Landgren Camilla - Våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av

Våldtäkt mot barn eller sexuellt
utnyttjande av barn?
En kritisk analys av den straffrättsliga tillämpningen
Camilla Landgren
Camilla Landgren
Handledare: Eva Nilsson
Ht 2009
Examensarbete, 30hp
Juris Kandidatprogrammet, 270 hp
INNEHÅLL
1 Inledning ......................................................................................................... 3
1.1 Introduktion ..............................................................................................................................3
1.2 Angreppssätt och teoretiska utgångspunkter ............................................................................4
1.2.1 Socialkonstruktionism.........................................................................................................4
1.2.2 Diskursanalys......................................................................................................................5
1.2.3 Genusrättsvetenskap ..........................................................................................................7
1.2.3.1 Kön/genus ...................................................................................................................7
1.2.3.2 Könsmaktsordning .......................................................................................................8
1.2.3.3 Kön, makt och sexualitet ..............................................................................................9
1.2.3.4 Barn .............................................................................................................................9
1.3 Syfte, frågeställningar och avgränsningar ................................................................................ 10
1.4 Metod, disposition och material .............................................................................................. 12
2 Den straffrättsliga regleringen ..................................................................... 14
2.1 Bakgrund och historik .............................................................................................................. 14
2.2 Våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och ansvarsfrihet ......................................... 15
2.2.1 Våldtäkt mot barn ............................................................................................................ 16
2.2.2 Sexuellt utnyttjande av barn ............................................................................................. 17
2.2.3 Ansvarsfrihetsregeln ......................................................................................................... 18
2.2.4 Tre olika nivåer ................................................................................................................ 19
2.3 Straffrättsliga principer ........................................................................................................... 20
2.4 Rättspraxis .............................................................................................................................. 21
2.5 Den juridiska debatten ............................................................................................................ 26
3 Analys av underrättsavgöranden ................................................................. 28
3.1 Flickans ålder (och mognad) .................................................................................................... 28
3.2 En nära relation ....................................................................................................................... 31
3.3 Våld och motstånd .................................................................................................................. 36
4 Avslutande diskussion .................................................................................. 40
4.1 En 13-årsnorm......................................................................................................................... 40
4.2 Våldtäkt och romantik ............................................................................................................. 41
4.3 Att inte säga nej är att säga ja… ............................................................................................... 42
Källförteckning ................................................................................................ 45
2
1 Inledning
1.1 Introduktion
En äldre man är på väg hem genom parken. Det börjar skymma men om man kommer
närmare mannen kan man se att hans kläder är exklusiva och en diamantbeströdd klocka
skymtar på handleden. Av hans kläder och hans självsäkra gång kan man dra slutsatsen
att han är en förmögen man. Plötsligt närmar sig en annan man, han är ung och rör sig
ryckigt, kanske drogpåverkad? En kniv skymtar i hans hand. Han hejdar den äldre mannen
genom att ställa sig tätt framför honom och på avstånd kan man se att den äldre mannen
försiktigt tar av sig sin klocka och tar upp en plånbok ur rockfickan och ger sedan detta till
den yngre mannen som snabbt avlägsnar sig.
Den äldre mannen har blivit rånad och är naturligtvis mycket chockad. Han
anmäler händelsen och senare under rättegången får han svara på frågor om den aktuella
kvällen. Domstolen kommer slutligen fram till att något rån inte har inträffat eftersom
mannen gått hem ensam genom en mörk park och så uppenbart skyltat med att han var
förmögen, han hade inte skrikit, gjort motstånd eller försökt springa därifrån och han hade
tidigare gett gåvor till andra människor och dessutom tyckt om det. Domstolen kunde
alltså inte fastställa att gärningsmannen inte uppfattat det som om den äldre mannen
frivilligt gett bort sin plånbok och klocka.
Berättelsen ovan kan illustrera den kritik som riktats mot våldtäktsregleringen och dess tillämpning.
Kritiken har bland annat gällt att för stor vikt läggs vid offrets beteende före våldtäkten - som klädsel
och tidigare sexuella vanor - och under våldtäkten, då motstånd ses som ett bevis på bristande vilja
trots att forskning visar på att sexualbrottsoffer ofta blir passiva och paralyserade.1 Kritiken har dock i
första hand gällt den rättsliga prövningens resonemang och argumentationer. Ulrika Andersson
hävdar i sin avhandling att även om förövarens våldsanvändning utgör grunden för den rättsliga
regleringen vad gäller våldtäkt så omvandlas detta i rättstillämpningen till en fråga om hennes vilja.
Om inte offret själv sätter gränsen för övergrepp genom motstånd eller andra protester blir det
legitimt att angripa hennes kropp. Det får till följd att offrets kropp framstår som öppen och gränslös
och därmed tillåten att angripa till dess att offret gör tydligt motstånd samtidigt som dess sexualitet
framställs som tillgänglig och passiv.2
Parallellt med detta har kritik tidigare också riktats mot att våldtäkt mot barn bedömts
enligt samma bestämmelser som våldtäkt mot vuxna. Enligt denna kritik är det nödvändigt att inta
ett särskilt förhållningssätt vad gäller lagstiftning och rättstillämpning när det gäller barn som
brottsoffer vid sexuella övergrepp. Barn anses som extra skyddsvärda och utsatta och kan inte
1
2
Se t ex Leijonhufvud, Aftonbladet 2003-11-07, Wennstam 2002 och Andersson 2004.
Andersson 2004, se bl a s. 234 ff.
3
förväntas agera eller uttrycka sin vilja på samma sätt som vuxna. Som svar på denna kritik trädde en
ny lagstiftning i kraft den 1 april 2005, med det angivna syftet att förstärka skyddet för barn och
ungdomar mot att utnyttjas i sexuella sammanhang och för att särskilt markera allvaret i sexualbrott
som riktar sig mot barn. Barn under 15 år kräver, enligt denna lagstiftning, ett absolut skydd mot
sexuella handlingar. Straffbestämmelserna våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn
utformades därför utan att något krav på att tvång eller hot skulle ha förekommit.
Kritiken enligt den ”vuxna” våldtäktsbestämmelsen, som gäller fokuseringen på offrets
beteende och viljeuttryck för att kunna påvisa tvång, grundar sig på uppfattningen om att rätten
påverkas av underliggande föreställningar om bland annat kön och sexualitet. Hur ser då den rättsliga
argumentationen ut vid tillämpningen av en lag tillkommen för att ta hänsyn till att offret är ett barn
och där handlingen inte förutsätter något tvång eller hot? Mer specifikt gäller frågan vilka
bakomliggande föreställningar som påverkar den rättsliga hanteringen av våldtäkt mot unga flickor.
1.2 Angreppssätt och teoretiska utgångspunkter
En grundläggande utgångspunkt i mitt arbete är att rätten inte är ett slutet och objektivt system utan
en konstruktion bestående av flera delar som var för sig och tillsammans påverkar och påverkas av
övriga delar i samhället. Dess uttryck bygger på föreställningar, värden och premisser om världen
som inte är sanna i någon objektiv mening. Vad som betraktas som sant utgörs bara av vilka
representationer av världen vi valt att tillämpa vid ett visst givet tillfälle. Till exempel utformas rätten
vad gäller sexualbrottsmål på ett visst sätt bland annat beroende på den dominerande synen på
sexualitet. Jag vill genom en kritisk ansats problematisera och peka på konsekvenser av sådana
underliggande föreställningar, värden och premisser. Det kritiska perspektivet utgörs i mitt fall av
teoretiska influenser från socialkonstruktionism, diskursanalys och genusrättsvetenskap.
1.2.1 Socialkonstruktionism
Socialkonstruktionism är ett samlingsnamn för olika teoretiska förhållningssätt som erbjuder kritiska
alternativ för att studera och förstå människan och världen. Enligt socialkonstruktionismen är inte vår
kunskap en avspegling av någon objektiv verklighet utan en konstruerad version av verkligheten som
baseras på individers upplevelser och sociala interaktion i en samhällelig kontext. Det enda vi
därmed, enligt socialkonstruktionismen, med säkerhet kan veta om verkligheten är hur människor
skapar och förstår den.3
Enligt Vivien Burr bygger ett socialkonstruktionistiskt angreppssätt på fyra grundläggande
antaganden. För det första ingår en kritisk syn på ”självklar” kunskap, alltså sådan kunskap som vi tar
för given. För det andra menar Burr att hur vi förstår världen och hur vi har delat upp och
kategoriserat den, grundar sig på en historisk och kulturell kontext. Till exempel varierar
3
Winther Jørgensen och Phillips 2000, s. 11 och Burr 2003, s. 1 och s. 6 ff.
4
föreställningar om barn, vad vi ansett och anser vara naturligt för barns beteende och hur föräldrar
ska agera gentemot sina barn, mellan olika tidsepoker och mellan geografiska områden. Våra
föreställningar om världen är därmed, enligt Burr, sociala konstruktioner. För det tredje skapas,
upprätthålls och omformas denna vår kunskap om världen genom dagliga sociala processer och
interaktioner människor emellan. Slutligen menar Burr att det finns många olika möjliga sociala
konstruktioner för varje fenomen, men varje konstruktion medför eller inbjuder till vissa specifika
handlingsmönster och exkluderar andra. Befintliga sociala konstruktioner blir därför uttryck för
maktrelationer eftersom de dirigerar vad som är naturligt och tillåtet och vad som inte är det.4 Enligt
min uppfattning är indelningen av mänskligheten i två kön en social konstruktion som vi tar för given
men som inte nödvändigtvis avspeglar en ”sann” verklighet eller är det enda möjliga. Andra
indelningar skulle kunna vara möjliga. Med tanke på förekomsten av transsexualitet skulle en
indelning lika gärna kunna ske i tre (eller flera) kön5 eller varför inte i människor som fött barn och
människor som inte fött barn.
Min syn på kunskap är alltså att den till stor del bygger på föreställningar - sociala
konstruktioner - som skapas, upprätthålls och omformas genom sociala interaktioner människor
emellan. Dessa är ofta omedvetna och jag menar att det är bland annat genom att kritiskt analysera
språket som vi kan upptäcka dem. Med detta synsätt som bakgrund har jag i mitt genomförande av
analysen inspirerats av diskursanalysens teoribildning.
1.2.2 Diskursanalys
Diskursanalys är enkelt uttryckt en analys av texter för att finna språkliga mönster och strukturer.
Den franske filosofen Michel Foucault myntade begreppet diskurs, och han menade att vårt sätt att
prata om och beskriva världen genom texter och bilder utgör diskurser genom vilka vi tolkar världen.6
En diskurs skulle med andra ord kunna förklaras som ”ett bestämt sätt att tala om och förstå världen
(eller ett utsnitt av världen)”7. Det finns olika sätt att förhålla sig till en diskursanalys. Jag har i mitt
arbete funnit Norman Faircloughs kritiska diskursanalys användbar. Fairclough ser språket både som
socialt skapat och som socialt skapande. Användandet av språk i texter består alltid av sociala
identiteter, sociala relationer och system av kunskap och värderingar. Alla texter bidrar alltså till att
forma dessa aspekter av samhället och kulturen. Enligt Fairclough kan språket ses som ett socialt
system snarare än en individuell och oförutsägbar aktivitet.8
4
Burr 2003, s. 2-5.
Rättsligt sett finns tre kön definierade vad gäller olika grunder för särbehandling av könstillhörighet, se
Gunnarsson och Svensson 2009, s. 134.
6
Burr 2003, s. 18.
7
Winther Jørgensen och Phillips 2000, s. 7.
8
Fairclough 2003, s. 53 ff.
5
5
Den kritiska diskursanalysen ställer upp teorier och metoder för att teoretiskt
problematisera och empiriskt undersöka relationerna mellan diskursiv praktik − den verksamhet där
texter produceras och konsumeras − och social och kulturell utveckling.9 Jag kommer i det följande
att redogöra för några av de antaganden som präglar den kritiska diskursanalysen. Enligt denna anses
diskursiva praktiker vara en viktig social praktik som bidrar till att konstituera, reproducera och
förändra den sociala världen. Diskursen intar dock inte bara en konstituerande roll, den konstitueras
också av andra sociala praktiker som är icke-diskursiva. Det vill säga diskursen inte bara formar och
omformar sociala strukturer och processer, utan speglar dem också.10 Som exempel på detta nämner
Fairclough modern engelsk undervisning som en social praktik som både utgörs av språkanvändning
(den diskursiva delen) och andra sociala praktiker som sociala relationer i klassrummet,
användningen av det fysiska klassrummet o s v.11 Ett exempel som ligger närmare mitt ämnesområde
är sexualiteten. Om sexualitet ses som en social praktik så konstitueras vår syn på sexualitet genom
språkanvändning, hur vi talar om den, men också genom praktisk tillämpning. Jag menar att det sker
en växelverkan mellan diskursiv praktik och icke-diskursiv praktik som tillsammans konstruerar
sexualitet. I kritisk diskursanalys hävdas det att diskursiva praktiker fungerar ideologiskt, d v s de
bidrar till att skapa och reproducera ojämlika maktförhållanden mellan sociala grupper, till exempel
mellan kvinnor och män. Den kritiska diskursanalysens fokus riktar sig därför både mot diskursiva
praktiker som konstruerar föreställningar, sociala subjekt och maktrelationer och mot den roll dessa
diskursiva konstruktioner spelar i upprätthållandet av specifika sociala gruppers intressen.12 Detta är
också en del av mitt syfte, att studera diskurser i rätten − i synnerhet den diskursiva praktik som
rättstillämpningen utgör − och relatera dessa till ett större socialt sammanhang utifrån ett barn- och
könsteoretiskt perspektiv.
I diskursanalysen är maktbegreppet centralt. Enligt Burr får Foucaults sätt att se på makt
betydelse i den meningen att hur vi tänker och pratar kring fenomen påverkar hur vi behandlar andra
människor och detta skapar i sin tur maktrelationer. 13 Som exempel på detta kan nämnas den
tidigare synen på kvinnan som mannens egendom. En våldtäkt mot henne utgjorde ett brott mot
mannens äganderätt och inte en kränkning av hennes person. Det innebar att mannen fick stor makt
över kvinnans liv.
Med Foucaults synsätt kan makten ses som produktiv. Den är inte är en ensidig
förtryckande tvångskraft som tillhör en institution eller struktur, utan något som utövas från
9
Winther Jørgensen och Phillips 2000, s. 66.
Winther Jørgensen och Phillips 2000, s. 67-68.
11
Fairclough 2003, s. 25.
12
Winther Jørgensen och Phillips 2000, s. 69.
13
Burr 2003, s. 18.
10
6
oräkneliga håll och i ett växelspel av ojämlika och rörliga situationer. 14 Makt kan alltså ses som en
process som skapas i varje möte mellan människor. Om maktutövandet gång på gång resulterar i
samma styrkefördelning mellan parterna blir resultatet dominans, till exempel att män som grupp
dominerar över kvinnor som grupp.15 Jag ansluter mig till Foucaults sätt att betrakta makt såtillvida
att den kan vara produktiv och skapas i varje ögonblick och i varje situation. Denna produktiva makt
kommer också till uttryck i institutioners maktutövning. Om en typ av diskurs är så dominerande
inom en institution att andra diskurser inte får något utrymme kommer den att ses som ”naturlig”
och ”sann”. Detta innebär att diskursen, eller synsättet, kommer att representera institutionen och
framstå som neutralt och ideologiskt oberoende.16 I institutionens utövande av makt reproduceras
och befästs därmed olika former av social ojämlikhet genom de dominerande diskurserna.17 Rättsliga
diskurser har en privilegierad ställning eftersom de har statsmakten bakom sig, vilket ger en
exceptionell makt att forma sociala relationer.18 Att straffrättsliga diskurser gör anspråk på
vetenskaplighet och därmed framstår som sanningar medför att andra sätt att konstruera
verkligheten på döljs.19 Detta får implikationer för vad som vad som betraktas som naturligt och
relevant att behandla i t ex sexualbrottsmål. Andersson sammanfattar det på följande sätt:
”De straffrättsliga diskurserna ses då som en form av maktutövning i vilken man utgår från vissa
outtalade föreställningar, exempelvis en viss sexualitetssyn. Denna maktutövning är produktiv –
genom att föra olika rättsliga resonemang med utgångspunkt i en viss syn på sexualitet
(re)producerar rätten samtidigt sexualiteten”.20
1.2.3 Genusrättsvetenskap
Det som skiljer det genusrättsliga perspektivet från andra kritiska perspektiv är att
genusrättsvetenskapen utgår från antagandet att människan som könsvarelse har betydelse för hur
rätten är uppbyggd och avgränsad och hur den tillämpas och utvecklas. Inom genusrättsvetenskapen
ingår det feministiska perspektivet som har till syfte att identifiera, analysera och förändra de
maktstrukturer som är förbundna med kön.21 Innan jag går vidare med att utveckla min syn på dessa
maktstrukturer vill jag nämna något om hur jag ser på begreppsparen kön och genus.
1.2.3.1 Kön/genus
Genus har traditionellt sett haft betydelsen socialt kön, något som är språkligt och kulturellt
konstruerat, medan kön använts i betydelsen naturgivet, biologiskt kön (och relativt oproblematiskt).
