utveckling är det viktigt att öka och fördjupa kun­skapen inom
området. För att väcka intresse för brottsofferfrågor på ­universitet
och högskolor utlyste Rådet för Brottsofferfonden i juli 2010 den tionde
omgången av uppsatstävlingen Brottsoffer i fokus.
I denna antologi presenteras de uppsatser som tilldelats första, andra,
­respektive tredje pris.
Den första uppsatsen Offrets (o)vilja – En kritisk diskursanalys om
­kon­struktionen av kön, kropp och sexualitet i den rättsliga hanteringen av
Brottsoffer i fokus 2012
F
ör att brottsofferarbetet i Sverige ska kunna fortsätta ha en ­gynnsam
Brottsoffer
i fokus
­våldtäkt och sexuellt tvång har skrivits av Naalamiley Gångare Grede,
­Juridiska institutionen, Stockholms universitet.
Den andra uppsatsen Ersättning för brottsskador – Straffbarhetsålderns
De vinnande bidr agen
i Brottsoffermyndighetens
uppsatstävling
­påverkan på brottsoffers ställning och ersättningsmöjligheter har skrivits av
Matilda Bromarker, Akademin för juridik, psykologi och socialt arbete,
Örebro universitet.
Den tredje uppsatsen The Quality of the Forensic Interview and ­Prosecution
Rate in Child Sexual Abuse Investigations har skrivits av Johan Melander
Hagborg, Psykologiska institutionen, Göteborgs universitet.
brottsoffermyndigheten
Box 470, 901 09 Umeå
Tel: 090-70 82 00
[email protected]
www.brottsoffermyndigheten.se
www.rattegangsskolan.se
2012
IBAN 978-91-979206-3-6
omslag_0903.indd 1
2012-09-20 08.42
Förord
Brottsoffermyndigheten har som övergripande mål att främja brottsoffers rättigheter och upp­
märksamma deras behov och intressen. Myndighetens huvuduppgifter är att besluta i ärenden om
brottsskadeersättning och administrera Brottsofferfonden. Därutöver fungerar myndigheten som ett
informations- och kunskapscentrum avseende brottsofferfrågor.
Brottsofferfonden stödjer olika projekt och verksamheter som utvecklar och synliggör brotts­
offerarbetet i Sverige. I år fördelas cirka 30 miljoner kronor till ideella organisationer som verkar på
brottsofferområdet, till verksamheter i privat och offentlig regi samt till viktimologisk forskning.
För att väcka intresse för brottsofferfrågor hos studenter på universitets- och högskolenivå, har
Rådet för Brottsofferfonden sedan 1997 utlyst en uppsatstävling kallad Brottsoffer i fokus. Samman­
lagt har så många som 400 uppsatser skickats in sedan tävlingens start. De har belyst brottsoffer inom
ett flertal olika ämnen såsom juridik, socialt arbete, omvårdnad, psykologi, journalistik, ­kriminologi,
teologi och sociologi. Tävlingen har bidragit till att många studenter tillämpar ett brottsofferperspek­
tiv i sina kommande yrkesliv. Ett flertal av deltagarna har dessutom börjat forska inom området. För­
hoppningen är att tävlingen bidrar till en fortsatt gynnsam utveckling av brottsoffer­arbetet samt en
ökad och fördjupad kunskap inom området.
Den tionde omgången av tävlingen är nu avslutad. Den lockade drygt 40 deltagande uppsatser. I
denna antologi publiceras de uppsatser som vid den senaste tävlingsomgången, avslutad i januari
2012, tilldelats första, andra och tredje pris. Vi hoppas att de ska locka till läsning och väcka intresse
för de frågor som de behandlar.
Umeå september 2012
Elisabeth Wikén
tillförordnad generaldirektör
innehåll
Offrets (o)vilja
– En kritisk diskursanalys om konstruktionen av kön, kropp och sexualitet
i den rättsliga hanteringen av våldtäkt och sexuellt tvång......................................................................................... 1
Naalamiley Gångare Grede
juridiska institutionen, stockholms universitet
Ersättning för brottsskador
– Straffbarhetsålderns påverkan på brottsoffers
ställning och ersättningsmöjligheter.............................................................................................................................. 121
Matilda Bromarker
akademin för juridik, psykologi och socialt arbete, örebro universitet
The Quality of the Forensic Interview and Prosecution Rate
in Child Sexual Abuse Investigations............................................................................................................................ 163
Johan Melander Hagborg
psykologiska institutionen, göteborgs universitet
OFFRETS (O)VILJA
-­‐ En kritisk diskursanalys om konstruktionen av kön, kropp och sexualitet i den rättsliga hanteringen av våldtäkt och sexuellt tvång Av Naa Lamiley Gångare Brotherford
Handledare: Professor Petter Asp
Examensarbete med praktik 30 poäng
i straffrätt
Stockholm vårterminen 2010
Innehåll
Förord........................................................................................................................................ 6
Förkortningar ........................................................................................................................... 7
1. Inledning ............................................................................................................................... 8
1.1 Syfte, frågeställning och avgränsning ............................................................................ 10
1.1.1 Begreppsanvändning................................................................................................ 10
1.1.2 Material .................................................................................................................... 11
1.2 Genusrättsvetenskap ....................................................................................................... 12
1.2.1 Tidigare forskning.................................................................................................... 14
1.2.2 Liksom våldtäkt typ.............................................................................................. 14
1.2.3 Hans ord eller hennes? ......................................................................................... 15
1.2.4 Male Rape ............................................................................................................ 15
1.3 Metod.............................................................................................................................. 17
1.3.1 Rättsdogmatisk metod.............................................................................................. 17
1.3.2 Diskursanalys som metod ........................................................................................ 18
1.3.3 Metodologiska problem ........................................................................................... 19
1.3.4 Reliabilitet och validitet........................................................................................... 21
1.4 Teori................................................................................................................................ 22
1.4.1 Könens natur ............................................................................................................ 22
1.4.2 Kön, makt och genussystem .................................................................................... 23
1.4.3 Viktimologi .............................................................................................................. 26
1.4.4 Om brottsofferdiskursens etablering i det svenska samhället.................................. 26
1.4.5 Ideala offer och ideala gärningsmän ........................................................................ 28
1.4.6 Offerskapets avigsida............................................................................................... 29
1.5 Disposition...................................................................................................................... 32
2. Teorier om sexualiserat våld ............................................................................................. 33
2.1 Vad är problemet? .......................................................................................................... 34
2.2 Förklaringsmodeller rörande sexuella övergrepp – våld och sex eller sex och våld? .... 36
2.2.1 Frågan om samtycke ................................................................................................ 38
2.2.2 Svart och vitt eller gråskala?.................................................................................... 42
2.3 Övergrepp mot män ........................................................................................................ 44
2
3. Våldtäkt och sexuellt tvång ............................................................................................... 46
3.1 Våldtäkt – mot vem?....................................................................................................... 46
3.1.1 Kristoffers landslag och Magnus Erikssons landslag .............................................. 46
3.1.2 1734 års missgärningsbalk....................................................................................... 47
3.1.3 1864 års strafflag...................................................................................................... 49
3.1.4 Lagstiftning från 1965 till 1998 ............................................................................... 50
3.2 De lege lata ..................................................................................................................... 53
3.2.1 Våldtäkt.................................................................................................................... 53
3.2.1.1 Tvångs, vålds- och hotrekvisitet........................................................................ 54
3.2.1.2 Hjälplöst tillstånd .............................................................................................. 55
3.2.1.3 Samlagsbegreppet.............................................................................................. 56
3.2.1.4 Annan sexuell handling jämförlig med samlag................................................. 57
3.2.1.5 Mindre grov våldtäkt......................................................................................... 58
3.2.1.6 Grov våldtäkt..................................................................................................... 58
3.2.1.7 Subjektiva rekvisit............................................................................................. 59
3.2.2 Sexuellt tvång........................................................................................................... 59
3.2.2.1 Tvångsrekvisitet ................................................................................................ 60
3.2.2.2 Den sexuella handlingens karaktär.................................................................... 61
3.2.2.3 Grovt sexuellt tvång .......................................................................................... 62
3.2.2.4 Subjektiva rekvisit............................................................................................. 62
3.3. Konkurrensfrågor........................................................................................................... 63
3.3.1 Våldtäkt.................................................................................................................... 63
3.3.2 Sexuellt tvång........................................................................................................... 63
3.4 Något om lagstiftningen de lege ferenda ........................................................................ 64
4. Våldtäkt och sexuellt tvång – en diskursiv analys........................................................... 66
4.1 De analyserade fallen...................................................................................................... 66
4.1.1 NJA 1986 s. 127 ................................................................................................... 66
4.1.2 NJA 1997 s. 538 .................................................................................................. 67
4.1.3 B 679-97 samt B 1241-97 .................................................................................... 68
4.1.4 B 1832-98 samt B 2866-99 .................................................................................. 68
4.1.5 B 194-98 samt B 311-99 ...................................................................................... 68
4.1.6 B 6018-03 samt B 8756-04 .................................................................................. 69
4.1.7 B 5539-04 samt B 800-05 .................................................................................... 69
3
4.1.8 B 221-05 samt B 2732-05 .................................................................................... 70
4.1.9 B 2855-06 samt B 458-07 ................................................................................... 70
4.1.10 B 7409-07 samt B 3806-07 ................................................................................ 70
4.1.11 B 5419-08 samt B 5161-08 ................................................................................ 71
4.1.12 B 1709-08........................................................................................................... 71
4.1.13 B 7709-09 samt B 5829-09 ................................................................................ 72
4.1.14 B 193-09 samt B 122-09 .................................................................................... 72
4.1.15 B 4481-09 samt B 1603-09 ................................................................................ 72
4.1.16 B 5763-09........................................................................................................... 73
4.2. Diskurser kopplade till offrets viljeuttryck.................................................................... 74
4.2.1 Diskursen om (aktivt) motstånd............................................................................... 74
4.2.1.1 Fysiskt eller verbalt motstånd ........................................................................... 74
4.2.1.2 En manlig motståndsdiskurs.............................................................................. 75
4.2.1.3 Målsägandens förklaringsbörda ........................................................................ 75
4.2.1.4 Passiva viljeuttryck ........................................................................................... 78
4.2.1.5 Straffprocessuella förutsättningar och diskursen om motstånd ............................ 80
4.2.1.5.1 Bevisbörda och beviskrav i brottmål.............................................................. 80
4.2.1.5.2 Diskursen om aktivt motstånd – en straffprocessuell reflektion .................... 81
4.2.2 Diskursen om offrets föregående beteende och andra liknande omständigheter..... 82
4.2.2.1 Målsägandens agerande före övergreppet ......................................................... 82
4.2.2.1 Generella beskrivningar av målsäganden före övergreppet .............................. 84
4.2.3 Målsägandens sexuella reaktion på övergreppet...................................................... 86
4.2.4 Diskursen om offrets efterföljande beteende ........................................................... 87
4.3 Diskurser hänförliga till gärningsmannen ...................................................................... 91
4.3.1 Stora stygga vargen.................................................................................................. 91
4.3.2 Heteronormativitetsdiskursen .................................................................................. 93
4.4 Offrets diskursiva (o)vilja – den sociala praktikens nivå ............................................... 95
4.4.1 Inledning .................................................................................................................. 95
4.4.2 Ett mansperspektiv? ................................................................................................. 97
4.4.2 Offrets diskursiva kropp och sexualitet ................................................................... 99
4.5 En kontrasterande diskurs............................................................................................. 102
4.6 Konstruktionen av brottsoffret i den straffrättsliga diskursen ...................................... 103
4.7 Straffrättsliga förutsättningar och diskursens ordning.................................................. 107
4
5. Egna reflektioner och slutsatser...................................................................................... 110
Källförteckning..................................................................................................................... 114
5
Förord
Tack!
Detta examensarbete är slutet på en närmare fem år lång resa. Ett antal personer har på ett
eller annat sätt hjälpt mig under resans gång eller bidragit till slutförandet av denna
framställning.
Till att börja med vill jag tacka professor Petter Asp för god handledning. Jag vill också tacka
chefsrådmannen Petra Lundh för gott mentorskap under mer än tre år och samtliga personal
på Stockholms tingsrätt, avdelning 3, för en mycket trevlig och lärorik uppsatspraktik. Ett
stort tack riktas också till min väninna Elisabeth Gustafsson, dels för tillhandahållande av
material, dels för en alldeles nödvändig vägledning genom det diskursanalytiska fältet. Jag
vill också tacka mina föräldrar för alla glada tillrop under utbildningen och mamma för att
dörren till ”pensionat Bjurhovda” alltid står öppen. Slutligen vill jag tacka min älskade sambo
Joel Grede för korrekturläsning och för viktiga synpunkter på rättsligt innehåll och formalia.
Jönköping i augusti 2010
Naa Lamiley Gångare Brotherford
In a society in which equality is a fact, not merely a word, words of racial or sexual assault
and humiliation will be nonsense syllables.
Catharine A MacKinnon
6
Förkortningar
BrB
Brottsbalk (1962:700)
BRÅ
Brottsförebyggande rådet
JU
Justitieutskottet
NJA
Nytt Juridiskt arkiv avdelning I
NCK
Nationellt centrum för kvinnofrid
Prop.
Proposition
RB
Rättegångsbalk (1942:740)
RH
Rättsfall från hovrätterna
SFS
Svensk författningssamling
SOU
Statens offentliga utredningar
7
1. Inledning
Hösten 2000 var jag tillsammans med några kompisar på en ”hemmafest” som slutade i
katastrof. Under kvällen blev en av flickorna i vårt kompisgäng redlöst berusad och en av de
lite äldre killarna på festen erbjöd sig att ta hand om henne. Efter en stund försvann tjejen och
killen i väg någonstans och när de hade varit borta i närmare en halvtimme blev vi oroliga och
började leta efter dem. Vi upptäckte ganska snart att dörren till toaletten på övervåningen var
låst så vi ställde oss utanför och bankade på. Vi försökte också bända upp dörren eftersom vi
mycket väl både hörde och förstod vad som pågick därinne. Efter något som kändes som en
evighet öppnades dörren och killen kom ut, klädde på sig och lämnade lägenheten. Tjejen
ifråga låg helt utslagen på badrumsgolvet, nästintill medvetslös, utan tröja och med neddragna
trosor. Vi ringde hennes mamma som kom och hämtade henne. Efterhand gjordes också en
polisanmälan.
Några veckor efter det inträffade kom besked från åklagaren – brott kan ej styrkas! Ord stod
mot ord gällande de sexuella aktiviteterna och något alkoholtest som kunde styrka att tjejen
ifråga vid gärningstillfället befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd hade inte tagits.1
Mitt val av uppsatsämne och framställningssätt präglas således av att jag är personligen
berörd av detta ämne. Minnesbilderna och känslan av skuld kommer aldrig att försvinna. Inte
ilskan heller.
Förekomsten av sexuellt våld är ett synnerligen allvarligt samhällsproblem och medför dagligen konsekvenser i människors liv. Upplevelsen av utsatthet och rädslan för att bli våldtagen
medför, att kvinnors handlingsutrymme begränsas på ett sådant sätt att man kan tala om det
sexuella våldet som ett demokratiproblem, där kvinnor tvingas rätta sig efter manligt uppställda villkor.
Förra året (2009) anmäldes 5 937 våldtäkter i Sverige. Detta innebär en ökning av antalet
anmälda våldtäkter med hela 9 procent jämfört med 2008.2 Av dessa siffror kan man sluta sig
1
Noteras kan att gärningen, mot bakgrund av den då gällande lagstiftningen, antagligen skulle ha rubricerats
som sexuellt utnyttjande. 2
www.bra.se. (Statistik från BRÅ) Det ska dock klargöras att det med enbart statistik inte går att uttala sig om
hur utbredd våldtäktsproblematiken är. Det torde finnas ett stort mörkertal, d.v.s. en stor diskrepans mellan
8
till att det inte är någon ovanlig företeelse. Debatten om sexualbrotten är också ständigt
pågående och kretsar runt frågor som hur domare egentligen dömer och hur polis och åklagare
hanterar
våldtäktsanmälningarna.
uppmärksammade
mål
såsom
Kritiken
t.ex.
har
Tumba
framförallt
och
Jordbro,
rört
då
utgången
man
i
menat
flera
att
sexualbrottslagstiftningen inte tillförsäkrar den enskilda tillräckligt starkt skydd för den
sexuella integriteten. Debatten har också handlat om offrets ställning i den rättsliga processen,
och från feministiskt håll har det till och med gått så långt att man liknat rättsprocessen efter
det sexuella övergreppet som ”en andra våldtäkt”. Här åsyftas det faktum att offrets liv och
leverne, sexualvanor och klädsel i rättsprocessen tenderar att nagelfaras in i minsta detalj.
Kritiken har alltså i mångt och mycket handlat om hanteringen av offret i den straffrättsliga
processen, vilket även denna framställning ska handla om.
När man ser till den debatt som har förts om sexualbrotten blir det också tydligt hur könsbundet våldtäktsbrottet är, eller åtminstone anses vara. Att män också är offer för sexuellt våld
nämns endast i undantagsfall i debatten. Denna tystnad kan betyda flera saker, t.ex. att män
inte utsätts för sexuellt våld i någon större utsträckning. Det kan också betyda att samhället
(inklusive majoriteten män) inte tror att de kan utsättas för sexuella övergrepp. Personligen
tror jag mer på det senare alternativet. Utifrån detta antagande är min avsikt att även
uppmärksamma denna marginaliserade grupp av individer, som på grund av starkt förankrade
föreställningar om maskulinitet och ”våldtäktsbarhet”, inte i alla lägen vågar berätta om sin
utsatthet på grund av rädsla för att bli misstrodda eller ifrågasatta som män och individer.
antalet begångna våldtäkter och antalet anmälda våldtäkter. Detta hänger delvis samman med att offer och
gärningsman ofta är bekanta med varandra och detta är en faktor som normalt brukar minska
anmälningsbenägenheten. Vad gäller män som offer för sexuellt våld kan inte annat sägas än att det råder
påtaglig brist på studier rörande den statistiska utsattheten. Det finns emellertid anledning att anta att
anmälningsbenägenheten är ännu mindre i dessa fall eftersom djupt förankrade idéer om kön, våld och sexualitet
ger upphov till stereotypa föreställningar om manlig våldtäkt, vilket kan tänkas påverka de utsatta männens vilja
att anmäla brottet. 9
1.1 Syfte, frågeställning och avgränsning
Uppsatsens huvudsakliga syfte, är att ur ett genusperspektiv analysera och problematisera
förekomsten av genuskonstruktioner och könsstereotypa föreställningar, i den straffrättsliga
hanteringen av våldtäkt och sexuellt tvång. Jag avser undersöka hur den kvinnliga och manliga kroppen och sexualiteten framställs. Analysen kommer främst att ske genom en identifiering av de diskurser som rör just detta. De identifierade diskurserna kommer sedan att
dekonstrueras och därefter relateras till teoretiska referensramar och till tidigare forskning.
Särskilt stor vikt kommer att läggas vid att problematisera offerskapsbegreppet.
Även om uppsatsen har en tydlig tvärvetenskaplig prägel ska emellertid inte glömmas att den
i första hand är ett examensarbete i juridik. Ett annat – om än något mera underordnat – syfte
är därför att fastställa gällande rätt avseende vissa brott enligt sjätte kapitlet brottsbalken.
Uppsatsen är i vissa delar alltså utpräglat rättsdogmatisk.
Vad gäller avgränsningen har jag valt att göra en kvalitativ studie, omfattande både
sexualbrott mot kvinnor och män. Analysen omfattar enbart brott enligt BrB 6 kap. 1–2 §§,
våldtäkt och sexuellt tvång. Brott mot barn under 15 år faller på grund av lagens systematik
sålunda utanför denna framställning.
1.1.1 Begreppsanvändning
I detta avsnitt ska jag redogöra lite närmare för en del av de begrepp som kommer att användas i framställningen och som kanske behöver en närmare förklaring.
I uppsatsen har jag genomgående valt att använda mig av begreppet gärningsman för att
beskriva den som begått brottet, detta gäller också de fall då förövaren är kvinna. Vidare
används termerna sexualiserat våld, sexuellt våld, rättsskyddssubjekt och ansvarssubjekt.
Med sexualiserat våld avses i princip olika sorters våld mot kvinnor, såsom pornografi,
prostitution, kvinnomisshandel, våldtäkt, sexuella trakasserier och andra förtrycksformer. Begreppet sexualiserat våld tar avstamp i de ojämlika maktförhållandena som finns mellan kön-
10
en, och vars existens kommer till uttryck och återskapas överallt och på alla nivåer i samhället. Användandet av begreppet sexualiserat våld innefattar en förståelse av våldet som en
del av en patriarkal samhällsstruktur, vilket medför att våldet mot kvinnor måste studeras med
fokus på maktförhållanden mellan könen.3 I denna uppsats syftar begreppet sexualiserat våld i
huvudsak på gärningar såsom våldtäkt och sexuellt tvång. Detta utesluter dock inte att jag i
något sammanhang kan ha använt mig av begreppet i syfte att illustrera mäns våld mot
kvinnor i stort.
Med sexuellt våld avses inte sexualiserat våld, eftersom det begreppet – som ovan nämnts – är
förbehållet beskrivningar av mäns våld mot kvinnor. Med sexuellt våld avses både sexuella
kränkningar, sexuella utnyttjanden av olika slag och regelrätt våldtäkt. Varken offrets eller
förövarens biologiska kön är kopplad till detta begrepp. I framställningen kommer dock
begreppet främst att användas i de fall då offret är en man som blivit våldtagen eller utsatt för
sexuellt tvång.
Vidare används frekvent termen rättsskyddssubjekt och ansvarssubjekt i denna uppsats. Med
rättsskyddssubjekt avses den som ska åtnjuta skydd mot vissa gärningar genom de straffrättsliga bestämmelserna. I denna framställning används begreppet synonymt med offer eller
målsägande. Med ansvarssubjekt avses den som står anklagad för brott, d.v.s. den som är
tilltalad. I denna framställning används begreppet parallellt med begrepp såsom förövare och
gärningsman.
1.1.2 Material
Detta avsnitt innehåller en kort presentation av de material som används i arbetet.
Eftersom uppsatsen inte är traditionellt rättsvetenskaplig används i inledande delar, i stor
omfattning, litteratur från andra vetenskapliga discipliner däribland statsvetenskap,
viktimologi och genusvetenskap (vilket i och för sig är ett tvärvetenskapligt ämne). Den
3
Motion 2005/06:Ju402 Sexualiserat våld.
11
rättsdogmatiska delen av uppsatsen är dock baserad på traditionellt juridiskt källmaterial
såsom lagtext, förarbeten och doktrin.
Uppsatsen innehåller också en analys av ett antal rättsfall. Rättsfallen kan sägas fylla två
huvudfunktioner. Dels används de som praxis i den rättsdogmatiska delen i syfte att klarlägga
gällande rätt. Dels används de i den diskursanalytiska delen för att illustrera genus- och
offerkonstruktioner på sexualbrottens område.
Denna uppsats är kvalitativ till sitt slag. Detta innebär att ett relativt litet urval av domar,
närmare bestämt sexton stycken analyseras. Vid urvalet har jag i första hand sökt efter domar
som är så klart och tydligt skrivna att de låter sig analyseras. Jag har också försökt ha ett så
stort spann av scenarier som möjligt samt försökt inkludera fall av olika relation mellan offer
och gärningsman. Vidare kan sägas att domarna lästs i sin helhet såtillvida att, i förekommande fall, både under- och överinstansernas domskäl behandlats. Däremot har jag, i
händelse av flera åtalspunkter, bortsett från dem som saknat betydelse för min uppsats.
1.2 Genusrättsvetenskap
Genusrättsvetenskapen är ett eget kunskaps- och forskningsområde vars främsta strävan är att
göra rätten mera jämställd. Genusrättsvetenskapen utmanar den traditionella rättsteorin och
rättsdogmatiken genom att ifrågasätta föreställningar om rätten och dess tillämpning, dess
grundantaganden, begrepp och principer.4 Tre huvudinriktningar inom genusrättsvetenskapen
kan skönjas. Den första inriktningen, kvinnorätten, växte fram i Sverige på 1970-talet. Den
kvinnorättsliga metoden synliggör bl.a. betydelsen av kön i en könsneutral eller könsblind
kontext.5 Den andra inriktningen benämns kvinnoperspektiv eller ett genusperspektiv på
rätten. Denna inriktning karaktäriseras av dekonstruktioner av juridiska begrepp, social-
4
Burman, Monica, Straffrätt och mäns våld mot kvinnor – om straffrättens förmåga att producera jämställdhet,
Iustus förlag, Uppsala, 2007, s. 26, 5
Svensson, Eva-Maria, Genusforskning inom juridiken, 2 uppl., Högskoleverket, Stockholm, 2001, s. 13 ff. (Cit.
Svensson 2001.) 12
konstruktionism6 och ett kritiskt förhållningssätt till rättsdogmatiska utgångspunkter.7 Inom
den tredje inriktningen studeras i huvudsak hur kön konstrueras och reproduceras i lagstiftningsarbete och i rätten. Såväl genus som genusrelationer studeras, vilket förflyttar fokus
från föreställningar om kön till frågor om makt. T.ex. ifrågasätts föreställningen om rättssubjektet som könsneutralt, eftersom det osynliggör genus relevans i den juridiska processen
samt förbiser att det manliga könet sedan länge varit det objektiva och universella i den
rättsliga normbildningen.8
De tre huvudinriktningarna har flera gemensamma drag. Dels utgår man ifrån att rätten är
könsrelaterad på så sätt att den generellt gynnar män på bekostnad av kvinnor. Dels uppfattar
man kunskap som något icke objektivt. Kön, klass, etnicitet och sexuell läggning är faktorer
som enligt genusforskare är viktiga element i kunskapens utformning.9
Denna uppsats kan i huvudsak placeras inom den tredje inriktningen – genus och rätt.
6
Socialkonstruktionism är en ontologisk inriktning, även kallad socialkonstruktivism. Svensson 2001, s. 18 ff. 8
Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2009, s. 205. 9
Burman, s. 28. 7
13
1.2.1 Tidigare forskning
Inom flera vetenskapliga discipliner har det forskats och skrivits mycket om sexualbrott mot
kvinnor genom åren. Ämnet är ständigt högaktuellt och det är inte svårt att få tag på relevant
litteratur. På ämnet våldtäkt mot män finns dock bara ett fåtal böcker skrivna, och forskningen
i Sverige på detta område kan beskrivas som i det närmaste obefintlig. Nedan följer ett litet
axplock av den forskning som gjorts, och som jag anser vara av relevans för min egen
framställning
1.2.2 Liksom våldtäkt typ
Stina Jeffner påvisar i sin doktorsavhandling, Liksom våldtäkt typ, hur olika omständigheter
utgör ”förhandlingsutrymme” mellan det som ungdomar definierar som våldtäkt och det som
förstås som ”bra sex”. I undersökningen blir det tydligt att offret har en viktig roll att spela vid
definitionen av det inträffade. Ungdomars generella definition av våldtäkt är att det är allt som
sker efter det att offret (läs tjejen) sagt nej. Efter en närmare diskussion med informanterna
finner Jeffner dock att ungdomarna anser det existera ett visst ”förhandlingsutrymme”, d.v.s.
att det i vissa fall inte skett någon våldtäkt fast offret klart och tydligt sagt nej.
Jeffner pekar i avhandlingen på ett antal omständigheter som kan sägas påverka bedömningen. Bland annat ansåg informanterna att en onykter tjej hade ett större eget ansvar för
det inträffade. Detsamma gällde om tjejen vid tillfället för övergreppet varit kär i killen eller
om tjejen haft ett rykte om sig att vara ”lösaktig”. Andra viktiga faktorer av betydelse för
förståelsen av våldtäkt var när och på vilket sätt tjejen sagt nej. En tjej som sagt nej efter både
kyssar och smek skulle, enligt informanterna, inte tas på lika stort allvar som en tjej som klart
och tydligt sagt nej redan från första början. Tjejens uppträdande efter våldtäkten gavs också
relevans i den meningen att omgivningen förväntade sig att hon skulle uppvisa klara tecken på
att må dåligt efter övergreppet.10 Intervjupersonerna hade också en mängd åsikter om vem
som egentligen våldtar. Karaktäristiskt var att våldsmannen, av informanterna, beskrevs som
10
Jeffner, Stina, ”Liksom våldtäkt typ” – Om betydelsen av kön och heterosexualitet för ungdomars förståelse av
våldtäkt, Eklundshofs Grafiska AB, Uppsala, 1997 (elektronisk version) (cit. Jeffner 1997a). 14
på olika sätt avvikande. Att ”fina killar” kunde våldta framstod som något helt främmande.11
Killarna gavs av informanterna ett större utrymme för handling. Jeffner menar att föreställningen om en ”naturlig manlig sexualitet” gav killarna möjlighet till s.k. ”fysisk sex”,
d.v.s. sex utan känslor. Jeffner fann vidare att alkoholpåverkan underlättade för killarna att gå
utanför idealrelationen (sex med känslor), vilket också gav killarna ett större handlingsutrymme i förhållande till tjejerna.12
1.2.3 Hans ord eller hennes?
Ulrika Andersson undersöker i sin doktorsavhandling, Hans ord eller hennes? En könsteoretisk analys av sexuella övergrepp, hur rättsskyddssubjektets sexualitet, kropp och kön
diskursivt produceras i den straffrättsliga hanteringen av sexualbrott. Enligt Andersson
producerades rättsskyddssubjektet med en bekönad kropp och sexualitet. Offrets viljeuttryck i
förhållande till händelseförloppet genomsyrade samtliga diskurser och verkade som
gränsmarkör för övergrepp, samtidigt som gärningsmannens agerande i huvudsak
exkluderades. På detta sätt producerades, enligt Andersson, det utsatta subjektets kropp som
öppen, gränslös, passiv och sexuellt tillgänglig. I dessa diskurser könskodades också
rättsskyddssubjektets kön som kvinnligt.13 Det fanns även ett fåtal atypiska diskurser, i vilka
ett manligt rättssubjekt producerades. I dessa diskurser blev inte offrets viljeuttryck det
avgörande, utan dennes förmåga, vilket resulterade i att kroppen i stället framställdes som
otillgänglig och avgränsad. Enligt Andersson bidrog dessa diskurser till att offrets bristande
sexualitet inkluderades, vilket producerade en aktiv sexualitet hos rättsskyddssubjektet.14
1.2.4 Male Rape
Noreen Abdullah-Khan presenterar i sin bok, Male Rape, delar av den forskningen som gjorts
om män som utsatts för sexuella övergrepp. Bland annat presenteras offerundersökningar där
män som utsatts för sexualiserat våld intervjuas samt attitydundersökningar om föreställningar
11
Jeffner, Stina, Män kan inte våldta? Betydelsen av distinktionen yta-innerst inne för förståelsen av våldtäkt, I
Könssorter(ing) Forskning om kön och makt – Festskrift till professor Eva Lundgren, (red) Hammarström,
Gunnhild, Sociologiska institutionen, Uppsala Universitet, 1997, s. 85–94 (cit. Jeffner 1997b). 12
Jeffner 1997a, s. 239. 13
Andersson, Ulrika, Hans ord eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella
övergrepp, Bokbox förlag, Lund, 2004, s. 235 ff. 14
Andersson, s. 61. 15
om män som sexualbrottsoffer. Khan påpekar att diskussionen kring våldtäkt på män är
omgärdad av myter och stereotypa föreställningar, varav de vanligaste vrångbilderna är att
enbart homosexuella män drabbas, och att övergrepp mot män bara sker i fängelsemiljö. Khan
menar också att sexuella övergrepp mot kvinnor och män på många sätt påminner om
varandra, men bemöts av samhället på vitt skilda sätt. Samhällsinstitutionerna har liten
kunskap, beredskap och begränsade möjligheter att hjälpa och bemöta män som fallit offer för
sexuellt våld. Detta förhållande kan förklaras med att den feministiska rörelsen genom
årtionden uppmärksammat problemet med sexualiserat våld mot kvinnor medan samma kamp
inte har förts till förmån för män.15
15
Se Abdullah-Khan, Noreen, Male rape: The emergence of a social and legal issue, Palgrave Macmillan, New
York, 2008, s. 23. 16
1.3 Metod
I denna uppsats kombineras två olika metoder; rättsdogmatisk metod och diskursanalytisk
metod. Inom det rättsdogmatiska paradigmet har man som utgångspunkt att de finns rättsregler, och att man kan skilja dem från andra samhälleliga normer. Kunskapen om
rättsreglerna får man genom att studera rättskällorna. Rättsdogmatiken tar de rättsliga
förutsättningarna för givna och dess främsta syfte är inte att ifrågasätta rätten och dess
grundläggande principer, utan att befästa dem.16 En diskursanalytisk metod har ett annat
huvudsakligt syfte, vilket kommer att resultera i ett ifrågasättande av juridikens dogmer. En
argumentation i ett rättsfall är på så sätt inte enbart intressant för att den kan säga någonting
om gällande rätt, utan också för att den säger något om bakomliggande åsikter, värderingar,
prioriteringar och konstruktioner.
Jag kommer i de följande att redogöra närmare för dessa två metoder.
1.3.1 Rättsdogmatisk metod
Den rättsdogmatiska metoden, även benämnd juridisk metod, är den metod som traditionellt
används inom rättsvetenskaplig forskning och arbete. Förenklat så innebär denna metod att
man fastställer gällande rätt med hjälp av rättskälleläran. Läran om rättskällorna pekar ut de
rättskällor som ska, bör och får beaktas. Vidare innefattar begreppet även regler för rättskällornas (lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin) användning, oskrivna regler för rättskällornas tolkning samt rättskällornas inbördes relation. Den juridiska metoden omfattar
emellertid mer än bara rättskälleläran, exempelvis kan nämnas faktahantering och hur dessa
fakta ska relateras till rättskällorna.17
I detta arbete används den rättsdogmatiska metoden främst i kapitel tre, där jag med hjälp av
rättskällorna beskriver den rättsliga regleringen av våldtäkt och sexuellt tvång.
16
17
Svensson 2001, s. 25. Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare 2 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007, s. 36 ff. 17
1.3.2 Diskursanalys som metod
Exakt vad som innefattas i begreppet diskurs är relativt oklart. Något förenklat kan sägas att
ordet diskurs inbegriper en idé om att språket är och kan struktureras i olika mönster som våra
utsagor i sin tur följer. På motsvarande sätt är en diskursanalys ett sätt att analysera dessa
mönster i våra utsagor.18
Enligt Foucault är diskurser relativt samlade föreställningar, som uttrycks inom olika
kunskapsområden, ett sätt att tala om och förstå världen. Diskurs har primärt ingenting med
sanning att göra, (jfr t.ex. diskursen om den vita mannens överlägsenhet under
apartheidregimen i Sydafrika) däremot kan man inte komma bort från att ”diskurserna
innehåller sanningsanspråk som påverkar människors världsbild.”19 Olika diskurser och dess
konstruktion är alltså nära förknippade med makt och vem som har rätt att uttala sig med
auktoritet.20
Som ovan nämnts vilar det diskursiva fältet på en socialkonstruktionistisk grund, vilken i sin
tur vilar på fyra grundläggande premisser. För det första bör man inta en kritisk hållning till
självklar kunskap, eftersom vår kunskap om världen inte kan betraktas som en alltigenom
objektiv sanning. För det andra fastslås att vår kunskap i huvudsak är historisk och kulturellt
präglad och därmed föränderlig över tid. För det tredje gäller att kunskap produceras genom
social interaktion. Av detta följer att vårt sätt att uppfatta och förstå världen skapas och
upprätthålls i och genom sociala processer. För det fjärde poängteras att det finns ett samband
mellan kunskap och social handling, såtillvida att en viss bestämd världsbild accepterar vissa
typer av sociala handlingar, emedan andra betraktas som fullständigt otänkbara.21
Analysen i detta examensarbete ska bidra till en förståelse för olika diskursers utgångspunkt
och ursprung. Jag har inte som mål att komma fram till hur verkligheten i realiteten ser ut
bakom diskursen. I stället är jag mer intresserad av att studera vilka mönster som finns i
18
Winther, Jörgensen, Marianne, Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod, Studentlitteratur, Lund,
2000, s. 7. 19
Sohlberg, Peter, Sohlberg, Britt-Marie, Kunskapens former, Liber AB, Malmö, 2007, s. 198. 20
Bergström Göran, Boréus, Kristina, Textens mening och makt, Studentlitteratur, Lund, 2000, s. 225 (cit.
Bergström & Boréus 2000). 21
Winther Jörgensen & Phillips, s. 11 f. 18
domstolarnas argumentation och vilka rättsliga och sociala konsekvenser som olika diskursiva
formuleringar får. Min analys är inspirerad av Norman Faircloughs kritiska diskursanalys.
Med denna metod kan man inrikta sig i detalj på vad som sägs, samtidigt som texten integreras i en ”social praktik.”22 Modellen är kritisk på så sätt att den främst söker belysa den
diskursiva praktikens roll, i skapandet och upprätthållandet av den sociala världen, ”inkluderat
de relationer, som innebär ojämlika maktförhållanden.”23 Inom den kritiska diskursanalysen
kombineras lingvistiska textanalyser, med analyser av verksamhet inom vilken texten är
skapad samt analyser om hur texten samspelar med andra texter, intertextualitet. Som
exempel kan nämnas hur en del av en direktivtext ”överlever”, d.v.s. hur den först återfinns i
en SOU-utredning och senare också i den slutgiltiga propositionen.24 Det bakomliggande
syftet är främst att fastställa om och hur den diskursiva praktiken (produktion, konsumtion
och distribution av texter) bidrar till upprätthållande och reproduktion av olika strukturer och
förhållanden i samhället
I kapitel fyra görs en diskursanalys, d.v.s. en dekonstruktion av textmassan i sexton rättsfall.
Genom att studera ordval och uttryckssätt i domarna kan mönster och föreställningar om den
kvinnliga och den manliga kroppen och sexualiteten synliggöras.25
1.3.3 Metodologiska problem
Ett generellt problem med en diskursanalytisk metod är att redskap saknas för att ta reda på
vad diskursiva förändringar över tid beror på. Kanske skulle en jämförelse av olika diskurser,
och förändringar i dessa och dem emellan kunna besvara en sådan frågeställning. Risken finns
dock att jag ”hamnar i en rundgång mellan olika diskurser” utan att få ett tillfredställande svar
på vad som i själva verket ligger bakom förändringen.26 Vidare är diskursanalysen nära
förknippad med två tydliga drag som rör kunskapsteori och ontologi. För det första tycks
riktningen, på grund av motvilja att reducera frågor rörande identitet till den materiella nivån,
positionera sig i ett idealistiskt fack, i det avseendet att verkligheten reduceras till ett begrepp
22
Bergström & Boréus 2000, s. 251. Winther Jörgensen & Phillips, s. 69. 24
Bergström, Göran, Boréus, Kristina, Textens mening och makt, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2005, s. 324
(cit. Bergström & Boréus 2005). 25
Även det som inte sägs är av intresse, eftersom det kan betyda att en viss omständighet tas för given. 26
Bergström & Boréus 2000, s. 258. 23
19
eller en idé.27 Därutöver följer av denna positionering ett förnekande av förekomsten av en
yttre verklighet. Vidare vilar det diskursanalytiska fälten, som tidigare nämnts, på konstruktionistisk grund, d.v.s. man utgår ifrån att världen konstrueras socialt.28 Våra handlingar
och attityder bestäms inte av en uppsättning nedärvda egenskaper, utan är beroende av sociala, kulturella och historiska faktorer.
Jag ser den idealistiska positioneringen som problematisk. Om allt uppfattas som olika diskurser blir det i det närmaste omöjligt att se och förklara historien i termer av kausalitet. Det
blir t.ex. svårt att förklara varför vissa diskursiva konstruktioner formas men andra inte. Det
kan ju närmare bestämt inte bero på ”verkligheten”, eftersom den i princip bara existerar som
diskursiv konstruktion.29 Ett annat problem med denna inställning är att man vid försök att
hitta olika förklaringar till varför diskursen förändrats över tid inte kan hänvisa till ”externdiskursivt möjliga faktorer”, eftersom man då erkänner diskursers påverkan av något yttre
existerande. Förändring över tid måste i så fall alltid förklaras i termer av förändring i ett
antal andra diskurser. En sådan förklaring ter sig dock oerhört vag, och kan vara svår att
belägga. Personligen förespråkar jag därför en mer kritisk-realistisk hållning.30 Jag kommer
således att utgå ifrån förekomsten av en objektiv verklighet som existerar oberoende av vår
kunskap eller vad vi tror om den. Den sociala verkligheten kan endast förstås och förändras
om vi identifierar de strukturer som är verksamma och som ger upphov till vissa skeenden och
diskurser.31 I linje med detta anser jag att diskurserna måste relateras till en kontext. Det är,
enligt min mening, tämligen meningslöst att studera olika diskurser utan att relatera dem till, i
många fall, externdiskursivt utomstående sociala fenomen, såsom t.ex. maktstrukturer,
eftersom det i själva verket är dessa strukturer som ligger till grund för hur diskurserna tar sig
uttryck. Fairclough talar – glädjande nog – också om en ”social matrix of discourse”, vilket
öppnar upp för en studie av hur andra strukturer, även icke diskursiva, påverkar den diskurs
som är föremål för analys. Man kan således säga att diskurser, i linje med min egen
uppfattning, inte enbart är konstituerande, utan också konstituerade.32
27
Bergström & Boréus 2000, s. 256. Bergström & Boréus 2005, s. 349 29
Bergström & Boréus 2005, s. 349. 30
Kritisk realism är en mer speciell variant av realism vars programförklaring utgår från en insikt om, dels den
naturliga ordningens verklighet, dels den sociala verklighetens skeenden och diskurser. Se vidare Bryman, Alan,
Samhällsvetenskapliga metoder, Liber AB, Malmö, 2001 s. 26. 31
Bryman, s. 26. 32
Bergström & Boréus 2005, s. 325. Jfr däremot Laclau och Mouffe, företrädare för en annan diskursiv
inriktning. 28
20
1.3.4 Reliabilitet och validitet
Reliabilitet gäller frågan om resultaten från undersökningen blir desamma om den genomförs
på nytt. Reliabiliteten är ofta ett problem vid användning av diskursanalys. En noggrann
förklaring till hur undersökningen har genomförts skulle dock, åtminstone delvis, kunna råda
bot på problemet. Vissa forskare menar att en konstruktionistisk ansats inte ställer samma
krav på intersubjektivitet som exempelvis en empiristisk, eftersom man utgår från sociala
interaktioner och språket. Jag anser emellertid inte att man kan släppa på reliabilitetskravet
bara för att ansatsen är konstruktionistisk. Oavsett vetenskapsteoretisk utgångspunkt bör man
vara noga med att förklara hur man kommit fram till ett visst resultat.33
Validitet gäller i stället frågan huruvida man mäter det avsedda och i vilken grad resultaten
från undersökningen kan generaliseras till att gälla även andra situationer eller sociala miljöer,
extern validitet. Det ska också finnas en god överensstämmelse mellan de teoretiska idéerna
och de iakttagelser och observationer som görs i studien, intern validitet.34
I analyser som denna, som i huvudsak bygger på bearbetning och tolkning av officiella
dokument kan man – trots en tydlig analysram – inte komma ifrån att studien präglas av min
egen förförståelse och egna bedömningar, tolkningar och uppfattningar om språket och
omvärlden. Intersubjektiviteten blir alltså något lägre än om jag valt att göra en kvantitativ
studie.35 Genom att använda mig av citat i den diskursanalytiska delen befrämjas studiens
genomskinlighet.
