88
96
Svenskt Näringsliv, 2015, s. 59
30
4.7 Tillstånd och likabehandling
Svenskt Näringslivs synsätt, att Sverige idag har ”öppnat” marknaderna för
välfärdstjänster, bortser från att flera av dessa verksamheter redan idag är
tillståndpliktiga. Som utländsk leverantör går det givetvis bra att etablera en
filial i Sverige, men för att kunna leverera välfärdstjänster till det offentliga, med
offentlig finansiering, krävs att dotterbolaget följer de lagar och regler som gäller
för verksamheten.
Detta är givetvis i sig förenligt med EU-rättens krav. Även om det finns viss
oklarhet kring hur välfärdstjänsterna förhåller sig till regelverket om den inre
marknaden, är det ostridigt att medlemsstaterna har rätt att ställa upp krav för
vilka tjänster man vill köpa. Frågan är sedan ifall dessa krav är förenliga med
fördragens regler.
Utifrån den insikten blir Svenskt Näringslivs EU-rättsliga argumentation
ansträngd. Svenskt Näringsliv konstaterar nämligen själva att en
vinstbegränsningsreglering inte är diskriminerande avseende ursprungsland.
Därmed är den också förenlig med fördragets artikel om etableringsrätt och
97 Och eftersom den är förenlig med
artiklarna om fri rörlighet för tjänster.89
etableringsrätten är vinstbegränsningsregleringen även förenlig med den fria
98
rörligheten för kapital.90
Att en vinstbegränsningsreglering innebär att företag
som vill leverera välfärdstjänster inte får överföra ett överskott till annan
verksamhet eller till ägarna gör det sannolikt mindre attraktivt för många företag,
även utanför Sverige, att leverera dessa tjänster. Men det stänger på inget sätt ute
dem som vill.
Svenskt Näringsliv bortser från detta och bygger sin argumentation på att en
vinstbegränsningsreglering utestänger utländska bolag. Därmed skulle Sverige
vara ålagda att visa att det är nödvändigt för att säkra t.ex. allmän ordning eller
folkhälsa. Men detta är under förutsättning att Sverige skulle vilja olikbehandla
utländska företag, vilket alltså inte är fallet.9199
4.8. Frågan om ifall välfärdstjänsterna är ekonomisk verksamhet
Som beskrivits råder därutöver viss oklarhet om ifall välfärdstjänsterna generellt
sett är att betrakta som ekonomisk verksamhet. EU-kommissionen har dock,
inom området för statstöd, konstaterat att hälso- och sjukvård som finansieras
direkt med offentliga medel på grundval av principen om allmän täckning är
92
att betrakta som icke-ekonomisk verksamhet.100
Vidare har EUkommissionen
konstaterat att allmänna utbildningstjänster som anordnas inom ett nationellt
utbildningssystem som finansieras och övervakas av staten är att betrakta som
93
icke-ekonomisk verksamhet.101
EU-kommissionen har också konstaterat att
sociala trygghetssystem som är solidaritetsbaserade är att betrakta som ickeekonomisk verksamhet. Ett solidaritetsbaserat system karaktäriseras enligt
89
97
Se art. 49 2 st. respektive art. 57 2 st. FEUF
90
98
Se art. 65 p.2 FEUF
91
99
Se. art 52 och 62 FEUF
92
100
Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på
ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (C 8/4 EUT 11 januari 2012) p. 21-25
93
101
Meddelande från kommissionen (C 8/4 EUT 11 januari 2012) p. 26-30
31
EU-kommissionen av att det är obligatoriskt, har ett socialt syfte, drivs utan
vinstsyfte, ger förmåner till enskilda oberoende av hur stora bidrag den enskilde
lämnat, ger enskilda förmåner som inte nödvändigtvis står i proportion till
dennes inkomster och att det övervakas av staten.94102
Sammantaget talar därmed mycket för att majoriteten av de välfärdstjänster
som är aktuella för en framtida vinstbegränsningsreglering ska betraktas som
icke-ekonomisk verksamhet. Protokoll 26 samt artiklarna 14, 106 och 107 FEUF
talar därmed för att välfärdstjänsterna är undantagna fördragets regler förutom
103
principen om icke-diskriminering pga nationalitet.95
4.9 Särskilt om tjänstedirektivet och utbildningstjänster
En sådan tolkning stöds också av det förbiseende som Svenskt Näringsliv gör vad
gäller frågan om tjänstedirektivet och utbildningstjänster. Svenskt Näringsliv
menar att detta direktiv är tillämpligt. Men i direktivets s.k. preambel, p. 10,
anges uttryckligen att:
”Detta direktiv gäller inte krav i samband med tillgång till offentliga medel för vissa
tjänsteleverantörer. Sådana krav omfattar särskilt de krav genom vilka villkoren för
tjänsteleverantörers rätt till offentliga medel fastställs, bl.a. särskilda avtalsvillkor, och inte minst olika
104
kvalitetsnormer som måste iakttas för att kunna erhålla offentliga medel, t.ex. för sociala tjänster.”96
Tjänstedirektivet är således inte tillämpligt för de krav som Sverige ställer på
företag, för att de ska få leverera offentligfinansierade utbildningstjänster.