14
Nilsson 2008, s. 91.
Bergenheim 2005, s. 19-20.
16
Fairclough 1989, s. 84-85 och Nilsson 2007, s. 33.
17
Gunnarsson och Svensson 2009, s. 175.
18
Nilsson 2007, s. 28 och Niemi-Kiesiläinen, Honkatukia och Ruuskanen 2007, s. 77-78 och 82.
19
Smart 1995, s. 72.
20
Andersson 2004, s. 37.
21
Gunnarsson och Svensson 2009, s. 101.
15
7
Detta synsätt har kritiserats bland annat av Judith Butler som menar att det inte är möjligt att ha en
föreställning om ett naturligt, biologiskt kön som inte redan är kulturellt konstruerat som genus, d v s
både kön och genus är kulturella konstruktioner, där genus till och med kan sägas föregå kön. 22 Jag
använder mig av begreppet kön härefter och avser då både den fysiska kroppens egenskaper och de
egenskaper som brukar karaktäriseras som genus. Detta eftersom min uppfattning är att kön delvis
är konstruerat, d v s hur vi betecknar och uttrycker kvinnokroppen är socialt betingat. För kvinnan,
vars roll traditionellt sett är starkt knuten till barnafödandet, växelverkar de moderliga egenskaperna
med hennes kropp som möjliggör moderskapet. De egenskaper vi tillskriver män och kvinnor
förstärks också genom kroppslig anpassning, t ex bodybuilding och kosmetisk kirurgi.23 Med hänsyn
till mitt kunskapsintresse blir det naturligt att dessa två begrepp, kön och genus, flyter ihop. Det är
både viktigt att analysera hur den fysiska kroppen konstrueras och hur synen på till exempel
sexualitet relateras till hur brottsoffret som socialt subjekt konstrueras.
1.2.3.2 Könsmaktsordning
Även om makt och maktförhållanden återfinns i alla relationer kan, som nämnts tidigare, upprepade
mönster av maktutövande och dominerande institutionella diskurser, resultera i övergripande
maktstrukturer på samhällsnivå.
Könsmaktsordningen utgör enligt min uppfattning en sådan
maktstruktur. Denna beskrivs av Yvonne Hirdman (dock med användandet av begreppet
genusordning/genussystem24) som ett socialt mönster som utmärks av två principer, isärhållande och
den manliga normens primat. Som jag förstår Hirdman menar hon att då människor delas in i två
kategorier, två sorter, skapas normativa stereotyper som utgör en grund för olikheter. Därmed
möjliggörs även hierarkier. Genom att olikhet mellan könen görs, skapas och formas innebär den
manliga normens primat vidare att kvinnlig underlägsenhet och manlig överlägsenhet görs, skapas
och formas. Det kvinnliga könet blir sekundärt, underordnat och står i motsatsförhållande till det
manliga könet − det kön som utgör normen. Hirdman menar vidare att denna förståelse av könens
ordning visar att kvinnors position i samhället i förhållande till mäns, utmärks av deras mindre plats,
inskränkta rörelsefrihet och att deras handlingar kontrolleras. Denna genusordning skapar också
enligt Hirdman en förståelse för dess egen reproduktion. Män och kvinnor formar sina ”strategier” i
det dagliga livet med utgångspunkt i de självklarheter och föreställningar som finns. Resultatet blir
att enskilda människors individuella handlande (även om det sker omedvetet) upprätthåller och
cementerar
en
könsmaktsordning
med
fortsatt
segregering
och
hierarkisering.25
Könsmaktsordningen utgörs alltså av ett i samhället strukturellt maktförhållande mellan kvinnor och
22
Butler 2007, s. 11-12. Se även Andersson 2004 s. 23 och Carlsson 2001, s. 138-140.
Connell 2003, s. 55-56.
24
Jag använder här begreppet könsmaktsordning som synonym till Hirdmans genusordning för att vara
konsekvent i mitt könsbegreppsanvändande.
25
SOU 1990:44 s.75-79 samt Hirdman 2001.
23
8
män som naturligtvis även påverkar rättens uppbyggnad och tillämpning. Eva-Maria Svensson
uttrycker det på följande sätt:
”Rättssystemet präglas av genussystemet och det märks på det sättet att rätten som helhet, dess
ideologi, principer, lagar, tolkningsprinciper, praxis m.m. är utformade ifrån en manlig norm.”26
1.2.3.3 Kön, makt och sexualitet
Sexualitet betraktas ofta som något naturgivet, något biologiskt som följer av vårt behov av att
reproducera oss. Evolutionära och biologiska teorier försöker förklara mäns och kvinnors sexuella
olikheter utifrån de olika roller de spelar i denna reproduktiva process. Burr hävdar dock att
sexualitet är socialt konstruerat och ger exempel på hur sexuell lust och sexuella aktiviteter varierar
mellan olika tidsperioder och mellan olika individer. Denna kunskap, vår syn på sexualitet, fylls med
mening utifrån den sociala kontext vi lever i, och det som betraktas som naturligt blir också betraktat
som ”normalt”.27 Jag menar att vad som kan anses som normalt eller inte i detta sammanhang har
definierats av män, utifrån en manlig referensram. Att vi lever i ett heteronormativt samhälle där
relationen mellan män och kvinnor grundar sig på en könsmaktsordning får enligt min mening också
konsekvenser för vad som kan betraktas som normalt för kvinnlig respektive manlig sexualitet. Det
betyder också att den rättsliga definitionen av en våldtäkt inte grundar sig på kvinnors upplevda
erfarenheter av att bli våldtagna, utan på en manligt bekönad föreställning om vad en våldtäkt är.
Med andra ord, rättssystemets syn på och hantering av sexualiserat våld utgör en tydlig avspegling av
den ojämna maktrelationen mellan män och kvinnor.28 Catharine MacKinnon har studerat just
förhållandet mellan kön, makt och sexualitet och menar att dessa är oupplösligt förbundna med
varandra. Hon tolkar sexualitet som en social konstruktion baserad på mäns makt, definierad av män,
påtvingad kvinnor och konstituerande för förståelsen av kön.29 Jag delar MacKinnons uppfattning
men menar att påståendet att sexualiteten är påtvingad kvinnor inte nödvändigtvis bör förstås som
att det finns en motvilja eller ett motstånd mot detta ”tvång”. Sociala konstruktioner förmedlar en
”sann” bild av verkligheten och döljer andra alternativ. På detta sätt blir den rådande synen på
sexualitet, definierad utifrån en manlig norm, naturlig även för kvinnor.
1.2.3.4 Barn
I likhet med det genusrättsvetenskapliga antagandet att människan som socialt konstruerat kön har
betydelse för hur rätten tillämpas och utvecklas utgår jag i mitt arbete från att hur vi betraktar barn
också är socialt konstruerat och att rätten även är delaktig i produktionen av denna konstruktion.30
Lagstiftningen reglerar explicit vem som är att betrakta som ett barn inom olika sociala sammanhang,
26
Svensson 1995, s. 247.
Burr 2003, s. 41-45.
28
Sutorius 2003, s. 21.
29
MacKinnon 1989, s. 128.
30
Nilsson 2007, s. 23 och James & James 2004, s. 12-13.
27
9
t ex genom åldergränser för inköp av alkohol (20 år), körkortsinnehav (18 år) och ålder för sexuell
självbestämmanderätt (15 år). Utöver detta menar jag att rättsliga diskurser ger uttryck för
underliggande föreställningar om barn och identifierar och förmedlar barnet som socialt subjekt i
dessa sammanhang.
Barn anses i västerländsk filosofi tillhöra en grupp i behov av särskilt skydd, vilket motiverat
särskilda rättigheter för denna grupp.31 Förhållandet mellan vuxna och barn kan liknas vid den
maktrelation som beskrivits mellan män och kvinnor, även om barn till skillnad från kvinnor inte
lyckats omdefiniera sig som kompetenta individer (och därmed också uteslutits från många
rättigheter). Barn uppfattas istället främst i termer av avsaknad, och följaktligen, som sårbara och i
behov av skydd. Denna uppfattning är en följd av utvecklingspsykologins dominans inom området
och dess konstruktion av barndom som en process som avslutas när barnet blir vuxet.32 Detta synsätt
kan inom barnrätten beskrivas som ett behovsorienterat synsätt, till skillnad från ett
kompetensorienterat synsätt där barn, på samma sätt som vuxna, har förmåga uttrycka sin vilja och
bestämma i frågor som rör deras personliga förhållanden.33 FN:s konvention34 om barnets rättigheter
definierar barn som varje människa under 18 år och utgår från ett behovsorienterat synsätt. Enligt
barnkonventionens artikel 34 ska konventionsstaterna åta sig att skydda barn mot alla former av
sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp.
I min analys, där jag tillämpar ett behovsorienterat barnperspektiv, har jag valt ut rättsfall
där sexualbrottsoffren är unga flickor med en ålder på 13 och 14 år. De är alltså under 15 år och
därmed barn i behov av skydd men samtidigt nära den 15-årsgräns då de får rätt att själva bestämma
över sin sexualitet och där en straffrättslig bedömning utgår från ett vuxenperspektiv. Det blir då
intressant att studera den rättsliga avvägningen mellan det behovsorienterade och det
kompetensorienterade synsättet i lagtext, motiv och rättstillämpning för denna åldersgrupp.
1.3 Syfte, frågeställningar och avgränsningar
Jag vill genom en kritisk analys och med utgångspunkt i de teorier jag redogjort för ovan,
problematisera bilden av ett objektivt rättssystem. Jag anser att rätten är en del i en social struktur
som genom sin maktutövning ger uttryck för vad som kan betraktas som naturligt och sant och
genom detta bland annat bidrar till att upprätthålla ett ojämlikt samhälle. Enligt Fairclough är
uppfattningar som vi tar för givna – s.k. common sense – till stor del ideologiska. Dessa bevarar,
enligt honom, ojämlika maktstrukturer på ett effektivt sätt när de är osynliga eftersom de då de blir
svåra att ifrågasätta. Osynligheten uppnås genom att en text är uppbyggd kring implicita
31
Nilsson 2007, s.17.
Se Nilsson 2007, s. 22-23 med vidare hänvisning.
33
Hollander 1998, s. 194 och Singer 2000, s.83.
34
Konventionen om barnets rättigheter, SÖ 1990:20, prop. 1989/90:107, i kraft i Sverige den 2 september
1990.
32
10
underliggande antaganden som gör att läsaren tolkar texten på ett specifikt sätt – och därmed även
reproducerar dessa antaganden.35 Mitt syfte är att synliggöra och analysera några av dessa självklara
antaganden som rättstillämpningens texter ger uttryck för och visa på vilka konsekvenser dessa kan
få, i synnerhet när det gäller de ojämlika maktrelationer som råder mellan män och kvinnor och
mellan vuxna och barn. För att uppfylla detta syfte beskriver jag inledningsvis den straffrättsliga
regleringen angående våldtäkt mot barn och analyserar och diskuterar därefter kring följande frågor
utifrån ett barn- och könsteoretiskt perspektiv:

Vilka föreställningar om barn, kön och sexualitet ger domstolens resonemang och
argumentation uttryck för?

Hur kan dessa föreställningar förklaras och vilka konsekvenser får de i ett bredare socialt
sammanhang?
Jag har valt att studera rättsfall där målsägandena varit flickor mellan 13 till 15 år och där domstolen
prövat gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Sexuella
övergrepp förekommer naturligtvis även mot personer av manligt kön men enligt internationella
studier är det upp till tre gånger så vanligt med sexuella övergrepp mot flickor som mot pojkar.36 Av
det totala antalet personer som misstänktes för sexualbrott år 1998 utgjorde kvinnor mindre än en
procent, medan mer än 99 procent utgjordes av män.37 Det är min uppfattning att sexualbrott, där
offren till största delen är kvinnor och förövarna till största delen män, till stor del har en strukturell
förklaring och är uttryck för en könsmaktordning. Det är troligt att föreställningar knutna till denna
handling även påverkar i de fall där offret är en man, d v s konstruktionen av handlingen och
brottsoffret i sig (som subjekt) antar de drag som dominerar konstruktionen oavsett vilket kön
brottsoffret har. 38 Jag har dock valt, på grund av mitt primära kunskapsintresse och gällande
tidsbegränsningar, att bara behandla fall där målsägandena är av kvinnligt kön.
Jag tror att det är omöjligt att som forskningssubjekt inta ett objektivt förhållningssätt i
vilken studie det än är fråga om. Eftersom de tolkningar och analyser av rättstillämpningen som jag
genomför självklart påverkas av min egen förförståelse och mina egna föreställningar har jag så
utförligt som möjligt försökt redogöra för dessa. Det är dock ändå slutligen upp till läsaren att själv
inta ett kritiskt förhållningssätt till arbetet.
35
Fairclough 1989, s. 85.
SOU 2001:14 s. 85.
37
SOU 2001:14 s. 76.
38
Detta antagande stöds också av Ulrika Anderssons avhandling (2004), som även behandlar våldtäktsmål där
offret är en man.
36
11
1.4 Metod, disposition och material
Jag har alltså inspirerats av den diskursanalytiska metoden där utgångspunkten är att en
kommunikativ händelse utgörs av tre nivåer, text, diskursiv praktik, och social praktik.39 Enligt
Fairclough korresponderar dessa med den kritiska diskursanalysens tre faser, beskrivning, tolkning
och förklaring.40 Jag redogör nedan för hur jag har använt mig av dessa begrepp i mitt arbete.
Även om jag anser att rätten som helhet kan betraktas som en diskursiv praktik41 har jag
valt att huvudsakligen koncentrera min analys till den del som utgörs av rättstillämpningen, och då i
synnerhet rättsfall från hovrätt och tingsrätt. Jag är medveten om att detta förfarande (att lägga stor
vikt vid underrättsavgöranden) avviker från den traditionella rättsdogmatiska metoden men
rättsfallsunderlaget är här större och jag betonar att mitt syfte inte är att fastställa gällande rätt utan
att visa på mönster av föreställningar. Denna textproduktion påverkas dock av och bygger i sin tur på
de sedvanliga rättskällorna, lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin. I arbetets första del redogör
jag därför övergripande för relevant lagtext och tillhörande förarbeten. Sagda redogörelse får sedan
delvis tjäna som referenspunkt när jag beskriver och problematiserar rättspraxis från Högsta
domstolen. Denna första del utgör en bakgrund och övergång till den analys som följer i arbetets
andra del.
Andra delen baseras på en djupare analys av ett slumpmässigt urval av åtta rättsfall från
över- och underrätterna mellan åren 2005 och 2008 där domstolarna relativt utförligt resonerat kring
gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. I denna del som
inbegriper en analys av textnivå och den diskursiva praktikens nivå har jag studerat textens formella
egenskaper som ordval, grammatik, struktur och sammanhang. Denna studie har naturligt nog skett
genom ett ”internt” tankearbete där jag tolkat, analyserat och strukturerat texterna. Eftersom det i
princip är omöjligt att redogöra för varje steg i en sådan tankeprocess har jag i inledningen så
utförligt som möjligt försökt redogöra för mina teoretiska utgångspunkter för att underlätta för
läsaren att förstå resultatet av denna process.
Ett av den kritiska diskursanalysens huvudsyfte är att visa på förbindelser mellan diskursiva
praktiker och bredare sociala och kulturella utvecklingstendenser och strukturer. 42 I arbetets
avslutande del kopplar jag således analysen av den diskursiva praktiken, d v s den praktiska
rättstillämpningen, till den bredare sociala praktik som den är en del av. Hur förhåller sig den
diskursiva praktiken och diskurserna till den sociala praktiken? Reproducerar den diskursiva praktiken
diskursordningen eller transformeras diskursordningen så att det skapas social förändring? Vilken är
den diskursiva praktikens ideologiska, politiska och sociala konsekvenser? Förstärker och döljer den
39
Winther Jørgensen och Phillips 2000, s. 74-75.
Fairclough 1989, s. 26.
41
Se Nilsson 2007, s.45.
42
Winther Jørgensen och Phillips 2000, s. 84.
40
12
diskursiva praktiken vissa ojämlika förhållanden i samhället eller sätter den maktpositionerna i fråga
genom att framställa verkligheten och de sociala relationerna på ett nytt sätt? I denna sista del, där
mitt kunskapsintresse är knutet till vad som traditionellt kan betraktas som rättssociologi, använder
jag mig av litteratur och studier inom andra områden än det juridiska.
13
2 Den straffrättsliga regleringen
2.1 Bakgrund och historik
Även om det i århundraden varit straffbart att genomföra sexuella handlingar med minderåriga har
lagstiftningens syften och betraktelsesätt varierat. I 1864 års strafflag definierades otukt mot
minderåriga som ett sedlighetsbrott (om inte våldtäkt kunde bevisas, vilket hörde till undantagen), d
v s inte som brott mot person. Lagstiftaren utgick från att offren var av kvinnligt kön, vilket stämde
väl överens med den rådande synen på kön och könsliv – mannen som dominerande och aktiv och
kvinnan som underordnad och passiv.43 I samma strafflag infördes också åldersgränsen 15 år för den
sexuella självbestämmanderätten, vilken gäller än idag.44
Länge ansågs dock båda parter vara straffansvariga och det var först genom en lagändring
1937 som det barn som ”förmåtts till otukt genom grovt missbruk av beroendeställning”
straffriförklarades. Ett av skälen till detta angavs vara att straffhotet kunde användas som ett medel
för att tvinga offret till tystnad. Straffbestämmelsen kom nu också att gälla pojkar som brottsoffer.