33
Bergström & Boréus 2005, s. 352 f. Bryman, s. 257 f. 35
Intersubjektivitet betyder här att t.ex. en hypotes (antagande om verkligheten) eller ett resonemang i princip
bedöms lika oavsett vem som undersöker dess riktighet. Intersubjektivitet anses ofta vara grundläggande för
vetenskapligt arbete. 34
21
1.4 Teori
I denna uppsats anläggs ett genusperspektiv på straffrätten. Uppsatsen är tydligt genusrättvetenskaplig och min argumentation tar i huvudsak sin utgångspunkt i olika teorier om
maskuliniteter och femininiteter.
Vidare medför det diskursanalytiska fältet att jag, mer eller mindre, måste anta vissa teoretiska premisser. Jag tänker främst på den socialkonstruktionistiska teoribildningen som står i
fokus för i princip hela det diskursiva fältet. Utgångspunkt i denna teoribildning är att sociala
företeelser och grupper inte bara skapas via socialt samspel utan de befinner sig också i ett
tillstånd av ständig förändring.36 Vår kunskap om världen kan inte betraktas som slutgiltig
eller objektiv. I stället är verkligheten ”därute” en produkt av vårt sätt att kategorisera världen.
Sociala objekt och kategorier är således socialt konstruerade. Den teoretiska utgångspunkten i
detta arbete är också att kön är något som konstrueras.37
1.4.1 Könens natur
En kropp och ett kön är något som varje mänsklig varelse tar för självklart. Det är omöjligt att
föreställa sig en existens utan en viss könstillhörighet eller kropp. Vad kön och kropp består i
kan också tyckas självklart – en biologisk plattform i våra liv som män eller kvinnor. Detta
synsätt, att kvinnor och män är två biologisk skilda varelser, har emellertid inte alltid tagits för
självklart. Historiskt finns två helt skilda sätt att se på kroppen. En enkönsmodell och en
tvåkönsmodell. Enligt den förstnämnda modellen finns enbart ett kön – det manliga. Kvinnan
tillhör således inte något eget kön, hennes kropp och kön är blott en ofullständig kopia av
mannens. Detta synsätt var dominerande under antiken och ersattes av tvåkönsmodellen under
senare delen av 1700-talet. Enligt tvåkönsmodellen är män och kvinnor dikotoma kategorier
av statisk och oföränderlig natur.38 Modellerna tycks emellertid inte helt utesluta varandra.
Bland annat hävdar Freud att en liten flicka inte är olik en man, hon är i princip en ”liten
36
Bryman, s. 33. Jag avser inte att förneka att det finns fysiska skillnader mellan könen. Å andra sidan kan hävdas att dessa
utpekade skillnader också härstammar ur diskursiva praktiker, varför det ytterst är diskurser som påverkar vad
som rent begreppsligt utgör en man respektive en kvinna. Se exempelvis Butler, Judith, Bodies that Matter: On
the discursive Limits of ‘Sex’, London and New York, Routledge. 1993. 38
Wendt Höjer, Maria, Åse, Cecilia, ”Kön och makt”, Politikens paradoxer. En introduktion till feministisk
politisk teori, 2 uppl., Academica Adacta AB, Lund, 2001, s. 19. 37
22
man” med en mycket liten penis. Först i puberteten upptäcker flickan att det inte är en riktig
penis hon har och i detta ögonblick väcks hennes penisavund och kastrationsångest, varpå
kvinnan under resten av livet måste komma till rätta med, och kompensera för sin brist på
manligt könsorgan. Freuds idéer om ”kvinnans natur” illustrerar hur båda dessa modeller,
tillsynes varandras raka motsatser, har mannen som självklar utgångspunkt. Den hegemoniska
mansdiskursen drar ett likhetstecken mellan maskulinitet, normalitet och mänsklighet, medan
kvinnan i första hand förknippas med sitt kön, sin kropp och sin sexualitet.39 Kvinnokroppen
är den som avviker och därmed måste specificeras.
”[I]t is always women’s sexuality that is being constituted; women is
the empty category. Women alone seems to have “gender” since the
category itself is defined as the aspect of social relation based on
difference between the sexes in which the standard has always been
man.”40
1.4.2 Kön, makt och genussystem
En viktig grundtanke i den feministiska teoribildningen är att kön måste betraktas som något
politiskt, eftersom det legitimerar mäns överordning och kvinnors underordning. Det som
framställs som något biologiskt eller naturligt betingat måste kontextualiseras och analyseras
utifrån ett maktperspektiv.41 Exakt hur kopplingen mellan kön och makt hänger ihop och hur
könsskillnaderna ska hanteras är dock mycket omtvistat inom den feministiska
teoribildningen. Vissa feminister menar att det inte är möjligt att tala om kön i sig, medan
andra menar att kön är något som är socialt konstruerat. Genusbegreppet har introducerats
främst för att beteckna de socialt och historiskt konstruerade aspekterna på kön. Att könet och
könstillhörigheten är något som konstrueras socialt är elementärt i feministisk teori.
Betydelsen av att vara kvinna eller man kan frigöras från det kroppsliga och biologiska.
Denna alltigenom konstruktionistiska syn på genus har emellertid ifrågasatts av bl.a. sociologen Eva Lundgren. Hon menar att det finns en fara i att helt frånkoppla den sociala bety39
Lander, Ingrid, Genus, normalitet och avvikelse. Med kroppen som utgångspunkt, I Femininiteter,
maskuliniteter och kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi, (red.) Ingrid Lander m.fl.,
Studentlitteratur, Lund, 2003, s. 27. 40
Citatet är hämtat från Thomas Laqeurs bok, Making sex: Body and Gender from the Greeks to Freud. Se
Wendt Höjer & Åse, s. 17. 41
Wendt Höjer & Åse, s. 17 23
delsen av könstillhörighet från biologiska faktorer. Lundgren menar att det inte är möjligt att
analysera t.ex. sexualiserat våld utan att ta hänsyn till kroppen och biologin. ”Våldtäkt är en
reellt förekommande fysisk våldshandling, som inte går att reducera till en social konstruktion.”42 Lundgren anför vidare att det inte finns något egentligt motsatsförhållande
mellan den biologiska aspekten och den sociala aspekten på kön. Hon anser att allt som kan
analyseras biologiskt också har en social aspekt och vice versa. Antropologen Gayle Rubin
resonerar på ett likartat sätt:
“Sex is sex, but what counts as sex is equally culturally determined
and obtained. Every society also has sex/gender system – a set of
arrangements by which the biological raw material of human sex and
procreation is shaped by human, social intervention and satisfied in a
conventional manner, no matter how bizarre some of the conventions
might be.”43
Rubin gör samtidigt gällande att ordningen mellan könen har en systematisk karaktär som
återfinns på alla nivåer i samhället. Detta benämner Rubin genussystem.
I Sverige introducerades teorin om genussystemet av historikern och genusteoretikern Yvonne
Hirdman. Hennes teori är ett försök att förklara och förstå de maktförhållanden som finns
mellan kvinnor och män. Även Hirdman ser det som problematiskt att göra en skarp
distinktion mellan kön och genus. Hon betraktar genus som något mera invecklat än bara en
”kvinno- respektive mansroll som hängs på en biologisk kropp.” Enligt Hirdman ska man inte
se ”socialt kön” som summan av två komponenter, socialt + kön, eller som någon matematisk
formel där 1+1=2. Genusbegreppet ska istället förstås som en enhet. Det finns inte något 1+1.
”Det finns bara ett 2.”44 Hirdman vill alltså – i sin förståelse av genus – inrymma rent biologiska faktorer och den sociala tolkningen av biologin. Dessa två komponenter är inte möjliga att skilja åt.45
42
Wendt Höjer & Åse, s. 20. Wendt Höjer & Åse, s. 18 med hänvisning till antropologen Gayle Rubin. 44
Hirdman, Yvonne, Genussystemet, SOU 1990:44, s. 76. 45
Wendt Höjer & Åse, s. 20 f. Se också Connell, R.W, Masculinities, 2 uppl., Polity Press, Cambridge, 2005
(cit. Connell 2005). Connell menar att både biologiska och sociala aspekter samverkar för att skapa
genusskillnader i beteende. Genus är en social praktik vilken hänger samman med kroppen och dess
aktivitetssfär. Genus existerar därför att biologin inte styr över det sociala. Enligt Connell är kroppen något
ofrånkomligt, eftersom kroppsliga erfarenheter och upplevelser är centrala för vem och vad vi är. Den fysiska
upplevelsen av att vara man resp. kvinna är mycket viktig för den kulturella förståelsen av genus. Mans- och
43
24
I sin analys av de ojämlika maktförhållandena som återfinns i samhället utgår Hirdman från
att kvinnor och män, på grund av sitt kön, tillskrivs olika egenskaper. För att beskriva
ordningen på en mer övergripande systemnivå använder Hirdman, som ovan nämnts,
begreppet genussystem. Systemet har enligt Hirdman två övergripande principer. Den första
är isärhållandet av könen, d.v.s. de båda könen hålls isär genom skilda aktivitetssfärer och
genom att de tillskrivs skilda egenskaper – kvinnligt och manligt ska inte blandas. Detta
förhållande märks tydligt i samhället genom att vissa egenskaper och sfärer beskrivs som
typiskt manliga, medan andra betecknas som kvinnliga. Den andra principen benämns
könshierarkin, eller som Hirdman utrycker sig, den manliga normens primat. Här menas att
mannen görs till norm varpå kvinnan blir den avvikande. Det manliga könet ges ett högre
värde och därmed också en maktposition. De två principerna hänger samman på så sätt att den
ena förutsätter existensen av den andre. Könshierarkin är beroende av könens isärhållande och
vice versa.46 Hirdman menar att systemet (sorteringen mellan könen) är både
meningsskapande och maktskapande. Meningsskapande i betydelse av att den bidrar till att
bringa ordning i tillvaron. Maktskapande i den meningen att genussystemet skapar och
reproducerar ojämlika förhållanden mellan könen. Fråga är om en ordningsstruktur för kön
vilken också ger upphov till konsekvenser i andra sociala ordningar och organisationer såsom
t.ex. rättsordningen.47
Hirdmans teori om genussystemet har ifrågasatts. Kritiken går bl.a. ut på att systemet är alltför
statiskt, i det närmaste deterministiskt, varför man inte på ett tillfredställande sätt kan studera
förändringar över tiden. Teorin kan vidare kritiseras för att den inte tar hänsyn till att maktrelationerna mellan könen kan se olika ut i yrken, klasser, etniska grupper, generationer och
sektorer.48 Jag kommer, fullt medveten om den kritik som riktats mot denna teori, att använda
mig av den vid tillämpningen av genus som analytiskt begrepp.
Genusbegreppet är användbart eftersom det inte fokuserar på den biologiska aspekten och
dess betydelse i ett visst givet sammanhang. I stället står sättet vi relaterar könen till varandra
kvinnokroppen är deltagare i skapandet av en social praktik såtillvida att kroppen hela tiden reflekteras i det
sociala handlandet och vise versa. Kroppen konstrueras och bearbetas således genom sociala processer.
Kroppens biologiska förutsättningar ändras däremot inte. 46
Hirdman, s. 78 f. 47
Berglund, Kerstin, Straffrätt och kön, Iustus förlag, Uppsala, 2007, s. 177. Berglund är emellertid tveksam till
om teorin verkligen kan bidra till en bättre förståelse när det gäller synen på människan i rättsordningen. 48
Gemzöe, Lena, Feminism, Bilda förlag, Stockholm, 2008, s. 94. (Jfr intersektionalitetsbegreppet.) 25
i centrum. Enligt Svensson leder detta till att intresset flyttas från våra föreställningar om kön
till frågor om makt. Vem har exempelvis makten över kunskapen inom juridiken?49
1.4.3 Viktimologi
Offerforskning eller viktimologi har under de senaste decennierna blivit ett stort
forskningsämne i både Sverige och internationellt. Den främsta forskningen syftar till att få
ökade kunskaper om brottsoffers upplevelser, fysiska och psykiska skador samt ekonomiska
förluster. 50 I detta avsnitt presenteras teorin om det ideala offret. Dessutom problematiseras
offerbegreppet i syfte att undersöka stereotypa föreställningar om offerskap, offeridentitet och
dess samhälleliga och rättsliga betydelse.
1.4.4 Om brottsofferdiskursens etablering i det svenska samhället
Henrik Tham beskriver i sin artikel, ”Brottsoffrets uppkomst och framtid”, hur brottsoffer
alltsedan 1970-talet har kommit att få en alltmer framstående ställning i samhällsdebatten.
Enligt Tham berodde detta initialt på att politikerna, genom att propagera för brottsoffer,
kunde väcka sympatier och på så vis också skapa incitament och legitimering för hårdare tag
mot den – som det brukar heta – växande kriminaliteten. Tham menar också att den ökade
individualiseringen i samhället har drivit på denna utveckling. Individualiseringen bidrar till
en känsla av främlingskap, vilket i sin tur medför en känsla av utsatthet. En sådan utveckling,
menar Tham, leder till en önskan om samhörighet. I det individualiserade, sekulariserade
Sverige blir solidariteten med brottsoffret något som vi alla kan samlas omkring, eftersom vi
alla kan utsättas för brott.51
Brottsofferdiskursens etablering i samhället har i dag gått så långt att man kan tala om en
renodlad brottsofferideologi. Trots detta finns inte någon enhetlig definition av begreppet
brottsoffer. Det finns emellertid ett antal mer eller mindre etablerade generella teorier om vad
ett brottsoffer är eller bör vara. Det är av vikt att klargöra vem som är att anse som brottsoffer.
Brottsofferstatus medför nämligen en ökad tillgång till medicinsk eller psykologisk hjälp,
ekonomisk ersättning samt biträde i en eventuell rättegång.
49
Denna fråga ställs av Svensson 2001, s. 23. Åkerström, Malin, Sahlin, Ingrid, (red), Det motspänstiga offret, Studentlitteratur, Lund, 2001, s. 7. 51
Tham, Henrik, Brottsoffrets uppkomst och framtid, Åkerström & Sahlin (red), Det motspänstiga offret,
Studentlitteratur, Lund, 2001, s. 35 f. 50
26
I svensk rätt används den juridiska termen målsägande, som i RB 20 kap. 8 § 4 st. definieras;
”Målsägande är den, mot vilken brottet är begånget eller som därav blivit förnärmad eller
lidit skada.”
Att det i vissa fall är svårt att precisera vem som är brottsoffer illustrerar följande beslut,
meddelade av Stockholms tingsrätt och Svea hovrätt. Frågan gällde huruvida en prostituerad
kvinna, i en rättegång rörande koppleri, BrB 6 kap. 12 §, hade ställning som målsägande.
Tillika fråga om ett målsägandebiträde i så fall skulle förordnas för den prostituerade kvinnan.
Tingsrätten fattade följande beslut:
”För att en enskild person ska anses kunna vara målsägande förutsätts
att brottet i fråga anses rikta sig mot person och inte mot till exempel
allmänheten och staten…”
Tingsrätten fortsätter sedan med att konstatera att koppleri är ett brott mot allmänheten/staten,
varför den som utsatts för brottet i första hand är att betrakta som vittne. Tingsrätten finner
därför att kvinnan i fråga
” … inte har ställning som målsägande utan som vittne.”52
Någon möjlighet för kvinnan att få ett juridiskt biträde förelåg således inte.
Beslutet överklagades till hovrätten. Hovrätten inhämtade ett yttrande från Justitiekanslern,
som påtalade att det ”f[a]nns utrymme att betrakta en prostituerad i ett kopplerimål som
målsägande”, men att frågan skulle beslutas av domstol. Hovrätten anförde:
”Karaktären av den grova koppleriverksamheten varom misstanke
föreligger i målet är sådan att klaganden får anses inta en ställning av
målsägande. Det är inte uppenbart att klaganden saknar behov av
målsägandebiträde.”53
Hovrätten ändrade tingsrättens beslut samt förordnade målsägandebiträde till kvinnan.
52
53
Stockholms tingsrätts beslut B 22216-06. Svea hovrätts beslut Ö 4091-07. 27
1.4.5 Ideala offer och ideala gärningsmän
Den norske kriminologen Nils Christie ställer sig i artikeln ”Det idealiska offret” frågan vad
som – på samhällsnivå – karaktäriserar det idealiska offret. Christies teoretiska resonemang
exemplifierar hur konstruktionen av brottsoffer går till och hur offerdiskursen är avhängig hur
betraktaren uppfattar och definierar situationen.54 Christies ansats är därför att beteckna som
konstruktionistisk. Med idealiska offer menar Christie den person ”eller kategori av individer
som – när de drabbas av brott – lättast får fullständig och legitim status som offer.”55 Christie
uppställer sex kriterier:
•
Offret är svagt eller sårbart.
•
Offret är upptaget med ett respektabelt projekt.
•
Offret befinner sig på en plats som hon inte kan klandras för att vara på.
•
Gärningsmannen är stor och ond.
•
Gärningsmannen är okänd och har således inte någon personlig relation till offret.
För att erhålla brottsofferstatus krävs enligt Christie, utöver att offret själv och gärningsmannen passar in i schablonbilden, dessutom att offret är tillräckligt starkt och har tillräckligt
mycket inflytande för att kunna hävda sin offerstatus samt att offret inte möter på så starka
motkrafter att han eller hon inte kan göra sin röst hörd.
Idealiska offer skapar per definition idealiska gärningsmän. Ju mer idealiskt ett offer är, desto
mer idealisk blir gärningsmannen och vice versa. Enligt Christie liknar den idealiska
gärningsmannen inte offret. Ett offer som bidrar till sin egen viktimisering kan inte vara ett
idealiskt offer. ”Gärningsmän som flyter ihop med offren är dåliga gärningsmän, precis som
offer som flyter ihop med gärningsmännen utgör dåliga offer.”56
Bilden av offer som svaga och oskyldiga och gärningsmän som stora och onda rimmar som
huvudregel illa med verkligheten. I själva verket förekommer ofta en överlappning mellan
54
Utifrån detta kan man dra slutsatsen att offerkonstruktionen är något högst subjektivt. Christie, Nils, ”Det idealiska offret”, I Åkerström & Sahlin (red): Det motspänstiga offret, Studentlitteratur,
Lund, s. 47. 56
Christie, s. 55. 55
28
offerskap och gärningsmannaskap. Vid gatuvåld är det t.ex. relativt slumpartat vem som
betecknas som offer respektive gärningsman.57 Offrets eget agerande tillmäts ofta betydelse
vid domstolens bedömning av saken. Faktorer som huruvida offret varit berusad vid
brottstillfället eller om offret anses på något sätt ha provocerat gärningsmannen kan påverka
den rättsliga bedömningen.
Kön, ålder och kroppslig förmåga har också betydelse vid konstruktionen av offer.
Exempelvis torde barn, äldre, handikappade och i viss mån även kvinnor lättare erhålla
offerstatus, eftersom dessa grupper betraktas som extra sårbara. Omvänt torde män som
utsätts för våld, i synnerhet sexuellt våld, inte i samma utsträckning tillskrivas status som
offer, eftersom det i samhället finns en utbredd idé om att män ska kunna försvara sig. Därför
är män, enligt min mening, kanske inte en särskilt utsatt grupp, men däremot extra sårbara
som individer, när de väl blir utsatta för den typen av brott.58
1.4.6 Offerskapets avigsida
Christie tar i sin artikel också upp offerskapets avigsida. Som exempel nämner han
problemområdet mäns våld mot kvinnor, i vilket innefattas sexualiserat våld. Till följd av den
radikalfeministiska debatt som förts om detta, har kvinnor som utsätts för våld i t.ex. nära
relationer erhållit offerstatus. Detta förhållande är givetvis en nödvändighet för att problemet
ska uppmärksammas och kvinnorna få upprättelse. Christie beskriver situationen som något
av ett dilemma. Å ena sidan bidrar offerstämpeln till kvinnors fortsatta underordning,
eftersom de fortsatt beskrivs som en svag kategori. Å andra sidan skulle den samhälleliga
sympatin och deras position som idealiska brottsoffer undermineras om de omvänt beskrevs
som starka. ”Med jämställdhet reduceras deras anspråk på status som goda, klassiska offer.”59
Även den feministiskt inspirerade forskaren Liz Kelly ifrågasätter huruvida användandet av
offerbegreppet verkligen är något positivt, eftersom det associeras med smärta, skam, förvirring, passivitet, samtidigt som det utesluter ett aktivt agerande hos offret. Kelly menar att
begreppet i sig bidrar till stigmatisering. Enligt Kelly är det möjligt att byta perspektiv och
57
Danielsson, Louise, Våld i nära relationer – om män och kvinnors våld mot varandra, Examensarbete,
Juridiska institutionen, Göteborgs Universitet, 2006, s. 21. 58
Khan, s. 25. Se också Danielsson, s. 22. 59
Christie, s. 58. 29
betrakta kvinnor som utsatts för övergrepp som aktiva överlevare och inte enbart som passiva
offer. Hon anför:
”The term ’victim’, however, makes invisible the other side of
women’s victimization: the active and positive ways in which women
resist, cope and survive.”60
Annan viktimologisk forskning tyder också på att offerbegreppet, som det i allmänhet förstås,
kan vara problematiskt, då det förmedlar en bild av en svag individ. En bild som för både den
utsatte själv och för samhället kan vara svår att acceptera. Främst män, i synnerhet unga sådana, har svårt att ikläda sig en offerroll. De två identiteterna ”man” och ”brottsoffer” anses
oförenliga, varför egna offertillskrivningar helt förkastas inom vissa sociala grupper.61
”If men are expected to be masculine and thereby powerful, dominant,
and in control, they cannot be discursively produced as victims – the
antithesis of masculinities.”62
Denna något svarta beskrivning av mäns identitet som brottsoffer har dock mildrats något av
senare forskning. I en akademisk avhandling från 2005, gör Burcar gällande att maskulinitet
och manliga beskrivningar i och för sig används som en motverkande faktor i relation till
skapandet av en offeridentitet. ”Det används för att modifiera, inte för att helt ta avstånd från,
detta.” Manlighet och offerskap är enligt Burcar följaktligen inte helt oförenliga identiteter.63
Åkerström kommer till en likartad slutsats. Enligt henne finns det ingen egentlig motsättning
mellan manlighet och offerskap. Det handlar istället om ”dubbla, parallella och samtida
diskurser”. Manliga brottsoffer lyckas med balansgången att på samma gång framställa sig
som både offer och män.64
60
Kelly, Liz, Surviving sexual violence, Polity, Cambridge, 1988, s. 163. Begreppet överlevare är tvärtemot
offerbegreppet positivt laddat eftersom det kan förknippas med egenskaper såsom makt, styrka och kontroll. 61
Åkerström, Malin, Coola offer – Unga mäns balansering av brottsofferidentiteten, Brott i välfärden: om
brottslighet, utsatthet och kriminalpolitik, festskrift till Henrik Tham i elektronisk resurs, Stockholm, 2007, s.
440. 62
Sundaram, V, Helweg-Larsen, K, Laursen, B, Bjerregaard, P, Physical violence, self rated health, and morbidity, is gender significant for victimization? Journal of Epidemiology and Community Health, 58, s. 66. 63
Burcar, Veronica, Gestaltningar av brottsoffererfarenheter – samtal med unga män som utsatts för brott.
Lund dissertations in sociology 68, Lunds universitet, 2005, s. 165. 64
Åkerström, s. 440 30
Khan menar dock att stereotypa könsroller i stor utsträckning skapar och upprätthåller
könsskillnader i vilken en strikt maskulinitet bildas och definieras av såväl samhället som
männen själva. Detta påverkar vår bild av män som offer för sexuellt våld.
“Such masculinities serve to uphold the notion of men as strong,
dominant and capable of defending themselves. At present, our culture
is such that men are not permitted to be victims of rape, therefore,
they do not expect that anyone will make them submit sexually.”65
Det finns alltså en fara i den bild som idag förmedlas av sexuella övergrepp, där förövaren
alltid framställs som heterosexuell man och offret som en heterosexuell kvinna.66 Denna
schablonbild utesluter nämligen andra typer av offer och gärningsmän.67 Faktum är att
samhällets uppfattning av det idealiska brottsoffret är något annat än realiteten. Verklighetens
brottsoffer spänner över hela skalan. Från dem som själva uppfattar sig som brottsoffer till
dem som inte gör det. Från dem som kan anses ha bidragit till sin egen viktimisering till dem
som är helt ”skuldlösa”.
65
Khan, s. 26. Det ska emellertid uppmärksammas att detta är det absolut vanligaste scenariot. 67
Ett något bredare synsätt skulle bidra till att problematiken med våld i samkönade relationer gavs ett större
utrymme. Se t.ex. NCK:s rapport 2009:2. Exempelvis riskerar en kvinna som utsätts för våld av en annan kvinna
att mötas av misstro då förövaren förväntas vara man och övergreppet bestå av penetration i traditionell mening. 66
31
1.5 Disposition
Detta examensarbete är indelat i fem kapitel. I de två inledande kapitlen redogörs för uppsatsens bakomliggande teoretiska och metodologiska ramverk. I kapitel tre behandlas lagstiftningen kring våldtäkt och sexuellt tvång. I den inledande delen ges en rättshistorisk
bakgrund till våldtäktsbrottet. Efter detta redogörs för nu gällande rätt och sist i kapitlet
diskuteras lagstiftningen de lege ferenda mycket kort. Därefter följer i kapitel fyra en
diskursiv analys om hur kön, kropp och sexualitet produceras och reproduceras i den rättsliga
hanteringen av sexualbrott. Uppsatsen sista del, kapitel fem, ägnas åt slutsatser och egna
reflektioner.
32
2. Teorier om sexualiserat våld
Våldtäkt som företeelse kan diskuteras utifrån olika perspektiv och angreppssätt.68 Inom den
feministiska teoribildningen finns åtminstone två skilda tolkningar av våldtäkt. Frågan är om
det finns ett samband mellan våldtäkt och sexualitet? Är det sex, fast ofrivilligt? Eller handlar
alltihop om våld?
Företrädare för den ena gruppen ser våldtäkt som en våldshandling medan företrädare för den
andra gruppen i huvudsak betraktar våldtäkt som en handling knuten till sexualitet. Givetvis
får dessa skilda utgångspunkter betydelse för förståelsen av själva våldtäktshandlingen, i vad
den består, och hur den närmare kan förklaras. I detta kapitel diskuteras dessa olika
förhållningssätt, perspektiv och förklaringsmodeller i syfte att utreda vilken innebörd som
egentligen läggs i begreppet. Till att börja med ska emellertid utredas vad som
överhuvudtaget är problemet med våldtäkt och liknade sexuella övergrepp.
68
Jag har helt bortsett från det essentialistiska perspektivet i denna framställning. Detta perspektiv utgår från
biologin vilket innebär att sexualitet i första hand ses som en instinkt, som därtill kan variera utifrån antaganden
om kön, etnisk härkomst och socialgrupp. Ansatsen bygger enligt min mening på en del fördomar. Vidare anser
jag att en sådan ansats helt bortser från kön som analytisk kategori. Det förefaller något märkligt att man när 99
procent av sexualbrottsförövarna är män, avstår ifrån att problematisera maskulinitetsidealet. I förlängningen
bidrar denna typ av deterministiska förklaringsmodeller till att våldet ges en mening. Våldet reduceras antingen
till något obetydligt eller så förskjuts ansvaret för våldet bort från den som utövar det. På så sätt rättfärdigas och
avdramatiserar det sexuella våldsutövandet vilket i sin tur leder till att våldet kan fortgå. Se vidare Isdal, Per,
Meningen med våld, Gothia, Stockholm, 2001, s. 212. 33
2.1 Vad är problemet?
Petter Asp resonerar i sin bok Sex och samtycke kring vad som är fel med våldtäkt och andra
liknande sexuella övergrepp. Sin utgångspunkt tar Asp i en uppsats skriven av John Gardner
och Steven Shute, och som behandlar just detta spörsmål.69 Gardner och Shute hävdar – något
förenklat – att våldtäkt är fel därför att det innefattar en objektifiering av offret. Den utsatte
behandlas inte som en person utan som ett objekt. Asp låter sig, till skillnad från uppsatsförfattarna, inte nöja sig med den förklaringen, utan fortsätter diskutera kring varför det
faktum att offret objektifieras och behandlas utan respekt för sin autonomi skulle vara värre
vid våldtäkt än vid andra brott som också innebär ett angrepp på den kroppsliga integriteten.
Asp konstaterar:
”… att vi, för att kunna finna ett rimligt svar på frågan om vad som
är fel med våldtäkt, måste kombinera det förhållandet att en våldtäkt
innebär ett intrång i den utsattes intresse av autonomi med det
förhållandet att intrånget sker på ett område där vi tillmäter intresset
av autonomi särskilt stor betydelse.”70
Det som är fel med våldtäkt är således enligt Asp, inte enbart att det innebär en objektifiering
av offret, utan också att det innefattar ett intrång i en annars synnerligen integritetsnära sfär.71
Jag kan inte annat än att instämma med Asp. På ett individuellt plan kan det – enligt min
mening – inte förhålla sig på något annat sätt. En våldtäkt är en medveten förnekelse av en
annan människas person, den reducerar offrets sexualitet till ett medel för förövarens egna
syften. En våldtäkt är ett angrepp mot kroppen, och kroppen är den plats där integriteten
börjar.72
Jag anser dock att man på goda grunder kan vidga problematiken ytterligare. Vad som är fel
med våldtäkt bör också diskuteras utifrån ett samhälleligt perspektiv, eftersom våldtäktsbrottet
implicit medför kumulativa skadeeffekter. En våldtäkt är, enligt min mening, ingen isolerad
företeelse som bara rör det offret och den gärningsmannen. Det rör hela kollektivet potentiella
69
Se Asp, Petter, Sex och samtycke, Iustus förlag, Uppsala, 2010, s. 35 (cit. Asp 2010). Asp 2010, s. 43. 71
Asp 2010, s. 47. 72
Kielos, Katrine, Våldtäkt och Romantik, Pocketförlaget, 2008, s. 33. 70
34
offer och ger upphov till en mycket orättvis fördelning av rädsla i samhället.73 Vidare kan
konstateras att rädslan inte är ogrundad. Sexuella övergrepp är en realitet och något som de
flesta män slipper ta under övervägande i sitt dagliga liv. Våldets existens och hotet mot – i
första hand – kvinnor inskränker deras rörelsefrihet. De bör inte vistas på vissa platser efter
mörkrets inbrott. De kan inte acceptera vilka inbjudningar som helst från män utan att också
ta i beräkningen ”den underförstådda meningen” och den risk de samtidigt utsätter sig för vid
en träff på tu man hand.74 Inte ens på sina arbetsplatser eller i sina egna hem är kvinnor helt
trygga. Felet med våldtäkt och liknande sexuella övergrepp är således också att det ur ett mer
allmängiltigt perspektiv producerar rädsla samt begränsar friheten och rörligheten för kvinnor
som grupp.75
73
Se Burgess-Jackson, Keith, Justice and distribution of Fear, Southern Journal of Philosophy 1994 (32) Nr. 4 s.
367-391. 74
Eliasson, Mona, Mäns våld mot kvinnor – En kunskapsöversikt om misshandel, våldtäkt, dominans och
kontroll, Natur och Kultur, Stockholm, 1997, s. 18 samt s. 61 f. 75
Jfr Brownmiller, Susan, Against our will. Men, women and rape, Fawcett Columbine Books, New York, 1975,
s. 115 (cit. Brownmiller 1975). Enligt Brownmiller är våldtäkt inget annat än “a conscious process of
intimidation by which all men keep all women in a state of fear.” 35
2.2 Förklaringsmodeller rörande sexuella övergrepp – våld och sex eller sex
och våld?
Inom den feministiska rörelsen har våldtäkt länge betraktats som det yttersta beviset på den
patriarkala maktstruktur som genomsyrar hela samhället. Det sexualiserade våld som kvinnor
i västvärlden utsätts för är en del av samma patriarkala system som legitimerar kvinnlig
omskärelse i Afrika, änkebränning i Indien osv. ”Patriarkatets yttersta uttryck är kontrollen av
kvinnor som sexuella varelser, där vapnet i sista hand är våldtäkt.” 76
Bland de teoretiker som betraktar våldtäkt som en våldshandling kan bl.a. nämnas Susan
Brownmiller och Susan Estrich, vilkas teorier närmare kommer att studeras. Av dem med
motsatt uppfattning återfinns bl.a. Catharine A MacKinnon och Andrea Dworkin, vars
resonemang i huvudsak kommer att återges i det följande.
Brownmiller hävdar att våldtäkt i huvudsak inte handlar om sex utan om våld. En våldtäkt är
ingen irrationell, impulsiv handling som begås p.g.a. okontrollerbar lust, utan det är en avsiktlig våldshandling som begås i akt och mening att förnedra, skrämma och utöva makt.77
Brownmiller menar att ett fåtal män, genom att begå sexuella övergrepp, lyckas upprätthålla
makten över alla kvinnor som grupp. Själva förekomsten av sexualiserat våld kommunicerar
till kvinnokollektivet att de i kraft av sin könstillhörighet är underordnade männen. Kvinnor
anpassar sitt liv efter risken att råka ut för övergrepp och därmed även i sin egen underordning.78 Brownmiller hävdar att det finns mycket att vinna på att definiera våldtäkt som
något annat än sex. Att se våldtäkt som en våldshandling kan leda till att samhället tar
problemet på större allvar, eftersom våld är på allvar medan sex är något som faller in under
den privata sfären. En våldtäkt blir på detta sätt ”att medvetet utöva våld och inte bara delta i
sex som spårat ut.”79
Flera feminister har senare uttryckt liknande tankar som Brownmiller – att det är viktigt att
göra en distinktion mellan våld, sex, våldtäktsmän och andra män.
76
Gemzöe, s. 47. Brownmiller, Susan, Våldtäkt, Pan/Norstedts, Stockholm, 1977 s. 332, (cit. Brownmiller 1977). 78
Se vidare Brownmiller 1975 samt Kielos, s. 33. 79
Kielos, s. 32. 77
36
Bl.a. skriver Joan McGregor i sin bok, Is it rape? on acquaintance rape and taking women’s
consent seriously.
”Focusing on the violent aspects of rape makes it clear that the law is
not trying to prohibit all sex and that violent men must be incapacitated as dangerous criminals not treated as merely sexually
aberrant. Moreover, to see rape as violence is to recognize that sex
should be inconsistent with violent assault in law.”80
Andra feministiskt inspirerade forskare och jurister, bland dem Catharine A MacKinnon, är
kritiska till att betrakta våldtäkt som enbart en våldshandling. Dels för att den heterosexuella
relationen – med ett sådant synsätt – inte problematiseras utan naturliggörs. Dels för att kön
och genusfrågans relevans för den här typen av övergrepp inte i tillräckligt hög utsträckning
synliggörs. I själva verket är det, för vår förståelse av våldtäkt enligt dessa teoretiker,
sexualiteten som bör vara föremål för analys. Som MacKinnon uttrycker sig: ”Rape is not less
sexual for being violent.”81
Såväl MacKinnon som Dworkin påstår att förekomsten av pornografi spelat en stor roll i
patriarkatets kuvande av kvinnors sexualitet.82 Enligt Dworkin är pornografin den
huvudsakliga orsaken till mäns kvinnoförakt. Pornografin producerar enligt Dworkin en
vrångbild av kvinnan och dess sexualitet. Den framställer kvinnan enbart som ett objekt vars
huvudsakliga uppgift är att tillfredställa mannen på dennes villkor. Dworkin gör vidare
gällande att män genom att konsumera pornografi – där kvinnor framställs som objekt som
njuter av att bli dominerade – blir känslomässigt avtrubbade inför våld mot kvinnor. I ett
patriarkat där kvinnan saknar egen kunskap om och egna uttrycksmedel för sin sexualitet
internaliseras denna vrångbild även av kvinnor. Att kvinnor framställs som sexuellt passiva
men också samtidigt som ständigt tillgängliga uppfattas därför av både kvinnor och män som
helt normalt.83
80
McGregor, Joan, Is it rape? on acquaintance rape and taking women’s consent seriously, Aldershot, 2005, s.
38. Se också Estrich som har uttryckt liknande tankegångar.
81
MacKinnon, Catharine A, Towards a feminist theory of the state, Harward University Press, Cambridge,
Massachusetts, 1989, s. 173 (cit. MacKinnon 1989). 82
Dworkin, Andrea, Pornography: Men possessing women, Women’s Press, London, 1981. 83
Gemzöe, s. 97. 37
Enligt MacKinnon gäller de maktförhållanden som återspeglas i pornografin hela sexualiteten.
MacKinnon anlägger ett konstruktionistiskt synsätt på sexualiteten, då hon anser att sexualiteten skapas inom sociala maktrelationer – en process som konstruerar kön och dess betydelse
för sexualiteten. Heterosexuellt beteende är alltså inte ett alltigenom fullt ”naturligt uppförande”, utan det är, liksom allt annat, i samhället genomsyrat av en patriarkal kultur.
Samhällets dikotomisering av könen, d.v.s. betonandet och förstärkandet av olikheterna
mellan könen skapar enligt MacKinnon förutsättningen för kvinnors sexuella underordning,
vilken består i en objektifiering och en sexualisering av kvinnokroppen. Kvinnlighet
innefattar enligt rådande ordning ett krav på att presentera sig som ett vackert ting. Den
innefattar också en påtvingad passivitet. Våld och sexualitet är i det patriarkala samhället så
tätt sammanvävda att de inte kan skiljas åt. Pornografi innefattar, med ett feministiskt synsätt,
per definition våld mot kvinnor, men i första hand förmedlar det en bild av kvinnor som
objekt och sexualiserar våldet. Våld blir på detta sätt synonymt med sex. Våld och dominans
respektive underkastelse byggs in i själva könsidentiteten såsom den uppfattas av oss.
Erotiserad dominans konstituerar manlighet medan masochism och förtryck definierar
kvinnlig sexuell njutning.84 Enligt MacKinnon skapar pornografin följaktligen ”inte några
behov hos män som de inte redan har, den är bara en spegelbild av hur sexualiteten faktiskt
ser ut i vårt samhälle.”85
MacKinnons mycket övergripande teori är väldigt abstrakt och uppvisar klara likheter med
Marx och Engels teorier om klassförtryck. Skillnaden är att det inte är kapitalismen utan
sexualiteten som är ”boven i dramat.”86
2.2.1 Frågan om samtycke
Ett ständigt återkommande ämne i anknytning till debatten om våldtäkt och sexuella
övergrepp är om och i vilken omfattning man bör behandla förekomsten av ett samtycke.87
84
MacKinnon 1989, s. 197. Gemzöe, s. 98. 86
MacKinnon 1989, s. 3 f. 87
Se t.ex. Asp 2010. Enligt Asp har debatten fått en olycklig fokusering. Det primära är att diskutera vad som
överhuvudtaget konstituerar ett särskiljande samtycke. 85
38
Samtycke är enligt Asp ett normativt begrepp såtillvida att det är innehållslöst om man inte på
förhand har tagit ställning till vad som bör godtas som ett ”särskiljande samtycke”. Det kan
således inte med en enkel hänvisning till samtycke klargöras vad som är eller inte är tillåtet,
om man inte har en uppfattning om hur samtyckesbegreppet normativt ska konstrueras och
vad ett särskiljande samtycke förutsätter. Ansvarsfrihetsgrunden samtycke som regleras i BrB
24 kap. 7 § är inte direkt tillämplig vid bedömningen av våldtäkt eller liknande övergrepp.
Däremot blir samtyckesfrågan relevant för att avgöra huruvida brottsrekvisiten är uppfyllda.
Vid vissa sexualbrott, t.ex. sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning och vid våldtäkt
mot barn, BrB 6 kap. 3–4 §§, är emellertid samtyckesfrågan irrelevant.88 Samtyckesregleringen i BrB 24 kap. 7 § kan dock vara vägledande vid bedömningen av vad som utgör
ett särskiljande samtycke vid sexuella övergrepp.
Ett giltigt samtycke ska för det första ha lämnats av den som är behörig att förfoga över det
aktuella intresset, vilket utesluter underåriga, psykiskt sjuka och personer som befinner sig i
ett hjälplöst tillstånd. För det andra krävs att personen i fråga är kapabel att förstå innebörden
av det den samtycker till.89 För det tredje krävs att samtycket lämnats helt frivilligt och med
full insikt i de föreliggande omständigheterna. Därutöver förutsätts att samtycket är uppriktigt
menat och att det föreligger vid tidpunkten för gärningen, eller om det är fråga om ett längre
händelseförlopp, under hela den tid som gärningsmannen har skeendet under kontroll.90 Det är
tillfyllest med ett s.k. inre eller tyst samtycke som inte manifesterats för omvärlden. 91
För mindre än hundra år sedan betraktades våldtäkt som ett brott mot manlig egendom.92
Enligt denna konservativa teori borde frågan om samtycke vid sexuella övergrepp varit
mindre viktig eftersom kvinnan s.a.s. inte ägde sin sexualitet.93 Den liberala kritiken av den
konservativa teorin gick just ut på det faktum att kvinnan äger sin kropp och sin sexualitet,
88
Asp 2010, s. 82 ff. samt 96 f. Asp använder termen särskiljande för att beteckna ett samtycke som tillmäts
sådan betydelse att det fritar från ansvar för sexuella övergrepp. 89
Applicerat på ett sexuellt förhållande kan man således samtycka till vissa sexuella handlingar samtidig som
man motsätter sig andra. 90
Se t.ex. B 3806-07 där Svea hovrätt dömde två unga män för grov våldtäkt. Enligt samtliga inblandade parter
var samlaget till en början frivilligt, sedan gick parternas utsagor isär. Hovrätten fann dock att målsäganden i ett
senare skeende inte ”accepterade de sexuella aktiviteterna och att hon protesterat såväl med ord som genom att
försöka komma loss.” 91
Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Träskman, Per-Ole, Wennberg, Suzanne, Brottsbalken en
kommentar på internet, kommentar till BrB 24 kap. 7 §. 92
Se Brownmiller 1975, s. 18. För en närmare redogörelse för våldtäktsbrottets historiska utveckling se avsnitt 3. 93
Jfr dock Wennberg, Suzanne, Med eller mot kvinnans vilja, Juridisk Tidskrift 2004-05. Se vidare under avsnitt
3.1. 39
varför ingen har rätt att bruka den utan erforderligt samtycke. Våldtäkt definieras inom
liberalismen som i första hand ett brott mot den personliga autonomin.94 Felet med våldtäkt,95
enligt liberalerna, är alltså i första hand bristen på samtycke. Med samma resonemang kan
man sluta sig till att sex med våldsinslag inte bör vara lagligen uteslutet, så länge personen
ifråga samtycker.96 Med ett sådant synsätt koncentreras huvudfrågan vid sexuella övergrepp
till huruvida samtycke kan ha förelegat eller ej – och inte till själva innehållet i det inträffade
som sådant.
