Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 2/2015, 92. årgang
5
Får Norden vara bättre? – Den
nordiska biståndskonventionen
och EU-rätten
1
Av Håkan Stoor
Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 2/2015, 92. årgang
Håkan Stoor
Refereevurdert
Artikler: Får Norden vara bättre?
1. Inledning
De nordiska överenskommelsernas förhållande till EU-rätten har ägnats rätt liten
uppmärksamhet i juridisk litteratur. Som två framstående undantag kan dock nämnas
Anders Kruses utredning om den nordiska arbetsmarknaden och EU och Henrik
Wenanders nya bok om nordiska gränshinder.2 Denna artikel är ett försök att granska
hur den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster (biståndskonventionen) påverkas av den nyaste utvecklingen inom EU-rätten. Rubriken – Får
Norden vara bättre? – anspelar på utgångspunkten för denna analys: Kan den nivå
som uppnåtts i Norden bevaras, eller innebär EU-rättens krav på likabehandling att
de rättigheter som i konventionen förbehålls nordiska medborgare bör utsträckas till
alla EU- och EES-medborgare? Vad innebär detta i så fall för konventionens framtid? Min förhoppning är även att kunna belysa vissa allmänna frågeställningar som
gäller de nordiska överenskommelsernas framtid på områden som i allt högre utsträckning regleras av EU-rätten.
2. Biståndskonventionen
Biståndskonventionen ingicks år 1994 i samband med att Island, Finland, Norge och
Sverige anslöt sig till EES. 3 Då ersattes den gamla nordiska konventionen om social
trygghet av två nya överenskommelser: En ny trygghetskonvention, vars tillämpningsområde sammanföll med EG-förordningen om samordningen av sociala trygghetssystem 1408/71 (nu 883/2004), och biståndskonventionen. Biståndskonventionen
tillämpningsområde omfattar socialt bistånd och sociala tjänster samt andra sociala
förmåner som inte omfattas av trygghetskonventionen. I praktiken handlar det om
bidrag och tjänster som beviljas av den kommunala socialförvaltningen, i Norge
dessutom av NAV-förvaltningen.4
Redan då biståndskonventionen ingicks stod det klart att socialt bistånd och sociala tjänster omfattas av begreppet »sociala förmåner« (social advantages) i EG-
6
Håkan Stoor
förordning 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet (nu 492/2011). Detta innebär att
ekonomiskt aktiva EU/EES-medborgare har rätt till likabehandling enligt denna
förordning. Genom biståndskonventionen ville man ge liknande rättigheter också till
personer som antingen står utanför arbetsmarknaden eller som är medborgare i tredje
länder, men bosatta i Norden.5
Enligt biståndskonventionens huvudregel ska nordiska medborgare behandlas lika
i fråga om sociala tjänster och socialt bistånd (artikel 4). De skyddas också mot hemsändning på grund av biståndsbehov (artikel 7) och de har vissa språkliga rättigheter
utöver rättigheterna i den nordiska språkkonventionen (artikel 5). Personer bosatta i
Norden har (oberoende av medborgarskap) rätt till nödvändigt socialt bistånd vid
tillfällig vistelse i ett annat nordiskt land (artikel 6) och rätt till bidragsförskott (underhållsstöd) så fort de bosatt sig i ett annat nordiskt land (artikel 11). Dessutom
förpliktar konventionen myndigheterna att samarbeta för att personer som bor på
institution ska kunna flytta till ett annat nordiskt land till vilket de har en särskild
anknytning (artikel 9) och att personer bosatta gränsområdena ska kunna använda
färdtjänsten för besök i grannländerna (artikel 10).
Biståndskonventionen kan således betraktas som ett koordineringsinstrument för
socialt bistånd. Till denna del har den vissa likheter med Europarådets konvention
om social och medicinsk hjälp av år 1953.6 Förutom koordineringsreglerna innehåller
biståndskonventionen bestämmelser som syftar till att harmonisera de nordiska ländernas lagstiftning, t.ex. bestämmelsen om skyddet mot hemsändning på grund av
biståndsbehov och rätten att använda nordiska språk.
3. Utvecklingen inom EU-rätten
De förändringar inom EU-rätten som har den största betydelsen för biståndskonventionen kan indelas i utvecklingen inom social trygghet och unionsmedborgarskapet.
Den först nämnda innebär i korthet att allt fler förmåner, som tidigare ansågs falla
utanför samordningssystemet för social trygghet, numera ingår där. Detta gäller t.ex.
stöd för hemvård av barn7 och olika förmåner för långvarig vård eller omsorg, s.k.
long term care benefits.8 Detta innebär att sakområdet för biståndskonventionen
krymper.
Den andra utvecklingslinjen, som har större betydelse för denna framställning,
handlar om unionsmedborgarskapet. Bestämmelserna om unionsmedborgarskapet,
som infördes genom Maastrichtfördraget år 1992 (numera artikel 20–23 i fördraget
om Europeiska unionens funktionssätt, FEUF), gav kring millennieskiftet upphov till
en rättspraxis som kraftigt betonade varje unionsmedborgares rätt till likabehandling,
då denne flyttar till ett annat land inom unionen. EU-domstolen framhöll att »ställningen som unionsmedborgare är nämligen avsedd att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare så att de medborgare som befinner sig i
samma ställning skall kunna få samma behandling i rättsligt hänseende, oberoende av
deras nationalitet och med förbehåll för de uttryckliga undantag som föreskrivs i det
avseendet«.9 Genom denna rättspraxis öppnades dörren till socialt bistånd för icke
ekonomiskt aktiva unionsmedborgare, vilket innebar att EU-rätten tog steget in i
biståndskonventionens kärnområde.