Det var alltså en tydlig förändring i synen på barn som offer i en beroendesituation. En vuxens
sexuella handlingar mot ett barn synliggjordes nu som en fråga om makt. Vad gällde synen på
barnets ålder i förhållande till straffmätningen så framgick det att små barn ansågs ta mindre skada
av sexuella övergrepp än barn som närmade sig puberteten.45 1965 års brottsbalk utvecklade synen
på rättens roll att skydda individen, vilket kom till direkt uttryck i förarbetena där huvudsyftet sades
vara ”att bereda straffrättsligt skydd för barn och ungdom mot sexuella kränkningar samt att i övrigt
värna om individens integritet i sexuellt hänseende”. Under 1980- och 90-talen genomgick
sexualbrottslagstiftningen en rad förändringar bland annat som ett svar på den moderna sociologiska
och kriminologiska forskningen, vilken visade på en utbredd omfattning och faktiska skadeverkningar
av olika typer av sexuella övergrepp.46
Denna korta översiktliga historik ger exempel på hur synen på barn, kön och sexualitet
rättsligt sett har förändrats genom tiderna. Dagens syn på sexuella övergrepp mot barn har en
relativt kort historik, och först 1995 behandlades frågan om borttagandet av kravet på tvång vid
våldtäkt mot barn politiskt genom Kvinnovåldskommissionens betänkande. I detta betänkande
föreslogs att sexuellt utnyttjande av barn under 15 år skulle bestraffas på motsvarande sätt som
våldtäkt mot en vuxen kvinna, oavsett om tvång förekommit eller inte.47
43
Bergenheim 2005, s. 58-61.
SOU 1976:9, s. 85 och prop. 1983/84:105, s. 31.
45
Bergenheim 2005, s. 164-166.
46
Diesen och Sutorius 1999, s. 7.
47
SOU 1995:60.
44
14
Även Justitieutskottet berörde samma år kravet på en ny straffbestämmelse och menade
att en naturlig utgångspunkt i detta sammanhang var att våld mot barn respektive vuxna kunde ha
helt olika karaktär.48 Frågan hade aktualiserats av rättsfallet NJA 1993 s. 310 där en 65-årig man haft
sexuellt umgänge med en 8-årig flicka. Hovrätten dömde honom för sexuellt umgänge med barn,
eftersom det inte ansågs klarlagt att han betvingat något motstånd från hennes sida då flickan inte
protesterat och tvånget enbart bestått i att han legat på henne och hållit hennes armar över
huvudet. Högsta domstolen fann däremot att även om inte flickan gjort motstånd hade situationen
varit sådan att även om flickan inte gjort motstånd måste det ha varit uppenbart för mannen att
flickan inte frivilligt skulle deltagit i det sexuella umgänget. Detta kunde därmed jämställas med att
han genom tvång förmått henne att delta. Högsta domstolen dömde således mannen för grov
våldtäkt.
Kvinnovåldskommissions förslag om en separat våldtäktsbestämmelse för barn under 15 år
fick dock kraftig kritik av remissinstanserna och godkändes inte av regeringen. Frågan hänvisades
istället till den kommitté49 som tillsattes i juni 1998 med uppdrag att genomföra en total översyn av
sexualbrotten och bland annat finna en lösning som skulle innebära att våldtäktsbegreppet
omfattade sexuella övergrepp mot barn även om något tvång inte använts. 50
Denna översyn ledde till att särskilda straffbestämmelser gällande sexuella övergrepp mot
barn, bland annat våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och en ansvarsfrihetsregel,
infördes i april 2005. Bestämmelserna infördes, enligt motiven, för att förstärka skyddet för barn och
ungdomar mot att utnyttjas i sexuella sammanhang och för att särskilt markera allvaret i sexualbrott
som riktar sig mot barn.51
2.2 Våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och ansvarsfrihet
Eftersom det centrala för min analys är gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt
utnyttjande av barn inleder jag med att övergripande beskriva straffbestämmelserna utifrån lagtext
och förarbeten och avslutar med att redogöra för och analysera den rättspraxis som behandlat denna
gränsdragning. Jag kommer även att behandla den ansvarsfrihetsregel som bland annat är kopplad
till bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn eftersom Högsta domstolens resonemang i denna
fråga visar på intressanta och viktiga aspekter som kan kopplas till min fortsatta analys.
48
1994/95:JuU24.
1998 års sexualbrottskommitté ( Ju 1998:03).
50
Se 1997/98:JuU13 och prop. 1997/98:55, s. 92-94.
51
Prop. 2004/05:45, s.1.
49
15
2.2.1 Våldtäkt mot barn
Den generella utgångspunkten för den nya sexualbrottslagstiftningen angavs i propositionen vara att
varje människa, i varje situation, har rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet och
därmed erhålla ett skydd mot kränkningar av den personliga och sexuella integriteten. När det gällde
barn under 15 år ansågs dock dessa inta en särställning med ett behov av särskilt skydd. Den sexuella
självbestämmanderätten saknade här betydelse eftersom sexuella handlingar mot ett barn alltid
ansågs innebära en kränkning av barnets integritet. Regeringen menade därför att det krävdes ett
absolut skydd mot sexuella handlingar för denna grupp. 52 Den aktuella regleringen av våldtäkt mot
barn återfinns i nuvarande brottsbalkens 6 kap 4 §. Enligt bestämmelsen ska den som har samlag
med ett barn under 15 år, eller genomför annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningen
och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i
lägst två år och högst sex år.
Våldtäktslagstiftningen som ska skydda vuxna bygger på en föreställning om människors
förmåga till viljeuttryck. Enligt propositionen ansågs det dock, när det handlade om barn, främmande
att använda begrepp som frivillighet och samtycke eftersom barns förmåga att ge uttryck för sin vilja
i övergreppssituationer uppfattades som mycket begränsad. Regeringen konstaterade att kravet på
tvång som förutsättning för ansvar för våldtäkt när det gällde barn hade lett till kraftig kritik vid
rättstillämpningen. Kritiken gällde bland annat domstolens prövning av om barnet själv ”medverkat”
och inte behövt tvingas till det sexuella umgänget. 53 Av sexualbrottskommitténs betänkande
framgick att en genomförd praxisundersökning samt forskning om sexuella övergrepp mot barn visat
att gärningsmannen i många fall inte använt direkt våld. Långt vanligare var att gärningsmannen
övertalat och lockat barnet eller att han eller hon använt sig av sin auktoritet som vuxen för att få sin
vilja igenom.54 I de fall våld använts bestod detta i många fall enbart av att gärningsmannen legat på
barnet, och barnet reagerade då ofta genom att bli paralyserat.55 Regeringen menade att en särskild
bestämmelse om sexuella övergrepp mot barn skulle utformas utan något krav på utövande av tvång,
eftersom det maktmissbruk och den hänsynslöshet som gärningsmannen utövade i detta
sammanhang vägde lika tungt som utövandet av våld.56
Det poängterades vidare i propositionen att denna bestämmelse inte skulle lämna något
utrymme för diskussioner om huruvida barnet möjligen själv hade ”medverkat” i och alltså inte
tvingats till den sexuella aktiviteten.57 I författningskommentaren påpekades dessutom att
formuleringen att gärningsmannen skulle ha genomfört den sexuella handlingen med barnet inte
52
Prop. 2004/05:45, s. 21-22.
Prop. 2004/05:45, s 67-68.
54
SOU 2001:14, s. 13-14.
55
SOU 2001:14, s 13-14 samt prop. 2004/05:45, s. 69.
56
Prop. 2004/05:45, s. 69.
57
Prop. 2004/05:45, s. 70.
53
16
bara avsåg sådana fall då gärningsmannen själv aktivt initierat den sexuella handlingen, utan också
sådana fall då barnet själv tagit initiativ till handlingen.58 Utskottet tillstyrkte lagförslaget om våldtäkt
mot barn utan invändningar.59
Sexualbrottskommittén diskuterade en eventuell ändring av åldersgränsen för den sexuella
självbestämmanderätten men menade att även om ungdomar idag mognade fysiskt sett tidigare så
motsvarade denna utveckling inte den psykiska eller sociala mognaden. Den moderna synen på alla
former av sexuella övergrepp mot barn och den kunskap om vilka skador sådana övergrepp innebar
var ytterligare ett skäl till att inte sänka åldersgränsen. Dessutom menade kommittén att
åldersgränsen skulle utgöra ett stöd till de ungdomar som inte ville medverka i sexuella aktiviteter.60
Synen på sexuella övergrepp verkade alltså inbegripa en uppfattning om att sådana ofta
utfördes med hjälp av psykiska påtryckningsmedel, genom hot, övertalning eller genom användandet
av den makt som tillkommer den vuxne i relationen med ett barn. Denna syn på psykiska
påtryckningsmedel framkom också i kommitténs uttalande att åldersgränsen skulle utgöra ett stöd
till de ungdomar som inte ville medverka i sexuella aktiviteter. Ett exempel på detta skulle kunna vara
en ung tjej som är tillsammans med en betydligt äldre kille och blir utsatt för psykiska påtryckningar
att genomföra ett samlag fast hon inte känner sig mogen.
Användandet av våld eller hot ska alltså inte ha någon betydelse för bedömningen om
våldtäkt ägt rum. Det innebär att frågan om barnet tvingats eller förmåtts inte ska beaktas. Våldtäkt
är alltid begånget när en person haft samlag med ett barn som inte fyllt 15 år, oavsett hur det gått
till.61 Här kan tydligt urskiljas en differentierad syn på vuxna och barn. När det gäller vuxna betonades
autonomiteten, rätten att själv bestämma över sin kropp och den vuxnes förmåga till viljeuttryck. När
det gäller barn angav regeringen uttryckligen att denna rättighet var utan betydelse och att barn inte
kan anses ha förmåga att uttrycka sin vilja vad gäller deltagande i sexuella aktiviteter. Lagstiftarens
barnperspektiv i detta sammanhang utgörs enligt min mening av en syn på barn som i behov av
skydd, utsatta och underlägsna i relation till vuxna och sexuellt omogna. Synen på relationen mellan
vuxna och barn grundas till stor del på en föreställning om ett psykologiskt maktövertag för den
vuxne.
2.2.2 Sexuellt utnyttjande av barn
Kvinnovåldskommissionens förslag till en straffbestämmelse om våldtäkt mot barn fick utstå kritik
bland annat för att det ansågs orimligt att de fall där två personer frivilligt har samlag med varandra,
varav den ena är strax under 15 år, skulle betecknas som våldtäkt. Denna kritik beaktades av
58
Prop. 2004/05:45, s.143.
2004/05:JuU16.
60
SOU 2001:14, s. 111 ff.
61
Holmqvist m. fl. 2009, s. 6:27.
59
17
sexualbrottskommittén som föreslog en bestämmelse om sexuellt utnyttjande av barn som skulle
vara tillämplig i mindre allvarliga fall.
Enligt brottsbalken 6 kap 5 § ska den som gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn, om brottet
med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarligt, dömas för sexuellt
utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år. I propositionen angavs som exempel en situation där
en 29-åring haft samlag med ett barn på 14 år och 11 månader, om barnet haft en utvecklad
sexualitet och samlaget varit fullständigt ömsesidigt och frivilligt.62 Sexuellt utnyttjande av barn skulle
alltså vara ett särskilt brott för sådana fall av våldtäkt mot barn som med hänsyn till
omständigheterna vid brottet var att anse som mindre allvarliga. Regeringen underströk att denna
bestämmelse skulle tillämpas med restriktivitet. I författningskommentaren angavs att en
förutsättning för att tillämpning av bestämmelsen skulle aktualiseras var att den person som
gärningen riktats mot, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft
förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen.63 Utskottet tillstyrkte även lagförslaget
om sexuellt utnyttjande av barn utan invändningar.64
En förutsättning för att ovanstående straffbestämmelse ska kunna tillämpas är alltså att
den sexuella handlingen bygger på fullständig ömsesidighet och frivillighet och att barnet har en
utvecklad sexualitet. Vid en bedömning av ömsesidighet och frivillighet är det enligt min mening
viktigt att ta hänsyn till den asymmetriska maktrelation som ofta existerar mellan ett barn och en
vuxen. Denna asymmetri präglas av att barnet är underlägset den vuxne, både i form av psykologisk
makt men också i form av att den vuxne har mer erfarenheter och kunskaper. En sådan maktrelation
påverkar självklart också barnets förutsättningar att ta ställning till en situation som involverar
sexuell aktivitet. Vad gäller propositionens uttalande att barnet måste ha en utvecklad sexualitet
framgår inte vad som avses med detta. Det är enligt min mening en problematisk formulering,
eftersom det kan tänkas innebära flera aspekter. Det skulle t ex kunna innebära att barnet är sexuellt
aktivt eller fysiskt utvecklad, vilket inte nödvändigtvis betyder att barnet är mogen att ha en sexuell
relation. Jag återkommer till denna problematik i kapitel 3.
2.2.3 Ansvarsfrihetsregeln
I propositionen menade regeringen att ett straffrättsligt ingripande i vissa fall där exempelvis en 16årig pojke och en 14-årig flicka deltagit i en helt frivillig sexuell handling inte kunde anses motiverat
och skulle kunna skada såväl offer som gärningsman.65 Tidigare fanns för sådana situationer en
åtalsbegränsningsregel som nu föreslogs ersättas av en ansvarsfrihetsregel. Enligt denna reglering,
62
Prop 2004/05:45, s. 77.
Prop 2004/05:45, s.144.
64
2004/05:JuU16.
65
Prop 2004/05:45, s. 116.
63
18
som återfinns i brottsbalken 6 kap 14 §, ska den som gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn
inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet.
I denna bedömning ska hänsyn tas till om det föreligger ringa skillnad mellan parterna i ålder och
utveckling samt omständigheterna i övrigt.
Avsikten med denna bestämmelse var, enligt regeringen, att den skulle användas med stor
försiktighet och efter en noggrann bedömning av det enskilda fallet.66 För att något övergrepp inte
skulle anses ha ägt rum framgick det att barnet måste ha befunnit sig nära gränsen för den sexuella
självbestämmanderätten, d v s 15 år. Den som begått gärningen fick endast vara obetydligt äldre och
kommit obetydligt längre i sin mognad. Även övriga omständigheter skulle beaktas, i första hand
parternas relation till varandra och omständigheterna under vilken gärningen företogs. Regeringen
menade att ett typiskt fall där bestämmelsen skulle kunna tillämpas utgjordes av att en 16-åring och
en 14-åring, med en nära och god relation till varandra, deltagit i en ömsesidig och helt frivillig
sexuell handling.67 Det skulle alltså, enligt regeringen, vara uppenbart att något övergrepp inte skett.
Alla fall där våld, tvång eller någon form av påtryckning använts skulle således vara uteslutna.68
2.2.4 Tre olika nivåer
Regleringen av våldtäkt mot barn omfattas alltså i praktiken av tre olika straffbestämmelser. Om en
person har samlag med ett barn under 15 år gör sig denna person skyldig till våldtäkt mot barn. Om
gärningen med hänsyn till omständigheterna är att betraktas som mindre allvarlig gör sig personen
skyldig till sexuellt utnyttjande av barn och i vissa av dessa fall straffriförklaras personen helt enligt
ansvarsfrihetsregeln. Detta innebär i praktiken att i de flesta fall av våldtäkt mot barn kommer den
straffrättsliga bedömningen att omfatta i vart fall två bestämmelser, våldtäkt mot barn och sexuellt
utnyttjande av barn. Enligt Madeleine Leijonhufvud handlar de ovan beskrivna straffbestämmelserna
om tre olika situationer som för en mycket ung flicka har helt olika innebörd. Vad gäller
ansvarsfrihetsregeln handlar denna, enligt henne, om en situation där en tonåring har sex med en
annan tonåring och delar en – om än kanske väl tidig – upplevelse med en jämnårig. I den andra
situationen, sexuellt utnyttjande av barn, väljer en nästan 15-årig flicka, mogen nog att förstå vad det
innebär och utan någon som helst påtryckning, att ha samlag med en många år äldre person. I detta
fall upplever flickan sig inte som utsatt för något övervåld, vare sig fysiskt eller psykiskt. Men
eftersom den vuxne ändå har utsatt henne för sin sexualitet, något som enligt barnpsykologisk
kunskap kan skada henne, och då ett barn under 15 år inte kan åläggas ansvaret att skydda sig mot
graviditet och sexuellt överförbara sjukdomar, ska den vuxne straffas för sexuellt utnyttjande av
barn. Den tredje situationen innefattar, enligt Leijonhufvud, alla andra fall av samlag med ett barn
66
Prop 2004/05:45, s. 116.
Prop 2004/05:45 s. 152.
68
Prop 2004/05:45, s. 116.