Denna liberala inställning löser en del problem. Förekomsten av ett samtyckesbegrepp medför
att samhället (främst lagstiftaren) slipper moralisera eller blanda sig i innehållet i människors
sexuella aktiviteter. Det har inte så stor betydelse om våld och sex sammanblandas, eftersom
samtycke verkar som ett särskiljande kriterium, även om våldet och sexet inte alltid går att
skilja ifrån varandra. Litet tillspetsat blir våldtäkt en variation på normal sexualitet sånär som
på det faktum att samtycke inte förelegat.
MacKinnon menar att den sexuella ojämlikheten mellan könen i slutändan mynnar ut i en
situation där kvinnans enda uppgift blir att ge eller inte ge samtycke till mäns sexuella inviter.
Vidare påtalar MacKinnon att rättstillämpningen vid fråga om våldtäkt och liknande sexuella
övergrepp inte är neutral utan låter sig påverkas av offrets relation till förövaren. Det görs en
distinktion mellan ”fina” och ”dåliga” kvinnor, såtillvida att de ”dåliga” kvinnorna i större
utsträckning presumeras samtycka till sexuella aktiviteter vid alla möjliga tillfällen med alla
möjliga män.97 Relationen parterna emellan är, enligt MacKinnon, det som tyvärr hamnar i
fokus många gånger, inte vad som sägs eller det som sker.
”These categories tell men whom they can legally fuck, who is open
season and who is of limits, not how to listen to women. The
paradigm categories are the virginal daughter and other young girls,
with whom all is proscribed, and the whorelike wives and prostitutes,
94
Kielos, s. 57. Se mer ovan under avsnitt 2.1. 96
Jfr samtycke enligt BrB 24 kap. 7 §. Gränsen går normalt vid ringa misshandel, men vid sex torde något mer
våld tolereras med hänvisning till social adekvans. 97
MacKinnon 1989, s. 174 f. Jfr Holmström och Burgess, som benämner fenomenet hora/madonnakomplexet.
Enligt dem finns det i samhället en tydlig sexualmoral som gör åtskillnad mellan ärbara kvinnor och icke ärbara
kvinnor. De typiskt mjuka kvinnliga egenskaperna anses inte förenliga med tanken att en kvinna också kan
känna sexuell lust, varför en uppdelning av kvinnan blir helt nödvändig. 95
40
with whom no sex is proscribed. Daughters may not consent; wives
and prostitutes are assumed to, and cannot but.” 98
För att komplicera saken ytterligare menar MacKinnon att det dessutom kan diskuteras
huruvida kvinnor överhuvudtaget kan samtycka till sex. Eftersom den manliga sexualiteten
lyckats införliva den heterosexuella och manligt konstituerade normen för vad som är
sexualitet, har det manliga perspektivet blivit kvinnans. Samtycke kan följaktligen inte
åberopas som en distinktion mellan ”vanlig sex” och våldtäkt eftersom samtycke i ett
patriarkat aldrig är helt fritt utan märkt av dominans och kontroll.99 Mannen skriver det
sexuella kontraktet och kvinnan kan antingen godkänna villkoren eller låta bli. Detta
antagande ligger inbäddat i det liberala synsättet. Det finns starka skäl till att ifrågasätta om
ett sådant val verkligen kan definieras som frihet.100 MacKinnon skriver:
”Similary,’consent’ is supposed to be the crucial line between rape
and intercourse, but the legal standard for it is so passive, so
acquiescent, that a women can be dead and have consented under it.
The mind fuck of all this makes liberalism’s complicitous collapse
into ‘I chose it’ feel like a strategy for sanity. It certainly makes a
woman at one with the world.”101
Även Susan Estrich resonerar i sin bok, Real rape, kring frågan om samtycke. Estrich, som till
skillnad från MacKinnon, utgår från att våldtäkt i första hand bör betecknas som en
våldshandling uppmärksammar också det faktum att offrets relation till förövaren tillmäts stor
betydelse. Kvinnor som utsätts för överfallsvåldtäkter presumeras inte samtycka medan
situationen är den omvända när det finns en etablerad relation mellan offer och förövare.
Estrich menar också att dessa kvinnor ifrågasätts i större omfattning, än kvinnor som utsätts
för våldtäkt av en främling. Vidare har det i samhället funnits en tendens att bagatellisera
sexuellt våld inom nära relationer.
98
MacKinnon 1989, s. 175. MacKinnon 1989, s. 175 f. Se också Agevall, Charlotte, Konstruktionen av offer i den rättsliga argumentationen om våldtäkt – En problematisering av hur föreställningen om kön och sexualitet inverkar på förståelsen av
våldtäkt, Lund, 2001, s. 32. 100
MacKinnon 1989, s. 149 f. Se däremot Kelly 1988, som menar att kvinnor såväl rent begreppsligt som faktiskt
kan samtycka till sex, och att ömsesidig sexualitet är något som skiljer sig från sexualiserat våld. 101
Mackinnon 1989, s. 150. 99
41
”Finally, it said that an attack by a non stranger – whether a rape or
assault – is less terrifying, and therefore deserving of lesser (or no)
punishment. As often as I have seen and heard this explanation, it
continues to confound me. People are more afraid of a stranger crime
because they assume, often wrongly, that no one they know would
victimize them. But once it happens, betrayal by someone you know
may be every bit as terrifying, or more so, than random violence.”102
Estrich uppmärksammar också det förhållandet att diskussionen om huruvida offret gjort
fysiskt motstånd eller inte skiljer sig åt beroende på relationen till förövaren.103 Kravet på
fysiskt motstånd är avhängigt om offret befann sig i en ”anständig” relation. Detta återspeglar
det faktum att det i vissa fall finns ett presumerat samtycke, vilket i sin tur ytterst bottnar i en
föreställning om att det finns olika kategorier av kvinnor.104
2.2.2 Svart och vitt eller gråskala?
Frågan är hur alla dessa teorier närmare ska förstås. Personligen är jag generellt sett skeptisk
till enkla och universella förklaringsmodeller. Å ena sidan kan tyckas att Brownmiller har en
poäng med att våldtäkt är våld. På så sätt definieras förövarens ansvar medan offret slipper
känna sig skyldig.105 Å andra sidan är ju en våldtäkt att med sexualiteten som medel bruka
våld mot en annan människa. Den skada som åsamkas kan enligt mig bara förstås i termer av
sexualitet.
MacKinnons mycket övergripande teori kan – å sin sida – kritiseras för att vara alltför ensidig
och statisk, nästan på gränsen till strukturellt deterministisk. Sexualitet måste ju ändå anses
variera över såväl tid som kultur och samhälle. Teorin tar i viss mån också ifrån kvinnor deras
status som subjekt. Om kvinnor vore helt instängda inom de ramar som den manliga sexualiteten har ställt upp så skulle de inte ha någon möjlighet att kritiskt reflektera över eller påverka den rådande ordningen.106, 107
102
Estrich, Susan, Real rape, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1987, s. 25. Estrich, s. 36 f. 104
Agevall, s. 34. 105
Se vidare Brownmiller 1975 och 1977. 106
Aggevall s. 31. 107
MacKinnon menar att mäns sociala makt utövas genom lagarna. Kvinnor kan dock använda sig av sina egna
erfarenheter och specifika verklighet och sluta sig samman i grupp för att medvetliggöra kvinnors villkor. På så
103
42
Vidare kan ifrågasättas om kvinnor med MacKinnons resonemang alls kan anses ”samtycka”
till sex. Att kvinnor och män på grund av yttre påverkan och ojämlika maktförhållanden inte
helt fritt kan skapa sig en sexualitet är knappast kontroversiellt. Till följd av detta kan
sexualitet och sexuella handlingar aldrig beskrivas i helt objektiva termer. Trots detta anser
jag att teorin inbegriper delvis felaktiga premisser. Problemet är att den är alltför kategorisk.
Avsaknad av absolut valfrihet innebär inte med nödvändighet ett fullständigt tvång.108
Det kan emellertid inte bortses ifrån att teorin visar på ojämlika förhållanden, omfattningen av
det sexuella förtrycket samt därtill förklarar hur det kan relateras till kvinnors generella underordning i samhället.109 Något som den liberala teorin, för det mesta, antingen misslyckats med
att förklara eller helt bortsett ifrån.110
Sammantaget kan sägas att det inte finns några enkla förklaringar inom ett i övrigt mycket
komplext område. Att en våldtäkt är sexuell utesluter inte att den också är våldsam. Det
innebär inte heller att allt sex är våld eller vice versa. Det man däremot kan sluta sig till är att
det finns ett visst samband däremellan. Det är inte antingen det ena eller det andra.
Verkligheten låter sig sällan beskrivas som antingen helt svart eller helt vit.
sätt kan den manliga dominansen på sikt brytas och förändras. MacKinnon, Cathrine A, Plädering för en
feministisk rättsteori, Kvinnovetenskaplig tidskrift nr 1/1991, s. 19 f (cit. MacKinnon 1991). 108
Se också Kielos. 109
Gemzöe s. 98. 110
Robin L West har jämfört hur den liberala rättsteorin och den radikalfeministiska teorin förhåller sig till sexoch maktperspektivet. West menar att teorierna har gemensamma drag då,”[b]oth liberal and radical legalism
share a vision of the human being – and therefore of our subjective well-being – as ‘autonomous’. The liberal
insists that choice is necessary for the ‘true’ exercise of that autonomy – and thus is an adequate proxy for
subjective well-being – while the radical insists the same for power.” Både radikal feminismen och liberalismen
har enligt West anammat den kantianska idén om att varje individ har en autonom sfär inom vilken den fria
viljan verkar utan yttre påverkan eller interaktion med den övriga världen. Se West, Robin L, The Difference in
women’s Hedonic Lives: A Phenomenological Critique of Feminist Legal Theory, I At the Boundaries of Law:
Feminism and Legal Theory, Albertson Fineman, Marta, Sweet Thamadsen, Nancy, Routledge, New York,
1991, s. 130.
43
2.3 Övergrepp mot män
Sexuella övergrepp mot kvinnor kan förklaras genom en analys av de ojämlika maktförhållanden som finns mellan könen. Frågan är hur sexuella övergrepp mot män kan förstås.
Khan gör gällande att maskulinitetskonstruktionen är central i vår förståelse av våldtäkt
begångna mot män. Även i detta sammanhang är förklaringen strukturell såtillvida att det
anses existera olika maskuliniteter vilka besitter olika stor makt.111 Heterosexuella män har
större makt än homosexuella män, medelklassens män har större makt än arbetarklassens och
vita män har större makt än mörkhyade.112
”In contrast to hegemonic masculinity, working class masculinity,
ethnic minority masculinity and homosexuality are seen as
subordinated
or
marginalized
by
the
dominant
(hegemonic)
113
masculinity.”
För att illustrera sambandet används begreppet hegemonisk maskulinitet, med vilket avses det
för stunden härskande mansidealet. En man förväntas vara hårt arbetande, stark, aggressiv,
rationell, självständig, okränkbar och framgångsrik.114 Hegemonin beskriver och legitimerar
inte bara underordningen av kvinnor. Även de maskuliniteter som inte når upp till det
hegemoniska maskulinitetsidealet berörs. Den individ som misslyckas med att framställa det
genus som s.a.s. tillhör dennes biologiska kön, eller inte framställer det ”rätta” genuset i
tillräckligt stor utsträckning, kan straffas eftersom denne bryter mot den rådande
genusordningen.115
”This structural fact [the fact that men in general dominates women]
provides the main basis for relationships among men that define a
hegemonic form of masculinity in the society as a whole. ‘Hegemonic
111
Khan, s. 71 ff. Det finns även biologiska/psykologiska individuella förklaringsmodeller som i huvudsak går ut
på att förövaren är psykiskt sjuk eller drivs av okontrollerbar lust. 112
Karlsson, Jenny, Sexuella eller sexistiska trakasserier, I Femininiteter, maskuliniteter och kriminalitet.
Genusperspektiv inom svensk kriminologi, (red.) Ingrid Lander m.fl., Studentlitteratur, Lund, 2003, s. 53 f. Märk
väl att detta är en grov generalisering av ett förhållande på ett strukturellt plan. Det hindrar emellertid inte att
exempelvis enskilda svarta män kan inneha stor makt. 113
Khan, s. 73. 114
Khan, s. 76. 115
Karlsson, s. 55 f. 44
masculinity’ is always constructed in relation to various subordinated
masculinities as well as in relation to women. The interplay between
different forms of masculinity is an important part of how a patriarchal social order works.”116
Det hegemoniska maskulinitetsidealet är inte statiskt utan varierar över tid.117 Däremot har
heterosexualitet genom historien varit central i definitionen av maskulinitet. Ett sexuellt
övergrepp mot en man sätter därför den maskulina heterosexuella identiteten i gungning. Den
utsatte blir härigenom en ”icke-man”, ”kvinna” eller ”homosexuell”, alla synnerligen hotfulla
identiteter utifrån den förhärskande maskulinitetsdiskursen.118
Hegemonisk manlighet behöver, enligt Connell, inte med nödvändighet överensstämma med
hur det stora flertalet män faktiskt uppträder:
“The public face of hegemonic masculinity is not necessarily what
powerful men are, but what sustains their power and what large
numbers of men are motivated to support. The notion of "hegemony"
generally implies a large measure of consent. Few men are Bogarts or
Stallones, many collaborate in sustaining those images.”119
Maskulinitet definieras normerande. Hegemonisk manlighet inbegriper acceptans, men kräver
inte direkt efterföljd på individnivå. För att maktordningen ska behållas intakt förutsätts dock
att det hegemoniskt maskulina hålls isär från det andra.120 Utifrån en analys av den hegemoniska maskuliniteten kan kopplingen mellan maskulinitet och sexuellt våld synliggöras och
förstås, då våldet, i en hegemonisk kontext, betraktas och framstår som ett accepterat
maktmedel för att befästa och upprätthålla den rådande ordningen.
116
Connell, R.W, Gender and Power. Society, the person and sexual politics, Polity Press, Cambridge, 1987, s.
183. (Cit. Connell 1987). 117
Khan, s. 73. 118
Eduards, Maud, Våld utan gränser: om krig och hotad manlighet, Working papers 2003:2, Department of
political Science, Stockholm University, 2003, s. 12. 119
Connell 1987, s. 185. 120
Jfr Hirdmans teori om genussystemet. Isärhållandets princip kan förklara såväl maktfördelningen mellan
kvinnor och män som maktfördelningen mellan män och andra män. 45
3. Våldtäkt och sexuellt tvång
I detta kapitel behandlas den rättsliga regleringen rörande brott enligt BrB 6 kap. 1–2 §§.
Kapitlet inleds med en historisk resumé av våldtäktsbrottet. Sedan redogörs för gällande rätt
på området. I denna del läggs fokus på den sexuella handlingen och på tvångshandlingen.
Syftet med kapitlet är att läsaren – för att bättre kunna tillgodogöra sig analysen i följande
kapitel – ska få en bakgrund till och kunskap om gällande rätt.
3.1 Våldtäkt – mot vem?
Nedan följer en resumé av våldtäktslagstiftningen från 1200-talet fram till våra dagar. Syftet
med framställningen är att dels ge en historisk översikt över våldtäktsbrottets konstruktion
och tillämpning, dels att illustrera hur lagstiftningens skyddsintresse och skyddsobjekt ändrats
genom århundradena.
3.1.1 Kristoffers landslag och Magnus Erikssons landslag
”Våldtager någon en kvinna, blir gripen på färsk gärning, och vittna så tolv män, då ska
häradshövdingen genast skära upp budkavle och stämma till ting och döma honom under svärd
och ej längre uppskjuta det. Om någon tager emot lösen för honom, böte han fyrtio marker,
konungens ensak och lämne åter lösensumman; hälften tage kvinnan och hälften konungen. Nu är
han ej tagen på bar gärning; tillvitar kvinnan honom, att med våld utföra sin onda vilja, eller säger,
att han brottades med henne och kunde ej få sin vilja fram, synas då kläderna rivna på honom eller
henne och därtill blånad eller blodvite, eller höres rop och åkallan, det ska häradsnämnd pröva och
rannsaka. Fälla de honom, då har han brutit edsöret.”121
Denna passus är hämtad ur Kristoffers landslag, Edsöresbalken 12:e kapitel. I korthet kan
konstateras att gärningsmännen kunde dömas till döden om han togs på bar gärning. Detsamma gällde om han erkände brott eller om det åtminstone fanns två samstämmiga vittnen.
För det fall endast kvinnans berättelse fanns att tillgå krävdes ytterligare synbart bevis, corpus
delicti, på begånget brott. I dessa fall blev straffet edsöre, vilket ungefär är detsamma som
mycket dryga böter. Att våldtäkt räknades som edsöresbrott indikerar att samhället såg väldigt
121
För originaltext. Se Schylter, CJ, Corpus Iuris Sueo-gotorium antiqui vol. XII, Sveriges gamla lagar –
Konung Kristoffers Landslag, Berlingska Boktryckeriet, Lund, 1869. 46
allvarligt på denna brottslighet. Lagen gav ett visst utrymme för målsäganden att förfoga över
processen. Exempelvis kunde målsäganden bestämma om en fälld våldtäktsman skulle avrättas eller få böter.122 Av intresse att notera är att lösensumman enligt lagtexten tillföll
kvinnan till hälften som ett sorts skadestånd.123 Jag frågar mig om det kan tolkas som ett
vidgående av att det var kvinnan och inte hennes man eller släktingar som blivit förorättade av
den sexuella kränkningen.
3.1.2 1734 års missgärningsbalk
I 1734-års lag beskrivs våldtäkt på ett sätt som säkerligen överensstämmer med den gängse
uppfattningen om vad som konstituerar en våldtäkt.
1 § Tager man qwinno med wåld, och emot hennes wilja främjar sin onda lusta, och warder lagligen thertil wunnen; miste lifwet…
2 § Nu är qwinna wåldtagen, och gifwer thet ej genast tillkänna, och kärer ej ther å wid nästa
Häradsting, eller inom en månad in för Rätten i staden; hafwe sedan ej macht at öfwer wåldet
klaga, ther hon ej laga förfall wiser.124
Typiskt sett syftade våldtäktsregleringen vid denna tidpunkt inte till att skydda kvinnans sexuella integritet. Det egentliga skyddsobjektet var familjen och äktenskapet som institution. Den
som bröt mot detta och våldförde sig på en kvinna bröt mot normerna kring äktenskap och
familjebildning. En ogift våldtagen kvinna blev mindre attraktiv på äktenskapsmarknaden.
Var kvinnan gift bröts makens monopol över kvinnans sexualitet och därmed hennes reproduktivitet. Förekomsten av oäkta barn var en stor belastning för samhället och inverkade
även på arvsrätten och egendomsöverföringen på ett icke önskvärt sätt. Skadeverkningarna
efter en våldtäkt kunde därför neutraliseras om gärningsmannen bereddes möjlighet att ingå
äktenskap med den våldtagna kvinnan. Denna syn på brottet fick också som konsekvens att en
man inte kunde begå våldtäkt inom äktenskapet. En gift eller trolovad kvinna presumerades
ha lämnat ett generellt samtycke till mannen i fråga, varför rekvisitet ”emot hennes vilja”
aldrig kunde uppfyllas i dessa fall. Till saken hör också att kyrkans makt alltjämt var stor vid
122
Hassan Jansson, Karin, Kvinnofrid – synen på våldtäkt och konstruktionen av kön i Sverige 1600-1800,
Uppsala University Press, 2002, s. 83. 123
Kvinnor stod under sin makes eller faders förmyndarskap, varför det kan antas att de själva inte fritt kunde
förfoga över pengarna. 124
Se Sveriges rikes lag utgiven i facsimile 1984, missgärningsbalken 22 kap. 1–2 §§. 47
denna tidpunkt och äktenskapet hade en stark ställning.125 Exempelvis var utomäktenskapliga
förbindelser kriminaliserade som antingen lönskaläge eller hor. 126
Enligt Wennberg kunde kvinnor som anmält våldtäkt själva riskera att bli ifrågasatta och
granskade. I många fall kunde deras anmälan i själva verket bli till en misstanke om horsbrott
eller lönskaläge. Speciellt vanligt var detta när en kvinna som enligt då rådande synsätt inte
var ärbar. Ett med våld framtvingat samlag med någon som tidigare haft utomäktenskapligt
sexuellt umgänge och därmed varit otuktig, antogs ha genomförts frivilligt.127 En kvinna som
i ena sekunden ägnar sig åt hor eller lönskaläge kunde inte enligt då rådande synsätt vara ett
brottsoffer i nästa sekund, oberoende av mannens agerande.128 En ärbar kvinna som handlat
och uppfört sig klanderfritt, vilket hon helst skulle ha trovärdiga vittnen som kunde intyga,
hade därför betydligt större chanser att få gärningsmannen fälld. Åtalade män med höga
positioner och som av omgivningen uppfattades som goda samhällsmedborgare kunde på
motsvarande sätt lättare undkomma en fällande dom. Straffsatserna för våldtäkt var höga,
dödsstraff. Noterbart är dock att beviskraven alltså också var höga. Vidare fanns en fastställd
preskriptionstid, gällande våldtäktsfallen, som inte var särskild lång. Offret var tvunget att
anmäla inför kommande Häradsting, eller i stad gå till domstol inom en månad, annars förföll
talerätten.
I princip var det enbart fullbordade samlag som föll in under aktuellt straffstadgande. Vidare
torde det ha krävts att kvinnan uttryckligen gjorde klart för mannen att det som skedde var
emot hennes vilja. Detta kunde bevisas genom uppvisande av skador eller uppgifter om hur
hon gjort motstånd. Det faktum att kvinnan var kysk, gift eller på annat sätt känd för att vara
ärbar, kunde i sig utgöra ett bevis för att hon inte frivilligt inlåtit sig i sexuellt umgänge
utanför äktenskapet.129
125
Wennberg, s. 114. Lönskaläge, d.v.s. sexuellt umgänge mellan ogift man och kvinna var straffbelagt, se missgärningsbalken 53
kap. 1–8 §§. Sexuell samvaro då ena eller båda parterna var gift bestraffades som enkelt resp. dubbelt hor i
missgärningsbalken 55–56 kap. 127
Wennberg, s. 115. 128
Detta är ett exempel på att offer som s.a.s. ”flyter ihop” med gärningsmannen, inte är några ideala offer. Se
vidare ovan under avsnitt 1.4.5.
129
Wennberg, s. 116. 126
48
3.1.3 1864 års strafflag
12 § ”Tager man qvinna med våld och, emot hennes vilja, med henne öfvar otukt, eller tvingar
man henne dertill genom hot, som innebär trängande fara; varde dömd till straffarbete från och
med sex till och med tio år. Fick qvinnan af den gerning svår kroppsskada; dömes till straffarbete
på lifstid eller i tio år: ljöt hon deraf döden; miste gerningsmannen lifvet eller dömes till straffarbete på lifstid.”130
I takt med att samhället förändrades och liberala tankar kom att få ett allt större utrymme,
förändrades också det allmänna rättsmedvetandet. Detta ledde fram till en ny våldtäktslagstiftning. Våldtäktsparagrafen gavs en annan karaktär och en ny plats bland straffbuden.
Den kom nämligen att inordnas under strafflagens femtonde kapitel, som i huvudsak reglerade
brott emot annans frihet. Att brottet inordnades under detta kapitel tyder på att man vid denna
tidpunkt började betrakta våldtäkt som en kränkning av individen, och inte enbart som en
förbrytelse mot guds ord eller mot den rådande samhällsordningen. Pargrafen reglerade dock
enbart de fall då en man förgripit sig på en kvinna. Vidare kan man, även om det inte uttryckligen sägs, anta att det endast var fullbordade samlag som föll in under pargrafens
tillämpningsområde. Wennberg menar dock att våldtäktsbrottet vid denna tidpunkt fortfarande
hade som huvudsakligt syfte att värna äktenskapet. Genom att lägga till det objektiva rekvisitet otukt, gjorde man klart att endast utomäktenskapliga företeelser innefattades. I praktiken
var det endast de ärbara kvinnorna som skyddades av lagrummet.131
I lagberedningskommentaren står att läsa:
”Det synes wara alldeles klart, att den skada, som genom de här ifrågawarande brotten blifwit
qwinnan tillfogad i de fall, som här antages, ej kan jämföras med den skada, som der igenom
tillskyndas en ärbar qwinna; hwartill kommer att mannen lätteligen kan förmoda, att det af en lösaktig qwinna gjorda motstånd ej är allwarligt, och att den sofwande qwinnan icke skulle, om hon
hade warit waken, warit obenägen för det, som hon i wakande tillståndet när som hälst utan
motstånd låtit ske. Det är också mest att förmoda, att om åtal anställes af en sådan qwinna, hela
saken å hennes sida ej är annat än en tillställning för att preja. De här föreslagna straff synas derför
snarare böra ytterligare nedsättas, än wara för lindriga.”
130
131
15 kap. 12 § strafflagen. Wennberg, s. 116 f. 49
Lagrummet är till synes relativt neutralt utformat, d.v.s. även en i samhällets ögon sett ”lösaktig kvinna” kunde skyddas av bestämmelsen. Av citatet ovan att döma verkar emellertid
den praktiska tillämpningen ha varit en annan. Det faktum att den våldtagna kvinnan ansågs
lösaktig kunde utgöra en förmildrande omständighet, eller i värsta fall, en icke straffbar
gärning, eftersom man presumerade samtycke. Wennberg menar att detta synsätt – återigen –
hänger samman med den självständiga kriminaliseringen av otukts- och horsbrotten. Enligt
gängse uppfattning kunde inte en kvinna som normalt ägnade sig åt otukt konverteras till
brottsoffer bara för att mannen som utövat otukt med henne använt sig av våld.132
I och med 1864-års lag kom också de brott som tidigare benämndes sexuellt utnyttjande (jfr
BrB 6 kap. 1 § 2 st.).
15 § Har någon öfvat otukt med qvinna, den der, honom veterligen, befans i yrsel, sömn eller
vanmakt, så att hon saknade bruket af fri vilja eller var ur stånd att sig värja, och hade han ej i det
tillstånd henne försatt; dömes till straffarbete från och med två till och med sex år…
Rekvisiten här är att kvinnan ska ha varit försatt i yrsel, sömn eller vanmakt och detta till en
sådan grad att hon antingen saknat bruket av sin fria vilja eller hon varit ur stånd att värja sig.
Lägg märke till rekvisitet otukt, vilket indikerar att samma handlande inom äktenskapet inte
var kriminaliserat.
3.1.4 Lagstiftning från 1965 till 1998
Brottsbalken infördes 1962. Vi är nu framme i modern tid, och lagstiftningstekniken har
förändrats. Det märks särskilt på att de kasuistiska fallbeskrivningarna, som är karaktäristiskt
för äldre lagtext, inte längre används. I stället innehåller varje straffstadgande mer generella
beskrivningar av delikten.
Från och med nu kan man också säga att våldtäktsbestämmelsen har fått ett annat huvudsakligt syfte, då fokus inte längre ligger på att värna äktenskapet. Våldtäkt inom äktenskapet
132
Wennberg, s. 116 f. 50
har istället kriminaliserats.133 Vidare har man tagit bort rekvisitet att gärning ska ha skett mot
kvinnans vilja.
1 § ”Tvingar man kvinna till samlag genom våld å henne eller genom hot som innebär trängande
fara, dömes för våldtäkt till fängelse, lägst två och högst tio år. Lika med våld anses att försätta
kvinnan i vanmakt eller annat sådant tillstånd.
Är brottet med hänsyn till kvinnans förhållande till mannen eller eljest att anse som mindre grovt,
dömes för våldförande till fängelse i högst fyra år.”
Vad hotbilden beträffar har inte gjorts någon större ändring jämfört med tidigare våldtäktslagstiftning. Det krävs våld å person alternativt hot om trängande fara, vilket tidigare reglerats
i eget lagrum.134 Intressant är också införandet av det andra stycket. Även om lagstiftaren nu
uppfattar våldtäktsbrottet som en kränkning av den sexuella integriteten, så är det ändå tydligt
att vissa ”lösaktiga” kvinnor inte förtjänar lagens skydd på samma sätt. Om en kvinna från
början föranlett eller tillåtit vissa närmanden från en man bedöms hans senare agerande såsom
våldsförande. Detsamma gäller om parterna är gifta, sammanboende eller tidigare har haft en
intim relation med varandra.135
1984 års reformering av sexualbrottslagstiftningen föregicks av två offentliga utredningar.
Den första sexualbrottskommittén, som till övervägande del bestod av män, hade bl.a. på
förslag att offrets föregående beteende skulle inverka på bedömningen av brottets
svårighetsgrad.136 Den första utredningen blev så hårt kritiserad att den helt fick göras om.137
Kritiken gick bl.a. ut på kommittén var okunnig om sexuella övergrepp och dess mekanismer.
Dessutom ansågs att utredningen i själva verket byggde på en fantastisk mängd fördomar om
kvinnlig och manlig sexualitet, där kvinnan ansågs vara mer eller mindre medskyldig till det
inträffade.
I boken Skylla sig själv kritiserar journalisten Maria-Pia Boëthius sexualbrottsutredningen:
133
Våldtäkt inom äktenskapet bedömdes dock som våldsförande enligt dåvarande BrB 6 kap. 1 § 2 st. Vilket
betraktades som ett mindre allvarligt brott. 134
SOU 1953:14 s. 233. 135
Se vidare prop. 1962:10 s. 158 f. 136
Asp 2010, s. 70. 137
Se vidare SOU 1976:9. 51
”Sexualbrottsutredningen säger till männen: Vi erkänner att du har en stor stark drift som till varje
pris måste tillfredställas. I vissa situationer har kvinnan lockat dig så att det är förlåtligt att du
våldtar henne. Men för den allmänna opinionens skull måste du i alla fall få böter.”138
De nya utredarna tog till sig kritiken och 1984 trädde den nya lagen ikraft.139 Sjätte kapitlet
brottsbalken kom nu att reglera sexualbrotten, istället för sedlighetsbrotten. Samtidigt gjordes
samtliga paragrafer i kapitlet könsneutrala. Man gjorde även vissa förändringar i våldtäktsparagrafen. Exempelvis mildrades kraven på hot, från ”hot som innebär trängande fara” till
hot som antingen innebär, eller för den hotade framstår som trängande fara. Därutöver lade
man till ett rekvisit innefattande att inte bara regelrätt samlag under hot eller tvång skulle
konstituera en våldtäkt, det skulle hädanefter vara tillräcklig med ”därmed jämförligt sexuellt
umgänge”. Vidare ändrades straffskalan för normalbrottet till fängelse, lägst två år och max
sex år. Dessutom ersattes våldsförandebestämmelsen med en möjlighet att döma för mindre
allvarligt brott.140
Förändringar i våldtäktsbestämmelsen gjordes även 1998. Denna gång utvidgades
våldtäktsbegreppet på så sätt att ”gärningar som med hänsyn till kränkningens art och
omständigheterna
i
övrigt
är
jämförliga
med
samlag”
kom
att
inkluderas
i
våldtäktsbestämmelsen.141 Gärningar som enligt praxis tidigare varit att bedöma som sexuellt
tvång kunde således med lagrummets nya avfattning rubriceras som våldtäkt. Grundtanken
var att flytta lite av fokus från själva sexualhandlingen till en jämförelse som i huvudsak tar
sikte på en bedömning av huruvida kränkningen är jämförlig med den som sker vid ett
påtvingat samlag.142
138
Boëthius, Maria-Pia, Skylla sig själv, Liber Förlag, Stockholm, 1976, s. 93. Se SOU 1982:61. 140
Prop. 1983/84:105. 141
Prop. 1997/98:55 samt Holmqvist, Lena, Leijonhufvud Madeleine, Träskman Per-Ole, Wennberg, Suzanne,
Brottsbalken en kommentar Del I, studentutgåva 5, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007. 142
Asp 2010, s. 71. 139
52
3.2 De lege lata
År 1998, beslutade den då sittande regeringen att en sexulabrottskommitté skulle tillsättas,
med uppdrag att bl.a. göra en översyn av sexualbrottsbestämmelserna. Kommitténs arbete
resulterade i ett betänkande, SOU 2001:14, ”Sexualbrotten Ett ökat skydd för den sexuella
integriteten och angränsande frågor”. Främst var det gränsdragningen mellan våldtäkt och
sexuellt utnyttjande som kommittén hade att utreda. Anledningen till att regeringen tog initiativ till denna översyn var troligtvis den debatt som uppstod till följd av den uppmärksammade domen i det s.k. Södertäljemålet, NJA 1997 s. 538 (refererat nedan).
Kommitténs arbete ledde så småningom fram till att regeringen lade fram en proposition som
sedermera kom att antas av riksdagen. Sverige fick härigenom en ny – alltjämt gällande –
sexualbrottslagstiftning. Lagstiftningen, som medförde en del rubriceringsändringar, nya
gränsdragningar mellan vissa av brotten samt ett lägre krav på graden av tvång, trädde ikraft
den 1 april 2005.143
3.2.1 Våldtäkt
Våldtäktsbrottet som anses vara den allvarligaste och mest kvalificerade typen av sexualbrott
kriminaliseras i BrB 6 kap. 1 § och har följande lydelse:
Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en
person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som medhänsyn till
kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till
fängelse i lägst två och högst sex år.
Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt
första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av
medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk
störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.
Är ett brott som avses i första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att
anses som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år.
143
Som exempel kan nämnas att en del av de gärningar som tidigare bedömts som sexuellt utnyttjande numera
rubriceras som våldtäkt. Vidare infördes bestämmelsen i BrB 6 kap. 4 §, våldtäkt mot barn. 53
Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till
fängelse i lägst fyra år och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas,
om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler förgripit sig på offret eller på annat
sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars
visat särskild hänsynslöshet eller råhet. (Lag 2005:90)
Våldtäktsbrottet har en könsneutral ordalydelse, vilket innebär att både kvinnor och män kan
vara såväl offer som gärningsmän. Övergreppet kan vara av såväl heterosexuell som
homosexuell natur.144 Det finns en särskild straffskala för mindre grova gärningar.145
3.2.1.1 Tvångs, vålds- och hotrekvisitet
För att det överhuvudtaget ska vara fråga om våldtäkt enligt BrB 6 kap. 1 § 1 st. krävs att
gärningen har genomförts med ett visst mått av tvång. Medlet för detta tvång är misshandel
(se BrB 3 kap. 5 §), annat våld eller hot om brottslig gärning (jfr BrB 4 kap. 4 § 1 st. 1 men.).
Dagens krav på tvång är något lägre än vad som förut gällt. Vid införandet av den nu gällande
sexualbrottslagstiftningen sänktes kravet på det tvång den tilltalade skulle ha använt sig av.
Som skäl härför anfördes bl.a. att:
”[Det idag finns] en helt annan kunskap om hur människor beter sig i en hotfull situation än vad
som fanns i slutet av 1970-talet och början av 1980-talet när den nuvarande regleringen av
sexualbrotten arbetades fram. Numera vet vi genom forskning att människor som utsätts för våld
eller hot inte förmår eller vågar göra motstånd utan istället medvetet underkastar sig
gärningsmannens krav, som en strategi för att överleva övergreppet. Det innebär att även mindre
allvarliga hot och våldssituationer kan innebära ett betvingande av offret.”
146
Vidare anfördes att det – med hänsyn till systemkoherens – inte fanns skäl att ha andra
tvångsrekvisit vid våldtäkt än vid exempelvis olaga tvång, BrB 4:4.
Bestämmelsen implicerar ett krav på kausalitet mellan tvångsrekvisitet och offrets underkastelse. Det våld eller hot som gärningsmannen företagit måste ha inverkat på offrets
agerande, på så sätt att gärningsmannen kan sägas ha tvingat offret att företa eller tåla den
144
Prop. 2004/05:45 s. 30. Holmqvist m.fl. Brottsbalken en kommentar på Internet, kommentar till BrB 6:1. 146
Prop. 2004/05 s. 43. 145
54
sexuella handlingen. Den som frivilligt deltar i något agerar givetvis inte under tvång, men
även i det fall då den som utsätts för våldet eller hotet är likgiltig inför detta föreligger inte
något tvång.147
Våldet kan i princip bestå i all form av fysisk kraftutövning. Det kan vara fråga om olika
sorters betvingande av den kroppsliga rörelsefriheten, slag, sparkar och lindrigare form av
våld såsom knuffar. Dessutom inbegrips de fall då gärningsmannen försätter offret i vanmakt
eller annat sådant tillstånd.148 Något krav på att offret ska ha gjort fysiskt motstånd eller på
annat sätt signalerat att han eller hon är utsatt för tvång krävs inte.149
Beträffande hotrekvisitet, krävs inte längre att hotet innebär eller för den hotade framstår som
trängande fara, d.v.s. fara för ett omedelbart förestående våld av allvarligare beskaffenhet som
gäller liv eller hälsa eller något annat mera betydelsefullt intresse.150 Det är fullt tillräckligt
om gärningsmannen tvingar offret genom hot om brottslig gärning. Det framställda hotet kan
avse både person och egendom. Hotet måste inte explicit vara riktat mot offret. Det behöver
heller inte vara uttryckligt.151 Att utnyttja en hotfull situation kan vara tillräckligt för ansvar
om gärningsmannen genom detta tvingar offret till den sexuella handlingen, under förutsättning att detta omfattas av gärningsmannens uppsåt.152 Däremot måste hotet verka tvingande i någon mening. Att t.ex. hota med att snatta något, vilket i och för sig är en brottslig
handling, är sannolikt inte tillräckligt för ansvar.153
3.2.1.2 Hjälplöst tillstånd
Vid brott enligt 2 st. uppställs inte något krav på att gärningsmannen ska ha använt sig av
något maktmedel i form av våld eller hot. Här är det i stället fråga om att gärningsmannen
otillbörligt utnyttjar någons hjälplösa tillstånd. Genom denna formulering undantas de fall
147
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. Som exempel kan nämnas fall då någon sövs eller drogas på ett sådant sätt att han eller hon försätts i
vanmakt. Se Asp 2010, s. 58. 149
Dock kan motstånd vara tecken på ett ”icke samtycke”. Det är vanligare att gärningsmän går fria p.g.a.
uppsåtsbrist då offret inte gjort något fysiskt motstånd, eftersom gärningsmannen då inte ”uppfattat” att offret
tvingats. 150
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. 151
Asp 2010, s. 59. 152
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. 153
Asp 2010, s. 59. 148
55
som inte innebär ett angrepp på den andres sexuella integritet.154 Karaktäristiskt för ett
hjälplöst tillstånd är att offret antingen saknar förmåga att värja sig, kontrollera sitt beteende
eller förstå gärningens innebörd.155 Den som är medvetslös, sovande, berusad, drogpåverkad,
sjuk, skadad eller lider av en psykisk störning, kan vara i ett så hjälplöst tillstånd att ett krav
på tvång inte skulle kunna uppfyllas.156
Bedömningen av om en person har befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd ska ”grundas på den
föreliggande situationen i dess helhet, och det kan finnas olika element som tillsammantagna
skapar ett sådant tillstånd som avses i lagrummet.”157 Omständigheter som var för sig inte är
tillräckliga för att konstituera ett hjälplöst tillstånd kan efter en samlad bedömning likväl
anses göra det.158
I NJA 1997 s. 538 åtalades fyra unga män för våldtäkt, alternativt sexuellt utnyttjande. Männen
hade vid flera tillfällen samma kväll och natt förgripit sig sexuellt på en berusad kvinna. Efter att
tingsrätten bedömt gärningen som sexuellt utnyttjande och hovrätten ogillat åtalen, justerade
åklagaren åtalet till att, i alla utom ett ojusterat fall, gälla sexuellt utnyttjande. HD dömde en av
männen för våldtäkt och de övriga för sexuellt utnyttjande. HD fann att kvinnans berusningsgrad
inte var sådan att det kunde sägas att hon befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. HD tog emellertid
även hänsyn till andra omständigheter, såsom att kvinnan färdats nattetid i en bil tillsammans med
fyra för henne okända män. Att männen uppträtt hotfullt samt fört henne till en isolerad plats där
hon saknat möjlighet att värja sig mot övergrepp. HD fann således att det ”prekära läge” hon
sålunda befunnit sig i skulle anses utgöra ett hjälplöst tillstånd.159,160
3.2.1.3 Samlagsbegreppet
Som framgår av bestämmelsens ordalydelse krävs för ansvar, inte bara att gärningsmannen
använt sig av våld, hot eller otillbörligt utnyttjat någons hjälplösa tillstånd, utan också att ett
samlag eller en därmed jämförlig handling har kommit till stånd.
154
Prop. 2004/05:45 s. 50. Regleringen ska inte motverka att sjuka eller funktionshindrade människor tillerkänns
ett sexualliv på lika villkor som andra människor. 155
Asp 2010, s. 59 f. Se också NJA 1988 s. 40. 156
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. 157
Se NJA 1997 s. 538. 158
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. 159
Märk väl att domen med dagens lagstiftning antagligen skulle rubricerats som våldtäkt, se BrB 6 kap. 1 § 2 st.
Det kan emellertid ifrågasättas om det, även utifrån då gällande lagstiftning, ändå inte var fråga om våldtäkt. Se
vidare Wennberg, s. 125 f. 160
Jfr dock NJA 2004 s. 231. 56
Någon definition av begreppet samlag finns inte i lagtexten, men väl i lagens förarbeten. Med
samlag avses endast vaginala samlag. Brottsbalkens definition är alltså snävare än vad som får
anses vara gängse definition av samlag, dels i det att samlag är begränsat till att kunna
förekomma mellan en man och en kvinna, dels för att även andra typer av sexuella aktiviteter
såsom orala och anala samlag inte ryms i definitionen. Det krävs inte att ”samlaget ska vara
fullbordat, d.v.s. att sädesavgång eller inträngande har skett, utan det är tillräckligt att
mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra.”161 Något krav på att
samlaget ska ha varat en viss tid uppställs inte.