4.10 Offentlig upphandling
Avslutningsvis behöver frågan om offentlig upphandling noggrant analyseras,
eftersom många av välfärdstjänsterna upphandlas blir detta regelverk
helt centralt. Det är också i upphandlingsdirektiven som unionslagstiftaren
har tvingats göra förtydliganden avseende hur de EU-rättsliga principerna
ska tillämpas, särskilt då i avvägning vad gäller de tjänster som här
diskuteras.
I LOU-direktivets skäl 114 anges följande:
”Vissa kategorier av tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad
gränsöverskridande dimension, nämligen de tjänster som kallas personliga tjänster, t.ex.
vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster
tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på
grund av olika kulturella traditioner. Särskilda bestämmelser bör därför införas för offentliga
upphandlingskontrakt för dessa tjänster med ett högre tröskelvärde än det som tillämpas på andra
tjänster. Personliga tjänster till värden under detta tröskelvärde brukar inte vara av intresse för
leverantörer från andra medlemsstater, annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen,
till exempel unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt.
Kontrakt för personliga tjänster över detta tröskelvärde bör vara öppna på unionsnivå. Med hänsyn
till betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet, bör medlemsstaterna
ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast.
Detta krav har beaktats i bestämmelserna i detta direktiv och det föreskrivs endast att vissa
94
102 Meddelande från kommissionen (C 8/4 EUT 11 januari 2012) p. 17-20
95
103
Art 18 FEUF
96
104 Europaparlamentet och rådets direktiv 2006/123/EG
32
grundprinciper om öppenhet och likabehandling ska iakttas och att upphandlande myndigheter ska
kunna tillämpa särskilda kvalitetskriterier vid valet av tjänsteleverantörer, exempelvis kriterierna
i den frivilliga europeiska kvalitetsramen för sociala tjänster som offentliggjorts av kommittén för
socialt skydd. Vid fastställande av de förfaranden som ska användas för tilldelning av kontrakt för
personliga tjänster bör medlemsstaterna beakta artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26.
Medlemsstaterna bör i detta sammanhang också sträva efter att fullfölja målen om att förenkla och
lätta den administrativa bördan för upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer. Det bör
klargöras att man härvid också kan behöva åberopa regler som är tillämpliga på tjänstekontrakt
som inte omfattas av de särskilda bestämmelserna.
Medlemsstater och myndigheter har frihet att tillhandahålla dessa tjänster själva eller att organisera
sociala tjänster på ett sätt som inte medför ingående av offentliga kontrakt, exempelvis genom att
enbart finansiera sådana tjänster eller genom att bevilja licenser eller tillstånd till alla ekonomiska
aktörer som uppfyller de villkor som den upphandlande myndigheten uppställt i förväg, utan
några gränser eller kvoter, förutsatt att ett sådant system tryggar en tillräcklig annonsering och
överensstämmer med principerna om öppenhet och icke-diskriminering”
Här har unionslagstiftaren gjort flera principiellt viktiga förtydliganden. För det
första konstateras att de tjänster som här kallas ”personliga” (dvs vissa sociala
tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) är av särskild
karaktär. För att alls omfattas av upphandlingsreglerna ska därför ett högre
tröskelvärde tillämpas för dessa tjänster än andra. Detta är samma tjänster som
konstaterats undantagna reglerna om statsstöd ovan, i huvudsak de aktuella
välfärdstjänsterna.