EU-domstolens rättspraxis har numera kodifierats i det så kallade rörlighetsdirektivet (opholdsdirektivet) 2004/38 om unionsmedborgares och deras familjemedlem-
Artikler: Får Norden vara bättre?
7
mars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. Direktivets syfte är att förenkla regelverket och att tydliggöra innebörden av unionsmedborgarskapet. Dess målsättning är att unionsmedborgarna ska kunna röra sig fritt
mellan medlemsstaterna »på ungefär samma villkor som när medlemsstatens medborgare flyttar och byter bostad eller arbetsplats inom det egna landet«.10 Å andra
sidan är syftet också att skapa en balans mellan den fria rörligheten och medlemsstaternas ekonomiska intressen. Därför baserar sig direktivet fortfarande på en uppdelning av unionsmedborgarna i ekonomiskt aktiva (arbetstagare och egenföretagare)
och icke ekonomiskt aktiva (t.ex. studenter och pensionärer), medan arbetssökande
personer utgör en mellankategori.
Enligt direktivet har ekonomiskt aktiva EU/EES-medborgare en stark uppehållsrätt och rätt till full likabehandling. Icke aktiva personer får däremot vistas fritt i
landet i endast tre månader, under förutsättning att de inte utgör en orimlig belastning
för värdlandets sociala biståndssystem. För fortsatt uppehållsrätt kan av de sist
nämnda krävas att de kan försörja sig och har en heltäckande sjukförsäkring. Deras
rätt till likabehandling ökar gradvis med vistelsetidens längd, så att fulla rättigheter
uppnås efter fem års laglig bosättning. Under de tre första månaderna kan de helt
utestängas från socialt bistånd. Arbetssökande personer har en stark uppehållsrätt, så
länge de har verkliga möjligheter att få arbete, men en svagare rätt till likabehandling. Förstagångsarbetssökande kan, liksom de ekonomiskt icke aktiva, uteslutas från
rätten till bistånd. Familjemedlemmar har samma rättigheter som »huvudpersonerna«
i de olika kategorierna.11
Reglerna om unionsmedborgarskapet gäller inte EES-medborgare, men rörlighetsdirektivet gäller fullt ut inom EES. Enligt ett beslut av EES-kommittén ska beteckningen »unionsmedborgare« i direktivet förstås som »medborgare i EU- och
EFTA-staterna«.12 Däremot anses danska medborgare på Färöarna inte som unionsmedborgare. I fråga om Grönland har olika uppfattningar framförts.13
4. Konsekvenser för biståndskonventionen
Biståndskonventionen innehåller vissa bestämmelser som är förmånligare än rörlighetsdirektivet. I direktivet (artikel 37) anges dock uttryckligen att gynnsammare
nationella bestämmelser är tillåtna. Frågan är emellertid om de på grund av EUrättens diskrimineringsförbud måste utsträckas till att gälla alla EU/EES-medborgare.
Det är särskilt bestämmelser som baserar sig på medborgarskap som är problematiska ur denna synvinkel. Den fortsatta framställningen ska fokusera på dessa bestämmelser.
Biståndskonventionen innehåller tre bestämmelser som enbart gäller nordiska
medborgare. För det första ska enligt artikel 4 »medborgare i ett annat nordiskt land
som lagligen vistas tillfälligt eller är lagligen bosatta i landet [likställas] med landets
egna medborgare« vid tillämpningen av den lagstiftning som omfattas konventionen.
Bestämmelsen är klart gynnsammare än direktivet, genom att den inte innehåller
någon möjlighet att utesluta förstagångsarbetssökande och icke ekonomiskt aktiva
personer från rätten till bistånd under upphållets tre första månader eller vid längre
tids vistelse villkora den på det sätt som anges i direktivet. Enligt EU-domstolens
dom i fallet Dano (C-333/13) har nämligen endast personer som uppfyller förutsättningarna för uppehållsrätt enligt direktivet rätt till likabehandling.14
8
Håkan Stoor
Den nyss nämnda tremånadersregeln har implementerats endast i dansk lagstiftning.15 Medan utomnordiska EU/EES-medborgare således är utestängda från ekonomiskt bistånd, kan nordiska medborgare beviljas kontanthjælp genast från inresan
och vedvarende hjælp utan sådana krav som gäller övriga utländska medborgare.16
Också grönländsk och norsk lagstiftningen innehåller bestämmelser som baserar sig
på medborgarskap.17 I de övriga länderna baserar sig lagstiftningen däremot enbart
på bosättning eller vistelse, även om rätten till bistånd också i dessa länder är begränsad vid tillfällig vistelse. Sådana rättigheter till grundläggande försörjning som eventuellt följer av konventioner om mänskliga rättigheter eller nationella grundlagar
måste här förbigås.