3.2.1.4 Annan sexuell handling jämförlig med samlag
I 2005-års sexualbrottslag har begreppet ”sexuellt umgänge”, p.g.a. av att det ledde tankarna
fel, utmönstrats ur lagtexten och istället ersatts av begreppet ”sexuell handling”. Begreppsbytet har inte inneburit någon stor förändring i sak, även om det nya begreppet sexuell
handling har en något vidare innebörd.162 Till ”annan sexuell handling som med hänsyn till
kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag” räknas bl.a. orala
och anala samlag samt fall där gärningsmannen för in föremål, fingrar eller en knytnäve i
underliv eller anus.163 Även andra sexuella handlingar kan falla under den rättsliga
definitionen. Utgångspunkten är att det har förekommit en någorlunda varaktig fysisk
beröring antingen av den andres könsorgan eller av den andres kropp med det egna
könsorganet. Andra handlingar kan bedömas som sexuella om det haft en påtaglig sexuell
prägel och därtill varit ägnade att tydligt kränka den andres sexuella integritet. För att avgöra
när en sexuell handling är jämförlig med samlag får man ta ledning av omständigheterna i det
enskilda fallet. Omständigheter av betydelse för bedömningen är om övergreppet varit förenat
med smärta och hur varaktig det har varit.164
161
Prop. 2004/05 s. 45. Notera att samlagsdefinitionen är synnerligen heteronormativ. Märk också hur den
manliga biologin tillåts definiera när ett samlag är fullbordat. 162
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. 163
Prop. 2004/05 s. 135f. 164
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. Se vidare NJA 2008 s. 482 I under avsnitt 3.2.1.5. Att föra
in fingrar i en sovande kvinnas underliv är ett typexempel på en sexuell handling jämförlig med samlag. 57
3.2.1.5 Mindre grov våldtäkt
I tredje stycket öppnas en möjlighet att tillämpa en mildare straffskala för mindre grova fall av
våldtäkt. Vid bedömningen ska hänsyn tas till samtliga omständigheter som förelegat vid
brottet. Andra stycket ska tillämpas bara i undantagsfall, då det framgår att ”omständigheterna
klart avviker från vad som normalt är fallet vid denna brottstyp.” 165
I NJA 2008 s. 482 I prövade HD frågan om en gärning var att bedöma som våldtäkt eller sexuellt
tvång. En man stod anklagad för att ha fört in sina fingrar i en sovande kvinnans underliv. HD fann
att gärningen visserligen var att bedöma som våldtäkt, eftersom gärningsmannen otillbörligt
utnyttjat att offret till följd av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Däremot ansåg HD att
våldtäktens skulle rubriceras som mindre grov. Som skäl anfördes att gärningen varit kortvarig
samt att gärningsmannen avbrutit sitt handlande när målsäganden vaknat och klargjort att hon inte
var intresserad. HD konstaterar vidare att inget våld, hot eller andra förnedrande inslag
förekommit.
Den omständigheten att ett övergrepp har föregåtts av samvaro mellan gärningsman och offer
ska, åtminstone enligt departementschefen, inte leda till en mildare bedömning. Det är
gärningsmannens handling som ska stå i centrum för den rättsliga bedömningen.166
3.2.1.6 Grov våldtäkt
I fjärde stycket stadgas ansvar för grov våldtäkt. Vid bedömande av om brottet är grovt ska
särskilt beaktas, om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler förgripit sig på
offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till
tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Tillämpningsområdet
har utvidgats i förhållande till vad som förut utgjort gällande rätt. Våld som innebär att ett
misshandelsbrott är allvarligt men ändå inte utgör grov misshandel kan kvalificeras som grov
våldtäkt.167 Att gärningsmannen använt sig av vapen eller andra föremål som kan medföra
svår kroppsskada är också en sådan omständighet som kan kvalificera gärningen som grov.
165
Prop. 2004/05:45 s. 138. Prop. 2004/05:45 s. 138. 167
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. 166
58
Detsamma gäller om övergreppet inneburit ett långvarigt frihetsberövande, innehållit särskilt
sadistiska inslag eller grovt förnedrande handlingar.168
3.2.1.7 Subjektiva rekvisit
Ansvar för våldtäkt förutsätter att samtliga rekvisit är täckta av gärningsmannens uppsåt,
d.v.s. gärningsmannen har agerat i akt och mening att företa en viss handling eller åtminstone
förstått vad han eller hon gjort.169 Det faktum att samtliga rekvisit ska vara täckta innebär vid
våldtäkt att gärningsmannen dels har uppsåt både till att offret på grund av dennes agerande
(våld eller hot om brottslig gärning) tvingas till den sexuella handlingen, dels att den sexuella
handlingen som offret tvingas till är samlag eller en därmed jämförlig handling. Uppsåt
förutsätter naturligtvis inte att gärningsmannen känner till den juridiska definitionen av
samlag eller en därmed jämförlig handling, utan full insikt i eller vetskap om relevanta
förhållandena (t.ex. att han eller hon penetrerat offrets anus med fingret) räcker för att
konstituera uppsåt till en sådan kvalificerad handling som förutsätts i lagregleringen.
Våldtäkt begången av oaktsamhet är inte kriminaliserad i svensk rätt.170 Detta innebär att
rätten har att fria om gärningsmannen felaktigt trott sig ha samtycke (s.k. putativt samtycke)
till de sexuella aktiviteterna alternativt, inte uppfattat att hans agerande faktiskt inneburit
någon typ av tvång för målsäganden. En invändning från den tilltalade om att han felaktigt
trott någonting bör dock lämnas utan avseende om invändningen i sig inte förefaller rimlig.171
3.2.2 Sexuellt tvång
Bestämmelsen om sexuellt tvång återfinns i BrB 6 kap. 2 § och har följande lydelse:
Den som, i annat fall än som avses i 1 § första stycket, genom olaga tvång förmår en person att
företa eller tåla en sexuell handling, döms för sexuellt tvång till fängelse i högst två år.
168
Prop. 2004/05:45 s. 139 samt Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. Det krävs inget kvalificerat uppsåt utan det är fullt tillräckligt med s.k. likgiltighetsuppsåt, d.v.s. att
gärningsmannen inser risken för effektens inträde eller att en viss gärningsomständighet föreligger samt förhållit
sig likgiltig inför riskens förverkligande eller förekomsten av gärningsomständigheten. Se vidare NJA 2004 s.
176 (Hiv-fallet). 170
Det räcker således inte med att gärningsmannen borde ha insett att han uppfattat situationen felaktigt eller att
han genom sitt agerande tvingat målsägande till sexuella handlingar. Se mer om detta under avsnitt 3.4. 171
Ekelöf, Per Olof, Edelstam Henrik, Heuman, Lars, Rättegång IV, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009,
s. 160 ff. 169
59
Detsamma gäller den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § andra stycket
med en person under de förutsättningar i övrigt som anges där.
Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grovt sexuellt tvång till
fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt
beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om
gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Lag (2005:90).
Sexuellt tvång kan sägas utgöra ett komplement till våldtäktsbestämmelsen såtillvida att den
kriminaliserar de handlingar som antingen på grund av de tvångsmedel som gärningsmannen
använt eller på grund av karaktären på den sexuella handlingen inte uppfyller rekvisiten i
våldtäktsbestämmelsen. Att bestämmelsen om sexuellt tvång är subsidiär i förhållande till
våldtäktsbestämmelsen innebär inte att varje våldtäkt är allvarligare än ett enskilt fall av
sexuellt tvång. Bestämmelserna har därför i stor utsträckning försetts med överlappande
straffskalor.172
Bestämmelsen om sexuellt tvång är liksom våldtäktsbestämmelsen könsneutralt utformad,
d.v.s. den är tillämplig på både hetero- och homosexuella handlingar. Båda könen kan vara
såväl offer för brottet som gärningsmän.173 Bestämmelsen är inte begränsad till att gälla en
viss typ av relationer. Sexuellt tvång omfattar både den situationen att det är offret som
förmås att utföra den sexuella handlingen som den då offret tvingas genomlida den handling
som utförs av gärningsmannen.174 Gärningsmannen behöver inte heller själv ha utfört någon
sexuell handling. Det kan vara så att de personer som företar eller tål den sexuella handlingen
är tvingade till detta av en tredje person som begår brottet.175
3.2.2.1 Tvångsrekvisitet
Med olaga tvång avses det som stadgas i BrB 4 kap. 4 §, d.v.s. att gärningsmannen genom
våld eller hot om brottslig gärning tvingar en person att företa eller tåla något. Även s.k.
utpressningshot då gärningsmannen otillbörligt tvingar offret genom hot om att t.ex. ange den
172
Asp, 2010, s. 62 f. Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §. 174
Prop. 2004/05:45 s. 140 175
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §. 173
60
andre för brott eller lämna menligt meddelande inkluderas i brottsbeskrivningen.176 Liksom
vid våldtäkt ska det finnas ett orsakssamband mellan tvångshandlingen och det förhållandet
att offret företar eller tål den sexuella handlingen.177
Andra stycket behandlar de s.k. utnyttjandefallen, då offret befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.
I denna del hänvisas till det som sägs under avsnitt 3.2.1.2.
3.2.2.2 Den sexuella handlingens karaktär
För ansvar för våldtäkt krävs att sexualhandlingen är kvalificerad, vilket innebär samlag eller
därmed jämförlig handling. Kravet på sexualhandlingen enligt ifrågavarande bestämmelse är
inte lika sträng. Det är tillräckligt att handlingen bedöms som sexuell. (Jfr avsnitt 3.2.1.4).
Som exempel omnämns fall då en gärningsman samtidigt som han onanerar berör en person
sexuellt, eller tvingar offret att själv onanera. Utmärkande för den här typen av handlingar är
att gärningsmannen på olika sätt använder sig av, eller utnyttjar offrets kropp för att själv
bereda sig sexuell tillfredställelse.178 Handlingar som innebär att gärningsmannen kissar eller
tömmer tarmen på offret kan i vissa fall inrymmas i begreppet.179
I ett relativt nyligen avgjort mål dömde Svea hovrätt en man för sexuellt tvång. Mannen hade,
förutom att slicka och suga på målsägandens kropp, mycket hastigt penetrerat målsägandens analöppning med fingret. Hovrätten konstaterade att penetreringen varken varit särskilt djup eller
varaktig samt att gärningsmannen frivilligt avbrutit sitt handlande. Hovrätten fann därför att
gärningen visserligen var av allvarligt slag, men inte jämförlig med samlag. (B 198-09).
Vad beträffar utnyttjandefallen beskrivs att gärningsmannen ”genomför en annan sexuell
handling” än vad som avses i BrB 6 kap. 1 § 2 st. Det som här avses är alltså andra sexuella
handlingar än samlag och därmed jämförliga handlingar. Som exempel på ”annan sexuell
handling” nämns att onanera åt någon.180
176
Märk väl att de situationer då gärningsmannen använder våld eller hot om brottslig gärning i vissa fall,
beroende på sexualhandlingens karaktär, ska rubriceras som våldtäkt. Se vidare Prop. 2004/05:45 s. 140. 177
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §. 178
Prop. 2004/05:45 s. 140. 179
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §. 180
Prop. 2004/05:45 s. 141. 61
HD har i ett fall, NJA 2008 s. 482 II rubricerat en gärning som sexuellt tvång. En man stod åtalad
för våldtäkt efter att han otillbörligt utnyttjat målsäganden genom att med sin hand onanerat
målsäganden när denne på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. HD bedömde
gärningen som sexuellt tvång och anförde att påtvingad onani i det allra flesta fall inte innebär en
sådan kränkning att den kan jämställas med påtvingat samlag. Några skäl att bedöma den i målet
aktuella handlingen på annat sätt fanns inte. Fråga var inte heller om grovt brott.181
I ett tredje fall har hovrätten över Skåne och Blekinge prövat ett fall av sexuellt tvång. En kvinna
hade tillsammans med sin far, sin bror och dennes vän varit på konsert. Under kvällen drack
sällskapet en del öl och efter konserten begav de sig till pappans lägenhet där de tre männen
fortsatte dricka medan kvinnan gick och lade sig. Efter hand kom broderns kamrat och lade sig på
andra sidan dubbelsängen. Brodern åkte hem och pappan gick och lade sig i ett intilliggande rum.
När kvinnan vaknade nästa morgon upptäckte hon att hennes trosor var nerdragna under knäna,
linnet uppdraget över brösten och att hon hade sperma mellan benen. Broderns vän, vilken
sperman visade sig komma ifrån, hävdade att han fått utlösning i sömnen. Mannen åtalades i
tingsrätten för våldtäkt, men friades. Hovrätten däremot dömde mannen för sexuellt tvång till sex
månaders fängelse. Enligt hovrätten kunde det inte bevisas att något samlag (eller därmed
jämförlig handling) ägt rum varför ansvar för våldtäkt var uteslutet. Däremot menade hovrätten det
vara utrett att mannen klätt av kvinnan samt fått utlösning intill kvinnans underliv och att hans
handlande haft en påtagligt sexuell prägel som tydligt varit ägnad att kränka offrets sexuella
integritet.182
3.2.2.3 Grovt sexuellt tvång
I tredje stycket stadgas ansvar för grovt sexuellt tvång. De omständigheter som kvalificerar en
handling som grov är detsamma som omnämns i våldtäktsbestämmelsen, varför jag hänvisar
till det som nämns under avsnitt 3.2.1.6.
3.2.2.4 Subjektiva rekvisit
Ansvar för våldtäkt förutsätter att samtliga rekvisit är täckta av gärningsmannens uppsåt. Det
krävs inget kvalificerat uppsåt utan det är fullt tillräckligt med s.k. likgiltighetsuppsåt. Se
vidare under avsnitt 3.2.1.7.
181
För en jämförande analys mellan NJA 2008 s. 482 I-II, se Asp, Petter, Grader av kränkning, JT 2008-09,
s. 75–85 (cit. Asp 2008/09). 182
Hovrätten över Skåne och Blekinges dom B 2144-07 samt Lunds tingsrätts dom 2819-07. 62
3.3. Konkurrensfrågor
3.3.1 Våldtäkt
Våldtäktsbrottet som det stadgas i BrB 6 kap. 1 § är som huvudregel tillämpligt på de fall då
målsäganden är 15 år eller äldre. Utsätts en underårig person, alltså ett barn under 15 år, för
sexuellt övergrepp ska BrB 6 kap. 4 § tillämpas i stället för BrB 6 kap. 1 §. Kan BrB 6 kap.
4 § inte tillämpas fast offret inte fyllt 15 eller i vissa fall 18 år, t.ex. för att gärningsmannen
inte har uppsåt eller är oaktsam i förhållande till målsägandens ålder, kan dock BrB 6 kap. 1 §
ändå komma att tillämpas.183
Våldtäktsbrott konsumerar de uppsåtliga brott som konstituerar våldtäktstvånget, men inte
grövre brott såsom exempelvis mord. En gärningsman ska således inte dömas till ansvar för
t.ex. olaga hot eller misshandel om gärningen är att bedöma som våldtäkt enligt BrB 6 kap.
1 § 1 st. Våldtäkt enligt andra stycket då gärningsmannen utnyttjar att offret befinner sig i ett
hjälplöst tillstånd uppställer emellertid inget krav på att gärningen ska ha skett medels hot
eller våld. Om offret dessutom utsätts för misshandel i ett sådant fall omfattar
kriminaliseringen i 6 kap. 1 § andra stycket inte denna. I den mån våldet kvalificerat
våldtäkten till att anses vara ett grovt brott döms inte särskilt till ansvar för detta våld.184
3.3.2 Sexuellt tvång
Bestämmelsen om sexuellt tvång är subsidiär förhållande till våldtäktsbrottet. Någon
åldersgräns finns inte, men de lagrum som har som syfte att skydda barn har företräde. Om
gärningsmannen i dessa fall inte har det uppsåt eller den oaktsamhet som krävs avseende
offrets ålder kan bestämmelsen om sexuellt tvång komma att tillämpas.185
Den som döms för sexuellt tvång döms inte dessutom för den misshandel eller det olaga tvång
som konstituerar det sexuella tvånget.186
183
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. Se också BrB 6 kap. 13 § gällande oaktsamhet beträffande
målsägandens ålder samt BrB 6 kap. 4 § 2 st. beträffande fall då våldtäkten sker mot en avkomma eller någon
annan som står under gärningsmannens vårdnad. 184
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. 185
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §. 186
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §. 63
3.4 Något om lagstiftningen de lege ferenda
Ett ständigt återkommande ämne i debatten är som ovan nämnts frågan om samtycke. Spörsmålet har nyligen aktualiserats i och med den s.k. Samtyckesutredningen, en rapport författad
av Madeleine Leijonhufvud, professor emerita i straffrätt vid Stockholms universitet. I
huvuddrag föreslås en lagstiftning som i stället för rekvisit som tvång, våld och hot bygger på
frånvaron av frivilligt deltagande i en sexuell aktivitet.187 Som argument för en lagförändring i
denna riktning framhålls särskilt Europadomstolens dom M.C. mot Bulgarien (4 december
2003) i vilken Europadomstolen fastslagit att medlemsstaterna är skyldiga att ha eller införa
en lagstiftning, som på ett effektivt sätt bestraffar övergrepp som innebär ”non-concensual
sexual act”. Enligt Leijonhufvud innebär detta att Sverige – för att inte bryta mot europakonventionens188 art. 3 och 8 – måste ha en lagstiftning som bygger på frånvaro av
samtycke.189 Leijonhufvud anför också att en sådan lösning ligger i linje med samhällets syn
på sexuella övergrepp samt med den forskning som gjorts beträffande hur offren reagerar i
våldtäktssituationer.190 Leijonhufvud öppnar också upp för att kriminalisera sexualbrott
begångna av grov oaktsamhet.
I boken Sex och samtycke diskuterar straffrättsprofessorn Petter Asp samtyckets betydelse för
sexuellt handlande. I stora drag menar Asp att samtycke är ett normativt begrepp, varför vi i
första hand måste diskutera vad som egentligen konstituerar ett ”särskiljande samtycke”. Med
andra ord, till vad kan vi samtycka och under vilka förhållanden? Asp menar att dagens
lagstiftning per se inte strider mot Sveriges konventionsåtaganden, men att det ändå kan
finnas anledning att se över fältet. Exempelvis föreslår Asp en utvidgning av det
kriminaliserade området såtillvida att t.ex. otillbörliga erbjudanden och vissa typer av
vilseledanden, vid sidan av sex framtvingat genom våld och hot och otillbörligt utnyttjande av
hjälplöst tillstånd eller någons beroendeställning, ska kunna medföra straffansvar.191 Inte
heller Asp är främmande för en kriminalisering av medvetet oaktsamt begången våldtäkt.192
187
Leijonhufvud, Madeleine, Samtyckesutredningen, Thomson förlag, Stockholm, 2008, s. 15. Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Implementerad i svensk lag genom SFS (1994:1219, inkorporationslagen). 189
Se däremot, Asp 2010, s. 217 ff. 190
Vanligt är de fenomen som benämns passiv coping och frozen fright, vilket innebär en så bedövande skräck
att offret inte förmår agera genom att t.ex. skrika eller slåss. Se Kelly, s. 160 f. 191
Se vidare Asp 2010, s. 128 ff. 192
Asp 2010, s. 185 ff. 188
64
I skrivande stund pågår – återigen – en översyn av sexualbrotten. Utredningens arbete
kommer att presenteras någon gång under hösten 2010, varför jag inte kan säga något om dess
innehåll. Låt oss däremot hoppas att utredarna låtit lagstiftningens huvudsakliga
skyddsintresse, den sexuella integriteten, stå i centrum för eventuella förslag på ändringar av
lagstiftningen.
65
4. Våldtäkt och sexuellt tvång – en diskursiv analys
I detta kapitel söker jag identifiera de dominerande diskurserna i rättstillämpningen, i syfte att
urskilja och diskutera den syn på offrets kropp och sexualitet som konstrueras och reproduceras genom dessa diskurser. Analysen är indelad i avsnitt efter de identifierade diskurserna. Av utrymmesskäl kommer eventuella motbilder (kontrasterande perspektiv) endast att
diskuteras mycket kort eller inte alls beröras. Det ska vidare sägas att jag inte på något sätt
direkt tagit del av den muntliga bevisningen i aktuella mål, varför det är svårt att säga något
om bevisvärderingens kvalité, annat än när domskälen innehåller fördomar, irrelevanta
omständigheter, logiska felslut eller på annat sätt felaktiga referenser.193 Å andra sidan är inte
heller syftet att närmare granska bevisvärderingen, utan diskursordningen.
4.1 De analyserade fallen
I detta avsnitt redogörs mycket kortfattat för innehållet i de analyserade domarna samt för
domslutet i respektive dom. Skiljaktiga meningar redovisas i huvudsak inte. Syftet med
referaten är inte att föra en rättsdogmatisk diskussion om riktigheten i domstolarnas
bedömning, utan främst att ge en bakgrund till vad som förevarit i målen, för att underlätta
läsningen av den kommande analysen.
4.1.1 NJA 1986 s. 127
Målet gällde en man och en kvinna som tidigare sammanbott under äktenskapsliknande
förhållanden. Enligt gärningsbeskrivningen hade den tilltalade utan föregående inbjudan åkt
till målsägandens lägenhet och där tilltvingat sig ett vaginalt samlag genom att ta strypgrepp,
tvinga isär målsägandens ben samt hålla fast henne. Den tilltalade erkände gärningen men
menade att brottet var att anse som mindre allvarligt.
Tingsrätten dömde mannen för våldtäkt av normalgraden. Hovrätten fann att mannen visserligen gjort sig skyldig till våldtäkt, men att omständigheterna i övrigt, t.ex. att parterna tidi-
193
Se också Diesen Christian, Diesen Eva F, Övergrepp mot kvinnor och barn: den rättsliga hanteringen,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2009 (cit. Diesen & Diesen 2009). 66
gare haft ett sexuellt förhållande medförde att våldtäkten skulle bedömas som mindre allvarlig. (Dåvarande BrB 6 kap. 1 § 2 st.)
Högsta domstolen anförde att den våldtäkt som den tilltalade gjort sig skyldig till inte skulle
bedömas som mindre allvarlig enbart på grund av att parterna tidigare haft en sexuell relation.
Högsta domstolen dömde mannen för våldtäkt av normalgraden.
4.1.2 NJA 1997 s. 538 194
Tre män åtalades i tingsrätten för att de på fyra olika platser genom våld och hot hade
tilltvingat sig vaginala och orala samlag med målsäganden. Målsäganden som var kraftigt
berusad hade i en bil förts runt till dessa platser av de för henne helt okända männen. Männen
åtalades för våldtäkt alternativt sexuellt utnyttjande (jfr BrB 6 kap. 1 § 2 st.)
Tingsrätten ogillade åtalet för våldtäkt med motiveringen att de tilltalade inte fått klart för sig
att gärningen skett mot flickans vilja. Däremot menade tingsrätten att målsäganden befunnit
sig i ett hjälplöst tillstånd varför åtalet för sexuellt utnyttjade skulle bifallas. Hovrätten ansåg
inte heller att åtalet för våldtäkt var styrkt. Vad gällde åtalet för sexuellt utnyttjande menade
hovrätten att den omständigheten att målsäganden så detaljerat kunnat berätta om händelseförloppet talade emot att hon befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Inte heller hennes alkoholpåverkan i förening med att hon befunnit sig i en okänd miljö tillsammans med okända män
inverkade på hovrättens bedömning, eftersom målsäganden enligt hovrätten måste ha haft
åtskilliga tillfällen att försöka lämna männen. Hovrätten fann slutligen det inte visat att
målsäganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Åtalet ogillades.
HD anförde emellertid att målsägandens berusning i förening med hennes utsatta läge och
situation kunde konstituera ett hjälplöst tillstånd. Åtalet för sexuellt utnyttjande bifölls således. HD var dock av processuella skäl förhindrade att döma för våldtäkt i alla fall utom ett.
194
Detta fall refereras också som B 1695-97 (Södertälje tingsrätts dom) samt B 286-97 (Svea hovrätts dom). Se
också avsnitt 3.2.1.2. 67
4.1.3 Södertälje tingsrätts dom B 679-97 samt Svea hovrätts dom B 1241-97
Två män åtalades för våldtäkt och sexuellt utnyttjande. Gärningen bestod i att de med våld
tvingat målsäganden till flera anala och vagina samlag alternativt att de utnyttjat att målsäganden till följd av berusning och narkotikapåverkan befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd.
Händelserna utspelade sig i en lägenhet dit målsäganden begett sig för att festa med killarna
som hon var bekant med.
Både tingsätten och hovrätten ogillade åtalet bl.a. med hänvisning till målsägandens trovärdighet samt att det inte var styrkt att målsäganden på grund av narkotikaintag och
alkoholberusning varit i ett sådant hjälplöst tillstånd som avsågs med lagrummet.
4.1.4 Södertälje tingsrätts dom B 1832-98 samt Svea hovrätts dom B 2866-99
En 15-årig pojke åtalades för våldtäkt efter att ha tvingat en jämnårig flicka till oralt samlag,
genom att han hållit fast hennes armar med händerna samt pressat in sin penis i hennes mun.
Våldtäkten ägde rum i flickans hem dit den tilltalade tillsammans med två andra pojkar begett
sig.
Tingsrätten ogillade åtalet. Hovrätten fann däremot målsäganden trovärdig och menade att
den tilltalade utövat visst våld mot målsäganden i syfte att själv bli tillfredställd. Hovrätten
anförde vidare att gärningen, även om våldet varit ringa, inte var att betrakta som mindre
allvarlig.
4.1.5 Motala tingsrätts dom B 194-98 samt Göta hovrätts dom B 311-99
En kvinna åtalades för våldtäkt efter att ha förgripit sig på en 15-årig pojke. Kvinnan var
kraftigt berusad varpå pojken erbjöd henne skjuts. På en gångväg genom ett skogsparti har
kvinnan stannat mopeden, tryckt sin hand mot målsägandens mun, dragit in denne i skogen
samt därefter tilltvingat sig ett samlag.
Tingsrätten fann åtalet styrkt och fällde kvinnan för våldtäkt. Hovrätten däremot ansåg att
målsägandens uppgifter inte framstod som tillförlitliga i alla delar eller hade stöd i annan
68
bevisning. T.ex. ansåg hovrätten att det var svårt att föreställa sig hur den tilltalade kvinnan
lyckats klä av sig själv samt målsäganden, samtidigt som hon höll fast målsägandens kropp
och händer. Åtalet ogillades.
4.1.6 Stockholms tingsrätts dom B 6018-03 samt Svea hovrätts dom B 8756-04
En man åtalades i Stockholm tingsrätt för våldtäkt. Den tilltalade tog tag i den unga kvinnan
och drog in henne bakom en pelare vid Cityterminalen i Stockholm. Han tryckte ner henne på
marken, tog tag i hennes huvud och tvingade henne att utföra oralt samlag på honom och
genomförde därefter även ett vaginalt samlag.
Målsäganden gjorde enligt egen utsaga inte märkvärt motstånd eftersom hon var för rädd.
Tingsrätten ansåg det därför inte styrkt att den tilltalade förstått att det som förevarit skett mot
kvinnans vilja. Vid ett tillfälle har emellertid målsäganden frågat om inte den tilltalade ”fått
nog” varpå denne åter trängde in i henne. I detta läge – menade tingsrätten – måste det ha stått
klart för den tilltalade att hon motsatte sig hans agerande. Tingsrätten dömde sedermera
mannen för mindre allvarlig våldtäkt (dåvarande BrB 6 kap. 1 § 2 st.).
Hovrätten konstaterade att händelseförloppet varit kort och att kvinnan haft kort om tid på sig
att värja sig eller protestera. Vidare menade hovrätten att det åtminstone i ett senare skede då
kvinnan grät måste stått klart för den tilltalade att det hela inte skett frivilligt. Hovrätten
dömde mannen för våldtäkt av normalgraden.
4.1.7 Stockholms tingsrätts dom B 5539-04 samt Svea hovrätts dom B 800-05
Målet gällde våldtäkt på en 16-årig flicka. Målsäganden och den tilltalade var båda hängivna
Hammarbysupportrar och på så vis hade de blivit bekanta med varandra. Övergreppet skedde
i den tilltalade mannens lägenhet dit flickan blivit bjuden. I lägenheten genomförde den tilltalade ett samlag genom att hålla fast målsäganden och betvinga dennes rörelsefrihet.
Både tingsrätten och hovrätten biföll åtalet och påtalade att det måste ha stått fullständigt klart
för den tilltalade att flickan inte frivilligt deltog eftersom den tilltalade var tvungen att hålla
69
fast henne för att kunna genomföra samlaget. Hon hade också tidigare tagit bort hans hand
och sagt nej.
4.1.8 Nyköpings tingsrätts dom B 221-05 samt Svea hovrätts dom B 2732-05
En man åtalades för våldtäkt på en annan man. Mannen hade erbjudit målsäganden skjuts,
men istället för att köra hem denne åkte han till en avlägsen plats där han främst genom hot
och våld tvingade målsäganden till orala och anala samlag i bilen. Både tingsrätten och
hovrätten fann åtalet styrkt och fällde den tilltalade för våldtäkt.
4.1.9 Eksjö tingsrätts dom B 2855-06 samt Göta hovrätts dom B 458-07
Målet gällde våldtäkt på en man. Målsäganden och den tilltalade hade varit på samma fest.
Övergreppet skedde utomhus efter det att målsäganden lämnat festen och var på väg hem.
Målsäganden uppgav att den tilltalade lagt ned honom på marken, dragit av hans kläder på
underkroppen och upprepade gånger försökt tränga in med sin penis eller ett finger i hans
analöppning. Den tilltalade uppträdde också hotfullt gentemot målsäganden.
I målet fanns ingen DNA bevisning men förekomsten av jord på målsägandens kläder talade
enligt tingsrätten för att målsägandens uppgifter var riktiga. Även hovrätten fann åtalet för
våldtäkt styrkt. Den sexuella handlingen bestod dock i att gärningsmannen penetrerat målsägandes anus med fingret, vilket jämställdes med samlag.
4.1.10 Stockholms tingsrätts dom B 7409-07 samt Svea hovrätts dom B 3806-07
Två män stod åtalade grov våldtäkt. Målsäganden hade frivilligt följt med de båda männen till
en lägenhet där övergreppet skedde. I målet var vidare utrett att kvinnan till en början frivilligt
deltagit i de sexuella aktiviteterna. Därefter menar kvinnan att hon utsatts för övergrepp som
hon inte kunnat värja sig emot. Partena hade också tidigare haft sex med dominanta inslag.
Vid dessa tidigare tillfällen uppgav målsäganden att hon inte fått några skador.
70
Tingsrätten ogillade åtalet därför att det inte var visat att de båda männen haft erforderligt
uppsåt, d.v.s. att det våld som förekommit, enligt gärningsmännens uppfattning, inte använts
som ett led i tvånget utan varit en del av den sexuella samvaron.
Hovrätten fällde de båda männen för grov våldtäkt. Hovrätten ansåg det visat att de båda
männen förgripit sig på kvinnan. Det var också styrkt att hon gjort klart för dem att hon inte
accepterade de sexuella aktiviteterna, eftersom hon protesterat med såväl ord som genom att
försöka komma loss. Hovrätten ansåg det uteslutet att männen inte insett att samlaget inte
skett frivilligt från kvinnans sida.
4.1.11 Södertörns tingsrätts dom B 5419-08 samt Svea hovrätts dom B 5161-08
En man som jobbade som cykelbud i Stockholms södra förorter blev vid tre olika tillfällen
indragen i en port av en annan man och tvingades därefter under hot till att genomföra sexuella handlingar. Våldtäkterna ägde huvudsakligen rum i fastigheternas hiss och källare.
Gärningsmannen åtalades och döms för tre fall av våldtäkt av både tingsrätten och hovrätten.
4.1.12 Mölndals tingsrätts dom B 1709-08
I detta fall åtalades en man för våldtäkt på en kvinna han tidigare haft ett förhållande med.
Övergreppet skedde i en lägenhet. Mannen medgav att kvinnan vid flera tillfällen sagt nej till
samlag och att hon försökt hålla ihop benen då han drog isär dem. Han medgav också att det
han gjort var fel och att han ångrade sig.
Tingsrätten lämnade åtalet utan bifall med motiveringen att kvinnan, efter att ha svarat nej,
genom att klä av sig och lägga sig i sängen har agerat på ett sådant sätt att mannen haft anledning att tro att hon ändrat uppfattning. Hennes fortsatta agerande ansågs inte heller ge
mannen anledning att tro att hon inte ville ha samlag. Ordföranden var skiljaktig och ville
bifalla åtalet. Hon menade att det redan genom mannens egna uppgifter var visat att han
förstått att kvinnan inte ville ha samlag med honom.
71
4.1.13 Södertörns tingsrätts dom B 7709-09 samt Svea hovrätts dom B 5829-09
I fallet hade två yngre flickor begett sig till en lägenhet för att där träffa några pojkar de var
bekanta med. Under besöket blir den ena flickan våldtagen på en madrass i köket. Efterhand
lyckas hon undkomma varpå hon tar sig till den andra kvinnan, som under övergreppet befunnit sig på toaletten. Flickan var så chockad och uppriven att hon kräktes och grät. Hon var
även helt hysterisk då hon pratade med sin mamma i telefon.
Tingsrätten dömde mannen för våldtäkt. Hovrätten delade tingsrättens bedömning att berättelsen fått starkt stöd av vad som framkommit om kvinnans beteende efter händelsen. Hovrätten fastställde tingsrättens domslut.
4.1.14 Skellefteå tingsrätts dom B 193-09 samt Hovrätten för Övre Norrlands dom B 122-09
Mannen åtalades för våldtäkt på en kvinna han följt med hem efter en utekväll. Kvinnan
talade redan från början om för mannen att hon inte var intresserad av något sexuellt
umgänge. Hon försökte på olika sätt också ta sig loss ur hans grepp. Mannen genomförde
ändå ett samlag med kvinnan och uppgav sedan att han inte förstått att hon inte ville. Han
trodde att han lyckats tjata sig till frivillig sex med kvinnan.
Tingsrätten konstaterade att kvinnans skadebild stämde väl överens med de hon uppgett.
Hennes berättelse lades därför till grund och mannen dömdes för våldtäkt. Hovrätten ogillade
åtalet och anförde att mannen möjligen kunde ha missuppfattat situationen och trott att han
lyckats övertala kvinnan att frivillig ha sex med honom. Det var därför, enligt hovrätten, inte
ställt utom rimligt tvivel att mannens uppsåt omfattade att samlagen skett mot kvinnans vilja.
4.1.15 Malmö tingsrätts dom B 4481-09 samt Hovrätten över Skåne och Blekinges dom
B 1603-09
Två män följde med en tredje man hem på efterfest efter en utekväll i Malmö. De var alla
berusade och de fortsatte dricka öl hemma hos lägenhetsinnehavaren. Efter två till tre timmar
somnade den ene av männen i en fåtölj. Han uppgav att han sedan vaknade i lägenhetsinnehavarens säng av att denne penetrerade honom. Hans kamrat hade dessförinnan lämnat
72
lägenheten, efter att han försökt väcka honom. När mannen vaknade försökte han ringa sin
kamrat. Han tillkallade även polis. Lägenhetsinnehavaren menade att mannen samtyckt till
sex.
Tingsrätten ansåg att målsäganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd som utnyttjats av den
tilltalade lägenhetsinnehavaren. Denne dömdes för våldtäkt. Hovrätten däremot ansåg inte att
det var visat att målsäganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd bl.a. därför att han på egen
hand kunnat ta sig till det sovrum där händelserna ägde rum samt därefter själv både kunnat
lämna lägenheten samt larma polisen. Åtalet ogillades.
4.1.16. Uppsala tingsrätts dom B 5763-09
En man åtalades för grov våldtäkt på sin flickvän. Mannen hade i sin sommarstuga bland
annat låst fast målsäganden med handbojor samt under flera timmar medelst vapenhot och
kraftigt våld tilltvingat sig ett antal anala och vagina samlag med målsäganden samt fört in
föremål i målsägandens vagina och anus. Mannen använde även avföring under våldtäkten.
Mannen invände att målsäganden samtyckt till behandlingen samt att de tidigare haft
våldsamt sex.
Tingsrätten dömde mannen för grov våldtäkt och anförde att det med hänsyn till målsägandens utsatta läge varit upp till honom att förvissa sig om hennes samtycke, vilket han
inte gjort. Tingsrätten menade att det på ett tidigt stadium måste ha varit uppenbart för honom
att det som skedde inte var förenligt med målsägandens vilja.
73
4.2. Diskurser kopplade till offrets viljeuttryck195
I samtliga studerade domar är det tydligt hur rätten på olika sätt experimenterar med offrets
viljeuttryck, vilket ges relevans vid såväl prövningen av tvångsrekvisitet som vid prövningen
av otillbörligt utnyttjade av någons hjälplösa tillstånd.
4.2.1 Diskursen om (aktivt) motstånd
4.2.1.1 Fysiskt eller verbalt motstånd
Efter en genomgång av materialet finner jag att diskursen om aktivt motstånd är den mest
framträdande. Frågan huruvida målsäganden gjort motstånd eller inte är central i rättens
resonemang. Diskursen tillskapar en skyldighet för offret att på något sätt signalera sin
inställning till det inträffade t.ex. genom fysiskt eller verbalt motstånd. Målsäganden
förväntas göra motstånd under hela händelseförloppet. Diskursen kan exemplifieras genom
följande citat hämtade från ett antal domar.
Som framgår av citaten har denna diskurs betydelse både vid friande och fällande domar.
”Genom [målsägandens] uppgifter finner hovrätten styrkt att målsäganden gjort
klart för [de tilltalade] att hon denna gång inte accepterade de sexuella
aktiviteterna och att hon protesterat såväl med ord som genom att försöka
komma loss.”196
I nedanstående fall fann domstolen det vara mer intressant att diskutera hur målsäganden
demonstrerat sin ovilja i sammanhanget istället för att se till det våld de tilltalade använt. Den
uppkomna situationen var emellertid något udda, eftersom parterna vid ett par tillfällen tidigare haft sex med våldsinslag.
”En möjlighet som det enligt tingsrättens mening inte helt går att bortse ifrån är
sålunda att målsäganden i sitt mycket berusade tillstånd inte gett uttryck för sitt i
195
Jfr diskursen om offrets viljeuttryck gällande analysen om de gränsdragande rekvisiten i hovrättens diskurser.
Andersson, s. 218 ff. 196
B 3806-07 s. 9. 74
något skede uppkomna ogillande av de fortsatta sexuella aktiviteterna med
våldsinslag.”197
4.2.1.2 En manlig motståndsdiskurs
Även i de fall då offret är en man är diskursen om aktivt motstånd framträdande. I dessa fall
är det också extra tydligt hur målsägandens motstånd hela tiden framställs i förhållande till
gärningsmannens våld. Jag tolkar detta som att föreställningen om mannen som stark och
kapabel att i alla lägen kunna försvara sig inverkar på domstolarnas tolkning av mannens
agerande. När män av något skäl inte gör motstånd och därigenom inte agerar enligt rådande
föreställningsmönster söks en förklaring.
”Han var livrädd och grät och försökte hela tiden få dän [den tilltalade] men så
fort han lyckades få bort honom från stjärten var han där igen. Han försökte
också hela tiden ta sig upp från marken men lyckades inte. [Den tilltalade], som
befann sig bakom honom, höll hela tiden ena handen bakom hans nacke och
tryckte ner honom mot marken så fort han kommit upp en bit.”198
4.2.1.3 Målsägandens förklaringsbörda
Om målsäganden inte gjort motstånd eller om motståndet av någon anledning inte varit
tillräckligt eller upphört söks en rimlig förklaring till detta. Det kunde t.ex. röra sig om yttre
faktorer såsom att offret levt under svåra förhållanden och därför inte kunnat freda sig.199
Rätten utgår alltså från att offret givet andra omständigheter skulle uttrycka sin vilja genom
ett aktivt motstånd.200
”Av [målsägandens] egna uppgifter framgår att hon inte förmått eller haft mod
att göra fysiskt motstånd i någon större utsträckning och att hon inte heller haft
mod att påkalla uppmärksamhet, trots att hon sett andra personer uppehålla sig i
närheten.”201
197
B 7409-07 s. 19 (min kurs.). B 2855-06 s. 5 (min kurs.). Sammanfattningsvis kan sägas att diskursen om (aktivt) motstånd är central i
domstolarnas resonemang oberoende av rättsskyddssubjektets könstillhörighet. Det är dock oklart huruvida
skälen bakom dessa resonemang är desamma. 199
Se t.ex. B 2866-99 s. 14. 200
Se även Andersson, s. 219. 201
B 8756-04 s. 5. 198
75
”De angivna omständigheterna talar starkt emot att [målsäganden] vid detta
tillfälle var villig att i bilens baksäte ha samlag med den för henne tidigare
okände [gärningsmannen], men samlag kom ändå till stånd. Hon har förklarat
detta med att hon var skräckslagen, att hon kände sig borta i huvudet och att hon
inte kunde tänka klart. Hon har också framhållit att [den tilltalade] var hotfull
och aggressiv och att hon trodde att han, om han mötte motstånd, skulle slå och
misshandla henne. Hon har förklarat att hon blev så rädd att hon till sist gav upp
och på hans uppmaning tog av sina trosor. Hennes redogörelse för skälen till att
hon inte gjorde något nämnvärt fysiskt motstånd har övertygat HD om att hon i
sitt berusade tillstånd inte såg någon väg ut ur den situation i vilken hon befann
sig, ensam i bilen med en man som uppträdde hotfullt och pockande och som
föreföll henne inställd på att utan hänsyn till henne genomdriva sin vilja.”202
I flera fall framgår även att målsäganden på ett aktivt sätt borde agera för att förhindra
övergreppet genom att påkalla uppmärksamhet från omgivningen eller genom att lämna
platsen. Ett stort ansvar skapas härigenom för målsäganden att avvärja angreppet eller i vart
fall förklara varför så inte skett.203 Att ett sådant krav ställs på målsäganden kan delvis, men
endast delvis, förklaras genom att den tilltalade har invänt att de aktuella sexuella
handlingarna har skett frivilligt från båda parters sidor. Domstolen har då att pröva en
alternativ hypotes bestående i att de sexuella handlingarna skett frivilligt.204 Sådana
alternativa hypoteser framförs ofta av den tilltalade men ska även ställas upp självmant av
rätten. En invändning rörande ett rättsfaktum, och inte endast ett bevisfaktum, måste vara
möjliga att utesluta för att den åtalade gärningen ska vara ställd utom rimligt tvivel.205 När
målsäganden gjort motstånd innebär det ett starkt bevis mot hypotesen om frivillighet. Det är
därför naturligt att förekomsten av motstånd prövas. Dock kan man inte motsatsvis tolka
frånvaron av motstånd som en omständighet vilken talar för frivillighet. En sådan tolkning
202
NJA 1997 s. 538. Jfr Andersson, s. 219. 204
Om alternativa hypoteser i allmänhet, se Ekelöf, Per Olof, m.fl., Rättegång IV, u. 7, Norstedts, Stockholm,
2009, s. 56f. Kring begreppet har Diesen även byggt en metod för bevisprövning i brottmål, se Diesen, Christian,
Bevisprövning i brottmål, Juristförlaget JF AB, Stockholm, 1994, s. 120 ff. Med alternativ hypotes menas att
domstolen på eget initiativ (ex officio) eller p.g.a. den tilltalades invändning, ställer upp andra alternativa
förklaringar än åklagarens gärningsbeskrivning. Om någon av de alternativa förklaringarna kan konkretiseras
kan också rimligheten häri prövas. Om rätten sedermera finner att man inte kan utesluta denna konkreta
alternativa möjlighet ska den tilltalade frias eftersom brottet i så fall inte är ställt ”bortom rimligt tvivel”. Diesen
sluter sig således till att ett rimligt tvivel består i att alternativa hypoteser inte kan uteslutas. Detta gäller oavsett
om de alternativa förklaringarna har lanserats av den tilltalade själv eller uppställts av rätten. Se vidare under
avsnitt 4.2.1.4.1. 205
Ekelöf, m.fl. s. 156. 203
76
bygger nämligen på den mycket osäkra erfarenhetssatsen att offer för övergrepp alltid gör
motstånd. Så är inte alltid fallet, i synnerhet inte när offret befinner sig i ett tillstånd av stark
rädsla eller i ett annat särskilt utsatt läge.206
I nedanstående fall har rätten i det inledande skede ifrågasatt varför kvinnan inte ropat på
hjälp. Mot bakgrund av kvinnans positionering i lägenheten bakom två stängda dörrar
accepterar rätten ändå hennes förklaring till varför hon inte gjort mer för att påkalla
uppmärksamhet och på så sätt försöka få stopp på övergreppet.