Därefter uttalar unionslagstiftaren, vad gäller dessa tjänster, att särskilda
regler ska gälla även över tröskelvärdena. Här gäller då endast två av de
upphandlingsrättsliga principerna, nämligen principerna om öppenhet och
likabehandling. Vidare görs en särskild hänvisning till artikel 14 FEUF och
protokoll 26, vilka har behandlats ovan och som på primärrättslig nivå stadgar
medlemsstaternas större frihet.
I det sista stycket stadgar unionslagstiftaren att vad gäller system som inte
innebär ingående av offentliga kontrakt utan t.ex. beviljandet av licenser eller
tillstånd så har medlemsstaterna frihet att göra detta ”utan några gränser eller
kvoter” förutsatt att systemet tryggar tillräcklig annonsering och överensstämmer
med principerna om öppenhet och icke-diskriminering.
Skillnaden mellan vilka principer som gäller för en enskild upphandling
(öppenhet och lika-behandling) och för beviljandet av licenser och tillstånd
(öppenhet och icke-diskriminering) är viktig. I denna distinktion finns nämligen
också skillnaden mellan vad en enskild upphandlande myndighet, t.ex. en
kommun, kan ställa för krav och vilka krav som kan ställas i nationell lagstiftning.
För staten finns, vad gäller välfärdstjänster, en betydligt större frihet, vilket också
är helt naturligt då staten ansvarar för hela det system som utgör dessa tjänster,
något som den enskilde upphandlande myndigheten inte förfogar över.
Denna skillnad i frihetsgrad mellan en enskild upphandlande myndighet och en
lagstiftande medlemsstat har även beskrivits i en så kallad vägledning från
97
EU-kommissionen.105
Specifikt avseende möjligheten att begränsa upphandlingar
till förmån för leverantörer utan vinstsyfte anger EU-kommissionen där följande:
97
105
EU-kommissionens Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt
sociala tjänster av allmänt intresse, (SWD(2013) 53 final/2, den 29 april 2013)
33
”De upphandlande myndigheterna kan inte själva besluta om att begränsa deltagandet i ett
upphandlings-förfarande till enbart tjänsteleverantörer utan vinstsyfte. Direktivet om offentlig
upphandling bygger på principerna likabehandling och icke-diskriminering av ekonomiska
aktörer. Kontrakt kan alltså inte med stöd av direktivet reserveras för vissa slags företag, såsom
organisationer utan vinstsyfte. Detta gäller för alla slags tjänster – oavsett om de tas upp i bilaga II
A eller II B till direktivet (såsom sociala tjänster).
Man skulle dock i undantagsfall, i den nationella lagstiftning som reglerar en viss verksamhet,
kunna föreskriva om en begränsad tillgång till vissa tjänster till förmån för organisationer utan
vinstsyfte. Då får de offentliga myndigheterna begränsa deltagandet i en upphandling till sådana
organisationer, under förutsättning att den nationella lagstiftningen överensstämmer med EU:s
lagstiftning. En sådan nationell lagstiftning inskränker dock tillämpningen av artiklarna 49 och
56 i EUF-fördraget, om etableringsfrihet och fri rörlighet av tjänster, och denna inskränkning bör
i varje enskilt fall vara motiverad. Enligt domstolens rättspraxis kan en sådan inskränkning vara
motiverad bland annat om den är nödvändig och står i proportion till behovet av att uppnå vissa
106
sociala mål som eftersträvas av det nationella systemet för social trygghet.” 98
Här bör tilläggas att denna beskrivning av rättsläget inte enbart avser ickeekonomiska tjänster av allmänt intresse varför referenserna till artikel 49
och 56 (FEUF) är nödvändiga. Vad gäller vissa sociala tjänster, hälso- och
sjukvårdstjänster och utbildningstjänster är dock dessa begränsningar inte
relevanta. Detta framgår även av punkt 27 i samma vägledning.