67
19
där gärningsmannen använder sig av den makt som uppstår i förhållandet mellan vuxna och barn och
gör sig därmed skyldig till våldtäkt mot barn.69
Eftersom den straffrättsliga bedömningen av våldtäkt mot barn i många fall omfattar två
straffbestämmelser har jag valt att redogöra för och problematisera befintlig rättspraxis i ett
sammanhang som en avslutande del i detta kapitel. Jag kommer att ta upp rättsfallen i kronologisk
ordning och i anslutning till varje fall problematisera Högsta domstolens bedömning. Detta är, som
redan nämnts, avsett att tjäna som bakgrund och övergång till den djupare analys av
underrättspraxis som följer i arbetets nästa del, vars syfte är att visa på mönster av föreställningar.
Först vill jag bara kort nämna något om de straffrättsliga principer som jag anser vara relevanta för
den fortsatta analysen.
2.3 Straffrättsliga principer
I straffrätten fästs avgörande vikt vid något som har inträffat – brottet. Brottet består av mänskliga
gärningar, d v s en handling eller en underlåtenhet att handla. 70 För straffansvar krävs att
gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet ”täcker” den rättsstridiga gärningen - gärningsrekvisitet och övriga objektiva rekvisit som ingår i brottsbeskrivningen, som t ex ålder. Detta är en grundsats
inom straffrätten som kallas täckningsprincipen.71 Allmänt kan sägas att handla uppsåtligt innebär att
någon handlar med insikt om vad handlingen innebär och vilken effekt detta får (om brottet kräver
en effekt). Oaktsamhet är en avvikelse från önskvärt handlande och uttrycks ofta i lagtexten som
”inte insåg men hade skälig anledning att anta” 72(t ex BrB 6:13). Straffbestämmelser innehåller ofta
även termer som direkt eller indirekt förutsätter värderingar, t ex ”avsevärd” och ”mindre allvarlig”,
s k normativa rekvisit. Om det krävdes gärningsmannens uppsåt, d v s dennes egen värdering
beträffande dessa rekvisit skulle det innebära vissa svårigheter att motbevisa att en åtalad inte haft
en viss värdering. Kravet på uppsåt till sådana rekvisit har därför inte getts den innebörden att den
åtalades värdering blir avgörande. Det anses istället räcka att uppsåtet endast avser de faktiska
omständigheter som utgör underlag för värderingen, d v s det ”verklighetsunderlag” som av
domstolen utnyttjas vid bedömningen.73
Detta synsätt innebär enligt min mening att det får stor betydelse vilka faktiska
omständigheter som domstolen lägger till grund för bedömningen om en sexuell handling kan anses
ha skett frivilligt, och alltså ska betraktas som mindre allvarlig. Vilka omständigheter som inkluderas
och anses vara av stor vikt bygger i sin tur på befintliga föreställningar om bland annat barn, kön och
sexualitet. Om avsaknad av protester och motstånd utgör en faktisk omständighet i domstolens
69
Leijonhufvud 2005/06, s. 904.
Jareborg 2001, s. 127-128.
71
Jareborg 2001, s. 334 samt Leijonhufvud och Wennberg 2009, s. 67.
72
Leijonhufvud och Wennberg 2009, s. 61.
73
Jareborg 2001, s.349-350 samt Leijonhufvud och Wennberg 2009, s. 68.
70
20
föreställningsvärld som medför att gärningen kan betraktas som frivillig blir, som vi ska se,
gärningsmannens uppfattning om barnets motstånd avgörande för utgången i målet. Om däremot
barnets utsatthet och beroendeställning gentemot den vuxne, den vuxnes psykiska påtryckningar
eller om omständigheten att barnet varit full och vaken en hel natt skulle läggas till grund för
frivillighetsbedömningen blir gärningsmannens eventuella insikt om dessa omständigheter av vikt
och utgången i många fall antagligen annorlunda.
2.4 Rättspraxis
2006 prövade Högsta domstolen för första gången gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och
sexuellt utnyttjande av barn i rättsfallen NJA 2006 s. 79 I och II. Det ena fallet74 gällde en 25-årig gift
småbarnsfar som haft samlag med en flicka på 13 år och 10 månader. Mannen och flickan hade
träffats nästan dagligen under ett års tid eftersom hon hade sin häst inhyst hos honom och hon
arbetade också ibland på ett café som mannen och hans familj drev på fastigheten. Av utredningen
ansågs det ha framkommit att de hade haft ett kärleksförhållande och flickan uppgav att mannen
frågat henne ett antal gånger om möjligheten att de skulle inleda en sexuell relation. Enligt flickan
hade mannen uppgett att om hon inte ville ha sex kunde han inte lova att han inte skulle lämna
henne eller istället ha sex med sin fru, vilket flickan upplevt som påfrestande. Av utredningen ansågs
det även klarlagt att de planerat samlaget gemensamt. Samlaget genomfördes i mannens bostad
under tiden som en jämnårig kompis till flickan och mannens barn tittade på en film i ett annat rum.
Mannen uppgav att han uppfattat flickan som mer mogen än sin ålder och att de pratat om en
framtid tillsammans, vilket dock enligt honom var mer önsketänkande än seriösa planer.
Högsta Domstolen konstaterade att det framgått av utredningen i målet, med de
reservationer som kunde följa av flickans ålder eller mognad, att samlaget varit helt frivilligt från
hennes sida och att det präglats av ömsesidighet. Flickan och mannen hade, enligt domstolen,
förklarat att de var kära i varandra och samlaget hade planerats av dem i samråd. Domstolen menade
vidare att det inte hade framkommit några omständigheter som gav anledning att bortse från
frivilligheten och att också flickans ålder var sådan att denna i sig inte kunde anses utgöra något
hinder mot att beakta frivilligheten. Gärningen kunde därför inte betraktas som så allvarlig att den
föll in under bestämmelsen om våldtäkt mot barn utan bedömdes som sexuellt utnyttjande av barn.
Domen är intressant ur flera aspekter. För det första är det intressant att notera att
domstolen konstaterade att flickans ålder i sig inte utgjorde något hinder för att bedöma samlaget
som frivilligt från hennes sida. Utgångspunkten i propositionen är att ett barn under 15 år inte
frivilligt kan anses delta i ett samlag och i de undantagssituationer när frivillighet eventuellt ändå kan
medföra att handlingen betraktas som mindre allvarlig angavs en ålder på 14 år och 11 månader.
74
NJA 2006 s. 79 I.
21
Hennes ålder i sig, 13 år och 10 månader, borde därför rimligtvis som utgångspunkt varit ett hinder
för att beakta frivillighet. Högsta domstolen menade vidare i mognadsbedömningen att det i detta
avseende inte framkommit några omständigheter som gav anledning att ifrågasätta att samlaget
skett frivilligt. Jag tolkar detta som att det ska visas att hon var omogen istället för att förutsätta att
hon, eftersom hon är under 15 år, inte är mogen och att därför motsatsen bör visas. Detta ger
uttryck för en presumtion för sexuell mognad vid 13 år och 10 månader. Vad som avses med denna
mognad framgår dock inte av domstolens resonemang. För det andra kopplar inte domstolen den
ojämlika maktrelationen mellan parterna till bedömningen av frivillighet och ömsesidighet. Flickan
var enligt domstolen kär i den 12 år äldre mannen, en man som var hennes arbetsgivare och som hon
hade sin häst inhyst hos, och han utsatte henne för psykiska påtryckningar innan samlaget ägde rum.
Sådana faktorer bör vara speciellt viktiga att ta hänsyn till om barn ska kunna erhålla det absoluta
skydd som nämns i propositionen. Det framstår som om förekomsten av en kärleksrelation utgör en
omständighet som enligt domstolen medför att samlaget kan uppfattas som frivilligt. Detta tyder på
att domstolen resonerar med utgångspunkt i en allmän föreställning om kärlek kopplat till sexualitet,
att om hon är kär så kan hon förväntas vilja ha sex. Då blir övriga omständigheter (ålder,
beroendeförhållande, påtryckningar, hennes inställning i samlagsögonblicket) inte lika viktiga att
resonera kring, d v s det föreligger då skäl för att betrakta samlaget som fullständigt frivilligt och
ömsesidigt oavsett övriga omständigheter. Domstolen menade dessutom att de planerat samlaget
gemensamt, men hur själva samlaget genomförts och vad flickan känt just i samlagsögonblicket
berörs överhuvudtaget inte. Betyder detta att ett planerat samlag naturligt sett åtföljs av ett
genomfört samlag? Skulle det kunna vara så att hon frivilligt planerat samlaget för att vara honom till
lags men kanske ångrat sig vid själva genomförandet?
Det är även intressant att notera att när det gäller ansvarsfrihetsregeln så uttalades i
förarbetena att alla former av påtryckningar skulle vara uteslutna för att bestämmelsen skulle kunna
vara tillämplig. För sexuellt utnyttjande av barn användes inte uttryckligen denna formulering. Här
konstaterades istället att samlaget skulle varit fullständigt frivilligt och ömsesidigt med hänsyn till
barnets förutsättningar att ta ställning i situationen. Enligt min uppfattning utesluter detta implicit
alla former av påtryckningar från den vuxnes sida. Högsta domstolen väljer att tolka
förarbetsuttalandena på ett annat sätt och betraktar en vuxen mans psykiska påtryckningar mot ett
barn i beroendeställning som ett godtagbart inslag i ett fullständigt frivilligt och ömsesidigt samlag.
I det andra rättsfallet75 hade en nästan 25-årig man haft samlag med en flicka på 14 år och
10 månader. Mannen hade träffat flickan tidigare eftersom han hade haft en sexuell relation med
hennes mamma och därigenom besökt flickans hem. Vid det aktuella gärningstillfället träffades
75
NJA 2006 s. 79 II.
22
mannen och flickan på ett dansställe, de fortsatte festen hemma hos flickan och på morgonen körde
en vän till mannen hem dem till mannens bostad där samlag genomfördes. Flickan uppgav under
förhandlingen att hon varit berusad och att hon sagt ifrån tre gånger att hon inte ville ha samlag med
honom men varit för trött för att göra fysiskt motstånd. Hon uppgav även att hon inte visste om
mannen uppfattat hennes nej. Mannen hävdade att han inte märkt att hon varit berusad och att
samlaget skett frivilligt och att båda varit aktiva.
Högsta domstolen konstaterade att gärningen uppfyllde rekvisiten i bestämmelsen våldtäkt
mot barn och prövade sedan om gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet var att
anse som mindre allvarliga och därför skulle bedömas som sexuellt utnyttjande av barn. Här
beaktades det faktum att flickan inte visste om mannen uppfattat hennes nej och domstolen utgick
därmed från att han uppfattat samlaget som frivilligt. Detta, tillsammans med den korta tid som
återstod till flickans 15-årsdag, medförde enligt domstolen att gärningen skulle betecknas som
sexuellt utnyttjande av barn. Domstolen tillade dock att gärningen som sådan var av allvarligt slag
eftersom mannen känt till att flickan varit vaken hela natten och att hon dessutom druckit alkohol i
en inte obetydlig omfattning.
Hur resonerar domstolen kring frivillighet och ömsesidighet i detta fall? De beaktar
uttryckligen att flickan inte visste om mannen hört hennes protester och utgår därmed från att han
uppfattat samlaget som frivilligt. Det innebär att om mannen inte uppfattat något motstånd hos
flickan, d v s om hon är passiv och inte tydligt protesterar, så betyder detta att hon vill ha samlag
med honom. Ansvaret för om den sexuella handlingen genomförs eller inte läggs därmed på henne,
och det är hon som måste förvissa sig om att han förstår att hon inte vill - trots att hon är under 15 år
och trots att hon är berusad. Alternativet hade inneburit att han varit tvungen att redogöra för vilka
omständigheter som medfört att han uppfattat samlaget som frivilligt. Ömsesidig betyder
”gemensam” och ”från båda sidor”, men i detta fall fokuserar domstolen på flickans uppträdande och
viljeuttryck, i passiv bemärkelse. Så kritiken mot att den vuxna kvinnan i en våldtäktssituation måste
ha gjort tydligt motstånd för att påvisa våld eller tvång gäller även här, med den skillnaden att här
visar avsaknad av tydligt motstånd på att samlaget var ömsesidigt och frivilligt. Domstolen väljer
heller inte att inkludera omständigheten att mannen och flickans mamma haft en sexuell relation och
att han därmed tidigare träffat och varit hemma i flickans bostad. Att han umgåtts med hennes
mamma skulle kunna innebära att han därmed blir en auktoritetsperson (jfr med styvpappa). Detta
borde rimligtvis ha betydelse ur ett barnperspektiv där den makt i form av psykologisk karaktär som
finns i relationen mellan vuxna och barn bör beaktas.
Högsta domstolen har prövat frågan om straffmätning vid upprepade fall av våldtäkt mot
och sexuellt utnyttjande av barn i rättsfallet NJA 2006 s. 510. Högsta domstolen prövade i detta fall
enbart straffmätningen efter att de slagit fast att det inte fanns skäl att frångå hovrättens rubricering
23
av gärningarna. Fallet gällde en 23-årig man som via chattsidor på Internet hade etablerat kontakt
med fyra flickor från åldrarna 12 till 14 år med det huvudsakliga syftet att inleda en sexuell relation
med var och en av dem. Vad gällde den 12-åriga målsäganden konstaterade hovrätten att åldern i sig
principiellt utgjorde ett hinder - om inte särskilda skäl förelåg - för att betrakta gärningen som annat
än våldtäkt mot barn. Även vad gällde samlagen med två av de andra målsäganden, som vid
gärningstillfället var 13 år vardera, bedömde hovrätten att mannen gjort sig skyldig till våldtäkt mot
barn eftersom samlagen inte var gemensamt planerade och att flickorna vid samlagstillfällena var
ensamma i hans bostad och därmed i en mycket utsatt situation samt att det förelåg en stor
åldersskillnad mellan flickorna och mannen. Mannen borde därför, enligt hovrätten, ha insett att
handlingarna inte byggde på någon frivillighet eller ömsesidighet dem emellan. För sexuella
handlingar mot den fjärde målsäganden, som var strax under 15 år, dömdes mannen till sexuellt
utnyttjande av barn. Hovrätten grundade denna bedömning på att flickan sovit över hos mannen ett
flertal gånger, varav några gånger även med mammans tillåtelse, och mannen kunde då, enligt
hovrätten, ha uppfattat samlagen som frivilliga.
Hovrätten konstaterade alltså att den ena målsägandens ålder, 12 år, i sig utgjorde ett
hinder för att betrakta gärningen som annat än våldtäkt, om inte väldigt speciella omständigheter
förelegat. I de övriga fallen fokuserade domstolen på gärningsmannens uppfattning av huruvida
samlagen var frivilliga eller inte och menade att vad gällde de två 13-åringarna borde mannen ha
insett att handlingarna inte var frivilliga eller ömsesidiga. Mannen och flickorna hade inte haft någon
nära relation innan händelserna. Hans enda syfte var att genomföra samlag med dem och detta
verkar ha påverkat hovrätten till att bedöma gärningarna som våldtäkt. Problemet med detta
resonemang blir att alternativet, en sexuell handling i en relation av mer varaktig karaktär, eventuellt
kommer att betraktas som mindre allvarlig när det i själva verket kan förhålla sig så att en sådan
relation i högre grad präglas av ett psykologiskt maktövertag för den vuxna personen. Så verkar
domstolen ha resonerat i fallet med den 14-åriga flickan där omständigheten att hon sovit över några
gånger hos mannen medförde att gärningen betecknades som mindre allvarlig. Det är intressant att
hovrätten här även uttryckligen betonade att några av övernattningarna även skett med mammans
tillåtelse. Det kan tyckas märkligt att flickans mammas tillåtelse till att sova över på något sätt skulle
ge mannen uppfattningen att flickan ville ha samlag med honom. Detta skulle ju innebära att
mamman ges rätt att disponera över flickans sexualitet och att en tillåtelse till övernattning också
automatiskt innebär ett accepterande av att flickan och mannen kommer att ha sex. Att flickans
mamma har tillåtit henne att sova över hos en betydligt äldre man som hon fått kontakt med via en
Internetsajt skulle, enligt min mening, istället kunna ges den betydelsen att flickan har ett extra
starkt skyddsbehov, eftersom skyddet från föräldrarna inte kan anses tillräckligt.
24
I rättsfallet NJA 2007 s. 201, som behandlade ansvarsfrihetsregeln, hade en 17-åring haft
samlag med en flicka på 14 år och sju månader. Parterna hade haft en kamratbaserad relation och
tittat på film under kvällen. Flickan uppgav att hon vaknat av att gärningsmannen legat på henne och
”varit inne i henne” och att hon då bett honom sluta och gå iväg. 17-åringen hävdade att samlaget
varit helt frivilligt och ömsesidigt. Högsta domstolen lade 17-åringens uppgifter till grund för
ansvarsbedömningen och konstaterade att gärningen föll in under beteckningen sexuellt utnyttjande
av barn. Med hänsyn till omständigheterna och parternas ålder prövade sedan domstolen om
ansvarsfrihetsregeln kunde tillämpas. I denna bedömning konstaterade domstolen, beträffande
ålders- och utvecklingskriterierna, att ”det ofta torde förhålla sig så att flickor hunnit längre i sin
utveckling och mognad än pojkar i samma ålder. Det torde emellertid inte vara lämpligt eller kanske
ens möjligt att föra bevisning om saken i de flesta fall.”76 Därför skulle, enligt domstolen, en viss
schablonisering i bedömningen tillåtas. Schabloniseringen medförde i detta fall att domstolen ansåg
det rimligt att, när den yngre är mycket nära 15-årsgränsen, godta en större åldersskillnad än när den
yngre är just över 14 år. Det förelåg därmed inget hinder vad gällde åldersskillnaden i detta fall att
tillämpa ansvarsfrihetsregeln. Vad gällde relationen parterna emellan ansåg domstolen att deras
vänskapsförhållande fick anses uppfylla kriterierna för en ”nära och god relation”. Domstolen
avslutade sitt resonemang med att eftersom förhållandet mellan parterna inte verkade ha påverkats
under de närmaste dagarna efter gärningen hade flickan inte uppfattat den som ett övergrepp. Vid
en samlad bedömning ansåg domstolen att det därmed fick anses uppenbart att samlaget inte
inneburit ett övergrepp mot flickan, och 17-åringen dömdes inte till ansvar för gärningen.