Enligt artikel 5 har nordiska medborgare vid skriftlig kontakt med en myndighet i
ett annat nordiskt land i ärenden rörande socialt bistånd eller sociala tjänster rätt att
använda danska, finska, isländska, norska eller svenska. Direktivet innehåller ingen
motsvarande bestämmelse, men enligt rättspraxis har EU-medborgare rätt till likabehandling i fråga om språkliga rättigheter.18
Enligt artikel 7 är nordiska medborgare skyddade mot hemsändning på grund av
biståndsbehov efter tre år, men också tidigare om de har tillräcklig anknytning till
landet. Motsvarande period enligt direktivet är fem år. Enligt konventionen beräknas
tiden dessutom på ett gynnsammare sätt, eftersom också perioder av bidragsberoende
räknas med.19 Hemsändning av nordiska medborgare har under senare tid förekommit enbart i Danmark, medan de övriga länderna – antingen genom lagstiftning eller
praxis – avstått från denna möjlighet. Också Danmark torde numera ha avstått från
hemsändning på denna grund.20 Det kan dock framhållas att rörlighetsdirektivet i
många avseende ger ett minst lika gott skydd mot hemsändning som konventionen.
Ekonomiskt aktiva personer får över huvud taget inte hemsändas. Dessutom skyddar
direktivet EU/EES-medborgares familjemedlemmar.21 Det är i praktiken endast
treårsregeln som är klart förmånligare än direktivets femårsregel.
5. Får vissa länders medborgare favoriseras?
Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet är en grundläggande princip i
EU-rätten. Enligt art. 18 FEUF gäller att »inom fördragens tillämpningsområde och
utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska
all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden«. En motsvarande bestämmelse finns i art. 4 i EES-avtalet. I FEUF (artikel 45 och 49) finns särskilda
diskrimineringsförbud för arbetstagare och egenföretagare, som tillämpas i första
hand i fråga om dessa personkategorier.
Diskriminering på grund av nationalitet uppstår om (1) likartade fall behandlas
olika eller olikartade fall behandlas lika, (2) detta sker på grund av nationalitet (medborgarskap), varigenom (3) medborgare från andra EU/EES-länder missgynnas. Ett
sådant förfarande innebär direkt diskriminering på grund av nationalitet. Om särbehandlingen inte formellt baserar sig på nationalitet, men i praktiken leder till samma
resultat, är det fråga om indirekt eller dold diskriminering. En åtgärd som innebär
indirekt diskriminering kan vara tillåten, om den baserar sig sakliga skäl som står i
rimlig proportion till det eftersträvade målet. 22
Enligt artikel 24 i rörlighetsdirektivet ska »alla unionsmedborgare som enligt detta
direktiv uppehåller sig i den mottagande medlemsstaten åtnjuta samma behandling
Artikler: Får Norden vara bättre?
9
som den medlemsstatens egna medborgare inom de områden som omfattas av fördragen«. Som ett undantag från huvudregeln anges att medlemsstaterna inte är skyldiga att bevilja socialt bistånd under uppehållets tre första månader eller den längre
tid som gäller för arbetssökande. Inte heller behöver studiebidrag beviljas innan
sökanden uppnått permanent uppehållsrätt, i regel efter fem år. Undantagens syfte är
att undvika att personer som utövar sin rätt till fri rörlighet blir en orimlig belastning
för den mottagande statens sociala biståndssystem.23 Undantagen gäller inte ekonomiskt aktiva personer.
Artikel 24 gäller såväl direkt som indirekt diskriminering. I ett avgörande som
gällde studentrabatter i kollektivtrafik konstaterade EU-domstolen att »göra ett nedsatt pris på transport avhängigt av förutsättningen att det utgår österrikiska familjebidrag, såsom föreskrivs i vissa delstater, skapar en skillnad i behandling mellan österrikiska studerande som studerar i Österrike och studerande från andra medlemsstater
som också studerar där, eftersom österrikiska studerande har lättare att uppfylla ett
sådant villkor mot bakgrund av att deras föräldrar i allmänhet mottar sådana bidrag.
En sådan skillnad i behandling strider mot de principer som ligger till grund för ställningen som unionsmedborgare, närmare bestämt mot principen om rätt till samma
behandling i rättsligt hänseende vid utövande av rätten till fri rörlighet [...]«.24
Diskrimineringsförbuden i EU-lagstiftningen är emellertid utformade så att medborgare från andra medlemsländer ska behandlas lika som värdlandets egna medborgare. Detta kan åskådliggöras av avgörandet i målet Gottardo (C-55/00), där en
fransk medborgare hade rätt att åberopa ett bilateralt avtal om social trygghet mellan
Italien och Schweiz på samma grunder som italienska medborgare, trots att avtalet
endast gällde medborgarna i de avtalsslutande staterna. Av domens motiveringar
framgår att inte var relevant att överenskommelsen hade ingåtts mellan ett EU-land
och ett tredjeland. Det samma hade gällt en överenskommelse mellan två EU-länder.
Av domen framgår även att en särbehandling på basis av medborgarskap kan vara
tillåten, om det handlar om en »gammal« överenskommelse enligt artikel 351 FEUF
(se avsnitt 6 nedan) eller på sakliga och objektiva skäl. Som ett möjligt sakligt skäl
anges i domen att »balansen och ömsesidigheten i en internationell bilateral konvention … kan rubbas«. Enbart en eventuell ökning av kostnaderna är emellertid inte en
tillräcklig orsak i detta avseende.25
De ovan nämnda reglerna i artikel 4, 5 och 7 i biståndskonventionen innebär emellertid att EU/EES-medborgare från andra nordiska länder än värdlandet gynnas
framom andra EU/EES-medborgare. Diskriminering i denna relation brukar kallas
horisontell diskriminering (diskriminering mellan medborgare från andra länder än
värdlandet) i motsats till vertikal diskriminering (diskriminering av medborgare från
andra länder i förhållande till värdlandets medborgare).26
Frågan om horisontell diskriminering har nyligen behandlats av EU-domstolen i
målet Sopora (C-512/13). Fallet handlade om en skatteförmån i den nederländska
lagstiftningen, som beviljas arbetstagare som är bosatta i andra länder på ett avstånd
om minst 150 km från den nederländska gränsen. Förmånens syfte är att kompensera
de merkostnader dessa arbetstagare antas ha på grund av sin utlandstjänstgöring.