EU-kommissionens vägledning, som alltså bekräftas i det nya LOU-direktivet,
bygger i sin tur på ett antal avgöranden från EU-domstolen, särskilt Sodemare
99
mot Regione Lombardia.107
Målet, som avgjordes i juni 1997, rörde äldreboenden,
där staten begränsat anslutning till privata aktörer som verkade utan vinstsyfte.
EUdomstolen konstaterade i målet att
”I fråga om bedömningen av huruvida villkoret om avsaknad av vinstsyfte är förenligt
med bestämmelserna i fördraget skall först erinras om [domstolens praxis], nämligen att
gemenskapsrätten inte inverkar på medlemsstaternas behörighet att utforma sina sociala
108
trygghetssystem.”100
”I detta hänseende kan konstateras att på gemenskapsrättens aktuella stadium kan en medlemsstat,
inom ramen för sin vidmakthållna behörighet att utforma ett socialt trygghetssystem, anse att det
för att uppnå målsättning-arna för ett socialtjänstsystem, sådant som det som är i fråga i målet vid
den nationella domstolen, krävs att anslutningen till systemet av privata operatörer som skall utföra
109
socialvårdstjänster underkastas villkoret att de skall verka utan vinstsyfte.”101
”Den omständigheten att det är omöjligt för bolag som verkar med vinstsyfte att automatiskt få
delta i genomförandet av en medlemsstats lagstadgade socialtjänstsystem, genom att ingå avtal
som ger rätt att få kostnader för socialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär ersatta av de offentliga
myndigheterna, kan för övrigt inte försätta bolag med vinstsyfte från andra medlemsstater i en
situation som faktiskt eller rättsligt är mindre gynnsam än den situation som gäller för bolag med
110
vinstsyfte i värdstaten.”102
Därmed fann domstolen att villkoret om avsaknad av vinstsyfte var förenligt med
regelverket.
98
106 EU-kommissionens Vägledning (SWD(2013) 53 final/2) p. 209
99
107
Mål C-70/95 av den 17 juni 1997. Se även beslut från EFTA:s övervakningsorgan i ärende 66111 och 66744
den 21 juni 2010
100
108
Para 27
101
109 Para 32
110
102
Para 33
34
Denna linje har också bekräftats av EU-domstolen i senare mål, t.ex. Spezzino
103
Det målet, som avgjordes i december 2014, gällde en direktupphandling av
m.fl.111
ambulanstjänster från en icke-vinstdrivande frivilligorganisation. EU-domstolen
konstaterade att ”unionsrätten inte inkräktar på medlemsstaternas behörighet
104
att utforma sina system för hälso- och sjukvård och social trygghet.”112
Vidare
upprepades slutsatserna från Sodemare-målet: att medlemsstaterna inom ramen
för sin behörighet kan anse att det krävs att anslutning till systemet av privata
aktörer som ska utföra tjänsterna underkastas villkoret att de ska verka utan
105
vinstsyfte.113
Såväl unionslagstiftaren, EU-kommissionen samt EU-domstolen har därmed
bekräftat att den svenske lagstiftaren är fri att införa en vinstbegränsningsreglering
inom vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster och utbildningstjänster.
103
111
Mål C-113/13 av den 11 december 2014
104
112
Para 55
105
113
Se para 58
35
Källförteckning
Litteratur m.m.