Att, som domstolen i detta fall, göra en schabloniserad bedömning vad gäller skillnad i
mognad och utveckling anser jag strider mot regeringens uttalande att regeln ska tillämpas efter en
noggrann bedömning av det enskilda fallet. Vid en sådan schablonbedömning erhåller inte den
enskilda individen ett tillfredsställande rättsligt skydd.
Att parternas relation inte nämnvärt påverkats under de närmaste dagarna efter samlaget
ger enligt domstolen stöd för bedömningen att handlingen inte inneburit något övergrepp. Vilken
kunskap eller vilka föreställningar om sexualbrottsoffers reaktioner efter ett övergrepp stödjer sig
domstolen på här? I domen framgår att flickan berättade om samlaget för sin mamma först efter
några dagar efter att det ägt rum, och vid tidpunkten för tingsrättsförhandlingarna uppgav hon att
hon mådde dåligt och bland annat deltog i samtal med BUP. Domstolen fokuserar dock enbart på
hennes beteende de närmaste dagarna efter händelsen. En person som utsatts för ett sexuellt
övergrepp förväntas därmed direkt berätta om och anmäla händelsen. På detta sätt tar inte
76
NJA 2007 s. 201 s. 208.
25
domstolen hänsyn till de förnekelse- och förträngningsmekanismer eller känslor av skuld och skam
som enligt forskning ofta uppstår vid ett övergrepp i en nära relation.77
Rättspraxis som jag redogjort för ovan är en betydelsefull rättskällefaktor, och utvecklingen
pekar mot att bundenheten vid prejudikat har ökat även om prejudikat alltid ska särskiljas från lag i
fråga om bindande kraft.78 Även om inte ett avgörande från Högsta domstolen står i strid mot
lagtexten kan det dock uppstå konflikter då avgörandet kan anses strida mot förarbetsuttalanden.
Det är inte möjligt att ange någon generell regel för vad som bör gälla i sådana fall men det finns
vissa hållpunkter som kan ge vägledning. För det första är det av intresse att försöka utreda om
domstolen medvetet frångått förarbetsuttalandena därför att dessa inte ansetts tillämpliga eller
lämpliga. För det andra är det av intresse om det är fråga om ett udda avgörande eller om en
någorlunda etablerad praxis. Speciellt vad gäller det senare kan det handla om förändrade
samhälleliga värderingar vilka gör att förarbetena har förlorat sin betydelse. För det tredje kan det
vara anledning att granska förarbetenas auktoritet och slutligen, den fjärde hållpunkten, graden av
enighet i den prejudikatbildande domstolen.79
Vad gäller bestämmelsen om våldtäkt mot barn anser jag att Högsta domstolen har tolkat
förarbetsuttalandena i strid mot den politiska viljan. I båda rättsfallen NJA 2006 s. 79 I och II
avgjordes målen av en oenig domstol och det råder även delade meningar i den juridiska debatten
huruvida prejudikaten i dessa mål står i strid mot förarbetsuttalandena. Jag kommer att redogöra för
två av dessa skilda uppfattningar nedan.
2.5 Den juridiska debatten
Leijonhufvud är kritisk till rättsfallen NJA 2006 s. 79 I och II och menar att utgången i målen är
resultaten av klart felaktig rättstillämpning. I en kommentar till det första fallet där flickan var 13 år,
menar Leijonhufvud att förarbetena är tydliga med att sexuellt utnyttjande av barn endast ska
tillämpas i de fall där barnet är nära 15-årsgränsen. Dessutom var inte förhållandet sådant att flickan
var fri från beroende och påtryckningar från den vuxne mannens sida. Leijonhufvud kommenterar att
denna omständighet behandlas i relation till bedömningen av straffvärdet men utelämnas i
resonemanget
vad
gäller
brottsrubriceringen.
Att
Högsta
domstolen
resonerar
kring
beroendeförhållandet och påtryckningarna men inte beaktar dessa omständigheter i relation till
frivillighetsbedömningen, ger stöd för mitt tidigare påstående att psykiska påtryckningar inte anses
utgöra ett hinder för att betrakta ett samlag mellan en vuxen och ett barn som frivilligt. 80 I det andra
fallet kritiserar Leijonhufvud Högsta domstolen då de å ena sidan i ansvarsdelen hänvisar till
77
Svedin och Banck 2002, s 121-124.
Strömholm 1996, s.374.
79
Strömholm 1996, s. 392-393.
80
Se avsnitt 2.4.
78
26
propositionens formulering att sexuellt utnyttjande av barn förutsätter ett fullständigt frivilligt och
ömsesidigt samlag mellan parterna och å andra sidan, i skadeståndsbedömningen, konstaterar att
det handlar om en vuxen mans utnyttjande av en berusad, utvakad fjortonåring. Hon menar att
domstolen betraktar gärningen som allvarlig men att de ändå lyckas få in den under en
straffbestämmelse där gärningen anses vara av mindre allvarlig art.81
Josef Zila å andra sidan anser att Högsta domstolen tillämpat bestämmelserna på ett riktigt
sätt. Enligt honom rörde det sig om helt frivillig sexuell samvaro med flickor som var relativt nära,
respektive mycket nära, åldern för sexuellt självbestämmande. Att rubricera dessa handlingar som
våldtäkt vore enligt honom orimligt.82 Jag kommer inte att redogöra för artikeln i dess helhet men vill
kommentera några detaljer som har koppling till mitt kunskapsintresse. Vad gäller det första fallet
(NJA 2006 s. 79 I) sammanfattar Zila kort de ”relevanta omständigheterna”, att parterna umgåtts
dagligen under ca ett år, att de hade blivit kära i varandra och att den sexuella samvaron planerats av
bägge i samråd. Att de umgåtts dagligen i ca ett års tid (d v s relationen tog sin början när flickan
endast var 12 år) verkar närmast utgöra en förmildrande omständighet för Zila. Jag anser att det kan
vara tvärtom. En flicka på 12-13 år som dagligen umgås med en betydligt äldre man utvecklar under
ett års tid ett förtroende för denne vuxne som ger honom ett psykologiskt övertag som skulle kunna
utgöra det maktmissbruk och hänsynslöshet som förarbetena talar om ska väga lika tungt som våld
eller tvång. I anslutning till det andra fallet (NJA 2006 s. 79 II ) tar Zila upp den omständigheten att
det i rättsfallet var fråga om två samlag varav det andra skett vid lunchtid. Zila menar att det inte kan
vara helt irrelevant vid bedömningen av det första samlaget att det andra skett frivilligt. Här drar
alltså Zila slutsatsen att ett (eventuellt) frivilligt samlag med en man automatiskt betyder att andra
tidigare (och efterföljande antar jag?) samlag med samma man också kan presumeras vara frivilliga.
Det råder alltså delade meningar huruvida Högsta domstolen tillämpat bestämmelsen om
våldtäkt mot barn i enlighet med förarbetena eller inte. Enligt min uppfattning utgår lagstiftaren från
ett barnperspektiv där barnet anses som sårbart, utsatt och underlägset i relation till vuxna och inte
kan anses moget att välja att delta i sexuella handlingar. I rättspraxis, som redogjorts för ovan, anser
jag inte att detta barnperspektiv tillämpas fullt ut när det gäller 13- och 14-åriga flickor.
Bedömningarna i Högsta domstolen tyder på att de anses ha förmåga till viljeuttryck och att ingen
speciell hänsyn tas till den asymmetriska maktrelation som kan antas prägla relationen mellan ett
barn och en vuxen, i synnerhet i de fall där en nära relation föreligger, d v s barnet betraktas i princip
som en vuxen kvinna. Vilket förhållningssätt intar då underrättspraxis och vilka föreställningar ger
denna rättsliga diskursiva praktik uttryck för?
81
82
Leijonhufvud 2005/06, s. 900-904 och Leijonhufvud 2006-03-14.
Zila 2007/08, s. 552-559.
27
3 Analys av underrättsavgöranden
Gränsen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn utgörs av det frivilliga och
ömsesidiga samlaget. Vad som, enligt domstolarna, kännetecknar ett frivilligt och ömsesidigt samlag
är intimt förknippat med den syn på barn (i detta fall flickor mellan 13-15 år), kön och sexualitet som
ligger till grund för rättstillämpningen. Jag kommer nedan att redogöra för min uppfattning att
flickans ålder, i de flesta rättsfallen, betraktas som relativt oproblematisk och att en ålder på 13 eller
14 år inte utgör något hinder för att beakta frivillighet från hennes sida. Tvärtom så presumeras ofta
flickans mognad, och hon tillskrivs därigenom en autonomitet som enligt lagstiftningen är
förbehållen den som fyllt 15 år. Detta ger i sin tur underlag för de två diskurser som jag menar får
stort utrymme i frivillighetsbedömningen och som påverkas av föreställningar om kön och sexualitet,
nämligen relationens art och våld/motstånd.
3.1 Flickans ålder (och mognad)
Som jag redogjort för tidigare framgår det av propositionen att bedömningen av om en sexuell
handling mot ett barn ska bedömas som mindre allvarlig, alltså som sexuellt utnyttjande av barn, inte
enbart kan kopplas till barnets ålder. Regeringen angav som exempel där bestämmelsen skulle kunna
användas fall där barnet var 14 år och 11 månader och hade en utvecklad sexualitet och där samlaget
byggde på fullständig ömsesidighet och frivillighet. Dessutom skulle barnet med hänsyn till sin
utveckling och omständigheterna i övrigt haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till
situationen. Jag har tidigare visat på exempel i rättspraxis där Högsta domstolen istället resonerar
utifrån en schablonmässig utvecklings- och mognadsbedömning baserad på ålder. Detta verkar också
vara fallet i de underrättsavgöranden som jag analyserat, där det ofta framgår att åldern i sig inte är
ett hinder för att betrakta gärningen som mindre allvarlig. I flera av dessa rättsfall bedöms alltså inte
flickans mognad i det enskilda fallet, utan hennes ålder får anses presumera mognad.
Ett exempel är ett rättsfall83 där en 20-årig man genomfört ett samlag med en 14-årig flicka
vilken han tidigare haft en kortare kärleksrelation med. Samlaget ägde rum efter att relationen tagit
slut, då de tillsammans besökte en lägenhet där mannens bröder bodde. Enligt flickan hade hon
protesterat och försökt värja sig, bland annat genom att försöka knuffa undan mannen och hålla ihop
benen. Mannen uppgav att samlaget var frivilligt och att flickan varit den pådrivande. Hovrätten tog i
detta fall bland annat hänsyn till att mindre än en månad återstod till flickans femtonårsdag, utan att
nämna något om hennes mognad eller hennes förutsättningar till kontroll över situationen.
Hovrätten ansåg att gärningen skulle rubriceras som sexuellt utnyttjande eftersom mannens
uppfattning om att samlaget varit frivilligt lades till grund för bedömningen.
83
B 2072-06.
28
I ett annat fall84 gällde åtalet flera samlag mellan en 21-årig man och en 14-årig flicka som
haft ett förhållande. Enligt flickan hade alla samlagen skett på mannens initiativ och flickan uppgav
att hon vid vissa av tillfällena inledningsvis sagt nej men sedan gett efter då mannen tjatat på henne
och hotat med att göra slut. Här resonerade hovrätten utifrån att flickan varit 14 år gammal under
den tid den sexuella relationen pågick och menade senare att det inte framkommit något om hennes
person som gav anledning att bortse från hennes samtycke. Det framstår som om hovrätten i sitt
resonemang utgått från att hon som fjortonåring var mogen att ha sex eftersom motsatsen inte hade
visats. Jag anser med utgångspunkt i lagtext och förarbeten att det borde varit tvärtom. Eftersom
hon är 14 år så är hon enligt lagstiftningen inte mogen att ha sex och det borde därför visats på
omständigheter som medförde att hon, trots detta, med hänsyn till hennes personliga mognad,
skulle kunna anses ha deltagit frivilligt. Hovrättens, i detta fall, omvända resonemang ger uttryck för
en presumtion för sexuell mognad vid 14 års ålder.
Liknande resonemang återfinns i ett rättsfall85 där hovrätten kommenterade att flickan var
relativt nära femton års ålder - återigen utan någon koppling till hennes personliga mognad - som en
omständighet som talade för att bedöma gärningen som mindre allvarlig. I detta rättsfall hade
mannen, som var 18 år, träffat och pratat med flickan i en lägenhet hos gemensamma vänner. Senare
hade mannen lagt sig ovanpå flickan i en säng och dragit ett täcke över dem. Han hade därefter tagit
av henne byxorna, trots hennes protester, och genomfört ett analt och vaginalt samlag med henne. I
rummet där samlagen ägde rum befann sig vid tillfället även tre övriga personer. Flickan uppgav att
hon försökt komma undan men att hon inte kunde röra sig då hennes armar var fastlåsta under
kroppen. Det är också intressant att notera, vad gällde bedömningen av om gärningsmannen haft
skälig anledning att anta att flickan var 15 år, att hovrätten konstaterade att flickan hade ”ett
åldersadekvat utseende” och vidare ”hon har emellertid inte haft en kroppsutveckling som är
naturlig för en flicka som klart passerat åldersgränsen”.86 Att grunda bedömningen om han borde
känt till hennes ålder utifrån hennes fysiska kropps egenskaper framstår för mig som problematiskt
ur ett könsteoretiskt perspektiv. Hon konstrueras som kroppslig, d v s hon kan definieras utifrån sin
kropp och det finns en schablonmässig och manligt bekönad föreställning om hur en kvinnlig mogen
kropp bör se ut. Ur rättsskyddssubjektets perspektiv ger detta ett bristfälligt skydd för den
underåriga flicka som fysiskt sett motsvarar denna schablonbild, då mannen kan undgå ansvar för att
han då hade skälig anledning att anta att hon var över 15 år. Lagstiftningen är språkmässigt sett
könsneutral, men jag ställer mig ändå frågan om samma bedömning skulle varit aktuell om
målsäganden istället varit en 14-årig pojke?
84
B 360-06.
B 338-08.
86
B 338-08 s.4.
85
29
I ett avgörande från hovrätten87 konstaterades, vad gällde möjligheten att beakta
frivillighet från målsägandens sida, att flickan, som var 13 år då samlagen ägde rum, hade uppnått en
sådan ålder ”att denna i sig inte kan anses utgöra något hinder mot att beakta en frivillighet.”88 I
ytterligare ett annat rättsfall89 där flickan var 13 år dömde tingsrätten mannen till sexuellt
utnyttjande utan att överhuvudtaget nämna flickans ålder, mognad eller utveckling, vilket är
anmärkningsvärt eftersom detta, enligt propositionen, är av central betydelse för om den mildare
bestämmelsen ska kunna tillämpas. Dessa exempel tyder på att 13- och 14-åriga flickor i många fall
schablonmässigt bedöms ha uppnått den mognadsgrad som krävs för sexuell självbestämmanderätt.
I ett av rättsfallen jag studerat finns exempel på ett alternativt sätt att resonera kring
barnets ålder och mognad.90 Tingsrätten bedömde här, efter att ha nämnt hennes ålder som var 14
år och fem månader, att hennes handlande i olika situationer tydde på ett visst ansvarskännande.
Hon hade bland annat tagit upp frågan om preventivmedel och inte velat att mannen skulle lämnas
ensam i berusat tillstånd. Utifrån detta resonemang konstaterade tingsrätten att hon, vad gällde
hennes relation till mannen, haft sådan mognad och förmåga att bedöma innebörden av sitt
handlande som ett barn som fyllt 15 år har. Ur ett barn- och könsteoretiskt perspektiv kan
naturligtvis dessa synpunkter på mognadsbedömningen diskuteras, men det visar ändå på ett försök
att ta hänsyn till mognaden hos barnet i det enskilda fallet.