Regeln leder till att medborgare i närbelägna medlemsländer missgynnas i jämförelse
med medborgare från mer avlägsna medlemsländer. Däremot uppstår ingen (vertikal)
diskriminering i förhållande till nederländska medborgare, eftersom dessa inte kan
göra anspråk på förmånen.
10
Håkan Stoor
Domstolen konstaterade att artikel 45.2 FEUF anger att “all diskriminering av
arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet ska avskaffas vad gäller
anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor”. Bestämmelsen innebär
således ett förbud mot att en medlemsstat vidtar en åtgärd som gynnar arbetstagare
som är bosatta inom landet, om denna åtgärd leder till att landets egna medborgare
gynnas och på detta sätt skapar en diskriminering på grund av nationalitet. Domstolen drog vidare, mot bakgrund av ordalydelsen i artikel 45.2 FEUF och dess syfte att
undanröja all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet, jämförd med artikel 26 FEUF (om inrättandet av den inre markanden),
slutsatsen »att nämnda frihet även innebär ett förbud mot diskriminering mellan
arbetstagare som inte är bosatta inom landet, om denna leder till att medborgare i
vissa medlemsstater på ett omotiverat sätt gynnas i förhållande till andra medlemsstaters medborgare«.27
Domstolen konstaterade således att EU-rättens diskrimineringsförbud också omfattar horisontell diskriminering, åtminstone i fråga om arbetstagare. Fallet avgjordes
enbart med stöd av de ovannämnda bestämmelserna i funktionsfördraget, utan hänvisning till artikel 7.2 i förordning 492/2011, enligt vilken arbetstagare ska åtnjuta
”samma sociala och skattemässiga fördelar som landets medborgare”. Förklaringen
framgår av generaladvokatens förslag till avgörande, enligt vilket bestämmelsen i
artikel 45.2 FEUF är ”bredare” än bestämmelsen i förordningen.28
De nyss nämnda bestämmelserna kan inte åberopas av personer som står utanför
arbetsmarknaden. Artikel 24 i rörlighetsdirektivet gäller enligt sin ordalydelse – i
likhet med artikel 7 i förordning 492/2011 – endast den vertikala relationen. Det
allmänna diskrimineringsförbudet i artikel 18 FEUF gäller emellertid på samma sätt
som artikel 45 FEUF all diskriminering (“any discrimination”). Därför ligger det
nära till hands att anta att förbudet mot horisontell diskriminering också gäller icke
ekonomiskt aktiva EU/EES-medborgare med stöd av artikel 18 FEUF. Artikel 26
FEUF om den inre marknaden, som var domstolens tilläggsargument, gäller fri rörlighet för ”personer”, inte endast arbetstagare.
EU-domstolen har emellertid nyligen i målet Dano (C-333/13) begränsat icke
ekonomiskt aktiva personers möjligheter att åberopa diskrimineringsförbudet i artikel
24 i rörlighetsdirektivet. Enligt avgörandet kunde en medellös person, som vistades i
landet utan avsikt att söka arbete, förvägras socialt bistånd, trots att värdlandets medborgare i samma situation har rätt till bistånd. Domstolen ansåg att endast den som
uppfyller kraven på uppehållsrätt i direktivet har rätt till likabehandling i fråga om
sociala förmåner. Samtidigt konstaterade domstolen att det allmänna förbudet i artikel 18 FEUF ”preciseras” genom direktivet.29
En extensiv tolkning av avgörandet skulle innebära att endast sådana personer
som kan försörja sig har rätt till likabehandling. Det finns dock goda skäl att anse att
avgörandet utgör ett specialfall för uppenbara fall av utnyttjande av värdlandets välfärdssystem, inte att artikel 18 FEUF generellt har underordnats bestämmelserna om
uppehållsrätt i direktivet.30
I det följande utgår jag därför från att det inte är tillåtet att favorisera vissa
EU/EES-medborgare i förhållande till andra, oberoende av deras ställning på arbetsmarknaden.31 Med tanke på biståndskonventionen skulle detta innebära att det är
diskriminerande mot icke-nordiska EU/EES- medborgare att de utestängs från socialt
bistånd på sådana grunder som inte gäller nordiska medborgare, att de inte är skyddade mot hemsändning på grund av biståndsbehov redan efter tre år eller inte har rätt
Artikler: Får Norden vara bättre?
11
att använda nordiska språk i kontakt med social- och hälsovårdsmyndigheter på
samma sätt som nordiska medborgare. Följande avsnitt handlar om huruvida en särbehandling av nordiska medborgare ändå kan vara tillåten på grund av de förbehåll
för nordiskt samarbete som gjorts i anslutningsavtalen till EU och EES eller övriga
bestämmelser i fördragen.
6. Undantag för nordiska avtal inom EU/EES
Enligt EES-avtalet, ingånget 1992, är huvudregeln enligt artikel 120 att detta avtal
ska ha företräde framom bestående internationella överenskommelser som medlemsstaterna ingått inom samma område, om inte annat anges. I artikel art. 121 (punkt a)
finns emellertid en särskild bestämmelse om nordiskt samarbete:
Bestämmelserna i detta avtal ska inte hindra samarbete inom ramen för det nordiska samarbetet, i den utsträckning som ett sådant samarbete inte hindrar att avtalet fungerar tillfredsställande.