”[Målsäganden] har också gett en godtagbar förklaring till varför hon inte
påkallade hjälp av sin [väninna], nämligen att hon bedömde att [väninnan] inte
skulle kunna höra hennes rop eftersom det var två stängda dörrar mellan dem.”207
I nedanstående fall har rätten på samma sätt som ovan hängt upp sin tillförlitlighetsbedömning
på vissa kringomständigheter. Dock med ett omvänt resultat, vilket enligt min mening i
förlängningen medför ett skuldbeläggande av offret för saker som denne inte gjorde men
borde ha gjort. I och för sig kan domstolen i nedanstående mål ha använt sig av ungefär
samma referenser vid bevisvärderingen som man gjort i ovanstående mål, men sedan haft
svårt att motivera den friande domen på något annat sätt än att referera till sådant som
framstår som orimligt i målsägandens utsaga. Sammanfattningsvis tycks dock i alltför stor
utsträckning samma omständigheter som sänker bevisvärdet när domen blir friande förklaras
bort när domen blir fällande, vilket i sig talar för att det i vissa fall sker någon sorts intuitiv
värdering av målsägandens och gärningsmannens utsagor.208
”Målsäganden har uppgett att han hela tiden försökte ta sig loss och komma
undan [den tilltalade] men att han inte förmådde det. Han har också uppgett att
han inte kunde påkalla hjälp från [förbipasserande] eftersom [den tilltalade] då
höll sin hand för hans mun och uppmanade honom att vara tyst och att han i
övrigt var alltför panikslagen för att kunna ropa på hjälp… Enligt hovrättens
mening framstår inte dessa uppgifter som till alla delar sannolika. Under ett
händelseförlopp i stil med det ovan beskrivna borde målsäganden, trots att han
206
Se t.ex. Kelly 1988. B 5829-09 s. 5. 208
Se vidare Diesen & Diesen 2009, s. 38 f. 207
77
varit panikslagen, ha haft möjlighet att komma loss om han varit helt inriktad på
detta. Han borde också ha kunnat ropa på hjälp.”209
”[Målsäganden] måste emellertid haft åtskilliga tillfällen att försöka lämna
männen eller åtminstone att söka påkalla uppmärksamhet, men har såvitt kan
bedömas endast vid ett tillfälle… gjort ett halvhjärtat försök att göra detta.”210
4.2.1.4 Passiva viljeuttryck
Det händer också att rätten talar om offrets viljeuttryck i passiva termer, d.v.s. offrets förmåga
att uppfatta den sexuella kränkningen och förmåga att värja sig mot denna. Särskilt vanligt är
detta vid misstanke om att offret av någon anledning befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.211
”Även om [målsäganden] inte har befunnit sig i vanmakt, det vill säga tillfälligt
medvetslös, måste hon dock på grund av sitt berusade tillstånd ha befunnit sig i
ett hjälplöst tillstånd, det vill säga inte kunnat ta vara på sig själv… Tillståndet
har försvårat eller omöjliggjort för henne att på ett adekvat och tydligt sätt visa
att hon motsatte sig alla former av sexuell samvaro med ifrågavarande ynglingar.”212
Fallet hamnade slutligen i HD där det konstaterades att…
”Hennes onyktra tillstånd måste dock antas ha negativt påverkat hennes förmåga
att klart värdera den situation i vilken hon befann sig och att rationellt överväga
vilka möjligheter hon hade att undkomma sexuella övergrepp.”213
I ett annat fall rörande våldtäkt mot en man menar rätten att målsäganden p.g.a. sin berusning
inte kunnat värja sig. Det faktum att målsäganden ifråga inte gjort motstånd används som ett
indicium på att han vid tidpunkten för övergreppet varit i ett hjälplöst tillstånd.
”Målsäganden har inte besvarat [den tilltalades] inviter utan han har tvärtom vid
upprepade tillfällen klargjort att han inte delade dennes sexuella läggning. Det
209
B 311-99 s. 4. B 286-97. 211
Se Andersson, s. 224. 212
B 1695-96 s. 26 (min kurs.). Notera att brottsrubriceringen vid tidpunkten för brottet löd, sexuellt utnyttjande.
Med dagens lagstiftning skulle gärningen rubriceras som våldtäkt enligt BrB 6 kap. 1 § 2 st. 213
NJA 1997 s. 538. 210
78
framgår vidare att målsäganden förhållit sig passiv under hela händelseförloppet… [Tingsrätten finner att den tilltalade] varit på det klara med att
målsäganden inte ville delta i någon sexuell handling med honom och
anledningen till att målsäganden förhöll sig passiv var att han på grund av sömn
och berusning inte hade förmåga att värja sig.”214
Diskussion om offrets förmåga att värja sig mot de sexuella inviterna förekom frekvent i
denna typ av domar där offret befanns vara i ett hjälplöst tillstånd. Man talade om att offret till
följd av berusning varit ”oförmögen att på ett effektivt sätt bjuda motstånd.”215 Domstolen
utgår således ifrån att offret under andra förhållanden skulle haft förmåga att avvärja
övergreppet. Samtidigt fokuserar domstolen på andra faktorer såsom målsägandens psykiska
eller fysiska tillstånd. Diskursen kan på det sättet anses vara kroppsavgränsande i den
meningen att rättsskyddssubjektets fysiska eller psykiska skick gör dennes kropp – under
dylika förhållanden – otillbörlig att bruka.
Offrets passiva viljeuttryck diskuteras alltså i de fall då offret inte gjort något nämnvärt
motstånd. Enligt Andersson diskuterar rätten i dessa fall huruvida samlaget (eller den därmed
jämförliga handlingen) varit frivillig, vilket också är det som utgör gränsen mot det som är
brottsligt. Den typen av diskursiva framställningar förekommer även i mitt material.216 I ett
fall har rätten emellertid också uttryckt sig i termer av frivillighet vid bedömningen av
gärningsmannens uppsåt.
Ett nej från någon till att ha sexuellt umgänge skall ovillkorligen respekteras och
detta gäller självfallet fram till dess att det inte längre kan råda någon tvekan om
att personen i fråga har ändrat sin inställning. Enligt hovrättens mening framstår
det, mot bakgrund av det som ovan redovisats, som möjligt att [den tilltalade]
kan ha missuppfattat situationen och trott sig ha lyckats övertala målsäganden
217
om att frivilligt ha sexuellt umgänge med honom.
I detta fall menar rätten det ingalunda kunnat uteslutas att den tilltalade inte insett att målsäganden inte frivilligt gått med på det ”sexuella umgänget”. Den tilltalades ”intensiva
214
B 4481-09 s. 10–11. NJA 1997 s. 538. 216
Se t.ex. B 800-05 och B 5539-04. 217
B 193-09 s. 6–7 (min kurs.). Jfr också B 7409-07. 215
79
försök”218 att övertala målsäganden kunde enligt hovrätten – åtminstone i den tilltalades
föreställningsvärd – ha gett resultat.
4.2.1.5 Straffprocessuella förutsättningar och diskursen om motstånd
4.2.1.5.1 Bevisbörda och beviskrav i brottmål
I svensk straffprocess ankommer det på åklagaren att styrka brott. Åklagaren har alltså
bevisbördan i brottmål. Vidare uppställs i brottmål ett högt beviskrav, som vanligen brukar uttryckas så att det ska vara ställt bortom rimligt tvivel (”beyond reasonable doubt”) att den
tilltalade har gjort sig skyldig till den åtalade gärningen.219,220 Vad beviskravet innebär i
praktiken är dock inte i alla situationer helt givet. Av begreppet kan man dock sluta sig till att
ett rimligt tvivel bör baseras på förnuft och allmänna erfarenhetssatser, varmed avses den typ
av tvivel som ”underminerar slutsatsen, övertygelsen om att domen är korrekt”.221 Bortom
rimligt tvivel uppstår således när friande alternativa förklaringar till det av åklagaren
presenterade gärningspåstående kunnat uteslutas. Först när inga ”rimliga” förklaringar till
händelseförloppet återstår kan domstolen fälla till ansvar. Eftersom beviskravet ställs så högt
ska alltså domstolen fria trots att det är övervägande eller mycket sannolikt att den tilltalade
begått den åtalade gärningen.
I sammanhanget ska också sägas att bevisprövningen i svensk rätt är fri, RB 35 kap. 1 §. Detta
innebär att domaren som Diesen uttrycker sig har ”frihet under ansvar” när han prövar
bärigheten av de bevis som förevarit i målet. Domaren är således inte bunden av några på
förhand uppställda metoder eller måttsatser av typen två samstämmigt vittnande kvinnor eller
en man. Den fria bevisprövningen innebär att det står den enskilde domaren relativt fritt att
inom ramen för de i samhället rådande värderingarna och inom rättstillämpningen söka
referenser för sin värdering och bedömning av de fakta som framkommit i målet.
222
Detta
utesluter givetvis inte att bevisprövningen, i syfte att åstadkomma materiellt riktiga domar,
218
B 193-09 s. 6. Diesen, s. 64 ff. Skilj mellan beviskravet, vilken anger bevisningens erforderliga styrka, och bevisbördan
vilken anger vem som har att bevisa den brottsliga gärningen. 220
Att man uppställer ett högt beviskrav i brottmål hänger samman med straffrättens mycket ingripande karaktär,
där staten med olika medel kan utöva makt och tillfoga den enskilda lidande, exempelvis genom frihetsberövande eller förverkande av egendom. 221
Diesen, s. 82. 222
Diesen, s. 7. 219
80
bör präglas av en viss likformighet. Bevisvärderingen ska således vara objektiv och i
huvudsak grundas på värdering och analys av processmaterialet och parternas utsagor.
Resultatet av bevisvärderingen måste också kunna motiveras på ett begripligt sätt för såväl
parterna som för andra jurister. ”Frågan om en tilltalad ska bli fälld till ansvar eller ej får inte
bero av vem som dömer.”223
Vad gäller brott enligt sjätte kapitlet brottsbalken begås de flesta sådana i avskildhet. Det
finns sällan vittnen till det inträffade. I många fall finns enbart målsägandens utsaga att tillgå.
Enligt praxis är det i våldtäktsmål inte tillräckligt att målsägandens utsaga är mer trovärdig än
den tilltalades. Det krävs utöver detta att målsägandens berättelse även vinner stöd i vad som i
övrigt framkommit i målet.224 En omständighet som enligt HD kan komma att tillmätas
betydelse och bevisverkan är målsägandens agerande efter händelsen. Jag kommer senare i
denna framställning diskutera rimligheten i att dra alltför långtgående slutsatser av
brottsoffers beteende i samband med övergrepp.225
4.2.1.5.2 Diskursen om aktivt motstånd – en straffprocessuell reflektion
Sexuellt umgänge mellan individer är i grund och botten en positiv företeelse. Vid våldtäkt
eller liknande sexuella övergreppet är det således inte i första hand det sexuella umgänget i sig
som är det straffvärda, utan det faktum att det sker medelst tvång. Om våldet eller effekten av
våldet är begränsat uppkommer, i de fall då ansvar förnekas, stora bevissvårigheter. Det gäller
inte minst då den tilltalade invänder att det hela varit frivilligt från målsägandens sida, eller att
han – eller i ett fåtal fall hon – åtminstone uppfattat det så. Vidare kan rätten, som ovan
nämnts, ex officio ställa upp frivilligt sexuellt umgänge som en alternativ hypotes till
åklagarens gärningspåstående.226
Invändningar som rör rättsfaktum (att samlaget skett
medelst våld eller hot och tvång), och inte endast bevisfaktum, måste uteslutas för att ett
rättsfaktum ska vara bevisat bortom rimligt tvivel, vilket är det beviskrav som gäller i
brottmål. Att offret i fråga gjort motstånd utgör ett starkt bevis mot frivilligt samlag. Det är
därför inte märkligt i sig att förekomsten av motstånd prövas eller på andra sätt är uppe för
diskussion i den rättsliga hanteringen av sexualbrott. Däremot kan man inte tolka frånvaron av
223
Diesen, s. 7. Se NJA 2009 s. 447 I-II. 225
Se vidare avsnitt 4.2.4. 226
Rätten är skyldig att ställa upp alternativa hypoteser ex officio, Diesen, s. 120 ff. 224
81
motstånd som en omständighet talande för frivilligt samlag. En sådan tolkning bygger på en
felaktig erfarenhetssats, bl.a. har senare tids forskning visat att offer för sexuellt våld – i
många fall på grund av rädsla – inte förmår agera överhuvudtaget.227
Diskursen om aktivt motstånd och rättens prövning av förekomsten av motstånd utgår dessutom till synes ifrån att rättsskyddssubjektet (offret) och ansvarssubjektet (förövaren) är två
självständiga parter som befinner sig i ett jämlikt förhållande. Detta i många fall felaktiga
antagande bidrar enligt min mening till att man – vid den rättsliga bedömningen – inte i
tillräcklig utsträckning tar hänsyn till att relationen parterna emellan, redan i inledningen kan
inbegripa element av könsmässig dominans och underordning.228
4.2.2 Diskursen om offrets föregående beteende och andra liknande omständigheter
Mot bakgrund av det som ovan sagts rörande diskursen om aktivt motstånd kan konstateras att
det finns en viss föreställning om hur offret ska bete sig vid ett sexuellt övergrepp. Till
exempel tillskapas i diskursen en skyldighet för offret att visa sitt ogillande genom att göra
motstånd. Vid studiet av domar har emellertid även framkommit att rätten – på olika sätt –
tolkat offrets föregående beteende, d.v.s. offrets beteende före övergreppet, som ett uttryck för
en viss vilja.
4.2.2.1 Målsägandens agerande före övergreppet
I denna diskurs förutsätts målsäganden tydligt visa sin ovilja till att vara intim med
gärningsmannen. Avvisandet bör, för att tas på allvar, ske på ett så tidigt stadium som
möjligt.229 Hur målsägande betett sig i den inledande kontakten med den eller de tilltalade
behandlas också påtaligt ofta i domarna.
”[Målsäganden] har berättat att hon protesterat mot att ta [den tilltalades] penis i
munnen och att han då, för att ändå förmå henne till det, tagit tag i hennes huvud
och att hon då lagt sina händer på hans mage och tryckt bort honom. Redan i
detta skede måste det enligt hovrättens uppfattning stått klart för [den tilltalade]
227
Se t.ex. Kelly 1988 eller Leijonhufvud 2008. Berglund, s. 204. 229
Jfr Jeffner 1997a (elektronisk version), s. 149 ff. 228
82
att hans handlande inte byggde på samtycke eller frivillighet från [målsägandens]
sida.”230
I ett flertal fall framgår också att viljeyttringen ska vara konsekvent. Detta hänger tydligt
samman med huruvida den tilltalade insett att det sexuella umgänget inte varit frivilligt. Eller
om den tilltalade tvärtemot haft ”befogad anledning att anta” att målsäganden ville delta i de
sexuella aktiviteterna. Offrets viljeuttryck används således både vid bedömningen av själva
gärningen och vid bedömningen av gärningsmannens uppsåt.231
”[Den tilltalade] har berättat att målsäganden vid två tillfällen [inom en kortare
tidsrymd från] händelsen svarat nej på hans fråga om hon ville ha sex med
honom. Han har vidare berättat att hon därefter kröp ned i sängen och la sig nära
väggen, att hon var spänd och stel vid hans beröringar, att han var tvungen att dra
och lyfta fram henne för att kunna genomföra ett samlag och att hon, i vart fall i
början, gjorde motstånd när han drog isär hennes ben… Genom att målsäganden
efter det att hon svarat nej på [den tilltalades] frågor [om hon ville ha sex], klätt
av sig och lagt sig i sängen har hon agerat på ett sådant sätt att [den tilltalade] har
haft anledning att tro att hon ändrat uppfattning och att hennes ’nej’ inte längre
gällde.”232
Ovanstående fall illustrerar att det, trots att målsäganden sagt nej inte bara en utan två gånger,
finns en osäkerhet kring om målsäganden på det ena eller andra sättet tydligt klargjort för den
tilltalade att hon motsatt sig samlag samtidigt som hon eventuellt visat sig intresserad av annat
intimt umgänge med den tilltalade. Målsäganden har enligt tingsrätten, efter det att hon sagt
nej, agerat på ett sådant sätt att den tilltalade haft befogad anledning att anta att hon ville ha
samlag med honom.
Även i nedanstående fall har rätten friat med hänvisning till uppsåtsbrist.
”[Målsäganden] har själv uppgivit att hon inte satt sig till motvärn och att hon
inte skrikit eller på annat sätt givit till känna för [den tilltalade] att hon motsatte
sig sexuellt umgänge med honom, men väl att hon skakat på huvudet och börjat
gråta samt att hon under det orala samlaget tryckt [den tilltalade] ifrån sig när
hon fått kväljningar. Tingsrätten kan dock inte finna [den tilltalade] övertygad
230
B 8756-04 s. 5. Andersson, s. 222. 232
B 1709-08 s. 7. Notera att detta är en nämndemannadom. Ordföranden skrev sig skiljaktig. 231
83
om att på p.g.a. dessa uttryck ha förstått att [målsäganden] motsatte sig hans
agerande.”233
4.2.2.1 Generella beskrivningar av målsäganden före övergreppet
Bland diskurserna förekom även beskrivningar om hur målsäganden varit klädd vid aktuellt
tillfälle. Beskrivningarna användes inte för att t.ex. bevisa att övergreppet varit svårt att
genomföra eftersom målsäganden haft mycket kläder på sig. I stället framstår beskrivningen
av offrets kläder som intressant i sig själv. Jag tolkar detta som en föreställning hos den tilltalade men även hos rätten att en kvinnas klädsel – för det var endast i domar med kvinnliga
offer som denna typ av diskussion fördes – kan säga något om dennas eventuella (o)vilja till
sexuellt umgänge.234
Hon hade en svart kort klänning, en orange genomskinlig topp, skor samt behå
och trosor på sig.235
Jag vill mena att beskrivningar hänförliga till rättsskyddssubjektets klädsel bidrar till en slags
objektifiering. Kvinnan konstrueras som kropp och utseende – ett objekt. Att vara kvinnan blir
således att vara kropp. Det är via studiet av kvinnans kropp och agerande som gärningen
rubriceras och ansvarsfrågan bestäms – Var det våldtäkt? Var det frivilligt? Sade hon nej fast
hon menade ja? Har hon kanske ångrat sig i efterhand? Denna typ av diskursiva framställningar som reducerar kvinnor till kroppsliga objekt sexuellt tillgängliga för män kan i
förlängningen bidra till att skriva om händelsen från ett ha varit ett övergrepp till att bli sex.
En sexuellt tillgänglig kropp kan inte samtidigt vara en våldtagen kropp.
Det förekommer även diskurser där rätten på ett mer allmänt sätt uppehåller sig kring offrets
agerande i synnerhet sexuella agerande. I en av domarna i mitt material har domstolen vid
bedömningen av huruvida de sexuella aktiviteterna varit ”frivilliga” ansett det relevant att
diskutera målsägandens inställning och erfarenhet till sexuellt umgänge i största allmänhet. I
233
B 6018-03 s. 8. Glädjande nog är den här typen av skrivningar ovanliga i domar från år 2000 och framåt. Jag skulle vilja påstå
att domstolen tagit intryck av den debatt som förts om att i sexualbrottmål fästa vikt eller referera till kvinnors
klädsel eller sexualliv, eftersom sådana omständigheter, under nästan alla förhållanden, saknar rättslig relevans. 235
B 1695-96 s. 10. 234
84
målet hade en av de tilltalade pojkarna till sitt försvar invänt att det gick ett rykte om att
målsäganden ”var en hora som inte tog betalt…”236
”Frågan är då om målsägandens berättelse skall läggas till grund för tingsrättens
bedömning. Hon har uppenbarligen haft ovanligt mycket sexuellt umgänge med
olika pojkar både före och efter den åtalade händelsen. Det synes inte heller som
om hon före samtalen med socialförvaltningen funderat över i vad mån hennes
sexuella umgänge med pojkar varit frivilligt eller inte.”237
Ovanstående formulering vittnar om att det trots allt finns stereotypa föreställningar av typen
hora/madonna.238 Det gäller för rättsskyddssubjektet att sålla sig till facket madonna för att bli
trodd. ”Ju mer kvinnan passar in i en ärbar roll, desto större chanser har hon att bli trodd och
motsatsvis, ju mer promiskuös kvinnan framstår, desto mindre sannolik är det att hon blivit
våldtagen, hon är genom en hänvisning till hennes leverne att betrakta som brukbar.”239 Enligt
Sutorius går en konventionell praktisk prövning i ett våldtäktsmål i mångt och mycket ut på
att lista ut till vilken kategori, hora eller madonna, våldtäktsoffret i fråga tillhör. Utslaget blir
på så sätt också ett slags uttryck för det rådande kvinnoidealet.240
I nedanstående två fall har rätten istället beaktat att parterna tidigare haft en relation med
varandra. I det första fallet tillmäter rätten denna omständighet betydelse vid bedömningen av
huruvida offret varit så utsatt att hon kan anses ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. I det
andra fallet menar hovrätten att våldtäkten – mot bakgrund av att parterna tidigare varit
sammanboende under ”äktenskapsliknade förhållanden” – kunde rubriceras som mindre
allvarlig våldtäkt, enligt dåvarande reglering i BrB 6 kap. 1 § 2 st.
236
B 1832-98 s. 16.
B 1832-98 s. 21 (min kurs.). 238
Se även Jeffner 1997 a, s. 169 ff. Jeffner menar att ”horan” kan användas som en omständighet när det gäller
vår förståelse av våldtäkt. I avhandlingen finner Jeffner att horan som speciell kvinnokategori finns, och ständigt
återskapas. För tjejers del betyder det att de själva bär ansvaret för att hålla sig inom gränsen för hur en dygdig
kvinna skall vara. Den som går över gränsen, den som klär sig utmanande eller flirtar med för många blir i
omgivningens ögon en hora. Tjejer som säger nej, och blir utsatta för sex mot sin vilja kan enligt informanterna
tolkas på två olika sätt. Om tjejen har ”ett rykte” eller om hon uppträtt på ett visst sätt t.ex. varit utmanande
klädd eller flirtat värderas det hon blir utsatt för som något hon själv gett upphov till, eller till och med kanske
något hon egentligen själv ville. Om tjejen däremot inte har något rykten om sig att vara slampig och inte har
flirtat eller varit utmanande klädd kan samma händelse tolkas som våldtäkt, varpå hon befrias från ansvaret för
det som skett. Det som sker med en tjej som håller sig inom ramarna för hegemoniska normerna för kön och
heterosexualitet kan alltså tolkas som våldtäkt. Omvänt kan det som sker med en tjej som bryter mot dessa hegemoniska normer inte tolkas som våldtäkt.
239
Sutorius, Helena, (Kaldal, Anna), Bevisprövning vid sexualbrott, Norstedts juridik, Stockholm, 2003, s. 29,
(Cit. Sutorius 2003). 240
Sutorius 2003, s. 29. 237
85
”Det kan inte heller bortses från att det inte varit fråga om några för henne
okända män; hon har till och med tidigare haft sällskap med [en av de
tilltalade].”241
”Då det gäller omständigheterna i övrigt kring den [av den tilltalade] begångna
våldtäktshandlingen kan vid en helhetsbedömning av gärningens straffvärde inte
bortses från att parterna sammanlevt i en sexuell relation, som relativt nyligen
brutits, och att den sexuella kränkningen därigenom framstår som mindre svår. I
bedömningen får också i detta sammanhang vägas in bl.a. att det aktuella
övergreppet varit av engångskaraktär och att stämningen mellan parterna efter
övergreppet trots allt inte varit entydigt oförsonlig.”242
I dessa fall har kvinnans relation till förövaren och hennes agerande före övergreppet tillmäts
betydelse. En kvinna som tidigare haft en relation till förövare ansågs i det senare fallet bli
mindre kränkt av hennes före detta sambos agerande. Högsta domstolen fastslog sedermera att
det faktum att parterna tidigare sammanlevt under äktenskapsliknande förhållanden och därför
tidigare haft intimt umgänge med varandra inte i sig kunde medföra att våldtäktens skulle
bedömas som mindre allvarlig.243
4.2.3 Målsägandens sexuella reaktion på övergreppet
En dom i mitt material återspeglar också starkt förankrade föreställningar om den manliga
sexualdriften. Under övergreppet har ett manligt våldtäktsoffer fått både erektion och utlösning, vilket fick rätten att ifrågasätta om inte målsäganden, en pojke på 15 år i alla fall ville
ha sex med den tilltalade, d.v.s. om inte det faktum att pojken fått stånd talade i en viss
viljeriktning. Intressant är också hur rätten ex officio uppställer hypotesen att samlaget kan ha
varit frivilligt för att få ihop alla motstridiga uppgifter som förelåg i aktuellt fall och den
mycket märkliga omständigheten med målsägandens sexuella reaktion på övergreppet. Den
alternativa förklaringen kunde enligt tingsrätten vara att parterna haft sex men att detta inte
skett under tvång.
241
B 1241-97 s. 14. NJA 1986 s. 127 (hovrättens dom). Kvinnan sållas här till kategorin brukbar. Inte med hänvisning till hur hon
agerat före övergreppet eller att hon inte gjort motstånd, utan helt enkelt för att hon tidigare haft en relation med
den tilltalade. 243
NJA 1986 s. 27. 242
86
Genom den tekniska bevisningen som åberopats finner tingsrätten utrett att
spermier från målsäganden funnits i slidan hos [den tilltalade]… [Den tilltalade]
har emellertid uppgivit att hon inte har något minne av den åtalade gärningen och
ifrågasatt vem som våldtagit vem. En annan möjlighet är naturligtvis att frivilligt
samlag förekommit.244
I målet hörs sedermera en sakkunnig vilken framhåller att fysiska uttryck såsom t.ex. erektion
och utlösning, inte i alla lägen är knutna till lust och njutning, utan kan vara en normal
reaktion även i en övergreppssituation. Uppgifter om att målsäganden både fått stånd och utlösning kan alltså ändå vara förenliga med målsägandens uppgifter om att denne utsatts för ett
sexuellt övergrepp.
4.2.4 Diskursen om offrets efterföljande beteende
I mitt material förekommer frekvent att rätten diskuterar och på olika sätt refererar till offrets
beteende efter det påstådda övergreppet. Denna diskurs tyder på att domstolen föreställer sig
ett visst mönster enligt vilket offret ska agera. Ett offer som förefaller upprört och som
berättar om det som förevarit och tidigt anmäler händelsen framställs i diskursen som
trovärdig.
”[Målsägandens] berättelse om att hon våldtagits kan utgöra tillräcklig grund för
en fällande dom endast om den vinner stöd i andra omständigheter. Inga vittnen
har sätt händelseförloppet då [den tilltalade och målsäganden] hade samlag,
vilket de ostridigt har haft. Rättsintyget innehåller inte heller några uppgifter om
skador, som måste ha orsakats av sexuellt våld. Däremot utgör [målsägandens]
reaktion efter händelsen ett mycket starkt stöd för att hon utsatts för ett
övergrepp. Hon har enligt [väninnan] varit så chokad och uppriven att hon kräkts
och gråtit. Det senare har även den tilltalade iakttagit. Han har gått efter henne
för att be om ursäkt, något som knappast funnits anledning till om ingenting
anmärkningsvärt inträffat. [Målsägandens] mamma har upplevt målsäganden
som ’helt hysterisk’, då hon talat med henne i telefonen efter händelsen…
Tingsrätten gör den bedömningen att [målsägandens] berättelse, genom de nu
244
B 194-98 s. 13. 87
nämnda omständigheterna har sådant stöd att de kan läggas till grund för
bedömningen.”245
Domstolen refererar här till uppgifter lämnade av bl.a. väninnan som uppgett att målsäganden
varit hysterisk och uppriven vid tillfället. Tingsrätten tar också i flera fall fasta på
beskrivningar om hur målsäganden efter övergreppet förändrats genom att bli dämpad, ledsen
och mera inbunden, fått mardrömmar, sömsvårigheter osv. Det händer också att rätten
konstaterar att sådana reaktioner på olika sätt stämmer överens med det målsäganden uppgivit
att hon utsatts för.246 Detta talar enligt min mening för att domstolen även i förlängningen har
en bild av att offrets beteende följer vissa på förhand givna ramar.
I diskursen används inte offrets efterföljande beteende enbart för att avgöra huruvida ett
övergrepp ägt rum. Målsägandens efterföljande beteende används också som indikator på
huruvida det sexuella umgänget skett ofrivilligt. Att den tilltalade uppmärksammat
målsägandens gråt samt bett om ursäkt tyder enligt rätten i ovanstående fall på att något
”anmärkningsvärt inträffat”, nämligen det att samlaget inte varit frivilligt från målsägandens
sida.
Att målsäganden berättat om händelsen framhålls vid domstolens bedömning till stöd för
åtalet.
”Målsägandens berättelse vinner starkt stöd av vad hans syster har berättat. Trots
att målsäganden hade sin bostad i närheten av den påstådda händelsen sprang
han mitt i natten hem till sin syster och bankade på hennes altandörr. Målsäganden var då rödgråten och andfådd och systern har omvittnat att hon såg på
honom att något hade hänt. Målsäganden berättade för sin syster att han hade
blivit våldtagen. Systern har också omvittnat att målsäganden därefter bodde hos
henne under måndag-torsdag eftersom han var rädd för att vistas hemma…
Omedelbart efter det påstådda övergreppet polisanmäldes detta…”247
Om offret inte agerade enligt mallen sökte domstolen en förklaring härtill. I nedanstående fall
ifrågasätts återigen målsägandens trovärdighet på den grunden att denne inte själv agerat för
att stoppa övergreppet.
245
B 7709-09 s. 5. Se t.ex. B 7709-09 s. 5 samt NJA 1986 s. 127. 247
B 458-07 s.7–8. 246
88
”Hovrätten… vill därvid särskilt framhålla den mycket märkliga omständigheten
att målsäganden, om hon verkligen varit utsatt för våldtäkt, inte vid något tillfälle
under det utdragna händelseförloppet utnyttjat möjligheten att påkalla uppmärksamhet från [Y:s] föräldrar, vilka befunnit sig alldeles intill de platser där
händelserna inträffat. Vidare framstår det som märkligt att målsäganden efter de
påstådda övergreppen gått upp ur sängen och rökt en cigarett och därefter stannat
över natten i samma rum som övergreppen inträffat.”248
I ett liknande fall som ovan anser domstolen målsägandens efterföljande agerande vara så
udda att det kan ifrågasättas huruvida samlaget i själva verket ”skett mot [målsägandens]
vilja”.249
Slutsatsen av dessa två avgöranden är att om en kvinna stannar kvar efter våldtäkten eller
fortsätter att ha kontakt med gärningsmannen efter övergreppet är det tänkbart att något
övergrepp aldrig har ägt rum, d.v.s. kvinnans handlande i sig ger uttryck för bristande
trovärdighet när det gäller det påstådda övergreppet. Man skulle också kunna tolka det som att
frånvaron av vissa ifrån rätten förväntade reaktioner på övergreppet tänkbargör alternativa
hypoteser såsom exempelvis samtycke. Ett rimligt tvivel ska leda till en frikännande dom och
vissa omständigheter/faktorer är väl i och för sig sådana att de i en dylik kontext kan ge
underlag till ett sådant ”rimligt tvivel”. Problemet är att rätten inte i alla lägen tycks grunda
det rimliga tvivlet på seriös kunskap om mänskligt beteende och offerpsykologi.
Diskursen utgår istället från att våldtäkt i alla lägen är en för målsäganden traumatisk upplevelse som även i förlängningen inverkar menligt på målsägandens välbefinnande. Om det
inte föreligger sådana tecken talar det mot målsägandens uppgifter. Något egentligt utrymme
för att ta hänsyn till våldtäktssituationens komplexitet finns inte i diskursen. Som tidigare
beskrivits är det inte märkligt i sig självt att en målsägande beter sig irrationellt eller inte visar
stereotypa tecken på trauma. Offer för sexuella övergrepp kan bli chockade, nedbrutna,
paralyserade, ambivalenta, känslosamma, tvivlande osv. Dessa reaktioner kan komma under
olika skeden av viktimiseringsprocessen. Det händer också att reaktionerna helt uteblir eller
kommer långt senare.250 Reaktionen måste alltså bedömas utifrån situationens kontext, mål-
248
B 679-97 s. 15 (min kurs.). B 1709-08 s. 6. 250
Diesen & Diesen 2009, s. 37. 249
89
sägandens agerande i andra situationer av kraftig stress, målsägandens relation till den tilltalade och andra relevanta hjälpfakta i målet. Att använda en generell erfarenhetssats för hur
en enskild person reagerar på trauma riskerar att leda bevisvärderingen fel. Det finns inget
färdigt facit.251
I stället finns en direkt fara med diskursen på så sätt att den producerar och reproducerar en
viss ”brottsoffertyp”, där offerskapet är avhängigt och kännetecknas av liknande reaktioner,
alldeles oberoende av scenario eller individuella karakteristiska hos offret.252 Detta leder i sin
tur till skapandet av kognitiva strukturer, d.v.s. mönster i sättet att tänka, känna och fatta
beslut etc., vilket snedvrider tolkningen av de psykiska följder som kan drabba brottsoffer. På
sikt skapas det som jag menar framträder i diskursen, vissa förväntningar på hur ett riktigt
våldtäktsoffer ska reagera. Om offret sedan inte reagerar enligt normen finns risk för att han
eller hon känner sig udda eller bemöts med misstro.253
251
Se vidare under avsnitt 4.2.1.4. Lindgren Magnus, Pettersson, Karl-Åke, Hägglund, Bo, Brottsoffer – från teori till praktik, Jure CLN,
Stockholm, 2001, s. 34. 253
Lindgren m.fl. s. 35. 252
90
4.3 Diskurser hänförliga till gärningsmannen
I mitt material förekommer frekvent att målsägandens motstånd relateras till det våld eller hot
gärningsmannen använt. Detta innebär enligt min mening ett slags understrykande av själva
tvångshandlingen, alltså det tvång gärningsmannen behövt använda sig av för att genomföra
övergreppet.
4.3.1 Stora stygga vargen254
I de domar där kvinnor blivit utsatta för sexualiserat våld präglas diskursen av gärningsmannens våld i förhållande till kvinnans motstånd. Om kvinnan inte gjort motstånd förklaras
detta ibland med att kvinnan antingen blivit så rädd att hon helt enkelt inte förmått agera, eller
att hon varit så fysiskt underlägsen att hon inte rått på gärningsmannen, alternativt inte funnit
det meningsfullt att överhuvudtaget försöka göra motstånd.255 Samma diskurs framträder i
domar med manliga brottsoffer, om än något tydligare. I dessa fall är det ännu mera påtagligt
hur gärningsmannen, både av målsäganden själv och av rätten, beskrivs som starkare än
målsäganden. Jag har tolkat denna diskurs som ett sätt att söka klarhet i varför offret (i dessa
fall en man) misslyckats med att göra det förväntade, alltså värja sig från övergreppet.
”Han försökte dra sig loss men det gick inte. Det gick inte att komma undan
henne för hon var starkare än han.”256
”Han försökte ta sig upp till knästående men [den tilltalade] tryckte ner honom
hela tiden. [Den tilltalade] var starkare än han.”257
I ett flertal fall då något våld inte förekommit förklaras målsägandens bristande
handlingsförmåga och den tilltalades övertag genom en hänvisning till hur farlig målsäganden
uppfattat att den tilltalade varit.
254
Se Engström, Anna, Man våldtar män – En analys om den manliga kroppen och manlighet vid sexualbrott
mot män, Juridiska Fakulteten vid Lunds universitet, 2009. 255
Se t.ex. B 8756-04, B 3806-07 , B 5539-04 samt NJA 1997 s. 538. 256
B 194/98 s. 6 min kursivering. Märk väl att adjektivet skrivs i (jämförande) komparativ form. Att den tilltalade beskrivs som starkare förklarar varför målsäganden inte lyckas komma undan. Diskursen säger samtidigt
inget om hur stark (läs manlig) målsäganden själv är. Den beskriver bara den tilltalade som starkare. 257
B 2855-06 s. 5. 91
”Mannen onanerade och sade att han kulle följa med, annars skulle mannen bli
arg. Mannen var aggressiv och ilsken.”258
”[Mannen tog ett] hårt strypgrepp på honom och försökte dra in honom i porten.
Målsäganden fick sedan gå före ner i källaren och genom en förbindelsegång till
nr 23 där övergreppet skedde… Målsäganden började därefter försöka slita sig
loss varvid mannen kom efter och tog strypgrepp på honom och slet i hans
huvjacka som då gick sönder i halsen. Mannen sa att om målsäganden gick
skulle han slå ihjäl denne…”259
Vid ett annat tillfälle inträffar följande:
”De åkte ner i källaren där övergreppet sedan skedde. När mannen försökte
tränga in i honom sa denne att om han inte lyckades så skulle han slå ihjäl målsäganden. Mannen sa också i ett senare skede att målsäganden skulle ’hålla
käften, annars slår jag ihjäl dig.”260
I ovanstående fall lyckas den tilltalade få sin vilja igenom genom hot om livsfarligt våld. Den
tilltalade beskrivs av målsäganden som så farlig och oberäknelig att det inte varit lönt att göra
något egentligt motstånd.
Det är vanligt att våldtagna män söker ett rättfärdigande till varför de inte lyckats försvara sig.
Det blir härigenom tydligt att de själva anser att det är av vikt att förklara och försvara sin
manlighet. I ett fall framkommer att även domstolen haft sådana förväntningar på målsäganden, speciellt som målsäganden i nedanstående fall var en kvinna.
”Målsäganden framstår som vek och omogen för sin ålder. Han har uppenbarligen inte kunnat hävda sig gentemot den betydligt äldre [åtalade
kvinnan].”261
Denna diskurs illustrerar att det i samhället finns ett mer eller mindre uttalat krav på män att
vara ”maskulina” och kunna hävda sig och försvara sig gentemot andra män (och kvinnor).
Diskursen är normativ såtillvida att den utgår från någon slags föreställning om ”det män
258
B 5419-08 s. 4 (min kurs.). B 5419-08 s. 6. 260
B 5419-08 s. 5. 261
B 311-99 s. 5. 259
92
borde vara” istället för att se till ”hur män faktiskt är.”262 Genom att tillskriva det manliga
ansvarssubjektet, gärningsmannen, typiskt manliga egenskaper såsom exempelvis fysisk
styrka och aggressivitet, klarlägger man samtidigt varför den våldtagna mannen, rättsskyddssubjektet, misslyckats med att skydda sig mot det sexuella övergreppet. Diskursen konstruerar
samtidigt ansvarssubjekt som man eftersom denne tillskrivs attribut som i huvudsak förknippas med manligt genus.
Men om ansvarssubjektet är man, vad är då rättsskyddssubjektet? En man som penetrerats?
En man som misslyckats med att avgränsa sin kropp? En tillgänglig man? En sexuellt passiv
man? Eller en mindre manlig man?
I samma ögonblick som ansvarssubjektet konstrueras som man degraderas rättskyddssubjektet
till icke-man. Rättsskyddssubjektet gestaltas som avkönad i relation till ansvarssubjektet
eftersom denne framställs som bekönad.263 Detta stämmer väl överens med vad som ovan
anförts om att maskulinitet och offerskap i någon mening utesluter varandra. Vilket även kan
illustreras genom följande citat:
”… trots att mannen grep tag i målsägandens testiklar så lyckades denne fly och
komma ut ur huset. När målsäganden kom ut ur porten drog han upp sina byxor
och sprang fram till några personer som väntade på en taxi och bad dem om
hjälp. De trodde dock inte på att han blivit våldtagen eftersom han var man…”264
Om män förväntas vara maskulina, fysiskt starka, dominanta och behärskande, så kan de inte
samtidigt diskursivt konstrueras som offer – motsatsen till maskulinitet.
4.3.2 Heteronormativitetsdiskursen265
I de fall där en man utsätts för sexuellt våld av en annan man händer det att den tilltalades
sexuella läggning kommenteras i olika sammanhang antingen av parterna själva eller av
262
Lundgren, Vanja, Pettersson, Lotta, Tiby, Eva, Gäst hos verkligheten eller skapare av den?, I Femininiteter,
maskuliniteter och kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi, (red.) Ingrid Lander m.fl.,
Studentlitteratur, Lund, 2003 s. 80. 263
Se Engström, Anna, s. 40. 264
5419-08 s. 6. 265
Jfr Engström, Anna. 93
domstolen.266 Diskursen präglas i ett fall av den tilltalades ängslan över att det ska komma
fram att han haft ”sexuellt umgänge” med en annan man. Detta hänger enligt min mening
samman med vad jag ovan beskrivit som det hegemoniska maskulinitetsidealet, enligt vilken
just heterosexualitet varit central i definitionen av maskulinitet. En sexuell handling av
homosexuell karaktär faller utanför maskulinitetsidealet varför den tilltalades identitet som
man sätts i gungning.
”Efter händelsen ångrade han det han gjort tillsammans med målsäganden. Han
uppmanade därför målsäganden – möjligen på ett sätt som för målsäganden
framstod som bryskt och hotfullt – att inte för någon berätta vad som hänt dem
emellan. Han är själv inte homosexuell och tyckte det hela var mycket
pinsamt.”267
I aktuellt fall är den tilltalade noga med att lyfta fram det faktum att han själv inte är
homosexuell, samtidigt som det antyds att målsäganden är det. Genom en sådan framställning
tillskriver sig den tilltalade en maskulin identitet samtidigt som han förminskar målsägandens
dito. Det hela kan också tolkas som ett sätt för den tilltalade att understryka att han, av den
orsaken att han är heterosexuell, inte är den som tagit initiativ till händelsen.
266
267
Det hände emellertid också att parternas sexuella läggning inte alls kommenterades. B 221-05 s. 8 (min kurs.). 94
4.4 Offrets diskursiva (o)vilja – den sociala praktikens nivå
4.4.1 Inledning
Diskurserna hänförliga till offrets viljeuttryck visar på ett tydligt sätt att den kroppsliga och
den sexuella integriteten, genom rättens förda resonemang, ständigt villkoras av ett krav på
motstånd. Diskursen om motstånd kan sammanfattas i tre enkla frågor: Har offret gjort
motstånd? Varför har offret inte gjort motstånd? Varför har offret inte gjort mera motstånd?268
I diskursen tillskapas en skyldighet för offret att på olika sätt reagera och ge uttryck för sin
(o)vilja till de inträffade.269 Rättens granskning av offrets motstånd och protester förskjuter
fokus från den tilltalades beteende och den åtalade gärningen, vilken den rättsliga prövningen
i första hand bör avse.