Ett exempel på hur svårt det kan vara för domstolen att ta hänsyn till mognaden hos en
nästan femtonårig flicka visar ett hovrättsavgörande91 där en fjortonårig flicka vid två tillfällen
genomfört oralsex med en 23-årig man i utbyte mot att han skulle köpa ut sprit och cigaretter till
henne och hennes kompisar. Här konstaterade hovrätten att mannens handlande framstod som ”ett
i hög grad klandervärt utnyttjande av en underårig persons bristande mognad”.92 Domstolen tog
alltså hänsyn till att flickan var underårig och därmed omogen men menade samtidigt att det inte
gick att bortse från att flickan var 14 år och fem månader och att det ”återstod endast ett drygt
halvår innan hon skulle uppnå åldern för sexuellt självbestämmande”. I anslutning till detta
konstaterade domstolen vidare att inget annat framkommit än ”att hon hade en mognad som
motsvarade hennes ålder och att hon var väl medveten om innebörden i sexualhandlingarna.”93
Domstolen framhöll således här att hon hade en mognad som motsvarade en fjortonåring, en
bristande mognad som enligt lagstiftningen innebär att hon inte är mogen att själv välja att delta
frivilligt i sexuella handlingar. Ändå väljer domstolen att döma mannen för sexuellt utnyttjande
87
B 617-06.
B 617-06 s. 4.
89
B 5258-05.
90
B 5620-06.
91
B 1012-08.
92
B 1012-08 s. 6.
93
B 1012-08 s. 6.
88
30
eftersom de ansåg att hon var väl medveten om innebörden i sexualhandlingarna och att de byggde
på frivillighet från hennes sida. Hon hade alltså, enligt domstolen, en bristande mognad men var
samtidigt tillräckligt mogen för att kunna göra ett väl genomtänkt val att ”sälja” sexuella tjänster i
utbyte mot, för henne, otillåtna varor.94
Vad gäller regeringens uttalande om att hänsyn ska tas till om barnet utvecklat sin
sexualitet konstaterade tingsrätten i ett fall95 där fråga var om flertal samlag mellan en 42-årig man
och en 13-årig flicka, att flickan ”visserligen syntes ha utvecklat sin sexualitet.”96 Det framgår inte
uttryckligen hur tingsrätten gjort denna bedömning, men senare i domskälen menade tingsrätten att
flickan haft sexuella erfarenheter redan innan hon mötte mannen i det aktuella fallet och att mannen
hade utnyttjat flickans syn på sig själv och sin sexualitet. Eftersom inget annat framgår tolkar jag det
som att hennes utvecklade sexualitet i detta fall innebar att hon tidigare haft sexuella erfarenheter.
Detta betyder inte nödvändigtvis att flickan är mogen att bedöma vilka konsekvenser en sexuell
relation får för henne. Det kan dessutom vara så att hon blivit utnyttjad flera gånger eller, som
tingsrätten konstaterade implicit i detta fall, att hon har en negativ syn på sig själv och sin sexualitet
som gör henne extra utsatt för risken att bli sexuellt utnyttjad.
Mognadsbedömningen verkar problematisk och det är kanske av den anledningen
domstolarna i de flesta fall presumerat tillräcklig mognadsgrad för flickor på 13 och 14 år om inget
annat framkommit som visar på motsatsen. Det medför att dessa unga flickor betraktas som
autonoma vuxna kvinnor med en vuxen kvinnas förmåga till viljeuttryck. Detta ger, som vi ska se
nedan, konsekvenser för den fortsatta frivillighetsbedömningen.
3.2 En nära relation
Vid en jämförelse av de rättsfall jag studerat framgår det att i de fall där flickan och mannen har haft
eller har en nära relation har gärningen oftare bedömts som sexuellt utnyttjande av barn än som
våldtäkt mot barn, vilket överensstämmer väl med den rättspraxis jag redogjort för tidigare. 97 I
rättsfallet98 där hovrätten bedömde brottsrubriceringen av ett flertal samlag mellan en 14-årig flicka
och en 21-årig man kommenterade hovrätten uttryckligen att de samlag som senare bedömdes som
sexuellt utnyttjande ägt rum under en period då flickan och mannen haft ett kärleksförhållande. För
samlaget som ägt rum efter att förhållandet tagit slut dömde hovrätten mannen för våldtäkt mot
barn. Hovrätten fann det utrett att flickan vid de samlag då de haft en relation ”inledningsvis sagt nej
94
Det är värt att notera att Sverige har ratificerat barnkonventionens tilläggsprotokoll som bland annat handlar
om ett utökat skydd mot barnprostitution. Detta gäller alltså för barn upp till 18 år. Se SÖ 2007:7 och Optional
Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child
pornography, New York, 25 may 2000.
95
B 234-06.
96
B234-06 s.7.
97
Se NJA 2006 s. 79 I.
98
B 360-06.
31
till sexuellt umgänge men har därefter samtyckt till sådan samvaro.”99 Hennes ändrade inställning
hade enligt hovrätten föregåtts av att den tilltalade hade tjatat på henne. Hovrätten menade vidare
att det sexuella umgänget ”vid ett tillfälle ägt rum på ett toalettgolv då målsäganden hade feber, vid
ett annat i ett rum där en kamrat till [den tilltalade] samtidig låg och sov. Omständigheterna vid
gärningarna har emellertid enligt hovrättens bedömning inte varit sådana att de ger anledning att
bortse från målsägandens samtycke.”100
Att hovrätten uttryckligen kommenterade att samlagen, varav flera som hon inledningsvis
sagt nej till, ägt rum då flickan och mannen haft en kärleksrelation ger uttryck för att detta är
relevant för bedömningen. Enligt min uppfattning verkar domstolen utgå från en föreställning att
hon i en kärleksrelation förutsätts vilja ha sex och att detta ses som en normal följd av att hon är kär.
Men då hon enligt lagstiftningen är ett barn med ett extra starkt skyddsbehov gör eventuellt just den
omständigheten att hon är kär att hon inte har de förutsättningar att bedöma och ta ställning till
situationen som krävs för att gärningen ska betraktas som mindre allvarlig. Istället för att, som
hovrätten gör, se kärleksförhållandet som en förmildrande omständighet skulle det kunna utgöra en
försvårande omständighet eftersom hon som barn, med en känslomässig bindning till mannen, kan
vara mer sårbar och utsatt för de psykiska påtryckningar han utövar jämfört med om han var helt
främmande för henne. Här kan en jämförelse göras med andra brott i nära relationer, t ex grov
kvinnofridskränkning, där brottet förstås ur ett könsmaktsperspektiv och där den nära relationen är
en förutsättning för brottets allvarlighetsgrad.
Ett annat exempel på när domstolen beaktat relationen som en förmildrande omständighet
är ett tingsrättsfall101 där mannen var 35 år och flickan 14 år när samlagen genomfördes. Enligt
tingsrätten ansåg både mannen och flickan att de varit ett par, och flickan uppgav under
förhandlingen att alla samlag utom två varit frivilliga. Vid ett av de ofrivilliga samlagen hade hon
inledningsvis sagt nej men sedan gett efter för hans påtryckningar, och vid det andra samlaget hade
han bjudit henne på alkohol på sin arbetsplats. Vid bedömningen av de samlag som flickan angett var
ofrivilliga fann tingsrätten att det inte var visat att mannen uppfattat samlagen som ofrivilliga från
flickans sida, och han dömdes för sexuellt utnyttjande av barn. I bedömningen beaktade tingsrätten
att både flickan och mannen ansett att de varit ett par och att de dessförinnan haft ett flertal samlag.
Tingsrätten konstaterade att ”fråga är om ett flertal brott men mellan två som bägge uppfattat att de
varit ett par.”102 Brottet var alltså att betrakta som mindre allvarligt eftersom det, enligt domstolen,
ägt rum i en nära relation. Att tingsrätten dessutom beaktade att tidigare samlag förekommit tyder
på en föreställning om att hon i sådant fall implicit förutsätts ha samtyckt till övriga samlag. Hon
99
B 360-06 s. 6.
B 360-06 s. 6.
101
B 5620-06.
102
B 5620-06 s. 42.
100
32
skulle då inte längre äga handlingsfrihet att vid varje tillfälle välja om hon vill ha samlag med honom
eller inte. Detta visar återigen på att om hon är kär så förutsätts hon alltid vilja ha samlag med
honom, oavsett omständigheterna. I hovrätten103 dömdes dock mannen för våldtäkt mot barn.
Hovrätten gav uttryck för samma föreställningar men utifrån ett omvänt resonemang. Hovrätten
menade att mannen och flickan inte kunde anses ha haft ett egentligt kärleksförhållande utan en, på
mannens initiativ, ren sexuell samvaro. Att förhållandet inte ansågs präglat av ömsesidighet var,
enligt hovrätten, en omständighet som medförde att gärningen inte skulle betecknas som mindre
allvarlig. Brottet var alltså, enligt tingsrätten, mindre allvarligt för att det ägt rum inom ramarna för
en kärleksrelation men, enligt hovrätten, allvarligt eftersom det inte var fråga om ett egentligt
ömsesidigt kärleksförhållande. Flickans uppgifter om ofrivillighet ges alltså olika tyngd beroende på
om samlagen ägt rum inom eller utanför en kärleksrelation.
I inget av ovanstående rättsfall har domstolen beaktat uppgifter som pekat på att flickorna
haft en problematisk hemmasituation, vilket skulle kunna tänkas ytterligare förstärka deras utsatthet
och riskbenägenhet för att hamna i ett beroendeförhållande i en nära relation. I ett annat rättsfall104
där mannen dömdes för våldtäkt mot barn har dock hovrätten beaktat en sådan beroendesituation.
Flickan hade, enligt hovrätten, i detta fall sett mannen som en person hon kunde lita på och kunde
vända sig till för att prata om sina bekymmer. I detta fall konstaterade dock hovrätten att flickan som
var 13, 5 år och mannen som var 19, 5 år ”i huvudsak haft kontakt med varandra via Internet och per
telefon. De hade träffats personligen endast vid två tillfällen och hade aldrig vid någon av sina
kontakter talat om att de skulle ha sällskap med varandra eller talat om sex.”105 Hovrätten bedömde
att flickan inte deltagit frivilligt i samlaget och menade vidare att hennes ålder och arten av den
relation hon dittills haft med mannen medförde att gärningen – oavsett om han uppfattat sig ha
samtycke till samlaget – helt klart föll utanför tillämpningsområdet för sexuellt utnyttjande av barn.
Hovrätten rubricerar således gärningen som våldtäkt mot barn i detta fall, bland annat för att deras
relation inte varit präglad av personliga kontakter eller av kärlek. Att hovrätten först konstaterar att
samlaget inte var frivilligt och sedan i anslutning till detta kommenterar bland annat relationens art
ger uttryck för att bedömningen kunde blivit annorlunda om de haft en kärleksrelation. I sådant fall
hade det alltså varit möjligt att domstolen funnit att han uppfattat samlaget som frivilligt. Det är
anmärkningsvärt att mannens uppfattning huruvida flickan deltagit frivilligt i samlaget ska påverkas
av om hon är kär eller inte.
Ovanstående visar på att ifall parterna har haft en kärleksrelation kan flickan förväntas vilja
ha sex och att mannen med rätta kan utgå från detta. Han skulle därmed ha ett större ansvar för att
103
B 5024-06.
B 8-06.
105
B 8-06 s. 4.
104
33
försäkra sig om att hon vill ha sex när de inte känner varandra särskilt väl, jämfört med när de har en
nära relation (jag hävdar dock i avsnittet nedan att oavsett relationens art ligger fortfarande det
huvudsakliga ansvaret för om han uppfattat samlaget som frivilligt hos henne). Då gärningen utförts
utanför en kärleksrelation tar domstolen märkligt nog i större utsträckning hänsyn till att flickan
befunnit sig i en beroendesituation gentemot mannen. Det tyder på ett synsätt där en kärleksrelation
mellan två parter förutsätts utgå från en jämlik situation med två jämbördiga parter utan inbördes
maktförhållande och detta gäller alltså även när det handlar om en relation mellan ett barn och en
vuxen.
Hovrätten har dock i ett fall106 där mannen och flickan haft en relation och samlaget
bedömts som frivilligt från flickans sida ändå dömt mannen för våldtäkt mot barn. Mannens ålder var
här av stor betydelse. Han var, då de inledande samlagen genomfördes, 42 år, och varken tingsrätten
eller hovrätten nämnde något om att relationen i detta fall skulle varit präglad av kärlek. Det
förefaller därmed således som om hans ålder utesluter en kärleksrelation. Här beaktade hovrätten
även att flickan haft en problemfylld situation och konstaterade att mannen, i alla fall till en början,
närmast fungerat som en fadersgestalt för flickan. Domstolen menade vidare att det nära umgänge
och den förtroendesituation som förelåg mellan mannen och flickan hade skapat ett
beroendeförhållande och att mannen sedan flickan blivit känslomässigt fäst vid honom, ”utnyttjat
målsägandens allmänt utsatta situation istället för att, i egenskap av vuxen, sätta gränserna för deras
förhållande.”107 Mannen förutsattes i detta fall ta ansvar för de sexuella handlingarna, oavsett om
dessa skett frivilligt eller inte. Här beaktades alltså den ojämlika relationen mellan en vuxen och ett
barn och ansvaret för den sexuella relationen lades på mannen i egenskap av vuxen. Det krävdes
dock en ”fadersgestalt” på drygt 40 år för ett sådant barnperspektiv. Skillnaden i detta rättsfall och
rättsfallen NJA 2006 s. 79 I och II, där det enligt min mening också kunde skulle tänkas vara fråga om
förtroendesituationer och beroendeförhållanden, verkar bestå i gärningsmannens höga ålder. Det
förefaller alltså finnas en outtalad gräns någonstans mellan 35 år (se rättsfallet ovan) och 42 år, där
mannen går från att vara en jämbördig kärlekspartner till en fadersgestalt som utnyttjar ett befintligt
beroendeförhållande. Det är också intressant att notera att tingsrätten i detta fall beaktade
omfattningen av det sexuella umgänget, att mannen genomfört sexuella handlingar med flickan vid
ca nio tillfällen, som en omständighet som talade för att inte betrakta gärningen som mindre
allvarlig. Här föreligger alltså en skillnad jämfört med rättsfallet ovan där flickan och mannen haft en
kärleksrelation och där bland annat tidigare samlag inom förhållandet verkade tala för att bedöma
gärningen som mindre allvarlig.
106
107
B 617-06.
B 617-06 s. 7.
34
Även i andra rättsfall läggs vikt vid parternas relation till varandra vid bedömningen av om
samlaget var frivilligt. I det rättsfall108 där mannen lagt sig ovanpå flickan i en säng och genomfört ett
analt och ett vaginalt samlag beaktade hovrätten att flickan och mannen inte kände varandra särskilt
väl som en omständighet som talade för att gärningen skulle bedömas som våldtäkt mot barn (i den
slutliga bedömningen befanns han dock vara skyldig till sexuellt utnyttjande av barn). I ytterligare ett
rättsfall109 hade en 25-årig man erbjudit en 13-årig flicka att sova över i hans lägenhet eftersom hon
inte hade någonstans att övernatta. Flickan uppgav att hon somnat och sedan vaknat av att mannen
klädde av henne och att han sedan genomfört ett samlag med henne. Hon uppgav vidare att hon
gråtit under hela samlaget. Mannen hävdade dock att samlaget varit helt frivilligt. Enligt hovrätten
hade mannen inte haft någon som helst relation till flickan innan händelsen och detta framstår som
betydelsefullt i rubriceringen av gärningen som våldtäkt mot barn. Det ligger nära till hands att anta
att de fall där flickan och mannen inte känt varandra särskilt väl eller inte haft någon nära kontakt
lättare kan kopplas till den stereotypa bilden av en ”riktig” våldtäkt som en överfallsvåldtäkt och blir
därför mer oproblematiska att bedöma än våldtäkt inom en nära relation. Min uppfattning är att det
verkar finnas ett motstånd mot att betrakta en kärlekspartner eller nära vän (i alla fall om han är
under 40 år) som en potentiell våldtäktsman.
Relationen mellan parterna är också enligt min bedömning kopplat till flickans reaktioner
efter övergreppet. Ett övergrepp som genomförs av en närstående kan ge upphov till motstridiga
känslor. Ett exempel på detta är en flicka som under polisförhör uppgav att hon ville ta tillbaka
anmälan eftersom hon inte klarade av att vara ansvarig för att mannen skulle hamna i fängelse. Hon
ville, enligt egen uppgift, inte förstöra hans liv eftersom han inte var den typen av kille som
stämplades som våldtäktsman. I detta rättsfall110 bedömde domstolen henne som trovärdig eftersom
hon velat ta tillbaka anmälan och för att hon lämnat uppgifter om händelsen under motvilja. Hon var
alltså, enligt domstolen, trovärdig eftersom hon hade skuldkänslor inför att anmäla mannen som hon
haft en relation med. I ett annat avgörande från hovrätten111 bedömdes den i målet utsatta flickans
uppgifter som tvivelaktiga eftersom hon inte berättat för någon om våldtäkten förrän efter några
dagar. Andra omständigheter som medförde att hovrätten tvivlade på flickans uppgifter var att hon
efter anmälan ”trots detta frivilligt följde med honom och en av hans kamrater på en biltur någon
dag därefter samt att ett SMS-meddelande *…+ har sänts från *målsägandens+ mobiltelefon till *den
tilltalade] med innehållet "Hej, vad gör du?". Dessa omständigheter var enligt domstolen sådana att
”de sammantagna ger grund för ett rimligt tvivel beträffande riktigheten av [målsägandens]
108
B338-08.
B 2021-05.
110
B 8-06.
111
B 2072-06.