Till EES-avtalet fogades dessutom en gemensam förklaring (nr 22) om förhållandet
mellan EES-avtalet och gällande internationella avtal:
EES-avtalet ska inte påverka rättigheter som är säkerställda genom gällande avtal mellan å
ena sidan en eller flera EG-medlemsstater och en eller flera EFTA-stater å andra sidan, t.ex.
avtal som rör privatpersoner, näringsidkare, regionalt samarbete eller administrativa åtgärder, förrän minst likvärdiga rättigheter har säkerställts inom ramen för avtalet.
Artikel 121 anger således hur konflikter mellan EES-avtalet och övriga internationella förpliktelser ska hanteras, oberoende av om det är fråga om avtal som ingåtts
före eller (som i fråga om biståndskonventionen) efter EES-avtalet. Förklaringen
gäller däremot ”gällande avtal”. Artikel 121 förutsätter att det nordiska samarbetet
inte hindrar EES-avtalet från att fungera tillfredsställande. Biståndskonventionen
utgör inget sådant hinder, eftersom det – i regel – handlar om mer generösa bestämmelser än rörlighetsdirektivet, som dessutom uttryckligen är tillåtna enligt den ovan
nämnda artikel 37 i direktivet. Konventionen utgör inte heller hinder för att nordiska
medborgare och deras familjemedlemmar åberopar sina rättigheter enligt EU-rätten.
I anslutningsakten för Finlands, Sveriges och Österrikes (och Norges, som det då
var tänkt) inträde i EU finns inga bestämmelser om nordiskt samarbete, men däremot
följande förklaring (nr 28) om detta:
De avtalsslutande parterna registrerar att Sverige, Finland [och Norge] som medlemmar av
Europeiska unionen avser att fortsätta sitt nordiska samarbete, både inbördes och tillsammans med andra länder och territorier, i full överensstämmelse med gemenskapsrätten och
andra bestämmelser i [Maastrichtfördraget].
Kruse har i sin ovan nämnda utredning konstaterat att förklaringen inte är en del av
själva anslutningsavtalet, utan innebär endast vad den själv utsäger, nämligen att
parterna har noterat att de nordiska länderna avser att fortsätta sitt samarbete. ”Det
går knappast att läsa in något godkännande från de övriga EU-ländernas sida av alla
delar av det nordiska samarbetet, i all synnerhet inte om där skulle finnas något som
12
Håkan Stoor
inte är förenligt med EG-rätten.”32 Kruses uppfattning har sedermera bekräftats av
EU-domstolen i målet ”C” (C-435/06) från Finland.33
Artikel 351 FEUF innehåller bestämmelser som reglerar förhållandet mellan medlemsstaterna och tredje länder i fråga om avtal som ingåtts före inträdet i EU. Artikeln anger i huvudsak att sådana ”gamla” avtal fortfarande ska gälla. Om ett sådant
avtal emellertid inte är förenligt med fördragen, ska medlemsstaten vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt i detta avseende. Artikel 351
FEUF gäller emellertid enbart förhållandet till tredje länder, som i detta fall även
omfattar EES-länderna. Däremot kan bestämmelsen inte åberopas i förhållandet
mellan de nordiska EU-länderna.34
Slutsatserna av det ovan stående blir följande.
1) Norge och Island kan med stöd av nordiska avtal fortfarande favorisera nordiska
medborgare framom övriga EU/EES-medborgare, eftersom detta är tillåtet enligt
EES-avtalet. Det samma gäller givetvis Färöarna och Grönland, som står utanför
EU och EES.
2) De nordiska EU-länderna kan med stöd av nordiska avtal som ingåtts före inträdet
i EU (såsom biståndskonventionen) favorisera medborgare i de nordiska EESländerna samt Färöarna och Grönland, eftersom detta är tillåtet enligt artikel 351
FEUF. Med stöd av EES-avtalet kan eventuellt också nya sådana avtal ingås med
dessa länder.
3) På grund av diskrimineringsförbudet i EU-rätten får de nordiska EU-länderna inte
med hänvisning till nordiska avtal favorisera nordiska EU-medborgare framom
andra EU-medborgare, eftersom artikel 351 FEUF inte kan åberopas i denna relation.
Den situation som uppstått har Wenander träffande kallat ”det splittrade nordiska
förhållandet till EU”.35 Även om de nordiska avtalen således förefaller att kunna
överleva inom EES, är utrymmet för enhetliga nordiska särlösningar begränsat. Situationen i Norden skiljer sig således från Benelux och Common Travel Area (mellan
Förenade kungariket och Irland), där särlösningarna har stöd i fördragen.36 Vissa
särlösningar kan emellertid vara möjliga med stöd av sekundärlagstiftning. Den nya
samordningsförordningen om social trygghet (883/2004) innehåller exempel en bestämmelse (artikel 8) enligt vilken tidigare ingångna konventioner om social trygghet
mellan medlemsstaterna (såsom den nordiska trygghetskonventionen) kan fortsätta
att tillämpas, ”under förutsättning att de är mer gynnsamma för förmånstagarna eller
följer av specifika historiska förhållanden och har tidsbegränsad verkan”.