Diskurser hänförliga till offrets viljeuttryck är mycket intressanta ur fler aspekter. Bland annat
därför att dem enligt min uppfattning skiljer sig något åt från de diskurser som återfinns i förarbeten till den nu gällande lagstiftningen, jag tänker främst på SOU 2001:14. Den
sexualbrottskommitté som tillsattes med uppdrag att göra en översyn av sexualbrottsbestämmelserna, och på vilkens utredning propositionen sedan byggdes, poängterar visserligen att flera av bestämmelserna i sjätte kapitlet, i synnerhet våldtäktsparagrafen, bygger på
att en person har förmåga till viljeuttryck och därmed förmåga att visa fysiskt eller psykiskt
motstånd.270 Men, man är samtidigt noga med att understryka hur senare tids forskning har
visat ”att en människa som utsätts för våld eller annat hot mot sin person ofta inte förmår att
göra motstånd eller annars så att säga väljer att underkasta sig ett övergrepp.”271 Vidare talar
kommittén om att man på olika sätt, t.ex. genom att införa en samtyckesreglering kunde
förstärka offrets ställning, eftersom en sådan reglering kunde verka normerande.272 De
diskurser som här kommer till utryck i förarbetet tar på ett helt annat sätt, än vad som är fallet
i rättstillämpningen, hänsyn till att den som blir utsatt för ett övergrepp befinner sig i en
268
Se också Sutorius, Helena, Södertäljemålet och frågan om kvinnors sexuella självbestämmanderätt, I Lika
inför lagen – Rätten ur ett genusperspektiv (red. Görel Granstöm), Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala,
Iustus förlag, Uppsala, 1999, s. 59. 269
Se också Andersson, s. 220. 270
SOU 2001: 14, s. 113. 271
SOU 2001:14, s. 131. 272
SOU 2001:14, s. 125. 95
mycket utsatt situation.273 Man talar om offret som en självklart sårbar individ i behov av
rättsordningens förståelse och skydd. Denna diskurs saknas till stora delar i rättspraxis.
En annan intressant aspekt är att det gränsdragande rekvisitet att gärningen ska ha skett ”emot
hennes vilja” utmönstrades ur lagtexten i och med införandet av brottsbalken, alltså för snart
femtio år sedan.274 Diskursen om offerts viljeuttryck är emellertid ständigt förekommande vid
rättens prövning av de gränsdragande rekvisiten, framför allt avseende uppsåt för rekvisitet
tvång. Som visat finns det en benägenhet att på ett relativt onyanserat vis lägga frånvaron av
viljeuttryck från målsäganden till grund för att de sexuella handlingarna skett frivilligt, även
då övriga omständigheter talar emot frivillighet. Detta förhållande kan i viss mån förklara
varför det inte har hänt så mycket i artikuleringen av diskurserna, eftersom diskursiv praktik är
en hegemonisk kamp som antingen reproducerar eller förändrar den diskursordning i vilken den
ingår. Mycket talar för att det är fråga om den sortens diskursiva praktik inom vilken diskurser
blandas på ett konventionellt sätt, vilket enligt min mening tyder på att det finns en viss
drivkraft i upprätthållandet av den förhärskande diskursordningen. Detta bidrar i sin tur till att
upprätthålla den sociala ordningen.275
Jag kommer i det följande att diskutera vilken syn på kropp och sexualitet som produceras och
reproduceras genom diskurserna om offrets viljeuttryck. Den bild som framträder ger för
handen att det finns en djupt rotad föreställning om ”det typiska offret för våldtäkt” samt
därtill omkringliggande omständigheter. I de rättsliga diskurserna skapas en skyldighet för
offret att på ett tydligt sätt ge uttryck för sin (o)vilja. Det är således offrets ansvar att göra
klart för förövaren att det som inträffar inte sker frivilligt. I mitt material antas också att det
bristande samtycket ska manifesteras genom ett aktivt viljeuttryck. Dels genom ett motstånd
under själva övergreppet men också genom ett aktivt handlande efter övergreppet. Ett verbalt
273
Låt vara att sexualbrottskommittén sedermera – genom en mer praktiskt orienterad diskurs – använder offrets
maktunderläge för att motivera ett bibehållande av tvång som gränsdragande rekvisit, istället för att införa en
samtyckesreglering. Sexualbrottskommittén framhåller att en sådan förändring skulle medföra att offret på ett
tydligt sätt skulle behöva ge uttryck för sitt bristande samtycke. Sexualbrottskommittén menar att offrets
underkastelse till följd av maktunderläget i vissa fall skulle kunna blandas ihop med ett s.k. inre eller tyst
samtycke, vilket i sin tur innebär att offret riskerar att få en ännu mera framskjuten roll i processen, eftersom
offrets handlingar och uppträdande i så fall närmare behöver utredas. Utan att ta ställning för eller emot en
samtyckesreglering menar jag att fokuseringen på offret i den rättsliga processen med den nu gällande
lagstiftningen, vilken inte bygger på en ren samtyckesreglering utan på tvång, är i det närmast hundraprocentig,
så just det argumentet för behållandet av tvång som gränsdragande rekvisit kan knappast betecknas som hållbart. 274
Rekvisitet att gärningens för att vara straffbar skulle ha skett emot hennes vilja återfinns i såväl 1734 års lag
och 1864 års strafflag. Se mer härom ovan under avsnitt 3.1.2–3.1.3. 275
Winther Jörgensen & Phillips, s. 77. 96
yttrat nej godtas inte alltid. Att offret omedelbart polisanmält händelsen, visat upprördhet
samt berättat för omgivningen om det inträffade tolkades av rätten såsom ett uttryck för att
den sexuella aktiviteten inte varit frivillig.276 Ett passivt demonstrerande av det bristande
samtycket finns det inte utrymme för i diskursen.
4.4.2 Ett mansperspektiv?
Eftersom domstolarna på ett så självklart sätt efterfrågar en viljeyttring från offret (oftast men
inte alltid en kvinna) som kan uppfattas av den tilltalade (oftast men inte alltid en man), kan
diskuteras om inte rätten på ett eller annat sätt utgår från ett manligt perspektiv. I det sexualiserade våldets sociala praktik finns en inbäddad systematisk ojämlikhet mellan könen,
vilken definierar främst kvinnors men även andra maskuliniteters status. Denna ojämlikhet i
statens agerande, medför även konsekvenser för rättstillämpningen. Det är som om ett
”manligt tolkningsprivilegium – ett epistemologiskt primat – upprättas.”277 Det är inte
ovanligt att rätten – i stället för att fokusera på förekomsten av tvång – uppehåller sig vid
frågor som ”[v]ad var det han såg? Hur uppfattade han det? ...”278 Det blir härigenom tydligt
hur ett gement manligt perspektiv sammanfaller med det allmännas, med lagens blick, och på
så sätt får legitim status som det sanna och objektiva.279 Via lagen och sedermera
rättstillämpningen förefaller således mansdominansen som en del av realiteten, inte som en
alltigenom ensidig och påtvingad ordning som gynnar män på bekostnad av kvinnor.280,281
276
Dessa uppställda förväntningar motsvarar tyvärr inte hur de allra flesta våldtäktsoffer hanterar den uppkomna
situationen. Man ska också ha i åtanke att många av våldtäkterna äger rum inom ramen för en pågående relation,
och i ett sådant läge ha som utgångspunkt att offret omgående ska bryta upp från relationen och polisanmäla
händelsen är inte vidare realistiskt. Man kan heller inte förvänta sig att alla offer omedelbart sätter ord på det
inträffade och formulerar händelsen som en våldtäkt. 277
Wendt Höjer Maria, Rädslans politik: Våld och sexualitet i den svenska demokratin, Liber AB, Malmö, 2002,
s. 198 med hänvisning till Eva Lundgren. 278
Wendt Höjer, s.198. En viss fokusering på gärningsmannen uppfattat situationen är dock berättigat, eftersom
våldtäkt är ett uppsåtligt brott och samtliga rekvisit ska täckas av gärningsmannens uppsåt. 279
Wendt Höjer, s. 198. 280
MacKinnon 1991, s. 16. Se även Burman, s. 30. Burman menar att föreställningen om rätten som objektiv
bidrar till att genus relevans förbises i den juridiska processen då de argument som framhåller att könsaspekten
är relevant ses som rättsligt irrelevanta. Det finns, menar Burman, en föreställning i rätten om att individen är
abstrakt, jämlik och könlös. De subjekt som figurerar i rättegången är emellertid inte könlösa. Vidare anses
rättssubjektet oftast ha egenskaper som typiskt sätt överensstämmer med manligt genus. 281
Se också Svensson, Eva-Maria, Genus och Rätt en problematisering av föreställningar om rätten, Iustus
förlag, Uppsala, 1997 (cit. Svensson 1997). Svensson uppmärksammar det faktum att rättsteoretiska
utgångspunkter inkluderar en syn på rätten som förment objektiv och neutral och därför fullständigt legitim.
Rätten är enligt denna uppfattning skild från moraliska överväganden och politiska ståndpunkter och
manifestationer. Svensson poängterar emellertid att ett sådant perspektiv inrymmer ett dualistiskt förhållningssätt
såtillvida att man antar att det går att skilja mellan rationalitet och irrationalitet, objektivitet och subjektivitet,
97
Genom att mannens position uppgår i det normala – blir den auktoritära – etableras hans
överordning. Detta får uppenbara konsekvenser såväl i sängkammaren och samhället som i
rättssalen.
MacKinnon påtalar att det också vid uppsåtsprövningen är gärningsmannens perspektiv som
avgör huruvida en våldtäkt är en våldtäkt:
”If he didn’t mean it to be sexual, it’s not sexual. If he didn’t see it as forced, it
wasn’t forced. Which is to say, only male sexual violations, that is, only male
ideas of what sexuality violates us as women, are illegal.”282
MacKinnon menar vidare att det manliga perspektivet på kvinnlig sexualitet blir det
normerande, det neutrala. Det är slutligen mäns erfarenheter som präglar rättsordningens
hantering av sexualbrotten.
Med ett sådant betraktelsesätt ligger inte själva problematiken vid den straffrättsliga
bedömningen i särskiljandet mellan tvång och icke frivillighet. Problemet består snarare i att
”[d]et sätts objektiva förtecken på en värdering av förekomsten av våld, motstånd eller
samtycke. I själva verket träder rättsutövaren här in på ett gungfly av officiella underliggande
normer och värderingar kring kön och sexualitet…”283 Bevisvärderingen och bedömningen av
huruvida brottsrekvisiten är uppfyllda sker inte i ett neutralt vakuum.284 Sutorius anser att det
mansperspektiv som ligger till grund för normbildning och tillämpningen i sexualbrottmål
närmast kan liknas vid utpräglad ”fallocentrism”. Mansperspektivet grundas på manlig sexuell
makt, hegemonisk maskulinitet samt heterosexualitet. Sexuell lust blir sålunda detsamma som
manlig lust och penetration. Den kvinnliga sexualiteten – om det nu är möjligt att tala om en
entydig sådan – tolkas sedan utifrån denna sanning, vilket enligt Sutorius innebär att kvinnans
lust antingen ”sammanfaller med mannens eller inte kan förstås” (annat än som en störning i
driftslivet).285 Resonemanget utesluter naturligtvis inte att mäns och kvinnors lust faktiskt kan
sammanfalla, tvärtom. Problemet menar Sutorius är att det manliga perspektivet ges
förnuft och känsla osv. Det dualistiska förhållningssättet i kombination med att det ena värderas framför det
andra menar Svensson medför att betydelsen och förekomsten av värderingar döljs i rätten. 282
MacKinnon 1989, s. 180. 283
Sutorius, Helena, Den rättsliga provningen av våldtäkt och kvinnors sexuella självbestämmanderätt:
reflektioner med anledning av en rättsfallskommentar, JT 1997–98:4 s. 1298 (cit. Sutorius 97/98). 284
Sutorius 97/98, s. 1298 f. 285
Sutorius 2003, s. 23. 98
tolkningsföreträde när det uppstår en konflikt. Det hela hänger givetvis samman med hur det
ser ut i samhället i stort, där män ges en självklar rätt att definiera vad som är sexualitet och
åtrå utifrån sina erfarenheter och önskningar.286 Kvinnor förväntas sedan assimilera samma
definition utan att närmare reflektera över hur väl den stämmer överens med deras önskemål. I
en våldtäktsrättegång finns inte heller plats för närmare reflektion. Individuella önskningar
och behov kommer i skymundan när verkligheten s.a.s. ska ställas mot en ”juridisk norm eller
konvention”.287
Överhuvudtaget pratar vi när det gäller kvinnlig sexualitet mer om samtycke än om lust. En
rättegång i ett sexualbrottmål är helt inriktad på just detta. Diskursen är ensidig och kretsar
runt frågan om hur man kan veta att en kvinna inte vill? Är kvinnor tillgängliga så länge det
inte finns något som talar däremot och vad är det i så fall som skulle kunna tala däremot?
Rättsprocessen blir på så sätt något av en androcentrisk föreställning där mäns idéer om
kvinnor, i största allmänhet och i det enskilda fallet, tillåts styra.288 Detta scenario låter sig
inte gärna väl förenas med lagens grundläggande intentioner om att i första hand skydda den
sexuella självbestämmanderätten.
I de fall där en man utsätts för sexuellt våld, oftast av en annan mansperson, kan man
emellertid inte utgå från samma dikotoma tänkande. Det kan alltså inte tas för givet att rätten
per automatik intar en manlig position. Däremot kan det inte uteslutas att mansperspektivet
inte alls existerar i dessa fall. Tvärtom kan föreställningen om rätten som en alltigenom
könlös och objektiv aktör ännu lättare osynliggöras under sådana förhållanden.289 Detta
hänger ihop med att rätten, genom att tillskriva gärningsmannen typiskt manliga egenskaper,
konstruerar det manliga våldtäktsoffret som icke-man, d.v.s. könlös.290
4.4.2 Offrets diskursiva kropp och sexualitet
Genom att domstolen företrädesvis granskar offrets utsaga och beteende vid prövningen av
det gränsdragande rekvisitet (tvånget), i stället för att fästa vikt vid gärningsmannens agerande
286
Jfr t.ex. MacKinnon 1989 och MacKinnon 1991. Sutorius 2003, s. 23. Man utgår härvid från att en juridisk norm eller konvention är det samma som en manlig
norm eller konvention. Den juridiska synen på sexualiteten sammanfaller således i grunden med den manliga
synen på sexualiteten. 288
Se Sutorius 2003, s. 31. 289
Engström, Anna, s. 37. 290
Se mer härom nedan under avsnitt 4.3.1. 287
99
i förhållande till offret producerar diskurserna – som det framträder i mitt material –
rättsskyddssubjektet på ett visst sätt.291
Vid första anblicken kan det verka som om kvinnan – eftersom det oftast är hennes agerande
som står i centrum för den juridiska bedömningen – tillskrivs någon form av aktiv subjektsstatus, eller som Maria Wendt Höjer utrycker sig: ”hon agerar medan mannen, närmast reflexmässigt eller automatiskt tycks reagera på hennes beteende.”292 Genom detta kan man lätt
vilseledas att tro att diskursen producerar kvinnorna med en avgränsad kropp och aktiv
sexualitet, alltså som subjekt i kontrast till objekt. Det är emellertid enbart fråga om en slags
skensubjektivitet, eftersom det alltjämt är mannen (den tilltalade eller en bekönad rätt) som
beskådar kvinnan som i sin tur blir bedömd. Kvinnan formas till det studerade objektet.293
Diskurser hänförliga till offrets viljeuttryck, där rättsskyddssubjektet bär ansvaret för att
uttrycka sin vilja, producerar istället rättskyddssubjektets kropp som öppen och gränslös.
Öppen i betydelse av att kroppen anses tillgänglig för utomstående, kända eller okända, till
dess att offret själv avgränsar kroppen genom att aktivt göra motstånd.294
Dessutom blir konsekvens av att diskurserna hela tiden associerar ett bristande samtycke med
ett aktivt viljeuttryck, att samtycke till en sexuell handling kan definieras igenom passivitet,
alternativt att samtycke kan presumeras. Situationen kan liknas vid det scenario som MacKinnon beskriver. Mannen skriver det sexuella kontraktet och kvinnans enda uppgift blir att
ge eller inte ge samtycke till mäns sexuella inviter.295 Situationen kan också illustreras genom
hänvisning till vissa diskursiva skrivningar som att den tilltalade ”mot hennes vilja haft
samlag med henne” eller att ”[den tilltalade] hade samlag med henne”.296 Den tilltalade är den
291
Att en diskurs i denna mening kan vara konstituerande följer av min förståelse av genus som analytiskt
begrepp. Diskurserna i den rättsliga argumentationen skapar innebörden av den biologiska kroppen samt den
sociala tolkningen av den biologiska kroppen. 292
Wendt Höjer Maria, s. 198. 293
Se också Wendt Höjer, s. 198. 294
Andersson, s. 236. 295
MacKinnon är därför kritisk mot ett ersätta en reglering som bygger på rekvisitet tvång mot en renodlad
samtyckesreglering, eftersom termen ”samtycke” är en juridisk och mycket verklighetsfrämmande konstruktion.
MacKinnon menar att ett sexuellt övergrepp i första hand är en kränkning av den personliga integriteten, och att
övergreppet kan ha ägt rum ”även om personen i fråga tyckts ha samtyck genom att inte göra motstånd, vara tyst
eller ta betalt. Våldtäkt är till sin karaktär a ’force based crime’ och om man fokuserar för mycket på samtycket
finns det en risk att man inte ser att det finns tvång bakom samtycket. Därför ska man, när man bedömer en
våldtäktssituation inte fråga sig om det fanns samtycke utan: ’Was it equal?’ ”Se Diesen & Diesen 2009, s. 92
med hänvisning till Catharine A MacKinnons föreläsning vid konferensen Rethinking rape law i Durham juli
2008. 296
Se t.ex. NJA 1997 s. 538. Jfr också med Andersson, s. 238. 100
som agerar, den som har sex, målsäganden bara är. Rättsskyddssubjektets sexualitet produceras också här som passiv.297
Diskursen har en negativ inverkan på kvinnors rättsskydd. Detta hänger samman med att
”vanlig sex” innehåller aspekter av manlig (aktiv) dominans och kvinnlig (passiv) underordning.298 Om avsaknad av kvinnlig sexuell aktivitet, viljeuttryck och kvinnlig sexuell
njutning genom diskursen blir normaliserad, samtidigt som samtycke till sex kan definieras
genom passivitet försvåras givetvis möjligheterna för kvinnor att erhålla ett fullgott rättsskydd
och rätt att själv bestämma över sin kropp och sexualitet.
Undersökningen påvisar emellertid att diskursen, oavsett könstillhörighet, tillskapar en
skyldighet för rättsskyddssubjektet att avgränsa sin kropp. Därför menar jag att även manliga
offer för sexuellt våld genom diskursens ordning på samma sätt som kvinnliga offer tillskrivs
en öppen och tillgänglig kropp samt en passiv sexualitet. Enligt min uppfattning hänger detta
samman med att dessa män misslyckats i sin maskulinitet genom att inte kunna försvara sig.
Som en konsekvens av detta kan inte dessa män diskursivt produceras med egenskaper som
huvudsakligen förknippas med manligt genus, såsom en stängd kropp och en aktiv sexualitet.
Diskurserna – som de framträder i min analys – ger inte utrymme för en granskning av
huruvida gärningsmannen efterfrågat rättskyddssubjektets inställning till att ha sexuellt
umgänge. Om samtycke istället betraktades som synonymt med, eller definierades genom,
förekomsten av positiva viljeuttryck hos rättskyddssubjektet skulle dennes sexualitet
produceras som aktiv samtidigt som ett större ansvar skulle åläggas förövaren att efterfråga
offrets vilja.299 Mot detta skulle emellertid kunna invändas att samtycke a priori innefattar ett
visst mått av passivitet, det är underförstått att den som blott samtycker inte samtidigt är den
drivande kraften till det som ska genomföras. Jag anser emellertid att det är fullt möjligt att
visa en positiv inställning till något (t.ex. till att ha sex) utan att för den skull vara
initiativtagare till detsamma. Samtycke är inte enda orsaken till inaktivitet. Frånvaro av
fysiskt manifesterat motstånd säger således inte särskilt mycket eller i vart fall inte allt
huruvida den sexuella aktiviteten varit frivillig, medan en total frånvaro av positiva
297
Se även Andersson, s. 238. MacKinnon, 1989. 299
Jfr avsnitt 4.5. Se även Andersson, s. 238.
298
101
viljeuttryck tyder på icke samtycke. Borde samtycke i sexuell kontext alls kunna uttryckas
genom total fysisk passivitet, dvs. frånvaro av viljeuttryck? Det är en viktig fråga. Det torde
heller inte vara felaktigt att vid bevisvärderingen använda sig av en erfarenhetssats
innebärande att det regelmässigt förekommer positiva viljeuttryck vid frivilliga samlag, även
om dessa ofta är subtila. Och att det motsatta gäller vid fall av sexuella övergrepp.
Diskurserna producerar i huvudsak rättsskyddssubjektets kropp som öppen, antastbar tillgänglig och således kvinnlig. Den sexuella integriteten avgörs genom offrets eget agerande
och villkoras med ett krav på aktivt motstånd eller annat liknande viljeuttryck. På så vis
framställs rättsskyddssubjektet sexualitet som passiv och därmed kvinnlig. I diskurser
hänförliga till offrets viljeuttryck könskodas enligt Andersson rättsskyddssubjektets kön som
kvinnligt.300 Ett manligt brottsoffer kan dock svårligen beskrivas med kvinnliga termer. Inte
heller med manliga, eftersom man – åtminstone i sexuella sammanhang – är liktydigt med
oantastbar. En penetrerad man transkriberas därför till en icke-man, han blir könlös.301
Lite senare i detta kapitel ska jag försöka utreda varför kön, kropp och sexualitet framställs på
detta sätt i den straffrättsliga hanteringen av sexualbrott. Vad konstituerar detta sexuellt passiva subjekt med denna öppna och tillgängliga kropp? Handlar det enbart om ett slags rättsligt
konstruerad tillgänglighet? Beror det på straffrättens egna förutsättningar med utgångspunkt i
den fria individen? Eller bygger konstruktionen av rättsskyddssubjektet på samhällelig
förståelse av sexualitet, där kvinnor och för den delen även de män som inte lyckats leva upp
till det hegemoniska maskulinitetsidealet helt enkelt antas vara sexuellt passiva?
4.5 En kontrasterande diskurs302
En dom i mitt material skiljer sig från de övriga domarna såtillvida att rätten inte bedömer
målsägandens agerande utan den tilltalades beteende. I detta fall är det främst den åtalade
gärningen och den tilltalades agerande som står i centrum för den rättsliga bedömningen. Hur
målsäganden betett sig före under och efter övergreppet samt hur den tilltalade uppfattat
hennes agerande anses slutligen inte vara av relevans för ansvarsfrågan. Denna diskurs
300
Se Andersson, s. 240. Jfr Engström s. 37 ff. 302
Jfr med det som Andersson benämner atypiska diskurser, Andersson, s. 232 f. Se också Katrineholms
tingsrätts dom i B 1149-08. 301
102
kontrasterar tydligt mot de dominerande diskurserna i rättens prövning som hittills kommit till
uttryck. I aktuellt fall resonerade Uppsala tingsrätt kring den tilltalades beteende:
”Med hänsyn till de SMS som målsäganden skickat till den [tilltalade] i vilka
hon uttrycker en önskan om att i sexuella sammanhang vara fastbojad eller
fastspänd är det tänkbart att [den tilltalade] i ett inledningsskede trodde att det
han gjorde skedde med målsägandens samtycke. Detta även med beaktande av
hans utlåtande att ingen skulle höra hennes skrik. Med hänsyn till målsägandens
utsatta läge har det dock ankommit på honom att förvissa sig om hennes
samtycke, vilket han inte har gjort. Dessutom måste det med hänsyn till
målsägandens reaktioner mycket snart ha varit uppenbart även för [den tilltalade]
att det som skedde inte var förenligt med målsägandens vilja.”303
Rätten har i aktuell dom – i stället för att resonera kring målsägandens beteende – tagit fasta
på den tilltalades bristande undersökning av målsägandens inställning till de sexuella aktiviteterna.
Denna diskurs producerar inte kroppen som öppen och tillgänglig utan som avgränsad och
stängd, eftersom kroppen och sexualiteten med detta resonemang inte kan angripas av någon
som inte på förhand förvissat sig om målsägandens, rättsskyddssubjektets inställning till de
sexuella aktiviteterna.304 Man skulle enligt min uppfattning också kunna se det så att
kvinnokroppen i detta fall inte definieras utifrån en manlig norm eller ett mansperspektiv.
Enligt Andersson medför även denna diskurs att offret produceras och reproduceras med en
aktiv sexualitet, eftersom offret – efter att ha blivit tillfrågad – förväntas kunna ge uttryck för
sin egen vilja. En stängd kropp och en aktiv sexualitet brukar förknippas med manligt genus,
vilket enligt Andersson även medför att gränsen för det som benämns som övergrepp i denna
diskurs sätts till förövarens handling.305
4.6 Konstruktionen av brottsoffret i den straffrättsliga diskursen
Diskurserna konstruerar tre typer av brottsoffer, till synes varandras raka motsatser. En
diskurs konstruerar ett brottsoffer som beskrivs som, underlägsen gärningsmannen och
303
B 5763-09 s. 37 (min kurs.). Det kan dock ifrågasättas om det inte – alldeles oberoende av målsägandens
utsatta läge – ska ankomma på den tilltalade att förvissa sig om att målsägande samtycker till sexuellt umgänge. 304
Andersson, s. 242. 305
Andersson, s. 241 f. 103
försvarslös. Denna diskurs har jag valt att benämna: Det idealiska brottsoffret. Den andra
diskursen konstruerar ett brottsoffer utan egentlig brottsofferstatus, eftersom dessa offer på
något vis anses ha bidragit till sin egen viktimisering. Jag kallar denna diskurs: Det
medskyldiga brottsoffret. Den tredje typen av diskurs finner jag i domar där målsäganden är
man. I dessa diskursen konstrueras brottsoffret utifrån antaganden om maskulinitet. Jag har
valt att benämna denna typ av diskurs: Det (o)möjliga brottsoffret.
Beträffande kvinnor som utsatts för sexualiserat våld menar jag att brottsoffrets idealitet och
status är avhängigt vilken typ av kvinna, ”ärbar” eller ”brukbar”, som kvinnan ifråga anses
tillhöra. Detta hänger samman med att kvinnan i den rättsliga processen måste bete sig i enlighet med de normer och föreställningar som finns kring kvinnlig och manlig sexualitet.306
”Ärbara” kvinnor som beter sig i enlighet med den kvinnliga normen för sexualitet, men ändå
utsätts för övergrepp erhåller i regel offerstatus. Övergreppet har ju s.a.s. varit bortom
kvinnans kontroll. Dessa situationer kan närmast liknas vid rena överfallsvåldtäkter eller i vart
fall utomrelationella övergrepp. Ett viktigt kriterium i denna diskurs är att offret inte på något
sätt kan ses som medskyldig till det inträffade. Som framgår av diskurserna – särskilt de
hänförliga till offrets viljeuttryck – har kvinnans eget agerande ganska stor inverkan på
skuldfrågan. Mannens skuld till det inträffade minskar om övergreppet delvis kan förklaras
genom en omständighet hänförlig till kvinnans eget agerande. Om brottsoffret däremot agerat
enligt normen tillskrivs hon status som idealiskt offer. Diskursen kan relateras till Christies
kriterier för det ”idealiska offret.” Kvinnorna i diskursen har sällan någon personlig relation
till gärningsmannen. De beskrivs också i huvudregel som svaga och sårbara i behov av rättsordningens skydd.307 De har gjort vad som har ankommit på dem för att förhindra övergreppet.
Den andra kategorin kvinnor – de ”brukbara” – som antingen har eller har haft en relation
med gärningsmannen eller annars ses som lätta på foten har mycket svårare att erhålla
offerstatus, eftersom dessa kvinnor i någon mening antingen antas samtycka eller också anses
delaktiga i det inträffade. Det kan här röra sig om kvinnor som inte i tillräckligt hög
utsträckning visat sin vilja genom att göra motstånd. Bristande motstånd skuldbelägger
306
Jfr Aggevall, s. 73. Lindgren Magnus, Pettersson, Karl-Åke, Hägglund, Bo, Brottsoffer – från teori till praktik, Jure CLN,
Stockholm, 2001, s. 31. 307
104
nämligen offret på ett sådant sätt att det utesluter denne från offerkategorin.308 Det kan också
handla om kvinnor som varit utmanande klädda, följt med gärningsmannen hem eller bjudit
hem honom till sig. Dessa resonemang får direkt bärighet på Christies teori. En sådan kvinna
är inte upptagen med något ”respektabelt projekt”. En kvinna som följer med en man hem
befinner sig inte heller på en plats som hon inte kan klandras för att vara på – hon har ju själv
gått dit, alternativt hon har genom att bjuda hem honom till sig gjort sig ”tillgänglig” och
därmed själv försatt sig i en situation med en våldtäktsbenägen man som hon inte klarar av.
En sådan konsekvensbaserad diskurs tycks grunda sig på uppfattningen om att den som själv
försätter sig i en situation som innefattar en risk för skada inte kan erhålla offerstatus för det
fall skadan faktiskt inträffar, alternativt att man har samtyckt till att utsätta sig för en viss
skaderisk, som t.ex. vid bergsklättring eller forsränning. Denna typ av argumentation är
relativt vanlig inom försäkringsrätten och kan säkerligen också appliceras på vissa
straffrättsliga spörsmål.309 Karaktäristisk för dessa situationer är emellertid att någon del av
händelseförloppet ligger utanför parten eller parternas kontroll. Mot bakgrund av detta har jag
svårt att se tankegången passa in på ett fall av våldtäkt eller sexuellt tvång. Eftersom det i
dessa fall handlar om en situation som åtminstone den ena parten, ansvarssubjektet, har en
straffrättslig relevant kontroll över. Oberoende av offrets agerande kan denne påbörja eller
avsluta övergreppet när han eller hon vill.310 Resonemanget framstår även som ytterst
märkligt vid beaktande av lagens skyddsintresse. Den utgår nämligen från att varje individ har
en egen sexualitet och sexuell integritet som ska skyddas. Ett eventuellt lämnat samtycke till
sexuella aktiviteter kan därför enbart grundas på personens eget ställningstagande rörande de
sexuella aktiviteterna, inte rent allmänna tolkningar utifrån de sociala omständigheterna.
Vidare förutsätter argumentationen att den manliga sexdriften är en sorts naturkraft som inte
kan kontrolleras, och att kvinnor (och andra män) genom att frivilligt befinna sig i närheten
utsätter sig för sådana betydande risker att detta måste beaktas av rättsordningen.311 En sådan
riskbedömning sker endast mot bakgrund av en viss beskrivning av verkligheten. Berglund
menar att det i själva verket är just denna verklighetsbeskrivning som medför att dessa
situationer bedöms som riskfyllda på ett sådant sätt att offret måste ta på sig en del av ansvaret
308
Se Burman, s. 379. Om offret på ett eller annat sätt uppfattas som proaktiv kan detta inverka på brottsrubriceringen och
straffmätningen. 310
Se Berglund, s. 264. 311
Berglund, s. 265 f. I aktuellt fall spelar det roll huruvida man betraktar våldtäkt som en våldshandling, vilket
bl.a. Brownmiller och Estrich gör. Om man betraktar det sexuella övergreppet som våld blir frågan om huruvida
rättsskyddssubjektet själv tagit en risk genom att försätta sig i en potentiellt sexuell situation irrelevant. 309
105
för det inträffade. I slutändan handlar det dock snarare om att rättsskyddssubjektet anses ha
påverkat ansvarssubjektets förmåga till rationella beslut på ett sådant sätt att det klandervärda
i dennes agerande minskar.
I denna diskurs placeras även de kvinnor som efter våldtäkten inte beter sig som ”brottsoffer”.
Som exempel kan nämnas B 1832-98 där tingsrätten konstaterar att målsäganden
”uppenbarligen haft ovanligt mycket sexuellt umgänge med olika pojkar både före och efter
den åtalade händelsen.”312 I detta fall skiner viktimiseringsideologin igenom. Den som varit
utsatt för ett så grovt brott som en våldtäkt bör ta konsekvenserna av detta samt inse allvaret i
det som inträffat. Personen i fråga förväntas också genomgå någon form av kris eller på annat
sätt visa att händelserna satt sina spår. Diskursen åskådliggör också att föreställningar om kön
är knutna till offerstatusen.313 Jag åsyftar framförallt sådana föreställningar som fordrar
skötsamhet och sexuell återhållsamhet av kvinnor. Genom att flickan i fråga fortsätter på det
inslagna spåret – ”att ha ovanligt mycket sexuellt umgänge med olika pojkar” även efter att
hon enligt egen uppgift blivit våldtagen – vilket omgivningen förknippar med risktagande,
dumdristighet och skörlevnad försummar hon sitt ansvar för den kvinnliga sexualitetens
betydelser. 314 Så uppträder inte ett idealiskt offer – utan ett medskyldigt. Offer som flyter ihop
med gärningsmännen utgör dåliga offer.315
Komplexiteten i viktimiseringsideologin framträder ännu klarare när vi kommer till de män
som råkat ut för sexuellt våld. Analysen har härvid visat att starkt förankrade föreställningar
om män som kapabla att försvara sig påverkar möjligheten för män att erhålla brottsofferstatus. Litet tillspetsat kan man säga att egenskapen att vara man (biologiskt) på förhand
utesluter
offeridealitet.316
Genom
diskursiva
konstruktioner
kan
emellertid
rättsskyddssubjektet erhålla offerstatus. Rättsskyddssubjektet görs till icke-man eftersom
ansvarssubjektet så tydligt görs till man. Manliga brottsoffer framställs som könlösa. Att ta itu
312
Detta kan också ses som ett exempel på hur frånvaron av vissa förväntade reaktioner tänkbargör alternativa
hypoteser och minskar målsägandens trovärdighet. 313
Se exempelvis Nilsson, Bo, Brottsoffer. Offerskapets innebörder och villkor – viktimiseringsideologins
effekter, Paper från ACSIS nationella forskarkonferens för kulturstudier, Norrköping 13–15 juni 2005, s. 3. Se
också Jeffner 1997 a (elektronisk version), s. 186 ff.
314
Se vidare Nilsson s. 3. Nilsson menar att offrets agerande istället skulle kunna tolkas som ett försök att värja
sig mot offeridentiteten, eftersom den inte någon hög utsträckning tillåter henne att vara levande, aktiv och en
föränderlig varelse som strävar efter att ha kontroll på både sig själv och sin omgivning. Hon gör uppror mot den
identitet som kräver att hon ska vara underordnad och passiv – någon som det ageras mot. Se också Kelly, s 163. 315
Se Christie, s. 55. 316
Jfr dock Burcar och Åkerström. Deras forskning handlar dock om hur männen själva förhåller sig till en
offeridentitet. 106
med en man som våldtäktsoffer förefaller mot bakgrund av de rådande föreställningarna på
sexualitetens område som alltför komplicerat.317
4.7 Straffrättsliga förutsättningar och diskursens ordning
Straffrätten och principerna för kriminalisering syftar i hög grad till att skydda individen på
olika sätt. Detta övergripande syfte är extra tydligt när det gäller sexualbrotten. Straffrätten är
en typ av våldsanvändning som endast bör få användas i syfte att skydda rätten till individuell
frihet.318 Berglund menar att man för att kunna skapa garantier för ett visst rättsligt skydd
måste beskriva individen, människan på så sätt att den har förutsättningar att besitta en sådan
individuell frihet. Straffrätten laborerar med ett slags idealsubjekt vilket antas ha kapacitet att
fatta egna beslut oberoende av andra. 319 Berglund påtalar också att eftersom straffrätten är ett
värdesystem, så kommer det att finnas vissa samband mellan det av straffrätten konstruerade
idealsubjektet som enbart finns på ett teoretisk plan och den straffrättsliga argumentationen
som förs kring rättssubjektet (människan) på tillämpningsnivån.320
Utifrån min diskursiva analys har jag dragit slutsatsen att rättsskyddssubjektet i den
straffrättsliga diskursen rörande våldtäkt och sexuellt tvång producerades med en öppen och
tillgänglig kropp samt med en passiv sexualitet.321 Kvinnliga rättsskyddssubjekt framställdes i
huvudsak som kvinnor medan manliga konstruerades som icke-män. Nästa fråga består i att
söka förklara vad det är hos straffrätten (och i viss mån även processrätten) som bidrar till att
uttryck för kön, kropp och sexualitet konstitueras på detta sätt i den straffrättsliga
argumentationen?
Jag skulle vilja påstå att den straffrättsliga utgångspunkten i den fria individen spelar en stor
roll i hur rättsskyddssubjektet har kommit att framställas i diskursen. Idén om den fria individen förutsätter ett subjekt kompetent och motiverad nog att handla i enlighet med samt
bevaka sina egna intressen. Eftersom en våldtäkt eller ett sexuellt tvång de facto innebär en
kränkning av den individuella friheten, skulle man kunna säga att våldtäktsbrottet – som det
317
Engström, s. 45. Berglund, s. 343. 319
Berglund, s. 32. Se också Robin L West som menar att både den radikala feminismen och liberalismen utgår
från en autonom individ som lever i värden utan att samtidigt interagera med den. 320
Berglund, s. 32. 321
Jfr Andersson. 318
107
definieras – i praktiken förutsätter att rättsskyddssubjektet använder sig av sin handlingsfrihet
precis som straffrättens idealsubjekt skulle ha gjort, nämligen genom att göra motstånd.322
Berglund menar att straffrättens egna förutsättningar, d.v.s. dess teori och systematik kan
lägga grunden för den argumentation – som utifrån en diskursanalys – kan tolkas som uttryck
för en uppfattning om rättsskyddssubjektet som såväl aktivt som passivt.323 Vidare, menar
Berglund, spelar uppfattningar om verkligheten och sexualiteten in. Det sätt på vilket man
betraktar sexualitet kan vara avgörande, eftersom det styr vilka argument som ges
straffrättslig relevans. Detta alldeles oberoende av hur rättsordningen är beskaffad.324
Jag vill mena att just denna omständighet har stor betydelse. Det faktum att olika domare
tillmäter vissa omständigheter i målet varierande betydelse, beroende på deras egen bakgrund
och grundläggande synsätt påverkar givetvis den rättsliga bedömningen. Det är oundvikligt att
det i mål av detta slag uppstår ett visst utrymme för personliga erfarenheter och värderingar,
vilka påverkar såväl bevisvärderingen som de slutsatser som dras.
Vid prövningen av våldtäkt och sexuellt tvång har man som utgångspunkt att samtycke friar
från ansvar. Detta samtycke grundas på någons slags normalitetsföreställning om sexualitet. I
den rättsliga prövningen, där man laborerar med viljeuttryck, kommer samtyckesfrågan att
relateras till allmänna erfarenhetssatser kring normalitet och rationalitet. Man kommer att
fråga sig hur en person som blir angripen normalt skulle agera och vad det beteendet i så fall
står för. I mål av detta slag är det ofrånkomligt att tolkningar av viljeuttryck också till viss del
handlar om officiella och inofficiella stereotypa föreställningar om sexualitet och kön.325
Dagens sexualbrottslagstiftning är könsneutral. Den rättsliga prövningen i ett mål rörande
våldtäkt eller sexuellt tvång går i huvudsak ut på att bevisa huruvida den sexuella handlingen
skett i strid med rättsskyddssubjektets vilja, d.v.s. föra bevis om huruvida någon medelst hot
eller våld, trots att rättsskyddssubjektet i ord eller handling uttryckt att han eller hon inte velat
detta, genomfört en sexuell handling. Lagens huvudsakliga syfte är att värna varje individs
sexuella integritet och självbestämmanderätt.
322
Se även Berglund, s. 206. Berglund, s. 206. 324
Berglund, s. 206. 325
Sutorius 97/98, s. 1303. 323
108
Våldtäkt är emellertid ett uppsåtligt brott, vilket aktualiserar åtminstone två frågor. För det
första: Hur kan man veta att en person inte vill? Och för det andra: Hur ska domstolen kunna
avgöra huruvida ansvarssubjektet har förstått detta?326
Sutorius menar att den juridiska bedömningen av förklarliga skäl både subjektivt och
objektivt måste ”handla om vad den andra personen [rättsskyddssubjektet] har uttryckt
eftersom något annat inte är möjligt att bedöma”.327 Alltså, den omständigheten att någons
egentliga tankar eller innersta vilja inte objektivt kan prövas medför att bevisvärderingen i
stället kommer att gälla uttryck för antagen (o)vilja. Att diskurser rörande offrets viljeuttryck,
i synnerhet diskursen om aktivt motstånd är dominerande, vilken i sin tur bidrar till att
producera rättsskyddssubjektets kropp som öppen och tillgänglig samt sexualiteten som
passiv, kan således i mångt och mycket anses följa av straffprocessens egna förutsättningar.
Men det kan också vara avhängigt en viss kultur eller en viss verklighetsbeskrivning.
Normer för hur man tolkar rättsskyddssubjektets viljeuttryck samt den tilltalades uppfattning
av det inträffade menar jag, står i relation till de allmänt rådande föreställningarna om kön,
kropp och sexualitet. Dessa normer påverkar också bevisvärderingen, eftersom den beror av
vilka erfarenhetssatser som tillämpas. Jag vill hävda att om ändamålet med sexualbrottslagstiftningen, d.v.s. att skydda den sexuella självbestämmanderätten, ska kunna efterkommas
krävs en revidering av diskursordningen. Detta kan ske först när man vid den rättsliga
bedömningen i större utsträckning börjar använda sig av välgrundad kunskap om mänskligt
beteende och slutar luta sig mot gamla vanföreställningar beträffande hur någon beter sig före,
under eller efter ett sexuellt övergrepp.
326
327
Sutorius 97/98, s. 1304. Sutorius 97/98, s. 1304. 109
5. Egna reflektioner och slutsatser
I denna uppsats tillämpas en diskursanalytisk metod. Utgångspunkt har varit att språkliga val
alltid har en orsak och en innebörd. Det finns alltså alltid en bakomliggande skäl till varför en
text, även denna, ser ut som den gör, och eftersom all kommunikation oss individer emellan är
förankrad antingen i kollektiva eller individuella intentioner och attityder, finns en grund för
att värdera denna kommunikation. Detta innebär i förlängningen en möjlighet att kritisera
texten eller dess upphovsman för att den valt ett visst framställningssätt framför ett annat.328
Ordvalet är emellertid inte helt fritt för den individuella språkbrukaren. Det finns ett antal
konventioner som binder vissa uttryckssätt till olika situationer och områden i samhället.
Exempelvis finns det vissa krav på hur en dom ska utformas och vad som bör skrivas eller
inte skrivas däri. Det är ett ofrånkomligt faktum att språkliga val är inskrivna i olika sociala
sammanhang och återspeglar dem.329
Jag betraktar inte min tolkning av de mycket begränsade material jag använt mig av och
bearbetat som absolut. I stället vill jag betona att mitt syfte aldrig varit att kunna dra några
generella slutsatser, eller fastställa hur det verkligen förhåller sig på samma sätt som jurister
oftast strävar efter att fastställa vad som är gällande rätt. Dock vill jag understryka nyttan av
att läsa texter, i detta fall domar, ur olika synvinklar. Att blanda två metoder med vitt skilda
teoretiska utgångspunkter i samma arbete har dock inte varit alldeles enkelt och jag har
periodvis upplevt en sorts ambivalens ifråga om tolkning och betydelse av de som kommit till
uttryck i den straffrättsliga argumentationen gällande våldtäkt och sexuellt tvång. Detta har
dock inte enbart varit negativt. Det förhållandet att det inte riktigt gått att uppnå konsensus
kring detta spörsmål har istället, enligt min uppfattning, gett upphov till ”nyanseringar av
kunskapsproduktionen”.