109
35
påstående om våld”.112 Tingsrätten i samma mål113 gjorde en annan bedömning än hovrätten och
förklarade dessa kontakter från flickans sida på följande sätt: ”förvirring, osäkerhet och sökande efter
svar, även från den eventuelle gärningsmannen, får anses vara normala reaktioner hos en ung person
som kan ha utsatts för ett sexuellt övergrepp från en närstående.”114 Det är alltså stor skillnad på hur
olika domstolar tolkar brottsoffrets reaktioner efter ett anmält övergrepp. Det framstår som en
omöjlig uppgift för brottsoffret att å ena sidan agera rationellt och anmäla våldtäkten omgående och
å andra sidan samtidigt känna kraftiga skuld- och skamkänslor.
Sammanfattningsvis tenderar alltså domstolen att lägga stor vikt vid en eventuell relation
mellan flickan och mannen. Om flickan är 13 eller 14 år och har haft en kärleksrelation med mannen
är detta en omständighet som talar för att rubricera gärningen som mindre allvarlig. Eftersom hon,
även som barn, förväntas vilja ha samlag när hon är kär kan han rimligen förutsätta att samlaget var
frivilligt även om hon sa nej, hade hög feber, låg på ett kallt toalettgolv på en krog, låg ute mitt i
vintern i en skogsdunge, var berusad eller bara passiv.115 Då betraktas inte flickan längre som ett barn
med ett extra skyddsbehov utan som en vuxen med autonomi att välja att delta i sexuella handlingar.
Det betyder att beroendeförhållandet och den ojämlika maktrelation som kan tänkas uppstå mellan
ett barn och en vuxen osynliggörs. På detta sätt förringas också allvaret i att utsättas för ett
sexualbrott inom en nära relation. Att relationens art är så viktig i bedömningen uttrycker alltså en
föreställning om (kvinnlig) sexualitet som intimt förknippad med kärlek. Det handlar dessutom om en
kvinnlig sexualitet definierad utifrån en vuxen och dessutom manlig norm, d v s samlag genom
penetration och inte en alternativ sexualitet som skulle kunna tänkas bestå av fysisk närhet, kramar,
kyssar och smekningar.
3.3 Våld och motstånd
Även om bestämmelsen om våldtäkt mot barn inte innehåller något rekvisit om tvång resonerar
domstolen i förvånansvärt många rättsfall kring förekomsten av tvång eller våld och flickans
eventuella motstånd. Det framstår som om frivillighet kan definieras utifrån hur mycket hon har
protesterat, d v s har hon gjort litet eller inget motstånd så betyder det att hon vill. I det fall116 där
gärningsmannen, som var 190 cm lång och vägde 120 kilo, hade legat på flickan och genomfört ett
analt och vaginalt samlag, bedömde hovrätten, i likhet med tingsrätten, att gärningsmannen inte
kunde anses med våld ha tilltvingat sig till samlagen. Tingsrätten menade att flickan inte påkallat
hjälp eller på något annat hörbart eller märkbart sätt protesterat mot det som inträffade på annat
sätt än att hon inledningsvis motsatte sig att mannen tog av henne strumpbyxorna. Tingsrätten
112
B 2072-06 s. 4.
B 551-06 .
114
B 551-06 s. 17.
115
Se rättsfallen B 360-06, B 5620-06, B 338-08.
116
B 2681-07.
113
36
utgick därmed från att mannen uppfattat samlagen som frivilliga. Vid bedömningen av om gärningen
skulle anses som mindre allvarlig konstaterade hovrätten å ena sidan bland annat att samlaget
knappast kunde anses präglats av någon ömsesidighet, men å andra sidan beaktades även att han
uppfattat samlagen som frivilliga och att något våld inte förekommit. Vid en sammantagen
bedömning dömde hovrätten mannen för sexuellt utnyttjande.
Här framgår tydligt att hovrätten beaktat avsaknad av våld som en omständighet som gör
gärningen mindre allvarlig. Tingsrätten bedömer vidare hennes avsaknad av motstånd som en
omständighet som medför att det är naturligt för honom att uppfatta samlaget som frivilligt. Han är
alltså aktiv och initiativtagande, medan hon hänvisas till att reagera på hans handlingar, antingen
genom att tydligt protestera eller genom att vara passiv och därigenom acceptera handlingen. Detta
framkommer tydligt i tingsrättens117 bedömning i målet som gällde en flicka (13,5 år) och en man
(19,5 år) som huvudsakligen haft kontakter via Internet och telefon. Här konstaterade tingsrätten att
flickan hade tillåtit mannen att ligga med huvudet i hennes knä i en soffa och suttit så under en lång
tid. Flickan uppgav under förhandlingen att hon somnat i soffan och sedan vaknat upp i en säng av
att mannen smekt henne. Tingsrätten menade med anledning av detta att hon ”utan i ord eller
handling protestera låtit [den tilltalade] smeka henne och sedan tränga in i henne. [Den tilltalade]
måste ha uppfattat detta som att målsäganden gav sitt tysta medgivande till samlaget.”118 För det
första verkar omständigheten att hon tillåtit honom att ha sitt huvud i hennes knä tidigare under
kvällen spela en viss roll i den fortsatta bedömningen; om hon inte avböjer den första fysiska inviten
så betyder det att hela hennes kropp är tillgänglig för honom. För det andra var flickan ensam
hemma - hennes mamma befann sig på en annan ort på besök hos sin pojkvän - men tingsrätten
kräver ändå att hon tydligt protesterar verbalt eller fysiskt när hon vaknar upp under ett pågående
sexuellt övergrepp av en man som är sex år äldre. I annat fall är det omöjligt för mannen att tolka det
som något annat än att hon känner sexuell lust. Barnet, flickan, bär ansvaret för att sätta gränser för
hans sexualitet medan han inte avkrävs något ansvar för att försäkra sig om vad hon verkligen vill.
Att det normalt sett krävs våld eller tvång för att ett samlag ska anses ofrivilligt, även när
det gäller barn, ger rättsfallet med den 42-årige mannen som dömdes för våldtäkt mot barn uttryck
för. Här menade hovrätten att vid sådana förhållanden som det var fråga om i målet ”kan samlagen
och de därmed jämförliga sexuella handlingarna, även om något våld eller tvång inte förekommit,
inte anses bygga på sådan fullständig frivillighet och ömsesidighet som förutsätts för tillämpning av
bestämmelsen om sexuellt utnyttjande.”119 Ytterligare ett exempel på detta synsätt återfinns i det
117
B 5258-05.
B 5258-05 s.9.
119
B 617-06 s. 5.
118
37
rättsfall120 där en 26-årig man genomfört ett samlag med en 13-årig flicka som han erbjudit husrum,
eftersom hon inte hade någonstans att sova. Tingsrätten konstaterade här att det inte var styrkt att
mannen utövat något våld mot flickan och att det inte helt kunde uteslutas att han uppfattat
samlaget som frivilligt. Det framgår alltså av ovanstående att om mannen inte behövt använda våld
så föreligger skäl för honom att uppfatta frivillighet från flickans sida.
Flera rättsfall visar på att det inte räcker att flickan protesterar, utan att protesterna och
motståndet också måste ha en viss styrka för att samlaget inte ska betraktas som fullständigt frivilligt
och ömsesidigt. Jag har redan i inledningen nämnt ett rättsfall där flickan protesterat mot att han
tagit av henne strumpbyxorna men domstolen ändå menade att hon inte på något märkbart eller
hörbart sätt protesterat. Ett annat exempel är hovrätten som i sitt avgörande121 konstaterade att
flickan vid flera av samlagen inledningsvis sagt nej men efter att mannen tjatat på henne sedan
samtyckt till dessa. Att dessa samlag vid ett tillfälle hade ägt rum på ett toalettgolv då flickan hade
feber och vid ett annat tillfälle i ett rum där en kamrat till mannen samtidigt låg och sov gav enligt
hovrätten inte anledning att bortse från flickans samtycke. Mannen dömdes för sexuellt utnyttjande
av barn för dessa samlag vilket betyder att detta alltså var domstolens uppfattning om ett
fullständigt frivilligt och ömsesidigt samlag mellan ett barn och en vuxen. Vid ett annat
samlagstillfälle, några dagar efter att deras förhållande tagit slut, hade flickan protesterat och
kämpat emot under hela samlaget. Hovrätten ansåg i detta fall att mannen som genomfört ett
samlag ”trots hennes uttryckliga protester”122 inte kunnat undgå att detta skett mot hennes vilja. I
ytterligare ett rättsfall123 från tingsrätten hade flickan uppgett att hon sagt nej flera gånger vid ett
samlagstillfälle och vid ett annat tillfälle varit så berusad att hon inte vetat vad hon sa ja till. Det var
ändå, enligt tingsrätten, inte visat att mannen uppfattat att flickans deltagande inte var frivilligt.
Sammanfattningsvis kopplar domstolarna frivillighetsbedömningen i hög grad till
förekomsten av fysiskt våld, tvång och tydligt motstånd. Detta visar på svårigheten att bryta med de
gamla föreställningar som traditionellt sett är knutna till våldtäktsbegreppet. Även här sätts
barnets/flickans autonomi i centrum och, i likhet med den vuxna kvinnan, förväntas hon tydligt visa,
inte att hon vill, utan att hon inte vill. Just detta, att hon förväntas reagera genom att tydligt
protestera, konstruerar henne och hennes sexualitet som passiv. Hon är hänvisad till att reagera på
hans initiativ och reagerar hon inte, d v s är passiv, betyder det att han har rimliga skäl att förutsätta
att hon vill ha sex. Det krävs dessutom att protesterna är tydliga och kraftiga vilket, enligt min
mening, bygger på en föreställning om kvinnlig sexualitet som inte bara passiv utan även motvillig,
det finns ett naturligt motstånd som måste övertalas och övervinnas och därmed ett utrymme för att
120
B 2049-05.
B 360-06.
122
B 360-06 s. 5.
123
B 5620-06.
121
38
lämna hennes inledande protester utan avseende. Genom denna passivisering framställs flickans
kropp, som ett objekt, något som kan användas av någon så länge inget tydligt motstånd
förekommer, vilket i sin tur visar på en föreställning om hennes kropp som öppen och tillgänglig.
Vad innebär då dessa föreställningar som jag menar att rättstillämpningen ger uttryck för?
Vilka konsekvenser får det i ett bredare könsteoretiskt och socialt perspektiv? Straffbestämmelserna
om sexuella övergrepp mot barn tillkom som ett svar på den kritik som framförts mot att barn som
offer i dessa fall skulle bedömas enligt samma kriterier som vuxna. Det var då lagstiftarens intention
att barn, som generellt sett inte ansågs mogna att delta i sexuella handlingar, behövde skyddas
särskilt med tanke på den ojämlika maktrelation som ofta uppstår i förhållandet mellan vuxna och
barn. Vi har alltså en lagstiftare med en politisk vilja som teoretiskt särskiljer och formulerar en ny
våldtäktsbestämmelse för en utsatt grupp och en praktiserande verksamhet (domstolarna) som ska
tillämpa dessa nya bestämmelser vars begrepp bygger på redan existerande föreställningar och
diskurser. Det framstår som om den manliga referensnormen i praktiken är svår att förändra.
39
4 Avslutande diskussion
Att domstolarna i många av de fall jag analyserat tenderar att betrakta 13-och 14-åringar som mogna
nog att själv välja att delta i sexuella aktiviteter enbart utifrån en schablonmässig
mognadsbedömning får, som vi sett, konsekvenser för hur frivillighetsbedömningen utformas. Flickan
jämställs med en vuxen kvinna och hennes sexualitet och kropp antar de föreställningar som är
knutna till den vuxna kvinnans sexualitet och kropp. En kärleksrelation eller en nära relation mellan
flickan och mannen blir en förmildrande omständighet när gärningens allvarlighetsgrad ska bedömas.
Liten eller ingen hänsyn tas till de maktrelationer och beroendeförhållanden mellan barnet och den
vuxne som kan tänkas uppstå och psykiska påtryckningar från den vuxnes sida lämnas utan avseende.
4.1 En 13-årsnorm
Bestämmelsen om våldtäkt mot barn tillkom för att ta hänsyn till att barn som grupp är särskilt
utsatta och att sexualbrott mot dessa inte kan bedömas enligt samma kriterier som gäller för vuxna.
Enligt lagtexten ska ett samlag med ett barn under 15 år betecknas som våldtäkt mot barn. Enligt
förarbetsuttalandena kan ett samlag med ett barn på 14 år och 11 månader under vissa
omständigheter betecknas som en mindre allvarlig handling och därmed rubriceras som sexuellt
utnyttjande av barn. Lagtext och förarbeten utgår alltså från ett behovsorienterat synsätt fram till
dess barnet är över eller, under vissa omständigheter, strax under 15 år, då ett kompetensorienterat
synsätt tar över och barnet anses ha förmåga att uttrycka sin vilja. Det framgår även av
förarbetsuttalandena att i de fall barnet kan anses ha uppnått en sådan ålder att hänsyn kan tas till
barnets fria vilja, måste även det enskilda barnets konkreta förutsättningar till att uttrycka sin vilja
bedömas.
I rättstillämpningen framstår det dock som att en 13-årsnorm tillämpas när det gäller att
bedöma barnets förmåga till viljeuttryck.124 Enligt denna norm verkar det inte finnas några
principiella hinder för att beakta frivillighet hos en 13-åring (som det verkar finnas när det gäller en
12-åring). Som jag pekat på tidigare presumeras istället i många fall en 13- eller 14-åring ha uppnått
samma mognadsgrad som en 15-åring om inget annat visats. Domstolarna praktiserar alltså, i
motsats till lagtext och förarbeten, ett kompetensorienterat synsätt för denna åldersgrupp. Historien
visar också på att det inom rätten funnits tendenser att betrakta pojkar som barn och flickor som
kvinnor, med egen delaktighet i det sexuella övergreppet som följd.125 Sociologen Nea Mellberg
hävdar att även om den officiella svenska synen är att ansvaret för sexuella övergrepp ska läggas på
den vuxne så lever föreställningen om den ”den förföriska lilla flickan” kvar inom ramarna för det
124
125
Jämför 12-årsnormen i barnrätten, se bl a Nilsson 2007, s.239.
Bergenheim 2005, s. 224-228.
40
inofficiella normsystemet. Hon ger exempel på hur den unga flickan erotiseras inom pornografi och
reklam och hur gränsen mellan flicka och kvinna blir flytande. Detta, menar Mellberg, reproducerar
myten om den unga sexuellt tillgängliga flick-kvinnan.126
Föreställningen om flick-kvinnan konkretiseras genom att lagtextens 15-årsgräns
omvandlats till en i praktiken tillämpad 13-årsnorm. Högsta domstolens resonemang om flickors,
jämfört med pojkars, tidigare mognadsutveckling är ett uttryck för denna norm. Detta är dock, precis
som domstolen uttrycker det, inte möjligt att föra bevisning om och enligt min uppfattning medför
rättstillämpningen i detta avseende att 13- och 14-åriga flickor inte erhåller det absoluta skydd som
lagstiftaren eftersträvat.
4.2 Våldtäkt och romantik
I de fall där flickan och mannen haft ett kärleksförhållande eller en god och nära relation visar min
rättsfallsanalys att även om flickan uppgett att samlagen varit ofrivilliga bedöms de ofta som mindre
allvarliga, d v s som sexuellt utnyttjande av barn och inte som våldtäkt mot barn. I dessa fall lägger
domstolarna stor vikt vid mannens uppfattning om att samlaget var frivilligt, vilket i sin tur tyder på
en föreställning om att flickan kan förväntas vilja ha sex om hon är kär, eller i vart fall att han kan
förvänta sig detta. Detta, menar jag, ger mannen makt att definiera övergreppssituationen och
speglar också samhällets syn på kopplingen mellan kärlek och sexualitet, i synnerhet när det gäller
flickor.
Detta får betydelse i ett bredare perspektiv eftersom den rättsliga praktiken därmed
upprätthåller könsbundna och ojämlika förutsättningar för flickor och pojkar och i förlängningen,
kvinnor och män. När flickor och pojkar växer upp får de, bland annat genom språket, hela tiden mer
eller mindre tydliga budskap om hur de bör bete sig och vad som är tillåtet, beroende på vilket kön
de tillhör. Flickor lär sig i högre utsträckning att sexualitet och kärlek hör ihop och där enbart
lustkänslor är något mindre ”fint”. Pojkar lär sig traditionellt sett att koncentrera sina känslor i
sexuella handlingar och därmed bekräfta sin manlighet.127 Detta betyder att flickor och i
förlängningen kvinnor måste kontrollera och styra sin sexualitet i högre grad än pojkar/män som
tillåts (och ibland förutsätts) ha tillfälliga sexuella förbindelser. Även Stina Jeffners avhandling, där
hon intervjuat ungdomar om deras förståelse av våldtäkt, stödjer denna uppfattning. Jeffner har
funnit att bra sex definieras som sex i en kärleksrelation och att detta i högre grad gäller för unga
flickor än för pojkar.128
Jeffner visar vidare i sin avhandling att de ungdomar hon intervjuat inledningsvis definierar
en våldtäkt som allt som händer efter att ena parten sagt nej. Detta visar sig dock vara
126
Mellberg 1997, s. 102-105.