Barnard och Peers, European Union Law, Oxford University press, 2014
Bergman, Upphandling och kundval av välfärdstjänster – en teoribakgrund,
Uppdrag välfärd 2013
Bergström och Hettne, Introduktion till EU-rätten, Studentlitteratur, 2014
Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder femte uppl., Norstedts Juridik, 2014
Bull och Sterzel, Regeringsformen – en kommentar tredje uppl.,
Studentlitteratur, 2015
Hagbjer, Välfärdstjänster – tillstånd, tillsyn och uppföljning, SNS, 2014
Hartman, Konkurrensens konsekvenser – vad händer med svensk välfärd?, SNS,
2011
Landström, En analys av fyra olika regleringsmodeller av vinster i Välfärdsbolag,
underlagsrapport till välfärdsutredningen (Fi 2015:01), 3 maj 2016
Landström, En empirisk analys av vinstregleringar av välfärdsföretag genom
rörelse-resultatbegränsning, underlagsrapport till välfärdsutredningen (Fi
2015:01), 16 juni 2016
Madell, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, SIEPS, 2011:8
Shelton, Remedies in international human rights law 3rd ed., Oxford University
press, 2015
Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt 26 uppl., Liber, 2014
Sundstrand, Offentlig upphandling – en introduktion Studentlitteratur, 2013
Sundstrand, Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga
kontrakt, Jure förlag, 2012
Åhman, Egendomsskyddet – Äganderätten enligt artikel 1 första
tilläggsprotokollet till den europeiska konventionen om de mänskliga fri- och
rättigheterna, Iustus förlag, 2000
Rapporter, artiklar m.m.
Barsebäck ur ett egendomsrättsligt perspektiv, Karin Åhman, Europarättslig
tidskrift, nr 4 1999, s. 668
Vinsbegränsningskrav – rättsliga frågeställningar, Svenskt Näringsliv, oktober 2015
Välfärdspolitiska prioriteringar, Kommunal, 2016
Välfärdspolitik och välfärdsopinion i Sverige 2015, SOM-institutet, 2016
36
Offentligt tryck
Svensk rätt
Regeringsformen (1974:152)
Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763)
Lagen om valfrihetssystem (2008:962)
Skollagen (2010:800)
Proposition 1999/2000:63 Godkännande av avtal om ersättning i samband med
stängning av Barsebäcksverket, m.m.
Proposition 2000/01:36 Sjukhus med vinstsyfte
Proposition 2005/06:197 Skärpta djurskyddskrav för minkuppfödning
Miljö- och jordbruksutskottets betänkande 2006/07:MJU3 Nej till skärpta krav
för minkuppfödning
SOU 2008:125, En reformerad grundlag
SOU 2010:87, Skadestånd och Europakonventionen
SOU 2015:7, Krav på privata aktörer i välfärden
SOU 2015:78, Upphandling och villkor enligt kollektivavtal
Direktiv 2015:22 och 2015:108 till Välfärdsutredningen (Fi 2015:01)
EU-rätt
Fördraget om den Europeiska unionen, EGT C 202 (2016)
Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EGT C 202 (2016)
Protokoll (nr 26) om tjänster av allmänt intresse, C 202/307 (2016)
Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU om tilldelning av
koncessioner
Europaparlamentet och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling
Europaparlamentet och rådets direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter
som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens
regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt
ekonomiskt intresse, C 8/4 (2012)
Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig
upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt
ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, Europeiska
kommissionen, SWD(2013) 53 final/2
37
Rättsfall m.m.
Svenska domstolar
RÅ 1995 ref. 10.
NJA 1996 ref 76
NJA 2009 s. 672
Europadomstolen
Sporrong och Lönnroth mot Sverige (ECHR 1982-09-23)
Capital Bank AD mot Bulgarien (ECHR 2005-11-24)
James and Others mot The United Kingdom (ECHR 1986-02-21)
Lithgow and Others mot The United Kingdom (ECHR 1986-07-08)
EU-domstolen
Dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98 University of Cambridge
Dom av den 2 juni 2016 i mål C-410/14 Dr Falk Pharma GmbH
Dom av den 17 juni i mål C-70/95 Sodemare mot Regione Lombardia
Dom av den 11 december i mål C-113/13 Spezzino m.fl.
Andra avgöranden
Praktiserande Lægers Organisation mot Danmark, App. 12947/87 (1989)
Beslut från EFTA:s övervakningsorgan i ärende 66111 och 66744 den 21 juni 2010
38
Art Nr 978 91 7479 542 - 4 Rätten att reglera vinster i välfärden - en juridisk analys, rapport Kommunal 2016