7. Försök till lösningar
Om slutsatserna ovan är riktiga, d.v.s. att de bestämmelser i biståndskonventionen
som baserar sig på nordiskt medborgarskap innebär diskriminering av övriga
EU/EES-medborgare åtminstone i de nordiska EU-länderna, kan man tänka sig olika
lösningar. En möjlighet är att acceptera ”det splittrade förhållandet” och revidera
(eller omtolka) bestämmelserna om den personkrets som omfattas av konventionen
så att personkretsen i de nordiska EU-länderna omfattar nordiska medborgare och
(övriga) EU/EES-medborgare, medan den i de övriga länderna samt Färöarna och
Artikler: Får Norden vara bättre?
13
Grönland fortsättningsvis begränsas till nordiska medborgare. Om man däremot vill
bibehålla en enhetlig nordisk reglering, måste man överväga följande alternativ:
1) Bestämmelser som baserar sig på medborgarskap upphävs.
2) Medborgarskapskraven ersätts med krav på bosättning i Norden.
3) Bestämmelserna utvidgas att gälla alla EU/EES-medborgare.
Möjligheten att välja bland de olika lösningarna är givetvis beroende av nationell
lagstiftning, särskilt i fråga om hur rörlighetsdirektivet implementerats. Som en parentes kan nämnas att trygghetskonventionen numera gäller ”personer som är eller
har varit omfattade av lagstiftningen [om social trygghet] i ett nordiskt land” (artikel
3.2.a). Detta är emellertid inget alternativ för koordinering av socialt bistånd och
sociala tjänster, eftersom denna lagstiftning i alla nordiska länder på ett eller annat
sätt baserar sig på bosättning eller vistelse.
Om man applicerar de tre lösningsförslagen på bestämmelserna i biståndskonventionen blir resultatet följande. Att upphäva artikel 4 om likställdhet för nordiska medborgare skulle innebära att nordiska medborgares rättigheter i Danmark, Grönland
och Norge försämras, eftersom biståndslagstiftningen i dessa länder innehåller bestämmelser som baserar sig på medborgarskap. Bestämmelsen kan omformuleras
som ett bosättningskrav endast i fråga om tillfällig vistelse (i ett annat nordiskt land),
vilken redan regleras av artikel 6 i konventionen. Att utvidga bestämmelsen till alla
EU/EES-medborgare torde inte vara politiskt realistiskt i de nyss nämnda länderna.
Artikel 5 om rätten att använda nordiska språk inom social- och hälsovården torde
utan större problem kunna omformuleras som ett bosättningskrav eller utvidgas till
att gälla alla EU/EES-medborgare, eftersom det endast handlar om nordiska språk.
Man bör dock lägga märke till att också bosättningskrav kan ge upphov till (indirekt)
diskriminering.
I målet Bickel och Franz (C-274/96), hade en österrikisk och en tysk unionsmedborgare rätt
att använda sig av den tyska minoritetens språkliga rättigheter i Bolzanoregionen i Italien,
då de åtalades för brott under tillfällig vistelse där. Det var inte fråga direkt diskriminering,
eftersom rätten att använda tyska inte var bunden till (italienskt) medborgarskap, utan till
bosättning i regionen. Domstolen ansåg dock att bosättningskravet var diskriminerande, eftersom flertalet tyskspråkiga italienska medborgare hade rätt att använda detta språk, medan
flertalet tyskspråkiga EU-medborgare från andra länder inte hade denna rätt. Det hade inte
heller framkommit objektiva skäl som hade kunnat motivera särbehandlingen.
Att upphäva artikel 7 om skyddet mot hemsändning på grund av biståndsbehov
skulle formellt försämra nordiska medborgares ställning i vissa länder, i praktiken
möjligen endast i Danmark (se avsnitt 4 ovan). Att omformulera artikeln så att den
gäller alla personer bosatta i Norden torde inte vara realistiskt. Däremot vore det
kanske möjligt att utvidga bestämmelsen till att gälla alla EU/EES-medborgare och
deras familjemedlemmar. Det torde nämligen i vilket fall som helst vara svårt att
utvisa en EU/EES-medborgare efter tre års bosättning på grund av den anknytning
som uppstått under denna tid.
Den nationella lagstiftningen i de olika länderna gör det alltså komplicerat att
ändra biståndskonventionen så att den kan tillämpas på ett enhetligt sätt i Norden
utan risk för konflikter med EU-rätten. En alternativ lösning vore då att så långt som
möjligt avstå från bestämmelser om materiella rättigheter, om dessa inte kan ut-
14
Håkan Stoor
sträckas till att EU/EES-medborgare, och i stället satsa på bestämmelser om förfarandet. Detta kunde ske genom att öka samarbetet mellan myndigheterna i de olika
nordiska länderna. Biståndskonventionen innehåller redan i dag ett flertal sådana
samarbetsförpliktelser.