Svedin och Banck 2002, s. 27.
128
Jeffner 1998, s.128 ff och s.168.
127
41
förhandlingsbart beroende på olika omständigheter, bland annat om flickan varit kär i killen hon sagt
nej till. Händelsen betraktas då i många fall inte som en våldtäkt. 129 Den rättsliga diskursiva praktiken
visar på samma förhandlingsutrymme. I rättstillämpningen omvandlas otillåtna sexuella handlingar i
en kärleksrelation till en frivillig handling, även i de fall där flickan inledningsvis sagt nej eller mannen
utsatt henne för psykiska påtryckningar. Det är dock viktigt att inse att för ett barn kan en
psykologisk eller känslomässig närhet till en vuxen person utgöra en faktor som försvårar barnets
förmåga att uttrycka sin vilja.130
Den allmänna föreställningen om kopplingen mellan sexualitet och kärlek som gäller
särskilt för kvinnor upprätthålls och omformas enligt min mening i den rättsliga diskursiva praktiken
till en föreställning om sexualitet som en naturlig förutsättning i en kärleksrelation, även i en relation
mellan ett barn och en vuxen. Svårigheten med att betrakta sexuella handlingar i en relation som en
våldtäkt menar jag också ger uttryck för en föreställning om en överfallsvåldtäkt som en ”riktig”
våldtäkt och en relationsvåldtäkt som mindre allvarlig. På detta sätt förringas könsmaktsordningens
betydelse och betydelsen av sexualiserat våld i en nära relation.131 Det betyder också att den
asymmetriska maktrelationen i ett kärleksförhållande mellan ett barn och en vuxen osynliggörs.
Flickan som utsätts för ett sexuellt övergrepp i en relation blir därmed dubbelt utsatt i egenskap av
att vara både barn och av kvinnligt kön.
4.3 Att inte säga nej är att säga ja…
Bestämmelsen om våldtäkt mot barn utformades utan något krav på tvång eller motstånd eftersom
barn inte rimligen kan förväntas uttrycka sin vilja eller göra motstånd på samma sätt som vuxna. Vid
en genomgång av de rättsfall jag studerat visar det sig dock att domstolarna i många fall förutsätter
tydligt motstånd och kraftiga protester för att inte betrakta ett samlag mellan en vuxen och ett barn
på 13 eller 14 år som mindre allvarligt. Detta ger, som jag tidigare hävdat, uttryck för en konstant
tillgänglig kvinnlig kropp och en passiv kvinnlig sexualitet. Det betyder också att mannens sexualitet
framställs som aktiv och aggressiv. Liknande föreställningar återfinns i rättstillämpningen av våldtäkt
mot vuxna. Andersson menar att domstolarnas resonemang visar på vikten av offrets motstånd,
särskilt sådant motstånd som är uppenbart för förövaren. Budskapet på en strukturell nivå blir, enligt
Andersson, att kvinnor tydligt måste visa för män när de inte vill ha sex. Det åvilar inte män att
förvissa sig om kvinnors inställning i denna fråga. Andersson menar att samtidigt som denna
129
Jeffner 1998, s.191-194.
Se bl a Martens 1989 s. 32-36.
131
I samband med detta kan nämnas kammaråklagare Rolf Hillegrens uttalande i en artikel i Svenska Dagbladet
att om en man ”kör på” trots att kvinnan uttalat att hon inte har lust, så kan detta närmast liknas vid en
ordningsförseelse (El Mahdi 2009-08-14). I en debattartikel några dagar senare menar Hillegren med anledning
av sitt tidigare uttalande att ett samlag mot någons vilja är en utmärkt umgängesregel som dock passar bättre i
etikettböcker än i lagböcker(Hillegren 2009-08-19).
130
42
rättstillämpning speglar samhällets normer kring kön och sexualitet produceras den kvinnliga
kroppen som gränslös och tillgänglig och hennes sexualitet som passiv. 132
Dessa föreställningar är inte nya. I feministisk teori påtalas ofta hur kvinnor objektifieras
och underordnas i och genom konstruktionen av heterosexualitet. Mäns sexualitet länkas till aktivitet
och överordning, och kvinnan görs till objektet som ska erövras; hon blir den icke-handlande och
passiva.133 Det som är anmärkningsvärt är att dessa föreställningar även gäller för unga flickor som
enligt lagstiftaren inte kan anses mogna att delta i sexuella handlingar. Åsa Bergenheim beskriver
den rådande västerländska föreställningen om mänsklig sexualitet som en manligt definierad
sexualitet där män och kvinnor biologiskt sett har olika roller. Mannen är här den aktive, dominanta
och aggressiva medan kvinnan är den passiva, den som underkastar sig. Själva samlaget, definierat
som penetration, befäster denna maktrelation. Den sexuella ”parningsritualen” kan ur detta
perspektiv förklaras som en maktkamp där mannen måste övervinna kvinnans naturliga motstånd.134
Ur en skrift i serien skolhälsovård från år 2000 angående att bli man och kvinna, framgår att
förutsättningen för en man att fungera sexuellt är att han i viss mån är ”påträngande” och att han
måste våga stå på, tränga in och överskrida gränser.135
Rättstillämpningens uttryck korresponderar alltså i detta fall med samhällets syn på kön och
sexualitet. Detta ger konsekvenser i form av att det ojämlika maktförhållandet mellan män och
kvinnor förstärks och reproduceras. De rättsliga diskurserna upprätthåller konstruktionen av den
manliga sexualiteten som våldsam, påträngande och aggressiv och en kvinnlig sexualitet som
undergiven, passiv och sårbar. Detta tillsammans med att den kvinnliga kroppen framställs som
öppen och tillgänglig innebär bland annat att kvinnor konstrueras som potentiella offer och måste
inordna sina liv efter en våldtäktsbar kropp.136 Det möjliggör också, enligt min mening, en fortsatt
grund för det sexualiserade våldet.
Enligt förarbetsuttalandena är det främmande att tala om viljeuttryck när det handlar om
barn under 15 år. Det verkar samtidigt vara en allmän uppfattning att flickor måste ta ansvar för
mannens sexualitet och lära sig att tydligt uttrycka sin vilja. Denna föreställning genomsyrar även
rättstillämpningen. En konsekvens för unga flickor blir att de förutsätts lära sig vikten av att vara
tydliga och säga nej, d v s de har ansvar för om den sexuella handlingen genomförs eller inte, även
när motparten är en vuxen man.
Att flickan förutsätts ha ansvaret för mannens sexualitet
upprätthåller och befäster rådande föreställningar om flickans egen skuld i det inträffade. Just
skuldkänslor är enligt en utredning genomförd av Rädda Barnen en särskilt viktig anledning till att
132
Andersson 2001, s. 174-175.
Wendt Höjer 2002, s. 30.
134
Bergenheim 1992, s. 33 ff.
135
Hulter 2000, s. 22.
136
Smart 1995, s. 86 och Kielos 2008.
133
43
sexualbrott mot barn inte avslöjas då många barn tyngs av skuld och känner sig delaktiga i
övergreppet. 137
Rättstillämpningen av den lag som tillkommit för att beakta barns utsatthet och särskilda
skyddsbehov och som saknar krav på tvång eller våld verkar i många fall i hög grad påverkas av
föreställningar knutna till den våldtäktsbestämmelse som gäller för vuxna, d v s mer specifikt:
föreställningar om kön och sexualitet. Enligt min uppfattning har den rättsliga praktiken alltså inte
lyckats bryta med de gamla diskurser som präglar våldtäktsbegreppet, utan bidrar i detta fall till att
ytterligare befästa en stereotyp syn på kön och sexualitet. Det är dessutom en stereotyp syn som
skuldbelägger unga flickor och kvinnor och konstruerar dem som våldtäktsbara. Det skulle
följaktligen innebära att en föreslagen våldtäktsreglering som är baserad på ett samtyckeskrav eller
som utgår från frivillighet138 inte heller skulle ge önskat resultat eftersom resonemanget antagligen
skulle präglas av samma föreställningar, d v s om offret inte protesterat så kan samtycke presumeras.
Det visar med all tydlighet att en lagstiftningsreform av detta slag kräver både lagtekniska
förändringar och att bakomliggande föreställningar och konstruktioner samtidigt synliggörs,
ifrågasätts och förändras. Min förhoppning är att arbetet med det sistnämnda kan inledas genom
den utvärdering som regeringen beslutat om och som under 2010 bland annat ska redovisa huruvida
syftet med straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn har uppnåtts.
137
138
SOU 2001:14 s. 98.
Eriksson 2008.
44
Källförteckning
Svenskt offentligt tryck m. m
Statens offentliga utredningar
SOU 1976:9 Sexuella övergrepp. Förslag till ny lydelse av brottsbalkens bestämmelser om
sedlighetsbrott. Betänkande av Sexualbrottsutredningen.
SOU 1990:44 Demokrati och makt i Sverige. Maktutredningens huvudrapport.
SOU 1995:60 Kvinnofrid.
SOU 2001:14 Sexualbrotten - Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor.
Propositioner
Prop. 1983/84:105 Om ändring i brottsbalken m. m. (sexualbrotten).
Prop. 1989/90:107 Om godkännande av FN:konventionen om barnets rättigheter.
Prop. 1997/98:55 Kvinnofrid.
Prop. 2004/05:45 En ny sexualbrottslagstiftning.
Utskottsbetänkanden
1994/95:JuU24 Vissa straffrättsliga frågor.
1997/98:JuU13 Kvinnofrid.
2004/05:JuU16 Sexualbrotten.
Officiella dokument från FN och Sveriges internationella överenskommelser
Convention on the Rights of Child, New York, 29 november 1989, UN Doc. A/Res/44/25.
Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child
prostitution and child pornography, New York, 25 may 2000, UN Doc. A/Res/54/263.
SÖ 1990:20 FN:s konvention om barnets rättigheter. New York den 20 november 1989.
SÖ 2007:7 Fakultativt protokoll till konventionen den 20 november 1989 (SÖ 1990:20) om barnets
rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, New York den 25 maj 2000.
Rättsfall
Högsta Domstolen (Nytt Juridiskt Arkiv avd I)
NJA 1993 s. 310
NJA 2006 s. 79 I och II
45
NJA 2006 s. 510
NJA 2007 s. 201
Hovrätten
B 2021-05, Göta Hovrätt
B 8-06, Hovrätten över Skåne och Blekinge
B 360-06, Göta Hovrätt
B 617-06, Göta Hovrätt
B 2072-06, Hovrätten för Västra Sverige
B 5024-06, Svea Hovrätt
B 338-08, Göta Hovrätt
B 1012-08, Hovrätten för Nedre Norrland
Tingsrätten
B 2049-05, Linköpings tingsrätt
B 5258-05, Helsingborgs tingsrätt
B 234-06, Eksjö tingsrätt
B 551-06, Värmlands tingsrätt
B 5620-06, Stockholms tingsrätt
B 2681-07, Eksjö tingsrätt
Litteratur
Andersson, Ulrika, Det gränslöst feminina. Kvinnliga kroppar och sexualiteter i rättslig hantering av
våldtäkt, Inger Lövkrona (red.), Mord, misshandel och sexuella övergrepp. Historiska och kulturella
perspektiv på kön och våld, Nordic Academic Press, Lund 2001.
Andersson, Ulrika, Hans (ord) eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot
sexuella övergrepp, Bokbox Förlag, Lund 2004.
Bergenheim, Åsa, Den manliga sexualitetens ansikte, Kvinnovetenskaplig tidskrift, 1992 nr 4, s. 33-43.
Bergenheim, Åsa, Brottet, offret och förövaren: Vetenskapens och det svenska rättsväsendets syn på
sexuella övergrepp mot kvinnor och barn 1850-2000, Carlsson cop., Stockholm 2005.
Butler, Judith, Genustrubbel. Feminism och identitetens subversion, Daidalos, Göteborg 2007.
(Originalets titel: Gender Trouble. Feminism and the Subversion of Identity)
46
Burr, Vivien, Social constructionism, Routledge, London 2003.
Carlsson, Åsa, Kön, kropp och konstruktion. En undersökning av den filosofiska grunden för
distinktionen mellan kön och genus, Brutus Östlings Bokförlag Symposion, Stockholm/Stehag 2001.
Connell, R. W, Om genus, Daidalos, Göteborg 2003. (Originalets titel: Gender)
Diesen, Christian och Sutorius, Helena, Sexuella övergrepp mot barn. Den rättsliga hanteringen,
Socialstyrelsen, Stockholm 1999.
El Mahdi, Josef, Ny rättspraxis för våldtäktsfall, Svenska Dagbladet, 2009-08-14.
Eriksson, Peter, Fängelse för ofrivilligt sex, Svenska Dagbladet, 2008-09-05.
Fairclough, Norman, Language and Power, Longman, London 1989.
Fairclough, Norman, Analysing Discourse. Textual Analysis for Social Research, Routledge, New York
2003.
Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund 2009.
Hillegren, Rolf, Omöjligt bevisa våldtäkt utan våld, Svenska Dagbladet, 2009-08-19.
Hirdman, Yvonne, Genus - om det stabilas föränderliga former, Liber, Malmö 2001.
Hollander, Anna, Barns rätt att komma till tals – ökat inflytande för barn eller vuxna?, Nordiskt Socialt
Arbeid, 1998, nr 4, s. 194-200.
Holmqvist, Lena, Leijonhufvud Madeleine, Träskman Per Ole och Wennberg Suzanne, Brottsbalken.
En kommentar. Del 1 (1-12 kap.) Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m. m., Studentutgåva
6, Norstedts Juridik, Stockholm 2009.
Hulter, Birgitta, Kön och sexualitet. En betraktelse utifrån pojkars och flickors sexuella utveckling,
Annika Strandell (red), Skolhälsovård, Gothia cop., Göteborg 2000.
James, Allison, James, Adrian L., Constructing childhood. Theory, policy, and social practice, Palgrave
Macmillan, Houndmills, Basingstoke, Hampshire & New York, 2004.
Jareborg, Nils, Allmän kriminalrätt, Iustus Förlag, Uppsala 2001, tredje tryckningen 2005.
Jeffner, Stina, Liksom våldtäkt typ…Om ungdomars förståelse av våldtäkt, Utbildningsförlaget
Brevskolan, Stockholm 1998.
Kielos, Katrine, Våldtäkt och romantik, Modernista, Stockholm 2008.
Leijonhufvud, Madeleine, Dags att förbjuda alla övergrepp, Aftonbladet, 2003-11-07.
Leijonhufvud, Madeleine, HD-juristerna förstår inte den nya sexuallagen, Svenska Dagbladet, 200603-14.
Leijonhufvud, Madeleine och Wennberg Suzanne, Straffansvar, Norstedts Juridik, Stockholm, åttonde
upplagan, 2009.
47
Leijonhufvud, Madeleine, HD prövar den nya regleringen av sexualbrott mot barn, Juridisk Tidskrift
2005/06:4, s. 900-904.
MacKinnon, Catharine A., Toward a Feminist Theory of the State, Harvard University Press,
Cambridge, Massachusetts 1989.
Martens L Peter, Sexualbrott mot barn. Presentation och diskussion av några centrala teman inom
forskningsområdet, Brottsförebyggande Rådet, Allmänna förlaget, Stockholm 1989.
Mellberg, Nea, Det sexuellt utsatta barnet i ett socialt och kulturellt sammanhang, Elman Amy,
Sexuella övergrepp mot kvinnor och flickor, ROKS, Stockholm, 1997.
Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Honkatukia, Päivi och Ruuskanen, Minna, Legal Texts as Discourses,
Davies, Margaret, Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria (red.), Exploiting the Limits of Law. Swedish
Feminism and the Challenge to Pessimism, Ashgate Publishing Ltd, Aldershot 2007.
Nilsson, Eva, Barn i rättens gränsland. Om barnperspektiv vid prövning om uppehållstillstånd, Iustus
Förlag, Uppsala 2007.
Nilsson, Roddy, Foucault: en introduktion, Égalité, Malmö 2008.
Singer, Anna, Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus Förlag, Uppsala 2000.
Smart, Carol, Law, Crime and Sexuality. Essays in Feminism, Sage, London 1995.
Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning. En lärobok i allmän rättslära, Norstedts
Juridik, Stockholm 1996.
Svedin, Göran, Banck, Lena, Sexuella övergrepp mot flickor och pojkar, Studentlitteratur, Lund 2002.
Svensson, Eva-Maria, Vems tryckfrihet – hans, hennes eller hans och hennes? Gudrun Nordborg
(red.) 13 kvinnoperspektiv på rätten, Iustus Förlag, Uppsala 1995.
Sutorius, Helena, Kaldal Anna, Bevisprövning vid sexualbrott, Norstedts Juridik, Stockholm 2003.
Wendt Höjer, Maria, Rädslans politik. Våld och sexualitet i den svenska demokratin, Liber, Malmö
2002.
Wennstam, Katarina, Flickan och skulden. En bok om samhällets syn på våldtäkt, Bonnier, Stockholm
2002.
Winther Jørgensen, Marianne, Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod, Studentlitteratur,
Lund 2000.
Zila, Josef, Rättspraxis efter sexualbrottsreformen 2005, Juridisk Tidskrift, 2007/08:2, s.552-559.
48