Jag har ansett det motiverat att anlägga ett genusperspektiv på mina frågeställningar. Dels för
att detta område är så utpräglat könsspecifikt, de flesta våldtäkter begås ju faktiskt av män och
drabbar oftast kvinnor. Dels för att den konstruktion av genus som sker vid sexualiserat och
sexuellt våld påverkar konstruktionen av offer och förövare. Offer- och genuskonstruktioner
kan således sägas vara beroende av varandra. Utifrån juridiskt källmaterial – i första hand
328
Se Hellspong, Lennart, Ledin, Per, Vägar genom texten – Handbok i brukstextanalys, Studentlitteratur, 1997,
s. 260. 329
Hellspong & Ledin, s. 260. 110
domar – har jag studerat hur kön, kropp och sexualitet konstrueras i den straffrättsliga
diskursen. Jag har vidare studerat betydelsen av offeridentitet och offerstatus samt därtill
kommit fram till att offerstatus inte tillskrivs en människa förbehållslöst. Framförallt har min
analys, beträffande de män som fallit offer för sexuellt våld, visat hur problem rörande offerlegitimering ytterst har sin grund i föreställningar om maskulinitet.
I denna framställning har det även förts en diskussion om vad det sexuella våldet egentligen
beror på. Jag vill mena att de hegemoniska normerna för kön och sexualitet är en dimension
av det sexuella våldet. Sexuellt våld mot män och sexualiserat våld mot kvinnor har i mångt
och mycket sin förklaring i patriarkatet, där olika maskuliniteter besitter olika stor makt och
där kvinnor underordnas män. Således kan sexuellt våld mot män och sexualiserat våld mot
kvinnor betraktas som ett uttryck för rådande genusnormer och som ett fullt legitimt sätt att
upprätthålla maktförhållanden.
De manliga offren i mitt material förnekas offerstatus, vilket jag tolkar som att rådande
föreställningar för maskulinitet försvaras, upprätthålls och reproduceras av rättsordningen.
Domarna illustrerar de begränsningar i form av tvingande normer för maskulinitet som
diskursen ger upphov till, då en man ska kunna försvara sig, i synnerhet om angriparen är en
kvinna. Heteronormativitetsdiskursen speglar också ängslan inför att bli betraktad som en
”icke-man”, och andra diskurser hänförliga till gärningsmannen påvisar dels de sociala
förväntningarna som finns på en man att bekräfta sin maskulinitet. Dels hur en
avmaskulinisering sker av de män som misslyckas med detta och faller offer för sexuellt våld.
Man kan också hävda att den heterosexualitet som till viss del definierar maskulinitet bidrar
till en förtryckande struktur av män som offer för sexuellt våld.330 Dessa (icke-) män blir
marginaliserade.
I denna uppsats har jag också funnit att kvinnors kroppsliga och sexuella integritet på olika
sätt villkoras. Kvinnor tillerkänns integritet, men med vissa förbehåll. Allt som oftast är denna
integritet ytterst betingade av mäns tolkningar och intressen. Då kvinnors kroppar och
sexualitet i vissa fall definieras som mer eller mindre underställda mäns behov och kontroll.331
Diskurserna vittnar om att den sexuella integriteten villkoras genom ett krav på motstånd,
330
Jonsson, Adam, ”Män som offer för sexuellt våld – En diskursanalys av nyhetsskildringar ur ett
genusperspektiv, Kriminologiska institutionen, Stockholms Universitet, 2008, s. 32. 331
Se också Wendt Höjer, s. 206. 111
vilket får som konsekvens att kvinnor i grunden är tillgängliga för samlag så länge inget annat
anges. Om kvinnan av någon anledning frångår detta presumerade ”normaltillstånd” måste
detta manifesteras på ett sådant sätt att det inte kan misstolkas. Samtidigt ställs inga krav på
mannen att undersöka huruvida kvinnan i fråga samtycker till samlag. Detta kan i grund och
botten tolkas som att kvinnokroppen fortfarande produceras som i grunden sexuellt disponibel
för män. Kvinnokroppen ses som en sexuell invit i sig själv.
Man kan såklart fråga sig varför det är ett problem att rättsskyddssubjektets kropp produceras
som öppen och tillgänglig och sexualiteten som passiv?
Jo, just därför att denna konservativa bild av sexualitet som tillåts produceras och reproduceras bidrar till att upprätthålla en syn på den (kvinnliga) sexualiteten som just passiv och
tillgänglig, har en mycket negativ inverkan på kvinnors rättsskydd och sexuella självbestämmanderätt. Diskursen ger upphov till en alltigenom fortsatt negativ fokusering på
offrets beteende vid våldtäkt. Även om gärningsdefinitionerna till våldtäkt och sexuellt tvång
är beskaffade så att frånvaron av uttryckt motvilja presumerar vilja – vilket i sig är en märklig
konstruktion när det främsta syftet är att skydda den sexuella integriteten – så måste den
rättsliga prövningen om ett presumtivt samtycke samt förekomsten av våld och motstånd
under alla omständigheter göras utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet.332 Passivitet
bör, i sexuella sammanhang, således inte alltid tolkas som ett tecken på samtycke, även om
det generellt sett är ett bevis för att någon agerar av fri vilja.
Trots att bristande samtycke är en av grundkomponenterna för våldtäktsbrottet så är det
gärningsmannens uppsåt att sätta sig upp emot detta som måste vara den stora frågan i
bevisprövningen.333 Det är min fulla övertygelse att man med en annan utgångspunkt, i vilken
kvinnor initialt förutsätts vara sexuellt aktiva, skulle uppnå ett ökad skydd för den kroppsliga
och sexuella integriteten. Eftersom passivitet i så fall skulle kunna tolkas som ett ickeintresse, alltså en kraftig indikation på och ett uttryck för att personen i fråga inte samtycker
till sexuellt umgänge. Som en konsekvens härav kommer också ett större ansvar åläggas
förövaren att reagera på offrets aktiva deltagande eller snarare brist därpå. Det kommer alltså
att ställas krav på förövare vad beträffar insikt och uppfattningsförmåga. Detta är enligt min
332
333
Sutorius 97/98, s. 1305. Sutorius 2003, s. 183. 112
mening inte samma sak som att lägga bevisbördan på den tilltalade. Tyvärr framställs ofta ett
sådant perspektiv i debatten som både rättsosäkert och subjektivt. Detta är återigen ett
exempel på hur bekönad lagstiftningen och rättstillämpningen är. Gärningsmannens
perspektiv framstår som det objektiva, det neutrala. Det är lätt att fastställa, och därför ger det
rättstrygghet och rättsäkerhet. Den våldtagna personens perspektiv däremot upplevs som
osakligt och avvikande. Det manliga perspektivet, och gärningsmannens, lagstiftarens
förståelse och det ”opartiska” vävs på så sätt in i varandra, de blir ett.334
Jag skulle också vilja påstå att en förändring i diskursens ordning, beträffande förhållandet
mellan samtycke och passivitet, är fullt möjlig inom ramen för den nuvarande sexualbrottslagstiftningen. Det krävs inte någon övergång till en renodlad samtyckesreglering, även om en
sådan förändring kanske är att förespråka av andra anledningar. Jag tänker främst på
lagstiftningens normerande verkan, alltså det faktum att rätten såväl skapar och reflekterar
samhälleliga normer och värderingar kring vad som är att betrakta som normalt.335 Och sex
utan någons uttryckliga eller underförstådda samtycke borde i ett civiliserat samhälle inte
betraktas som normalt handlande.
Min studie tydliggör hur normer kring sexualitet och kön bryts mot varandra: att den
straffrättsliga liberala tanken som teoretiskt bygger på formell individuell likhet och frihet
kommer i konflikt med normer som definierar kvinnor och andra maskuliniteter såsom
underordnade den utpräglat hegemoniska. Och som vidare definierar deras kroppar som
sexuellt tillgängliga. Den rättsliga hanteringen rör sig kring två övergripande motsättningar.
Den första rör relationen mellan kärlek, relationer, sexualitet och våld. Den andra rör
relationen mellan kön och individ. Å ena sidan ska rättsväsendet, i likhet med straffrättens
idealsubjekt, hantera kvinnor som rättssubjekt, som fria individer med lika rättigheter. Å
andra sidan konstrueras kvinnor till viss del som sexualiserade objekt i den straffrättsliga
diskursen. Den företagna analysen bekräftar att det i rättsordningen finns en slags
underliggande ambivalens, vilken handlar om att rättsskyddssubjektet både ses som subjekt
334
Wendt Höjer, s. 143. Se vidare Svensson 1997. Svensson menar att rätten, eftersom den uppfattas som legitim, verkar som bevarare
av sig själv och den ordning som den uttrycker. Den rättsliga legitimiteten ger också upphov till den normerande
verkan som rättsliga normer kan ha på mänskligt beteende. Eftersom rättsliga regleringar påverkar attityder och
värderingar hos människor kan det i vissa fall finnas ett symbolvärde i att utforma den rättsliga regleringen på ett
visst sätt. Därmed inte sagt att det skulle bli fler fällande våldtäktsdomar med en s.k. samtyckesreglering. 335
113
(förnuft), objekt (kropp) samt individ och kvinna (kön).336 Härom vittnar diskurser om offrets
(o)vilja.
Källförteckning
Böcker och artiklar
Abdullah-Khan, Noreen, Male rape: The emergence of a social and legal issue, Palgrave
Macmillan, New York, 2008.
Agevall, Charlotte, Konstruktionen av offer i den rättsliga argumentationen om våldtäkt – En
problematisering av hur föreställningen om kön och sexualitet inverkar på förståelsen av
våldtäkt, Lund, 2001.
Andersson, Ulrika, Hans ord eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot
sexuella övergrepp, Bokbox förlag, Lund.
Asp, Petter, Grader av kränkning – våldtäkt eller sexuellt tvång?, Juridisk Tidskrift 2008-09 s.
75–85 .
Asp, Petter, Sex och samtycke, Iustus förlag, Uppsala, 2010.
Berglund, Kerstin, Straffrätt och kön, Iustus förlag, Uppsala, 2007.
Bergström Göran, Boréus, Kristina, Textens mening och makt, Studentlitteratur, Lund, 2000.
Bergström, Göran, Boréus, Kristina, Textens mening och makt, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund,
2005.
Boëthius, Maria-Pia, Skylla sig själv, Liber Förlag, Stockholm, 1976.
Brownmiller, Susan, Against our will. Men, women and rape, Fawcett Columbine Books, New
York, 1975.
Brownmiller, Susan, Våldtäkt, Pan/Norstedts, Stockholm, 1977.
Bryman, Alan, Samhällsvetenskapliga metoder, Liber AB, Malmö, 2001.
Burcar, Veronica, Gestaltningar av brottsoffererfarenheter – samtal med unga män som utsatts
för brott. Lund dissertations in sociology 68, Lunds universitet, 2005.
Burgess-Jackson, Keith, Justice and distribution of Fear, Southern Journal of Philosophy 1994
(32) Nr. 4 s. 367–391 .
Burman, Monica, Straffrätt och mäns våld mot kvinnor om straffrättens förmåga att producera
jämställdhet Iustus förlag, Uppsala, 2007.
336
Wendt Höjer, s. 207. 114
Butler, Judith, Bodies that Matter: On the discursive Limits of ‘Sex’, London and New York,
Routledge. 1993.
Christie, Nils, Det idealiska offret, I Det motspänstiga offret, Åkerström & Sahlin (red),
Studentlitteratur, Lund, 2001.
Connell, R.W, Gender and Power. Society, the person and sexual politics, Polity Press,
Cambridge, 1987.
Connell, R.W, Masculinities, 2 uppl., Polity Press, Cambridge, 2005.
Danielsson, Louise, Våld i nära relationer – om män och kvinnors våld mot varandra,
Examensarbete, Juridiska institutionen, Göteborgs Universitet, 2006.
Diesen, Christian, Bevisprövning i brottmål, Juristförlaget JF AB, Stockholm 1994.
Diesen, Christian, Diesen Eva F, Övergrepp mot kvinnor och barn: den rättsliga hanteringen,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2009.
Dworkin, Andrea, Pornography: Men possessing women, Women’s Press, London, 1981.
Eduards, Maud, Våld utan gränser: om krig och hotad manlighet, Working papers 2003:2,
Department of political Science, Stockholm University, 2003.
Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Rättegång IV, 7 uppl., Norstedts Juridik,
Stockholm, 2009.
Eliasson, Mona, Mäns våld mot kvinnor – En kunskapsöversikt om misshandel, våldtäkt,
dominans och kontroll, Natur och Kultur, Stockholm, 1997.
Engström, Anna, Man våldtar män – En analys om den manliga kroppen och manlighet vid
sexualbrott mot män, Juridiska Fakulteten vid Lunds universitet, 2009.
Gemzöe, Lena, Feminism, Bilda förlag, Stockholm, 2008.
Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2009.
Hassan Jansson, Karin, Kvinnofrid – synen på våldtäkt och konstruktionen av kön i Sverige
1600–1800, Uppsala University Press, 2002.
Hellspong, Lennart, Ledin, Per, Vägar genom texten – Handbok i brukstextanalys,
Studentlitteratur, 1997.
Holmqvist, Lena, Leijonhufvud Madeleine, Träskman Per-Ole, Wennberg, Suzanne,
Brottsbalken en kommentar Del I, studentutgåva 5, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007.
Isdal, Per, Meningen med våld, Gothia förlag, Stockholm, 2001.
Jeffner, Stina, ”Liksom våldtäkt typ”: Om betydelsen av kön och heterosexualitet för ungdomars
förståelse av våldtäkt, Eklundshofs Grafiska AB, Uppsala, 1997.
Jeffner, Stina, Män kan inte våldta? Betydelsen av distinktionen yta-innerst inne för förståelsen
av våldtäkt, I Könssorter(ing) Forskning om kön och makt – Festskrift till professor Eva
115
Lundgren, (red) Hammarström, Gunnhild, Sociologiska institutionen, Uppsala universitet,
1997, s. 85–94.
Jonsson, Adam, ”Män som offer för sexuellt våld – En diskursanalys av nyhetsskildringar ur ett
genusperspektiv, Kriminologiska institutionen, Stockholms universitet, 2008.
Karlsson, Jenny, Sexuella eller sexistiska trakasserier, I Femininiteter, maskuliniteter och
kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi, (red.) Ingrid Lander m.fl.,
Studentlitteratur, Lund, 2003.
Kelly, Liz, Surviving sexual violence, Polity, Cambridge, 1988.
Kielos, Katrine, Våldtäkt och Romantik, Pocketförlaget, 2008.
Lander, Ingrid, Genus, normalitet och avvikelse. Med kroppen som utgångspunkt, I
Femininiteter, maskuliniteter och kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi,
(red.) Ingrid Lander m.fl., Studentlitteratur, Lund, 2003.
Leijonhufvud, Madeleine, Samtyckesutredningen, Thomson förlag, Stockholm, 2008.
Lindgren, Magnus, Pettersson, Karl-Åke, Hägglund, Bo, Brottsoffer – Från teori till praktik,
Jure, Stockholm, 2001.
Lundgren, Vanja, Pettersson, Lotta, Tiby, Eva, Gäst hos verkligheten eller skapare av den? I
Femininiteter, maskuliniteter och kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi,
(red.) Ingrid Lander m.fl., Studentlitteratur, Lund, 2003.
MacKinnon, Catharine A, Towards a feminist theory of the state, Harward University Press,
Cambridge, Massachusetts, 1989.
MacKinnon Catharine A, Plädering för en feministisk rättsteori, Kvinnovetenskaplig tidskrift nr
1/1991.
MacKinnon, Catharine A, Only Words, Harward University Press, Cambridge, Massachussets,
1993.
McGregor, Joan, Is it rape? On acquaintance rape and taking women’s consent seriously,
Aldershot, 2005.
Nilsson, Bo, Brottsoffer. Offerskapets innebörder och villkor – viktimiseringsideologins effekter,
Paper från ACSIS nationella forskarkonferens för kulturstudier, Norrköping 13–15 juni 2005.
NCK:s rapport 2009:2, red. Heimer, Gun, Tung, Hermelin, Ann-Marie, Våld i samkönade
relationer: en kunskaps- och forskningsöversikt, Uppsala, 2009.
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 2 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm,
2007.
Schylter, CJ, Corpus Iuris Sueo-gotorium antiqui vol. XII, Sveriges gamla lagar - Konung
Kristoffers Landslag, Berlingska Boktryckeriet, Lund, 1869.
116
Sohlberg, Peter, Sohlberg, Britt-Marie, Kunskapens former, Liber AB, Malmö, 2007.
Sundaram, V, Helweg-Larsen, K, Laursen, B, Bjerregaard, P, Physical violence, self rated
health, and morbidity, is gender significant for victimization? Journal of Epidemiology and
Community Health, 58.
Sutorius, Helena, (Kaldal, Anna), Bevisprövning vid sexualbrott, Norstedts juridik, Stockholm,
2003.
Sutorius,
Helena,
Den
rättsliga
provningen
av
våldtäkt
och
kvinnors
sexuella
självbestämmanderätt – reflektioner med anledning av en rättsfallskommentar, Juridisk
Tidskrift nummer 4 1997–98, s. 1298–1309.
Sutorius, Helena, Södertäljemålet och frågan om kvinnors sexuella självbestämmanderätt, I Lika
inför lagen – Rätten ur ett genusperspektiv (red. Görel Granstöm), Skrifter från Juridiska
fakulteten i Uppsala, Iustus förlag, Uppsala, 1999.
Svensson, Eva-Maria, Genus och rätt – en problematisering av föreställningar om rätten, Iustus
förlag, Uppsala, 1997.
Svensson, Eva-Maria, Genusforskning inom juridiken, 2 uppl., Högskoleverket, Stockholm,
2001.
Tham, Henrik, Brottsoffrets uppkomst och framtid, I Det motspänstiga offret, Åkerström &
Sahlin (red), Studentlitteratur, Lund, 2001.
Wendt Höjer Maria, Rädslans politik: Våld och sexualitet i den svenska demokratin, Liber AB,
Malmö, 2002.
Wendt Höjer, Maria, Åse, Cecilia, ”Kön och makt”, Politikens paradoxer. En introduktion till
feministisk politisk teori, 2 uppl., Academica Adacta AB, Lund, 2001.
Wennberg, Suzanne, Med eller mot kvinnans vilja, Juridisk Tidskrift nr 1 2004-05.
West, Robin L, The Difference in women’s Hedonic Lives: A Phenomenological Critique of
Feminist Legal Theory, I At the Boundaries of Law: Feminism and Legal Theory, Albertson
Fineman, Marta, Sweet Thamadsen, Nancy, Routledge, New York, 1991.
Winther, Jörgensen, Marianne, Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod,
Studentlitteratur, Lund, 2000.
Åkerström, Malin, Coola offer – Unga mäns balansering av brottsofferidentiteten, Brott i
välfärden: om brottslighet, utsatthet och kriminalpolitik, festskrift till Henrik Tham,
Stockholm, 2007. (Elektronisk resurs).
Åkerström, Malin, Sahlin, Ingrid, (red), Det motspänstiga offret, Studentlitteratur, Lund, 2001.
117
Offentligt tryck
Motioner
Motion 2005/06:Ju402 Sexualiserat våld. Av Rolf Olsson m.fl. (v).
Propositioner
Prop. 1962:10 med förslag till brottsbalk.
Prop. 1983/84:105 om ändring av brottsbalken m.m. (sexualbrotten).
Prop. 1997/98:55. Kvinnofrid.
Prop. 2004/05:45. En ny sexualbrottslagstiftning.
Statens offentliga utredningar
SOU 1953:14. Förslag till brottsbalk avgivet av straffrättskommittén.
SOU 1976:9. Sexuella övergrepp. Förslag till ny lydelse av brottsbalkens bestämmelser om
sedlighetsbrott. Betänkande avgivet av sexualbrottsutredningen.
SOU 1982:61. Våldtäkt och andra sexuella övergrepp. Betänkande avgivet av 1977 års
sexualbrottskommitté.
SOU 1990:44. Demokrati och makt i Sverige. Maktutredningens huvudrapport. (Genussystemet).
SOU 2001:14. Sexualbrotten. Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande
frågor. Betänkande av 1998 års Sexualbrottskommitté.
Rättsfall
Rättsfall från Högsta domstolen
NJA 1986 s. 127
NJA 1997 s. 538
NJA 2004 s. 176
NJA 2004 s. 231
NJA 2008 s. 482 I
118
NJA 2008 s. 482 II
Rättsfall från hovrätterna
RH 1989:48
Övriga rättsfall
B 697-97
B 1241-97
B 1832-98
B 2866-98
B 194-98
B 311-99
B 6018-03
B 8756-04
B 5539-04
B 800-05
B 221-05
B 2732-05
B 2855-06
B 458-07
B 2144-07
B 2819-07
B 7409-07
B 3806-07
B 5419-08
B 5161-08
B 1709-08
B 1149-08
B 7709-09
B 5829-09
B 193-09
119
B 122-09
B 4481-09
B 1603-09
B 5763-09
B 198-09
Rättsfall från Europadomstolen
M.C. v. Bulgaria, dom av den 4 december 2003.
Författningar
Brottsbalken SFS (1962:700)
Rättegångsbalken SFS (1942:740)
Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Implementerad i svensk lag genom SFS (1994:1219), inkorporationslagen.
Övriga källor
www.bra.se (brottsförebyggande rådets officiella hemsida)
120
Örebro Universitet
Akademin för juridik,
psykologi och socialt arbete
Juristlinjen
Examensarbete 30 hp
Höstterminen 2011
Ersättning för brottsskador
Straffbarhetsålderns påverkan på brottsoffers
ställning och ersättningsmöjligheter
Författare: Matilda Bromarker
Handledare: Kerstin Nordlöf
121
Sammanfattning
I Sverige misstänks ungefär 19 000 barn varje år för brott. Deras brottsoffer åtnjuter dock inte
samma förmåner som brottsoffer till unga och vuxna lagöverträdare. De begränsande
möjligheterna att företa utredning om brott begångna av barn och problematiken för
brottsoffren att erhålla ersättning för brottsskador samt få ersättningsanspråk fastslaget av
domstol strider mot brottsoffrens rättstrygghet och access to justice.
Utredningsmöjligheterna ökade i viss mån genom 2010 års lagändringar i LUL men flertal
brott begångna av barn kommer fortfarande utredas i begränsad utsträckning. Att systematiskt
underlåta att utreda brott som ofta leder till ersättningsgilla skador för brottsoffren kan inte
anses vara acceptabelt i en rättsstat och möjliggörande av utredning om fler brott begångna av
barn måste ske.
Avsaknaden av kumulationsmöjlighet innebär en negativ särbehandling av brottsoffer till
brott begångna av barn. Det i kombination med bristande rättsskydd och rättshjälp gör att
access to justice och rättstrygghet inte kan anses vara uppfyllt för dessa brottsoffer. Åtgärder
måste vidtas för att säkerställa att brottsoffer till brott begångna av barn har reell möjlighet till
domstolsprövning av ersättningsanspråk och att processen uppfyller access to justice.
122
Innehållsförteckning
Sammanfattning ................................................................................................................... 122 Förkortningar ....................................................................................................................... 125 1 Inledning ............................................................................................................................ 126 1.1 Syfte och frågeställning......................................................126 1.2 Avgränsningar ....................................................................127 1.3 Metod och material ...........................................................128 1.4 Disposition..........................................................................129 2 Allmänt............................................................................................................................... 131 2.1 Begreppsdefinitioner .........................................................131 2.2 Utgångspunkter..................................................................131 2.3 Ungdomskriminalitet .........................................................132 3 Straff- och processrättsliga bestämmelser ...................................................................... 134 3.1 Utredning om brott ............................................................135 3.2 Bevistalan ...........................................................................136 3.3 Medling ..............................................................................137 4 Ersättningsrättsliga bestämmelser .................................................................................. 138 4.1 Skadestånd .........................................................................138 4.1.2 Vårdnadshavares principalansvar ...............................138 4.2 Försäkring...........................................................................139 4.2.1 Skuldformens betydelse..............................................140 4.2.2 Direktkravsrätt ............................................................140 4.3 Brottsskadeersättning ........................................................141 5 Processformens betydelse ................................................................................................. 143 5.1 Rättegångskostnader .........................................................143 5.2 Bevisbörda och beviskrav...................................................145 5.2.1 Beviskrav vid kumulation ............................................146 6 Analys ................................................................................................................................. 147 6.1 Diskussion ..........................................................................147 6.1.1 Utredningen om brott .................................................147 6.1.2 Fastställande av ersättning .........................................149 6.2 De lege ferenda ..................................................................153 123
6.2.1 Utredning om brott .....................................................154 6.2.2 Fastställande av ersättning .........................................155 6.3 Avslutande kommentar......................................................157 Källförteckning..................................................................................................................... 158 Rättsfallsförteckning............................................................................................................ 161 124
Förkortningar
BrB
Brottsbalken (1926:700)
BrOM
Brottsoffermyndigheten
BrL
Brottsskadelagen (1978:413)
Brå
Brottsförebyggande rådet
FAL
Försäkringsavtalslagen (2005:104)
FN
Förenta Nationerna
HD
Högsta domstolen
KFM
Kronofogdemyndigheten
LUL
Lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om
unga lagöverträdare
LVU
Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om
vård av unga
NJA
Nytt juridiskt arkiv
Prop.
Proposition
RB
Rättegångsbalken (1942:740)
RHL
Rättshjälpslagen (1996:1619)
SCB
Statistiska centralbyrån
SkL
Skadeståndslagen (1972:207)
SoL
Socialtjänstlagen (2001:453)
SOU
Statens offentliga utredningar
SvJT
svensk juristtidning
125
1 Inledning
Intresset för och diskussioner kring brottsoffers rättigheter och staters skyldigheter att
säkerställa att brottsoffers intressen tillvaratas har ökat de senaste åren. Flera internationella
dokument har tillskapats för att stärka brottsoffers ställning. FN:s deklaration om
grundläggande rättsprinciper för offer för brott maktmissbruk (1985) beskrivs ofta som
brottsoffrens Magna Charta. I brottsofferdeklarationen stadgas fyra grundläggande rättigheter
som brottsoffer ska åtnjuta.337 För att rättsstatliga principer ska anses vara uppfyllda måste
brottsoffer ha reell möjlighet att få ersättning för brottsskador och få sina anspråk prövade av
domstol.
Tills nyligen fanns det begränsade möjligheter till utredning och bevistalan mot barn som
begått brott. Det påverkade brottsoffers ställning och förutsättningar att få sina intressen
tillgodosedda. Såväl brottsoffers möjlighet att få ersättning som känsla av upprättelse kan
trädas förnär om utredning om brott inte företas och domstolsprövning inte kommer till stånd.
Under år 2010 skedde väsentliga förändringar i LUL 31-38 § § som bland annat utökade
möjligheterna till utredning när den misstänkta gärningsmannen är över 12 år men under 15
år.338 Ett av motiven till lagändringen var att minska de negativa effekter som den straff- och
processrättsliga särbehandlingen av barn kunde medföra för brottsoffer.339 Brott begångna av
barn utreds dock fortfarande i lägre grad än brott där gärningsmannen har uppnått
straffbarhetsåldern.
Ersättningsmöjligheterna för brottsoffer när gärningsmannen är ett barn påverkas inte bara av
straff- och processrättsliga bestämmelser utan även av ersättningsrättsliga regler. Såväl
bestämmelser i SkL som i FAL relaterar till skadevållarens ålder.340 Då barn ofta saknar egna
ekonomiska medel aktualiseras ersättning från försäkring, BrOM samt vårdnadshavare. År
2011 utvidgades vårdnadshavares skadeståndsskyldighet för barns brott genom införande av
principalansvar.341
1.1 Syfte och frågeställning
Förevarande uppsats behandlar flera olika rättsområden och undersöker samspelet dem
emellan och hur bestämmelser i olika rättsområden påverkar varandra. Det övergripande
syftet med framställningen är att utreda huruvida brottsoffer till barn som begår brott utsätts
för negativ särbehandlingen i jämförelse med brottsoffer till äldre lagöverträdare. Arbetet
ämnar utreda huruvida de som blir utsatta för barns brott har begränsade möjligheter till
337
Lindgren m.fl., Brottsoffer, s. 43-45.
SFS 2010:478 lag om ändring i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare.
339
Prop. 2009/10:105 s. 22-23; LUL 31 §.
340
FAL 5 kap. 9 § 2 p.
341
SFS 2010:704 lag om ändring i skadeståndslagen (1972:207).
338
126
ersättning för brottsskador och domstolsprövning av skadeståndsanspråk trots genomförda
lagändringar.
I följande framställning kommer ställningen för brottsoffer till brott som begås av barn mellan
12 till 15 år att beskrivas och analyseras. De frågor som kommer sökas besvara är:
1. Påverkas ett brottsoffers ersättningsmöjlighet av att gärningsmannen är mellan
12 till 15 år? Försätts de i ett sämre utgångsläge för erhållande av ersättning än
om gärningsmannen uppnått straffbarhetsåldern?
2. Påverkas brottoffers rättstrygghet eller access to justice av att brottet är begånget
av ett barn?
3. Om gärningsmannens låga ålder medför en negativ särbehandling av den som
utsatts för brott, kan det då motverkas utan att det medför oproportionerliga
negativa effekter för barn som begår brott?
1.2 Avgränsningar
I förevarande uppsats kommer inte straffbarhetsålderns lämplighet att diskuteras. Hur barn
under 15 år som begår brott behandlas av det allmänna och vilka åtgärder som kan riktas mot
dem, berörs endast ytligt och i den mån det är relevant. På grundval av att såväl LUL som
FAL innefattar särreglering för barn under 12 år inriktas arbetet främst på barn som fyllt 12 år
men ej uppnått straffbarhetsåldern. Delar av framställningen och viss del av analysen är dock
relevant även på barn under 12 år som begått brott.
Vad gäller bestämmelserna i LUL som är tillämpbara på barn under 15 år, behandlas endast
31 § och 38 § då dessa lagrum är de som främst påverkar utrednings- och
ersättningsmöjligheterna för brottsoffer. Således lämnas användande av tvångsmedel utanför
framställningens ram. Vidare kommer inte beröras huruvida brottsoffers ålder kan ha
betydelse för deras ställning.
De processuella bestämmelserna rörande inledande av förundersökning, väckande av åtal och
åtalsunderlåtelse som gäller för vuxna och unga lagöverträdare kommer endast presenteras
överskådligt. Syftet är att ge en översikt över ämnesområdet och därigenom möjliggöra
jämförelse mellan brottsoffers ersättningsmöjligheter utifrån gärningsmannens ålder.
Det förutsätts att läsaren har grundläggande straff- och skadeståndsrättslig kunskap. De
rekvisit som ska vara uppfyllda för att ett handlande ska aktualisera straff- eller
skadeståndsansvar kommer ej att presenteras. Gällande dolus och culpa inom straff- och
skadeståndsrätten kommer endast redogörelse ske för de aspekter där gärningsmannens ålder
har betydelse för bedömningen.
Föräldrar kan på flera olika grunder bli skadeståndsskyldiga för skador som deras barn
orsakar. Föräldrars självständiga skadeståndsskyldighet som grundar sig på deras eget
handlande eller underlåtenhet kommer inte att beröras. Vid brott begångna av barn finns
möjlighet att erhålla ersättning från vårdnadshavare på grundval av principalansvaret i SkL 3
127
kap. 5 §. Eftersom det krävs att barns ansvar för brott fastslås för principalansvarets
inträdande, aktualiseras därvidlag samma problematik som vid erhållande av ersättning från
barn. För att undvika upprepningar berörs vårdnadshavares principalansvar endast ytligt och
bara i den mån där principalansvaret i sig påverkar brottsoffers ställning.
Jämkning av barns skadeståndsskyldighet innefattas inte i uppsatsen då fokus ligger på
förutsättningar för att erhålla ersättning, ej ersättningens storlek. Vidare kan
brottsskadeersättning erhållas för den del som jämkats, varför jämkningsfrågans betydelse för
brottsoffer minskar.342 Emellertid sker viss redogörelse för de olika ersättningsorganens
jämkningsregler som hänför sig till omständigheter på skadelidandes sida.
Angående avtal om gottgörelse som kan slutas vid medling, kommer endast avtal om
ekonomisk gottgörelse att behandlas. Avtal innehållande naturaprestationer lämnas således
utanför framställningens innehåll.
1.3 Metod och material
Förevarande uppsats är tvärdisciplinär och behandlar främst straff-, process- och
ersättningsrättsliga spörsmål. I framställningen har rättsvetenskaplig metod använts och de
allmänt vedertagna rättskällorna – lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin – har studeras.
Uppsatsens syfte och problemformuleringar medför att praxis har relativt liten betydelse men
används som rättskälla för domstols tillämpning av rekvisit i lagtext och inom
försäkringsavtalsrätten.
De analytiska delarna i framställningen grundar sig till stor del på lagändringarna den första
juli 2010 och första januari 2011. Förarbetena är välarbetade och innehåller lagändringarnas
ändamål och målstävanden. Lagändringarna är så pass nya att kommentarer i doktrin inte
finns eller är mycket begränsade, samt utredning om lagändringarnas tillämpning eller
effekter finns ej att tillgå.
Inom den rättsdogmatiska metoden klassas förarbeten som sekundär eller subsidiär rättskälla
eftersom de endast bör beaktas men inte måste följas.343 Rättstillämparna i Sverige tillmäter
dock förarbeten stor betydelse och lagstiftningstekniken utgår från att förarbeten kommer
användas som rättskälla. Enligt Leijonhufvud är förarbetenas starka ställning unikt för
Sverige.344 På grundval av anförda värderas uttalanden i förarbeten förhållandevis högt i
förevarande framställning.
Genomgång av nordisk doktrin, isländsk undantaget, inom straff-, process och ersättningsrätt
har skett. Problematiken kring ersättningsmöjligheter vid brott begångna av barn ter sig ha
förbisetts i dessa länder, varför doktringenomgången inte berikade uppsatsen i materiellt
hänseende. På grundval av anförda sker inte hänvisningar till utländsk litteratur.
342
NJA 1990 s. 196.
Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 358.
344
A.a., s. 359; Leijonhufvud, i Bernitz m.fl., Finna rätt, s. 110.
343
128
Att undersöka brott begångna av barn under 15 år är förenat med vissa svårigheter; främst på
grund av att deras brott redovisas bristfälligt i kriminalstatistiken.345 Tillförlitlig statistik om
vilka typer av brott barn begår eller kriminalitetens utbredning i de lägre åldrarna är svår att
finna. Arbetet har därför att förlita sig på kriminologisk forskning samt rapporter och
utredningar från Brå.
Vid materialsamling inom försäkringsrätten uppstår problem då försäkringsbolagens interna
praxis ej finns publicerad. Metoden har anpassats efter tillgängligt material och förevarande
framställning har därför att teoretiskt undersöka möjliga utfall och effekter från givna
premisser. FAL är inte heltäckande lagstiftning för försäkringsrörelser utan försäkringsbolag
har möjlighet att föreskriva ansvarsbegränsningar i försäkringsvillkoren. På grundval av
anförda har försäkringsbolags villkor för hemförsäkring studerats. Fyra stora försäkringsbolag
har valts ut och studiet är snarare kvalitativt än kvantitativt. Granskningen ämnar inte ge en
heltäckande bild av försäkringsbranschen, utan endast åskådliggöra förekommande villkor
inom försäkringsavtalsrätten.
1.4 Disposition
Första kapitlet inleds med kort bakgrund till uppsatsens ämnesområde och syfte samt
frågeställningarna som ska besvaras presenteras. Redogörelse sker för de avgränsningar som
författaren funnit sig nödgad att göra. Därefter sker genomgång av metodval och
åskådliggörande av de problem som stötts på vid materialsamling och bearbetning.
Efter det inledande kapitlet följer ett kapitel uppdelat i tre avsnitt. I det första avsnittet
definieras centrala begrepp som används löpande i texten. Därefter presenteras de allmänna
utgångspunkter som uppsatsen bygger på. Kapitlet avslutas med kriminologisk forskning och
statistik från Brå kring ungdomskriminalitetens utbredning samt vilka typer av brott som unga
oftast begår.
I nästföljande kapitel behandlas straff- och processrättsliga bestämmelser som är mest centrala
för framställningens innehåll. Straffbarhetsåldern och skälen för särbehandlingen redogörs
relativt kortfattat för. Därefter följer en översikt av bestämmelserna rörande förundersökning,
utredning, åtal, bevistalan och medling. Fokus ligger huvudsakligen på hur lagändringen år
2010 påverkat utredningsmöjligheterna vid brott begångna av barn.
I det fjärde kapitlet behandlas de ersättningsrättsliga bestämmelserna. Genomgång av vilka
typer av skador som är ersättningsgilla sker. Därefter presenteras de olika institut som
brottsoffer kan erhålla ersättning från, vilka förutsättningar som krävs samt hur
gärningsmannens ålder inverkar på möjligheten till ersättning från de olika instituten.
I nästföljande kapitel redogörs för skillnaderna mellan straff- och civilprocess, samt
regleringen kring så kallade småmål berörs. Fokus ligger främst på hur processformen
påverkar biträdeshjälp, rättegångskostnader och beviskrav.
345
Brå, Rapport 2007:16 s. 25.
129
I sista kapitlet återfinns uppsatsens analytiska del som inleds med kort diskussion om hur
bedömningen av barns oaktsamhet och tillämpningen av likgiltighetsuppsåtet påverkar
brottsoffers ersättningsmöjligheter. Kapitlet är indelat i två avsnitt som vardera innehåller två
underrubriker. Det första avsnittet ägnas åt analys av effekterna av dagens reglering gällande
utredning om brott begångna av barn samt deras brottsoffers förutsättningar att få ersättningen
fastställd av domstol. Stor vikt läggs vid processformens betydelse och effekter av bristande
tillgång till målsägandebiträde, rättshjälp och rättsskydd. Under avsnittet besvaras de två
första frågeställningarna.
I det sista kapitlets andra avsnitt besvaras den tredje frågeställningen. Avsnittet syftar till att
söka finna lämpliga lösningar för att motverka de negativa effekter som lyfts fram under
föregående avsnitt. Löpande sker avvägningar mellan lösningarnas fördelar för brottsoffer och
de nackdelar som förslagen kan medföra för barn som begår brott.
130
2 Allmänt
2.1 Begreppsdefinitioner
Med brottsoffer avses i detta arbete personer som omfattas av målsägandebegreppet.346
Termen målsägande begagnas ej då det kan uppfattas aningen missvisande eftersom varken
åklagaren eller den som utsatts för brott kan föra åtal mot barn som inte uppnått
straffbarhetsåldern.
Brottsoffers ställning används i denna framställning som ett samlingsbegrepp för effekterna
av lagstiftning, praxis och försäkringsavtal som påverkar de faktiska möjligheterna att erhålla
ersättning för brottsskador. Här innefattas bland annat polisens utredningsskyldighet,
åklagares möjlighet att föra talan om brott, möjlighet till annan rättslig prövning av
ersättningsanspråk och begränsningar inom försäkringsavtalsrätten.
Med ordet barn menas i den fortsatta framställningen barn i åldersgruppen 12-15 år. Unga
lagöverträdare är förbehållet de över 15 år men ej fyllda 18 år. Vuxna lagöverträdare syftar
på personer över 18 år som begått brott.
Det allmänt vedertagna begreppet ersättningsrätt innefattar traditionellt sett skadestånds- och
socialförsäkringsrätt, kollektiv och privat försäkringsrätt, samt samspelet mellan dessa
rättsområden.347 Då varken socialförsäkringsrätt eller kollektiv försäkringsrätt faller inom
denna framställnings ram, används ordet ersättningsrätt i annan bemärkelse än vad som är
gängse. Socialförsäkringsrätt och kollektiv försäkringsrätt inkluderas ej i begreppet. Däremot
inbegrips brottsskadeersättning i begreppet ersättningsrätt då brottsskadeersättning har stark
koppling till skadestånds- och privat försäkringsrätt.
2.2 Utgångspunkter
Enligt FN:s deklaration om grundläggande rättsprinciper för offer för brott och maktmissbruk
(1985)348 finns det fyra grundläggande rättigheter som alla brottsoffer ska åtnjuta; tillgång till
den egna processen och rättvis behandling, rätt till ersättning från gärningsmannen, möjlighet
att få ersättning från staten, rätt till materiell, medicinsk, psykisk och social hjälp av offentliga
eller frivilliga organ.349 Brottsofferdeklarationen är inte ett juridiskt bindande dokument utan
är uttryck för staternas målsträvanden.350
Förevarande uppsats utgår från att staten har som mål att uppfylla de rättsstatliga principerna
samt tillförsäkra enskilda access to justice. Grundläggande för rättsstatsbegreppet är att
346
RB 20 kap. 4 §.
Roos, Ersättningsrätt och ersättningssystem, s. 15.
348
Nedan kallad brottsofferdeklaration.
349
Lindgren m.fl., Brottsoffer, s. 43-45.
350
Kolb, An Introduction to the Law of the United Nations, s. 120-124.
347
131
makten utövas under lagarna samt att staten uppfyller grundprinciperna rättssäkerhet,
rättslikhet, rättstrygghet och rättstillgänglighet.351
Rättssäkerheten utgör ett hinder mot godtycklig myndighetsutövning genom att det uppställs
vissa krav på rättssystemet; rättsreglerna ska vara klara, tydliga, stabila, publiceras offentligt
samt de rättstillämpande organen tillämpa rättsreglerna lojalt och korrekt. Det främjar
rättstillämpningens förutsebarhet vilket brukar sägas utgöra den formella rättssäkerhetens
grund. Den materiella aspekten av rättssäkerheten innebär att rättssäkerhetsbegreppet även
anses inrymma vissa etiska och moraliska begränsningar. Det innebär att en sammanvägning
mellan förutsebarheten och etiska värden ska ske vid all myndighetsutövning.352
Rättslikhet innefattar krav på icke-diskriminering och att det ska råda likhet inför lagen, likhet
i lagen, lika tillgång till domstolar samt likställdhet mellan parterna i en rättegång. Likhet i
lagen innebär att lagens innehåll inte medför att enskilda utsätts för otillbörlig
diskriminering.353
Rättstrygghet brukar användas som beteckning för brottsoffers rättigheter. Med rättstrygghet
menas att både enskildas rätt att i största möjliga mån skyddas mot brott samt möjlighet till
upprättelse för enskilda som utsatts för brott. Upprättelse innefattar både möjlighet att utkräva
straffansvar och att få ersättning för brottsskador.354
Med rättstillgänglighet förstås att medborgarna ska ha tillgång till domstolsprövning. Jämte
rättstillgänglighet används begreppet access to justice för att beteckna enskildas reella
möjlighet att föra process. Faktorer som anses motverka access to justice är bland annat höga
processkostnader och enskildas bristande förmåga och resurser. Med sistnämnda avses
exempelvis att dålig utbildning och information kan medföra att enskilda inte är medvetna om
att de har ett rättmätigt anspråk. Access to justice hindras även av att parterna är ojämnställda.