Att förstärka myndighetssamarbetet är viktigt med tanke på informationsspridningen. Eftersom biståndskonventionens implementeringsnivå ligger på kommunal
nivå, är det svårt att bilda sig en riktig uppfattning om nivån på tjänster och bidrag
inför en flytt till ett annat nordiskt land. Därtill kan ett ökat myndighetssamarbete
förhindra att det uppstår avbrott i tjänsteutbudet. Detta är av särskilt betydelse för
personer med funktionsnedsättning: Tillgången till personlig assistans, möjlighet att
använda färdtjänsten i andra länder och möjligheten att flytta till en institution eller
särskilt boende i ett annat land är väsentliga för dessa personers rätt till fri rörligheten
inom Norden. Dessa exempel ingår i den gränshinderproblematik som under senaste
år uppmärksammats i det nordiska samarbetet.37 Det har framförts förhoppningar om
att en del av dessa hinder kunde avlägsnas med hjälp av biståndskonventionen. Ett
ökat nordiskt samarbete på detta område skulle också stå i samklang med förpliktelserna i FN-konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning
(CRPD).38
De förslag till lösningar som presenterats ovan utgår från att konventionen behöver revideras. Detta aktualiserar frågan om de nordiska ländernas traktatkompetens
eller externa befogenheter på ett område som i hög utsträckning regleras av EUrätten. Befogenheten att lagstifta om den fria rörligheten för personer inom EU hör
till området för delade befogenheter mellan unionen och medlemsstaterna. Enligt den
så kallade parallelldoktrinen kan medlemsstaterna utöva sin lagstiftningsbefogenhet
och även ingå internationella avtal i den utsträckning som unionen inte har utnyttjat
sin kompetens.39 Genom rörlighetsdirektivet har unionen utövat sin lagstiftningsbefogenhet och därmed minskat utrymmet för medlemsstaternas nationella behörighet.
Detta torde ändå inte betyda att EU skulle ha exklusiv traktatkompetens på området.
Det beror på att domstolen konstaterat att medlemsstaterna kan ingå internationella
avtal på områden där EU-rätten enbart innehåller minimikrav, vilket är fallet i fråga
om rörlighetsdirektivet.40 Som framgått ovan utgör biståndskonventionen inte ett
hinder för att EU-rättens bestämmelser om fri rörlighet ska kunna fungera, utan innehåller mer omfattande krav med samma syfte.41
8. Slutsatser
De nordiska avtalens betydelse har stadigt minskat på grund av inflytandet från EUrätten. Deras roll har blivit att komplettera EU-rätten på områden där unionslagstiftningen inte ännu nått upp till den nordiska nivån. Dessutom har de nordiska avtalen
en särskild betydelse för Färöarna och Grönland.
Förutom att EU-rätten har ”tagit över” en stor del av det nordiska regelverket, har
de nordiska ländernas splittrade förhållande till EU lett till att de nordiska avtalen i
vissa fall måste tillämpas på olika sätt i de olika länderna, beroende på om dessa är
medlemmar i EU, EES eller står utanför dessa organisationer. Detta försvårar också
ingåendet av nya överenskommelser.
I fråga om biståndskonventionen är det särskilt EU-rättens förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som ställer till problem, eftersom konventionen innehål-
Artikler: Får Norden vara bättre?
15
ler bestämmelser som endast gäller nordiska medborgare. Jag har utgått från att sådana bestämmelser måste antingen upphävas, omformuleras så att medborgarskapskravet ersätts med bosättningskrav eller utsträckas till att gälla alla EU/EESmedborgare, åtminstone i de nordiska EU-länderna. Som ett alternativ har jag föreslagit att konventionen i framtiden i högre utsträckning inriktas på att förstärka myndighetssamarbetet i Norden i stället för att införa nya materiella rättigheter, som kan
vara problematiska från EU-rättslig synpunkt.
Om hela biståndskonventionen upphävs, och förhållandet mellan de nordiska
länderna enbart regleras av EU-rätten, innebär detta att nordiska medborgares rättigheter åtminstone i vissa avseende försämras. Samtidigt vore det ett bakslag för det
nordiska samarbetet. Man kan säga att de nordiska länderna i praktiken uppnått det
mål som EU uppställt för den fria rörligheten för personer, d.v.s. att medborgarna kan
röra sig fritt mellan länderna ”på ungefär samma villkor som när medlemsstatens
medborgare flyttar och byter bostad eller arbetsplats inom det egna landet”, en rättighet som inom EU tills vidare främst gäller ekonomiskt aktiva personer. Å andra
skyddas EU/EES-medborgares familjemedlemmar från tredje land bättre av EUrätten än av de nordiska överenskommelserna. Till denna del finns det alltså anledning för Norden att eftersträva den nivå som gäller inom EU.
Enligt min mening har biståndskonventionen fortfarande en plats att fylla. Den
utgör tillsammans med trygghetskonventionen ett viktigt uttryck för tanken att personer som flyttar inom Norden inte ska förlora sina sociala rättigheter. Dessutom innehåller biståndskonventionen bestämmelser, enligt vilka myndigheterna bör samarbeta
för att också personer som behöver särskilt stöd ska kunna utnyttja den fria rörligheten. Att förstärka detta myndighetssamarbete ser jag som en av konventionens viktigaste uppgifter i framtiden.
Noter
1. Artikeln bygger på ett föredrag i Nordiska administrativa förbundets finska avdelning
22.10.2014 och på en utredning som författaren gjort på uppdrag av Nordiska ministerrådet:
Översyn av den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster, januari 2015
(opublicerad).
2. Kruse, Anders, Den gemensamma nordiska arbetsmarknaden och EU: En rättslig jämförelse
mellan de nordiska överenskommelserna och en gemensam arbetsmarknad och EG-rättens regler om arbetskraftens fria rörlighet, TemaNord 1997:506; Wenander, Henrik, Fri rörlighet i Norden: Nordiska gränshinder i rättslig belysning, Juristförlaget i Lund 2014.
3. Biståndskonventionen har införlivats i ländernas lagstiftning på följande sätt: Danmark:
Bekendtgørelse af Nordisk Konvention af 14.juni 1994 om Social Bistand og Sociale Tjeneste
(BKI nr 150 af 21/11/1996), Island: Lög (66/1966) um heimild fyrir ríkisstjórnina til þess að
staðfesta fyrir Íslands hönd Norðurlandasamning um félagslega aðstoð og félagslega þjónustu,
Finland: Lag (692/1996) om godkännande av vissa bestämmelser i den nordiska konventionen
om socialt bistånd och sociala tjänster, Sverige: Lag (1995:479) om nordisk konvention om socialt bistånd och sociala tjänster, Åland: Ålands lagtings beslut (68/1996) om godkännande av
vissa bestämmelser i den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster. I Norge
finns en hänvisning till konventionen i Forskrift om sosiale tjenester for personer uten fast bopel
i Norge (16.12.2011 nr 1251), 1 §.
4. Lov om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen (18.12.2009 nr. 131). En numera
föråldrad förteckning över den lagstiftning som i de olika länderna omfattas av konventionen
16
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
Håkan Stoor
finns i Vägledande kommentar till den nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala
tjänster, TemaNord 1996:620.
Vägledande kommentar (not 4), s. 6.
European Convention on Social and Medical Assistance 11.12.1953 (ETS No. 14). Finland har
inte anslutit sig till konventionen, men den är bindande för Finland genom artikel 13.4 i Europeiska sociala stadgan (1996).
Mål C-333/00 Maaheimo.
Mål C-160/96 Molenaar och C-388/09 da Silva Martins.
Mål C-184/99 Grzelczyk, punkt 31, se också C-85/96 Martínez Sala, C-456/02 Trojani och C209/03 Bidar.
KOM(2003)0199 slutlig. Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om
unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom
medlemsstaternas territorier, s. 2.
Artikel 6, 7, 14 och 24 i direktiv 2004/38. Beträffande arbetssökanden, se mål C138/02 Collins
samt C-22–23/08 Vatsouras och Koupatantze.
St.prp. nr. 42 (2007–2008). Om samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr.
158/2007 av 7. desember 2007 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv 2004/38/EF om
unionsborgere og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium.
Wenander (not 2), s. 50 f.
Se närmare avsnitt 5.
12 a § lov om aktiv socialpolitik (aktivloven).
3 § 2 st. aktivloven och Ankestyrelsens principafgørelse 12.3.2013, nr. 37-1.
Landstingsforordningen (Grönland) om offentlig hjælp; Forskrift om sosiale tjenester for personer uten fast bopel i Norge (not 3).
Mål C-137/84 Mutsch och C-274/96 Bickel och Franz.
Vägledande kommentar (not 4), kommentaren till artikel 7, jämförd med mål C-424–245/10
Ziolkowski och Szeja.
Se Nordiska rådet/Medborgar- och konsumentutskottets Udvalgsforslag A 1614/medborgar
8.4.2014 (www.norden.org).
Artikel 14.3 i direktivet och mål C-140/12 Brey. Se även Ketscher, Kirsten, Hjemsendelse af
nordiske statsborgere - en kritikabel dansk praxis. I Søvig, Karl Harald m.fl. (red): Undring og
erkjennelse; festskrift til Jan Fridthjof Bernt 70 år. Bergen: Fagbokforlaget 2013, s. 279–291.
Se t.ex. generaladvokat Sharpstons förslag till avgörande i mål C-73/08 Bressol, punkt 37–56
och punkt 40–41 i domen.
Skäl 10 i direktivets inledning.
Mål C-75/11 Kommissionen mot Österrike, punkt 49–51.
Mål C-55/00 Gottardo, punkt 33 och 36–38.
Se. t.ex. Hans van den Hurk och Jasper Korving, The ECJ’s Judgement in OESF – Is Horizontal
Discrimination a Threat to the Internal Market? Bulletin for International Taxation, March 2009,
s. 95–103, särskilt s. 95.
Punkt 21–25 i domen.
Mål C-512/13 Sopora, generaladvokat Kokotts förslag till avgörande, punkt 22–23.
Mål C-333/13 Dano, särskilt punkt 61 och 69.
Verschueren, Herwig, Preventing ”Benefit Tourism” in the EU: A Narrow or Borad Interpretation of the possibilities offered by the ECJ in Dano? Common Market Law Review 52:363–390,
2015, särskilt s. 382 och 388 f.
Se även Kruse (not 2), s. 43.
Kruse (not 2), s. 31.
Artikler: Får Norden vara bättre?
17
33. Se även Wenander (not 2), s. 55 f.
34. Eeckhout, Piet, EU External Relations Law, Oxford University Press 2011, s. 426 och där anförd rättspraxis.
35. Wenander (not 2), s. 50
36. Artikel 350 FEUF (Benelux) och protokoll nr 19–21 (Common Travel Area). Se även mål C473/93 Kommissionen mot Luxemburg.
37. Gränshinder i Norden på social- och arbetsmarknadsområdet. Sammanfattande beskrivning av
gränshinder och lösningsförslag. Expertgruppen under ÄK-A/ÄK-S, Nord 2012:002. Se även
Wenander (not 2), s. 37 ff.
38. FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD). New York den
13 december 2006, särskilt artikel 20 och 32.
39. Artikel 2, 3.2 och 4.2 a-punkten samt protokoll nr. 25 FEUF. Se närmare Bernitz & Kjellgren,
Europarättens grunder, Norstedts 2014, s. 241 ff.
40. Artikel 37 i direktivet; EU-domstolens yttrande 2/91 (ILO-konvention 170 om säkerhet vid
användning av kemiska produkter), punkt 13–21. Se även Wenander (not 2), s. 57
41. Om traktat som ansetts inkompatibla med EU-rätten, se Eeckhout (not 34), s. 430 ff.