Obalans mellan parter, kvalitativa eller kvantitativa, kan uttryckas som att processen förs av
one-shot litigants versus repeated-player litigants. Uttrycket symboliserar ett partsförhållande
där förstnämnda ofta utgörs av en enskild utan processuell erfarenhet och knappa ekonomiska
resurser, och sistnämnda utgörs av näringsidkare med processvana och stora ekonomiska
tillgångar.355
2.3 Ungdomskriminalitet
Brott är ett vanligt fenomen som har förekommit i alla samhällen och tider.356 Det innebär
dock inte att alla människor, eller ens majoriteten av dem, begår brott. Kriminologisk
forskning visar att ungdomar begår brott i större utsträckning än vuxna. För de flesta är det
kriminella beteendet begränsat till ungdomsåren men en minoritet fortsätter i vuxen ålder.
351
SOU 1999:58 skrift nr. 23 s. 21.
A.SOU, s. 22.
353
A.SOU, s. 21; Frändberg, Rättsordningens idé, s. 254-256.
354
Bring & Diesen, Förundersökning, s. 75-76.
355
Lindblom, Progressiv process, s. 306-311.
356
Lindgren m.fl., Brottsoffer, s. 83.
352
132
Denna minoritet börjar ofta sin kriminella bana redan i barndomen.357 Enligt statistik
presenterad av Brå misstänks varje år närmare 19 000 barn i Sverige för brott.358
I jämförelse med för tio år sen, misstänks ungdomar i mindre utsträckning för inbrott och
bilstölder medan de oftare misstänks för rån- och stöldbrott, misshandel samt
narkotikabrott.359 Sett till befolkningen i stort är ungdomar överrepresenterade avseende de
som misstänks för stöld, skadegörelse, misshandel och rån.360
Angående vilka brott som är mest förekommande bland ungdomar visar statistik från Brå och
kriminologisk forskning samma resultat; vanligast är tillgrepps- och misshandelsbrott.361 Barn
under 15 år som begår kriminella handlingar, begår huvudsakligen samma brottstyper som
ungdomar.362
En utredning från Brå rörande brottsoffer visar att vid normalgradigt och lindrigt
misshandelsbrott får 43 procent av brottsoffren psykiska besvär, 38 procent får förlorad
arbetsinkomst, 77 procent får kroppsskada varav 16 procent är bestående, och 58 procent
måste uppsöka läkare.363
357
Andershed m.fl., Ungdomar som begår brott, s. 25-26.
Brå-rapport 2007:16 s. 27.
359
Andershed m.fl., Ungdomar som begår brott, s. 25-26.
360
Brå, Rapport 2008:23 s. 353.
361
Brå, Rapport 2002:19 s. 15.
362
Prop. 2009/10:105 s. 19; Brå, Rapport 2007:16 s. 28-29.
363
Brå, Utredning 1988:1 s. 36-44.
358
133
3 Straff- och processrättsliga bestämmelser
Redan i landskapslagarna föreskrevs straffrättslig särbehandling på grund av ålder och år
1902 blev straffbarhetsåldern absolut. Motiven för 15 års gräns utgjordes främst av
humanitära och praktiska skäl. I mitten på 1900-talet förändrades denna syn till den idag
rådande; barn under 15 år kan begå brott men kan inte ådömas påföljd och kan därför inte
heller åtalas. Anledningen till att påföljd inte kan utdömas bygger på en uppfattning om att
barn måste skyddas samt att de inte har samma mognad och värderingar som en vuxen person.
Då kriminalitet hos barn ofta är en följd av problem i hemmet eller omgivningen, förtjänar
deras beteende att mötas med förståelse istället för fördömelse. Vidare saknas lämpliga
påföljder för barn som begår brott. Frihetsberövande påföljder anses kunna vara skadliga för
unga och ofta saknar unga ekonomiska medel för att betala böter, och omvandling av böter till
fängelse är inte lämpligt.364
Straffbarhetsåldern förhindrar inte andra statliga åtgärder. Barn som begått brott kan erhålla
frivillig vård enligt SoL eller tvångsomhändertas enligt LVU 3 §. Bedömningen av om
socialrättslig åtgärd erfordras kan påverkas av barns kriminalitet. Att ett barn har begått brott
medför inte per se att åtgärder bör vidtas, utan barnets behov måste klarläggas då
socialrättsliga insatser ska utgå ifrån aktualitetsprincipen. Kriminalitet hos barn är dock ett
indicium på ett aktuellt vårdbehov hos barnet.365
De flesta brott faller under allmänt åtal och förundersökning ska inledas så fort det finns
anledning att anta att ett sådant brott har begåtts. För inledande av förundersökning gäller
samma regler för unga lagöverträdare som för vuxna.366 Vid förundersökning ska bevis
gällande begånget brott och potentiell gärningsman säkerställas. Vidare föreligger skyldighet
att under förundersökning utreda huruvida brottsoffer har ersättningsanspråk och vilka
omständigheter det enskilda anspråket grundar sig på.367
Huvudregeln i svensk rätt är att åklagaren har plikt att väcka åtal då bevisningen är så pass
stark att fällande dom kan förutses.368 För brottsoffers del innebär det att brott utreds och
prövas av domstol utan att de på egen hand behöver anlita expertis eller stå större ekonomisk
risk.369 Under vissa förutsättningar kan målsägandebiträde förordnas. Målsägandebiträdets
uppdrag består av att tillvarata brottsoffrets intresse samt föra skadeståndstalan om åklagaren
inte gör det.370
Åklagarens åtalsplikt är inte absolut utan det finns möjlighet att meddela åtalsunderlåtelse. I
LUL 16 § stadgas presumtion emot att åtala unga lagöverträdare, vilket ger åklagaren brett
364
Nordlöf, Unga lagöverträdare i social, straff- och processrätt, s. 174-177.
A.a., s. 54, s. 21.
366
BrB 20 kap. 3, 23 kap. 1 §.
367
RB 23 kap. 2 §; Prop 1994/95:23 s. 73.
368
RB 20 kap. 6 §; Ekelöf m.fl., Rättegång femte häftet, s. 142-143.
369
RB 32 kap. 2 §.
370
Lagen (1988:609) om målsägandebiträde 1-3 § §.
365
134
utrymme att meddela åtalsunderlåtelse. Presumtionen motiveras av att det främst är
socialtjänsten och inte kriminalvården som ska ansvara för unga lagöverträdare.371 Vidare
anses straffprocessen i sig självt kunna vara skadlig för unga lagöverträdare.372 I situationer då
åtalsunderlåtelse är att förutspå behöver förundersökningen inte vara så pass fullständig som
hade krävts om den skulle ligga till grund för åtal.373 För att åtalsunderlåtelse ska kunna
aktualiseras i ett konkret fall får inget väsentligt allmänt eller enskilt intresse åsidosätts,
oavsett om lagöverträdaren är ung eller vuxen.374
Gärningsmannens ålder kan ha inverkan på bedömningen om huruvida ett handlande
företagits med oaktsamhet. Exempelvis kan barns bristande kunskap, erfarenhet, utbildning
och förmåga att komma till insikt innebära att de inte anses ha handlat oaktsamt.375
Uppsåtsbedömningen för unga lagöverträdare sker huvudsakligen på samma sätt som för
vuxna. Enligt praxis har gärningsmannens ålder inverkan på bedömningen av huruvida
likgiltighetsuppsåt anses föreligga. I NJA 2004 s. 479 stod en 15 årig pojke åtalad för bland
annat försök till mord. Trots att pojkens handlande medförde avsevärd risk för att målsägande
skulle berövas livet ansågs kriterierna för likgiltighetsuppsåt inte uppfyllda. Den tilltalades
ringa ålder innebar att han inte ansågs ha nått tillräcklig utveckling i sin personlighet eller
erhållit tillräcklig erfarenhet för att kunna likställas med en vuxen person.
3.1 Utredning om brott
Då lagöverträdaren är ett barn kan förundersökning inte inledas eftersom brottet inte hör
under allmänt åtal men under vissa förutsättningar kan utredning om brott företas.376 Innan
lagändringen som trädde i kraft den första juli 2010 var huvudregeln att utredning ej skulle
ske om brott begåtts av ett barn. Endast undantagsvis fick utredning inledas; om utredning av
brottet var av betydelse för socialtjänstens bestämmande av åtgärder gentemot barnet, för att
utreda huruvida någon över 15 år medverkat till brottet, för att eftersöka gods, eller det annars
var av särskild vikt.377 Utredning om brott kan vara påfrestande för barn och denna
påfrestning måste vägas emot utredningsintresset. Vid utredning med syfte att socialnämnden
ska få underlag för beslut huruvida insatser ska riktas mot barnet behöver inte utredning
angående skuldformen eller brottsrubricering företas utan det är tillräckligt att
händelseförloppet utreds. För att uppfylla utredningens syfte behöver inte händelseförloppet
klarläggas fullt ut, utan ytlig utredning räcker ofta.378
Genom nämnda lagändring ändrades förutsättningarna för utredning av brott som begåtts av
barn tämligen djupgående. Det huvudsakliga syftet med utredning är fortfarande att klarlägga
barnets behov av socialrättsliga insatser. Polisens utredning om brott möjliggör att adekvata
371
Prop. 1994/95:12 s. 74.
Prop. 1964:10 s. 158-159.
373
RÅC 67 s. 4.
374
RB 20 kap. 7 §; LUL 17 § 4 st.
375
Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 336-337.
376
Jfr BrB 20 kap. 3, 23 kap. 1 §; LUL 31 §.
377
LUL 31 § i dess lydelse före den 1 juli 2010.
378
Prop. 1983/84:187 s. 14-15; Nordlöf, Unga lagöverträdare i social, straff- och processrätt, s. 266-268.
372
135
insatser kan vidtas tidigt. Vidare anges att utökade utredningsmöjligheter behövs med
hänvisning till målsägandeintresset samt att misstänkta barn av rättssäkerhetsskäl måste få
möjlighet till utredning om brott för att kunna avskrivas som misstänkta.379 Vid utredning om
brott finns det dock inte möjlighet att förordna målsägandebiträde för brottsoffer då det i
explicit stadgas i lagtexten att förundersökning måste vara inledd för att sådant förordnande
ska kunna ske.380
Åtskillnad görs mellan brott beroende på huruvida det är föreskrivet lindrigare straff än ett års
fängelse för brottet. Brott som ej har lindrigare straff än ett års fängelse i straffskalan kommer
fortsättningsvis benämnas grövre brott alternativt brott som omfattas av
utredningspresumtionen. Övriga brott kommer kallas för brott som inte omfattas av
utredningspresumtionen eller, något missvisande, för lindrigare brott.
Om ett barn misstänkts för grövre brott föreligger enligt LUL 31 § 1 st. en presumtion för att
utredning ska genomföras. Det gäller även för straffbelagda försök, förberedelse och stämplig
till grövre brott. Presumtionen kan brytas om det finns särskilda skäl som talar emot inledande
av utredning. Omständigheter som enligt förarbetena ska beaktas är exempelvis att barnet
erkänner brottet, att lång tid förflutit sedan brottet begicks, samt den unges bristande mognad,
utveckling eller hälsotillstånd.381
För brott som inte omfattas av utredningspresumtionen får utredning enligt LUL 31 § 2 och 3
st. inledas under vissa premisser; på socialnämndens initiativ, om det behövs för att eftersöka
gods, för att utreda om någon över 15 år tagit del i brottet, eller om det är av särskild
betydelse med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse. Förarbetena anger att enskilt
intresse tar sikte på brott där brottsoffer utsatts för allvarliga skador eller dess integritet
kränkts på ett särskilt allvarlig sätt. Utredningen syftar då till att utreda omständigheterna
kring brottet och underlätta för brottsoffer att kunna få skadestånd, försäkrings- eller
brottsskadeersättning. Skadeståndsanspråk är dock inte tillräckligt för inledande av utredning
utan det måste vara särskilt motiverat att möjligheterna till ersättning klarläggs. Förarbetena
anger att det vid uppfyllandet av kravet på allvarliga skador eller särskilt allvarlig
integritetskränkning oftast rör sig om brott som omfattas av utredningspresumtionen.382
3.2 Bevistalan
Barn under 15 år kan inte åtalas för brott men under vissa förutsättningar kan åklagaren väcka
bevistalan.383 Vid bevistalan prövas barnets ansvar för brott av domstol men utan möjlighet att
utdöma påföljd. Domstolen avger en dom där de uttalar sig om huruvida barnet begått brottet
eller om skuldfrågan inte har kunnat utredas tillfredsställande.384 Bevistalan infördes i svensk
379
Prop. 2009/10:105 s. 22-24.
Lagen (1988:609) om målsägandebiträde 1-3 § §.
381
Prop. 2009/10:105 s. 66.
382
Prop. 2009/10:105 s. 65-67.
383
LUL 38 §.
384
Prop. 1964:10 s. 117, 167.
380
136
rätt den första januari 1965.385 Enligt förarbetena motiverades institutet av
barnavårdsorganens behov av mer tillförlitlig information gällande huruvida ett barn begått en
brottslig gärning. Bevistalan ska enligt förarbetena vara förbehållen de fall då
barnavårdsmyndigheterna anser sig ej kunna hantera bevissvårigheterna.386
Enligt tidigare bestämmelse fick åklagaren föra bevistalan mot barn under 15 år om
socialnämnden, länsstyrelsen, den unges vårdnadshavare begärde det och det krävdes ur
allmän synpunkt.387 Vid lagändringen den första juli 2010 förlorade länsstyrelsen initiativrätt
till förmån för socialstyrelsen och vissa redaktionella ändringar genomfördes.388 Att märka är
att brottsoffer inte har initiativrätt eller möjlighet att förmå åklagaren att väcka bevistalan. Att
bevistalan måste vara angeläget ur allmän synpunkt medför att det måste föreligga särskilda
omständigheter, exempelvis brott av allvarlig karaktär. Det har resultatet i att bevistalan har
använts väldigt sällan i praktiken.389
3.3 Medling
Om brott anmälts till polisen och gärningsmannen erkänt brottet eller delaktighet i brottet kan
medling anordnas mellan gärningsman och målsägande. Medling ska ske i båda parternas
intresse samt vara frivillig och lämplig. I lagtexten finns varken övre eller nedre åldersgräns
för när medling kan ske. Förarbetena anger dock att medling främst bör inriktas på ungdomar
15-17 år men kan användas för både yngre och äldre lagöverträdare.390 Om gärningsmannen
är under 12 år krävs synnerliga skäl för att medling ska kunna genomföras.391
Medlaren ska vara kompetent, rättrådig och opartisk. Inom ramen för medlingsuppdraget ska
medlaren medverka till att gottgörelseavtal mellan gärningsman och målsägande upprättas,
under förutsättning att avtalets innehåll inte är uppenbart oskäligt.392
I juridisk mening är omyndiga personer rättssubjekt som saknar rättshandlingsbehörighet. Det
innebär bland annat att omyndiga inte kan ådra sig skulder eller andra förpliktelser.
Ungdomar över 16 år har viss rättshandlingsbehörighet, men för de under 16 år är det oftast
föräldrarna som förfogar över den omyndiges egendom. Om gottgörelseavtal har ingåtts med
en omyndig kan dess förmyndare, vanligtvis föräldrarna, ratihabera avtalet som därigenom
blir juridiskt bindande.393
385
Lagen (1964:163) om införande av brottsbalken.
Prop. 1964:10 s. 166.
387
LUL 38 § i dess lydelse före den 1 juli 2010.
388
LUL 38 §; Prop. 2009/10:105 s. 44.
389
Prop. 1964:10 s. 166, 171; Prop. 1983/84:187 s. 11; SOU 2004:122 s. 225.
390
Prop. 2001/02:126 s. 37.
391
Lagen (2002:445) om medling med anledning av brott 3 §, 5 §.
392
Lagen (2002:445) om medling med anledning av brott 4 §, 10 §.
393
Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 45-46.
386
137
4 Ersättningsrättsliga bestämmelser
4.1 Skadestånd
När brott begåtts ska gärningsmannen ersätta brottsoffers eventuella skador.
Skadeståndsansvar förutsätter inte att gärningsmannen åtalas och döms för brottet. Således
kan barn under 15 år som begått brott bli skadeståndsansvariga.394 Bedömningen av barns
oaktsamhet inom skadeståndsrätten sker mer objektivt än för vuxna vilket innebär att barnets
insikt eller vad barnet borde ha insett, spelar mindre roll.395 Uppsåtsläran inom
skadeståndsrätten är kongruent med den som utvecklats inom straffrätten.396
Ersättningsgilla skador enligt SkL är person- och sakskador, allvarliga kränkningar samt rena
förmögenhetsskador. Till personskador hänförs ersättning för fysiska och psykiska skador
såsom sjukvårdskostnader, inkomstförlust, sveda och värk, lyte och annat stadigvarande men.
Sakskador omfattar exempelvis reparationskostnad eller ett objekts värdeminskning som är
hänförlig till skadan. Rena förmögenhetsskador är ekonomiska skador där samband med
person- eller sakskada inte föreligger. Vid bestämmande om ersättning för kränkning ska
exempelvis beaktas om gärningsmannens handling var förnedrande eller skändlig, eller ägnad
att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa.397 Undantagsvis kan kränkningsersättning
erhållas för oaktsamma brott, om än något lägre än vid uppsåtliga brott. Härvidlag krävs det
att vårdlösheten är kvalificerad och närmar sig uppsåtligt handlande.398
4.1.2 Vårdnadshavares principalansvar
Från och med första januari 2011 är föräldrar med vårdnadshavaransvar principaler för
omyndiga barn och kan på grund av barns brott åläggas skadeståndsansvar för person- och
sakskada samt kränkning, utan krav på delaktighet i eller främjande av brottet.
Skadeståndsskyldigheten gäller för både uppsåtliga och oaktsamma handlingar som uppfyller
ett straffbuds rekvisit. Föräldrars ersättningsskyldighet är begränsat till 20 procent av årets
prisbasbelopp för varje brottslig gärning.399 I förarbetena till lagändringen anförde BrOM
kritik då vårdnadshavares principalansvar kan medföra att det blir svårare för brottsoffer att
utfå brottsskadeersättning. Eftersom brottsskadeersättning beviljas endast då andra
ersättningsmöjligheter är uttömda kan brottsoffer nödgas visa att barnets vårdnadshavare ej
kan betala ersättning. När den utpekade gärningsmannen är under 15 år finns det således en
risk att BrOM kommer kräva att vårdnadshavarens principalansvar prövas i domstol innan
brottsskadeersättning kan beviljas.400
394
SOU 2004:122 s. 620.
Prop. 1972:5 s. 164; Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 263.
396
Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 128; Se ovan avsnitt 3.
397
SkL 2 kap. 1-3 § §, 2 kap. 6-7 § §.
398
Friberg, Kränkningsersättning, s. 300; NJA 1997 s. 315; NJA 1997 s. 572.
399
SFS 2010:704 lag om ändring i skadeståndslagen (1972:207); SkL 3 kap. 5 §.
400
Prop 2009/10:142 s. 32-33; Ju 2009/8083/L2.
395
138
4.2 Försäkring
Hemförsäkring är en privaträttslig försäkringsanordning som 97 procent av Sveriges
befolkning täcks av. Hemförsäkring innehåller vanligtvis egendoms- och
överfallsskyddsförsäkring som ersätter skador vid brottsliga angrepp mot person eller
egendom. Frånvaro av hemförsäkring är inte jämnt fördelad över samhällsgrupperna utan det
finns stora skillnader som är relaterade till boendeform, inkomst, socioekonomisk status och
nationalitet.401 I villkoren för överfallsförsäkring föreskriver de stora försäkringsbolagen krav
på att uppsåtligt brott har begåtts och att brottet inte är ringa för att ersättning ska beviljas.
Vidare föreskrivs ofta beloppsbegränsningar och mer långtgående jämkningsmöjligheter än
vad som följer av de skadeståndsrättsliga reglerna.402 Det förekommer avtalsklausuler
innehållande att gärningsmannen måste vara okänd eller inte kunna betala skadeståndet, samt
att skadelidande på försäkringsbolagets begäran ska kunna uppvisa lagakraftvunnen dom eller
fullgjord förundersökning, för att brottsoffer ska kunna erhålla ersättning från
överfallsförsäkring.403
Även egendomsförsäkring innehåller i regel väsentliga begränsningar. Vid stöld och
skadegörelse i hemmet ges inte ersättning om gärningsmannen haft nyckel till bostaden eller
blivit frivilligt insläppt. Vidare kan ersättning sättas ner om dörrar lämnats olåsta eller fönster
öppna. Stöld ur bil av viss typ av egendom – exempelvis mobiler, pengar, smycken – ersätts
inte ur egendomsförsäkringen. Gällande saker som brottsoffret bär med sig krävs ofta att
tillgrepp eller skada skett genom rån eller överfall för att försäkringsersättning ska lämnas.
Fickstölder lämnas således ingen ersättning för. Vid ersättning från egendomsförsäkring, och
ibland från överfallsförsäkring, dras en självrisk.404
Hemförsäkring innefattar vanligtvis ansvarsförsäkring som ersätter skador som den försäkrade
tillfogar annan.405 I regel räcker ansvarsförsäkring inte bara försäkringstagarens
skadeståndsskyldighet utan även skadeståndsskyldighet för alla medlemmar i samma hushåll.
Ansvarsförsäkring täcker skador där samtliga skadeståndsrättsliga rekvisit är uppfyllda.
Ersättningsbelopp beräknas med utgångspunkt i de skadeståndsrättsliga reglerna samt
försäkringsavtals särskilda föreskrifter.406
Genom ansvarsförsäkring åtar sig försäkringsbolag gentemot den försäkrade att utreda
skadeståndsanspråk som den försäkrade krävs på. Det medför ofta att skadelidande förhandlar
med skadevållarens försäkringsbolag som agerar som ombud.407 Formellt sett är skadevållaren
motpart men i realiteten uppfattas försäkringsbolaget som den verklige motparten.408 Det
401
SCB, Levnadsförhållanden rapport 117, s. 73.
Folksam, Hem och Villa, s. 18-19; Trygghansa, Hem-, villahem och fritidsbostadsförsäkring, s. 40;
Länsförsäkringar, Hemförsäkring, s. 23; IF, Hem, s. 14-15; IF, VillaHem, s. 17.
403
Folksam, Hem och Villa, s. 18; IF, Hem, s. 14; IF, VillaHem, s. 17.
404
Folksam, Hem och Villa, s. 8-10; Trygghansa, Hem- villahem och fritidsbostadsförsäkring, s. 13-16;
Länsförsäkringar, Hemförsäkring, s. 12-13, 24; IF, Hem, s. 7; IF, VillaHem, s. 8-10.
405
SOU 2004:122 s. 621-622.
406
van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, s. 34, 42, 162.
407
van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, s. 163; Prop. 2003/04:150 s. 228.
408
Johansson & van der Sluijs, SvJT 2006 s. 79-80.
402
139
finns ingen skyldighet för skadevållaren att kontakta och ta hjälp av sitt försäkringsbolag, men
det torde allt som oftast ske i praktiken. Försäkringsbolags försäkringsvillkor föreskriver ofta
ansvarsbegränsning om den försäkrade erkänner skadeståndsskyldighet eller ej följer
försäkringsbolagets anvisningar, vilket innebär att försäkringsbolaget skyldighet gentemot den
försäkrade att betala ut ersättning från ansvarsförsäkringen bortfaller.409
4.2.1 Skuldformens betydelse
Vad gäller uppsåtliga handlingar är möjligheterna till ersättning från skadevållares
ansvarsförsäkring begränsad. I FAL görs åtskillnad mellan skadevållare som är över och
under 12 år. För den nedre åldersgruppen täcks alla skadegörande handlingar oavsett
skuldform. För skadevållare över 12 år faller alla uppsåtliga handlingar utanför
ansvarsförsäkringars
täckningsområde.
Oavsett
gärningsmannens
ålder
täcker
ansvarsförsäkringar oaktsamma handlingar av normal eller ringa grad. För skador som vållats
genom grov vårdslöshet är försäkringsbolagens ansvar subsidiärt till skadevållarens
ersättningsskyldighet.410 Försäkringsbolags subsidiära ansvar är således uppbyggt av två
rekvisit; försummelse- och obeståndsrekvisit. Ett misslyckat utmätningsförsök torde i de flesta
fall vara tillräckligt för att styrka obestånd och vid större anspråk torde även andra indicier på
insolvens godtas av försäkringsbolagen.411 Om försäkringsbolags subsidiära ansvar
aktualiseras har skadelidande direktkravsrätt gentemot försäkringsbolaget.412
Huruvida ett handlande är grovt vårdslöst är en vanligt återkommande tvistefråga inom
försäkringsrätten samtidigt som det finns få rättsfall som berör grovt vårdslöst framkallade av
försäkringsfall.413 Grov vårdslöshet är inte ett homogent begrepp utan har skiftande betydelse
inom olika rättsområden. Restriktivitet gentemot att rubricera vårdslöshet som grov föreligger
inom skadestånds- och försäkringsrätten. Det är ofta inte tillräckligt att oaktsamheten varit
medveten utan HD har fastslagit att vårdslösheten måste vara av mycket allvarligt slag och
ligga på gränsen till uppsåtligt handlande. Omständigheter såsom betydande hänsynslöshet,
nonchalans eller avsevärd risk för skada är indikerar grov vårdslöshet.414
4.2.2 Direktkravsrätt
Ansvarsförsäkring skyddar den försäkrade mot skadeståndskrav och är inte en försäkring
tecknad till förmån för tredje man. Skadelidande har ofta stort intresse av att skadevållare har
ansvarsförsäkring men är inte part i försäkringsavtalet. Utgångspunkt inom civilrätten är att
man bara har rätt att rikta anspråk mot sin egen medkontrahent. Det innebär att huvudregeln
är att endast försäkrade, det vill säga skadevållare, kan rikta krav mot försäkringsbolag för att
409
Folksam, Hem och Villa, s. 55; Trygghansa, Hem- villahem och fritidsbostadsförsäkring, s. 47-48;
Länsförsäkringar, Hemförsäkring, s. 18; IF, Hem, s. 12-13; IF, VillaHem, s. 15.
410
FAL 4 kap. 5 § st. 1, 4 kap. 6-7 § §, 4 kap. 9 §; FAL 4 kap. 9 § st. 2.
411
Johansson & van det Sluijs, SvJT 2006 s. 78-79; Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 288.
412
Se nedan avsnitt 4.2.2.
413
Bengtsson, Försäkringsrätt, s. 70-71.
414
NJA 1992 s. 130.
140
ta ansvarsförsäkring i anspråk.415 Undantag som ger borgenär rätt att rikta krav mot sin
gäldenärs gäldenär kallas direktkravsrätt.416
För att tillförsäkra skadelidande rätt till ersättning stadgar FAL 9 kap. 7 § en tvingande
direktkravsrätt. Bestämmelsen gäller dock inte för samtliga fall då ersättning ur
ansvarsförsäkring aktualiseras utan det måste röra sig om obligatorisk ansvarsförsäkring, den
försäkrade vara försatt i konkurs, offentligt ackord fastställts, den försäkrade vara en upplöst
juridisk person eller om försäkringsbolagets subsidiära ansvar enligt FAL 4 kap. 9 § 2 st.
inträder. Sistnämnda grund för direktkravsrätt är av praktisk betydelse vid ersättningskrav på
grund av brott. För att skadelidande ska kunna åtnjuta direktkravsrätt på grund av
försäkringsbolags subsidiära ansvar måste både försummelse- och obeståndsrekvisitet vara
uppfyllda. Särskild på grund av försummelserekvisitet föreligger svårigheter för skadelidande
att på förhand avgöra huruvida direktkravsrätt föreligger.417
4.3 Brottsskadeersättning
Att brottsoffer inte alltid kan få ersättning från sin egen försäkring, gärningsmannen eller
dennes försäkring kan medföra att brottsoffer står utan möjlighet till erhållande av rättmätig
ersättning. För att motverka det kan ersättning utges av allmänna medel.418 BrOM kan betala
brottsskadeersättning till brottsoffer då alla andra medel till ersättning är uttömda eller det inte
har kunnat utredas vem som begått brottet.419 Gärningsmannens betalningsoförmåga måste
styrkas med utredning från KFM.420 Att brottskadeersättning beviljas befriar inte
gärningsmannen från ersättningsskyldighet utan BrOM har regressrätt gentemot
gärningsmannen.421
För att BrOM ska behandla en ansökan om brottsskadeersättning ska den brottsliga gärningen
ha anmälts till polis eller åklagare eller sökande ha giltig anledning till att sådan anmälan inte
skett.422 För att brottsskadeersättning ska kunna beviljas krävs att både objektiva och
subjektiva rekvisit för ett straffbud är uppfyllt.423 I de fall då gärningsmannen är känd
uppställer BrOM i regel krav att gärningsmannen antingen dömts för brottet i allmän domstol
eller åklagare meddelat åtalsunderlåtelse. Om brott begåtts av ett barn beviljas
brottsskadeersättning om barnet erkänt brottet eller om det annars står klart att barnet förövat
brottet. Om gärningsmannen är okänd avgör BrOM utifrån förundersökningsmaterial,
medicinska utlåtanden och sökandens uppgifter huruvida ersättning ska utgå eller ej.
Brottsoffer måste då kunna visa att de orsakats skada genom brott.424
415
Johansson & van der Sluijs, SvJT 2006 s. 74; Prop. 2003/04:150 s. 228.
D.v.s. när skadelidande kan rikta anspråk direkt mot skadevållarens försäkringsbolag.
417
Johansson & van der Sluijs, SvJT 2006 s. 79-80.
418
Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 470.
419
BrL 6-7 § §; Lindgren m.fl., Brottsoffer, s. 114.
420
BrOM 2009, s. 9.
421
BrL 17 §.
422
BrL 14 § 3 st.
423
Brå, Rapport 2007:16 s. 52.
424
BrOM 2009, s. 8; Brå, Rapport 2007:16 s. 53-54.
416
141
Brottsskadeersättning beräknas enligt skadeståndsrättsliga regler men särskilda regleringar i
BrL gör att brottsskadeersättning i vissa avseenden skiljer sig från skadestånd.
Brottsskadeersättning för sakskada eller ren förmögenhetsskada, samt livränta beviljas endast
undantagsvis.425 Även vad gäller jämkning skiljer sig de två ersättningssystemen åt;
jämkningsgrunden för medvållande i BrL är mer långsgående än motsvarande
jämkningsgrund i SkL. Det innebär att BrOM har större utrymme än domstolar att jämka
ersättning för personskada på grund av skadelidandes medvållande.426 Till skillnad från
skadestånd dras alltid en självrisk, för närvarande 1 500 kr, från brottsskadeersättning. Om det
finns särskilda skäl med hänsyn till brottsoffrets ekonomiska förhållanden eller övriga
omständigheter kan kostnader för biträde och utredning ersättas av allmänna medel. BrOM:s
beslut i brottsskadeärenden är inte överklagbart.427
Brå fann i en kartläggning år 2007 att brottsoffer till brott begångna av barn oftare fick avslag
på ansökan om brottsskadeersättning än brottsoffer till äldre lagöverträdare. Vid ansökningar
där gärningsmannen var under 15 år fick 62 procent avslag. Motsvarande siffra för
ansökningar där gärningsmannen var över 15 år var 42 procent. Vanligaste avslagsgrunden
vid brott begångna av barn var att andra ersättningsmedel inte var uttömda; antingen fanns
möjlighet till ersättning från egen försäkring eller att barnet hade tillgångar och att brottsoffret
först måste få ersättningsanspråket prövat av allmän domstol. Vart femte avslagsbeslut
gällande brott begångna av barn motiverades med att det inte ansågs finnas tillräcklig
information för att fastslå att brottsoffret hade utsatts för brott. Härvidlag uttalade Brå att
brottsskadeersättning hade kunnat beviljas i flera av dessa fall om polisiär utredning hade
företagits.428
425
BrL 3-5 § §.
BrL 9 §; SkL 6 kap. 1 §; BrOM 2009, s. 32.
427
BrL 10 §; BrL 12 § 2 st., 15 §; BrOM 2009, s. 33.
428
Brå, Rapport 2007:16 s. 56-57.
426
142
5 Processformens betydelse
5.1 Rättegångskostnader
Vid åtal är utgångspunkten att målsägandes skadeståndsanspråk, även ersättningsanspråk mot
vårdnadshavare på grund av principalansvaret, ska kumuleras med åtal. Det under
förutsättning att målsägande vill att så sker. Kumulation behöver inte ske om det skulle
innebära väsentlig olägenhet eller anspråket är uppenbart ogrundat.429 Väsentlig olägenhet kan
exempelvis vara att utredning som skadeståndsanspråket kräver skulle medföra fördröjning
åtalet eller kräva orimliga resurser.430 Ur processekonomisk synpunkt medför kumulation av
åtal och skadeståndstalan fördelar för brottsoffer eftersom åklagarens utredning och
processföring även omfattar det enskilda anspråket. Kumulation är ofta en förutsättning för att
det ska vara meningsfullt att föra skadeståndstalan då gärningsmannens ekonomi ofta inte ens
räcker att betala rättegångskostnader.431 Tilltalad som fälls för brott ska enligt huvudregeln
ersätta statens kostnader för offentlig försvarare. Hela kostnaden åläggs dock inte utan
beloppet beräknas enligt stadgandet om rättshjälpsavgift i RHL. Vidare kan tilltalads
ersättningsskyldighet för försvare jämkas eller efterges.432
Såväl Nordh som Friberg anför att kumulationsreglernas främsta syfte är att bereda brottsoffer
reell tillgång till domstolsprocess, det vill säga access to justice.433 Friberg anför att avsaknad
av kumulationsmöjlighet i vissa fall kan innebära att brottsoffer inte kommer erhålla
ersättning. Det på grund av att försäkring på brottsoffers sida inte täcker alla skador samt att
de svårigheter, ekonomiska risker och den emotionella ansträngning som är förenade med att
föra skadeståndstalan i tvistemål troligtvis medför att brottsoffer avstår från att stämma
gärningsmannen. Det leder i sin tur till att möjligheten att erhålla brottsskadeersättning kan
bortfalla eftersom alla andra organ för ersättning inte är uttömda om gärningsmannen har
utmätningsbara tillgångar.434
Kumulation medför dock inte att brottsoffer får ersättningsanspråk prövad helt utan
ekonomisk risk. Oavsett utfallet i processen kan kostnad för åklagare eller målsägandebiträde
inte åläggas brottsoffer. Om skadeståndstalan ogillas eller endast bifalles till viss del blir
brottsoffer förpliktad att ersätta delar av tilltalades rättegångskostnader; dock endast de
merkostnader som brottsoffers skadeståndsanspråk orsakat. Om åtal och enskilt anspråk
kumulerats brukar emellertid brottsoffer i realiteten inte åläggas något kostnadsansvar även
om talan ogillas.435 Gällande skadeståndstalan innefattande yrkande om ersättning för
429
RB 22 kap. 1-2 § §; Lagen (1989:609) om målsägandebiträde 3 §; SkL 3 kap. 11 §; Prop. 2009/10:142 s. 4142.
430
Nordh, Praktisk process III, s. 37-38; Prop. 1987/88:1 s. 15-16.
431
Ekelöf & Boman, Rättegång andra häftet, s. 184.
432
RB 31 kap. 1 §.
433
Nordh, Praktisk process III, s. 15; Friberg, Kränkningsersättning, s. 225-227
434
Friberg, Kränkningsersättning, s. 228.
435
RB 31 kap. 11 §; Prop. 1999/2000:47 s. 6-8; Ekelöf m.fl., Rättegång tredje häftet, s. 318; Nordh, Praktisk
process III, s. 128-129; Friberg, Kränkningsersättning, s. 334-338.
143
kränkning åtnjuter brottsoffer ett särskilt skydd om talan prövas i samband med åtal. Om
brottsoffer tillerkänns kränkningsersättning är brottsoffer helt befriad från skyldighet att
ersätta tilltalads rättegångskostnader även om skadeståndstalan endast bifalles till viss del.436
Skadeståndstalan som kumulerats med åtal kan särskiljas och handläggas som tvistemål om
fortsatt gemensam handläggning skulle medföra väsentliga olägenheter. Därvidlag ska bland
annat beaktas huruvida målsägande har intresse av att målen särskiljs.437 Om kumulation har
skett i första instans och endast skadeståndstalan överklagas till hovrätten kvarstår brottsoffers
rätt att företrädas av målsägandebiträde. Målsägandebiträdets uppdrag kvarstår även om åtalet
och det enskilda anspråket särskiljs, dock inte om målet är ett småmål och prövas inom ramen
för förenklat tvistemål.438 Om brottsoffer företräds av målsägandebiträde efter att åtal och
enskilt anspråk särskiljts ersätts inte kostnaden för målsägandebiträde av allmänna medel utan
kommer inbegripas i rättegångskostnaderna och fördelas enligt RB kap. 18.
I förarbetena till införandet av föräldrars principalansvar uttalas att brottsofferperspektivet
starkt talar för att brottsoffer bör ha rätt till rättsligt bistånd. Dock anförs det att brottsoffers
enda möjlighet till rättsligt bistånd är rättshjälp i de fall då skadeståndstalan på grund av
förälders principalansvar prövas som förenklat tvistemål. Enligt förarbetena torde det sällan
anses föreligga särskilda skäl för beviljande av rättshjälp, varför brottsoffer nödgas föra
processen utan ombud. Trots att starka skäl ansågs föreligga för att brottsoffer bör ha rätt till
rättsligt bistånd, infördes ej vidare utrymme för rätt till rättshjälp för skadeståndstalan
angående vårdnadshavares principalansvar.439
Om skadeståndstalan inte kumuleras med åtal och brottoffer för civilrättslig skadeståndstalan
mot gärningsmannen måste brottsoffer på egen hand anlita och bekosta ett ombud. Visserligen
har de flesta hushåll i Sverige försäkring där rättsskydd ingår men självrisken består ofta av
20 % av kostnaderna. Vidare täcker rättsskyddsförsäkringar inte så kallade småmål, det vill
säga dispositiva tvistemål gällande belopp som inte uppenbart överstiger ett halvt
prisbasbelopp.440
De som inte har rättsskyddsförsäkring kan under vissa förutsättningar erhålla statlig rättshjälp.
Rättshjälp får endast beviljas om rådgivning inte är tillräckligt, sökanden inte kan tillvarata
sina intressen själv samt har ett ekonomiskt underlag upp till högst 260 000 kr. Rättshjälpen
täcker ombudskostnader upp till 100 timmar samt vissa kostnader som är hänförliga till
utredning och bevisning.441 Att sökanden är i behov av ekonomisk hjälp på grund av
436
SkL 6 kap. 6 §.
RB 22 kap. 5 §; Prop. 1987/88:1 s. 11.
438
Lagen (1988:609) om målsägandebiträde 3 §.
439
Prop. 2009/10:142, s. 41-42.
440
Hesselgren & Otterheim, Konsumenträtt och försäkring, s. 74; Folksam, Hem och Villa, s. 56, 59;
Trygghansa, Hem- villahem och fritidsbostadsförsäkring, s. 49-50, 54; Länsförsäkringar, Hemförsäkring, s. 2021; IF, Hem, s. 13; IF, Villahem, s. 16; RB 1 kap. 3 d §.
441
RHL 6-7 § §, 15-17 § §; Prop 1996/97:9 s. 114-15.
437
144
bevisföringskostnader föranleder inte beviljande av rättshjälp utan behov av rättshjälpsbiträde
måste föreligga.442 För småmål krävs det särskilda skäl för att rättshjälp ska beviljas.443
För underåriga kan rättshjälp erhållas kostnadsfritt. Myndiga ska betala rättshjälpsavgift som
beroende på det ekonomiska underlaget utgör mellan 2-40 procent av kostnaderna för
rättshjälpsbiträdet. Rättshjälpsavgiften ska betalas löpande vartefter kostnaderna uppstår.
Kostnad för bevisning stannar på staten medan utredningskostnader endast ersätts upp till
10 000 kr och bara i den mån utredningen är skälig.444
Även om rättsskydd eller rättshjälp kan erhållas står brottsoffer alltid en ekonomisk risk vid
civilrättslig skadeståndstalan. Utifall att processen utfaller till brottsoffrets nackdel måste inte
bara egna utan även motpartens rättegångskostnader betalas. För småmål finns betydande
inskränkningar gällande vad som är ersättningsgilla rättegångskostnader. Av störst vikt är att
parts kostnader för biträdeskostnader ej ersätts även om parten skulle vinna framgång med sin
talan.445
5.2 Bevisbörda och beviskrav
Erkännande i brottmål är inte bindande för domstolen utan ska alltid prövas. Om erkännande
sker inför domstol i ett dispositivt tvistemål är dock domstolen bunden av erkännandet.446 I
brottmål har domstolen utredningsskyldighet och möjlighet att ex officio inhämta bevisning.
Motsvarande gäller inte för dispositiva tvistemål, utan då ansvarar parterna för hela
bevisningen.447 I brottmål har åklagaren bevisbördan för att subjektiva och objektiva rekvisit
är uppfyllda samt frånvaro av ansvarsfrihetsgrunder. I tvistemål däremot skiftar bevisbördan
mellan svaranden och käranden.448
Vad det gäller beviskraven är de olika i brottmål och tvistemål. I brottmål brukar beviskravet
uttryckas som så att det ska vara ställt utom rimlig tvivel att gärningsbeskrivningen
överensstämmer med verkligt händelseförlopp. I civilrättsliga mål tillämpas olika beviskrav
för olika situationer. Vanligast är att saken ska anses vara visat eller styrkt.449 Inom den
utomobligatoriska skadeståndsrätten har HD fastslagit att när det föreligger särskilda
svårigheter att frambringa fullständig bevisning rörande orsakssamband räcker det att yrkade
händelseförloppet är klart mer sannolikt än påstådda alternativa händelseförlopp.450
442
NJA 2001 s. 911.
RHL 11 § p. 4; RB 1 kap. 3 d §.
444
RHL 5 §, 16-17 § §, 23§, 25 §.
445
RB 18 kap.1 §, 8 a §.
446
RB 35 kap. 3 §.
447
RB 46 kap. 4 § 2 st.; RB 35 kap. 6 §.
448
Nordh, Praktisk process III, s. 91-92.
449
A.st.
450
Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 201.
443
145
5.2.1 Beviskrav vid kumulation
Nordh anför att det vid kumulation av åtal och skadeståndstalan ofta uppstår osäkerhet
gällande bevisbörda och beviskrav.451 RB 29 kap. 6 § stadgar att i kumulerade mål ska rättens
avgörande i ansvarsfrågan vara bindande vid prövning av det enskilda anspråket. Det gäller
dock endast då bedömningen av skadeståndsfrågan är avhängigt utslaget i ansvarsfrågan.452
Det innebär att om enskilt anspråk grundar sig på åklagarens gärningsbeskrivning kommer
den straffrättsliga utgången i ansvarsfrågan, på grund av RB 29 kap. 6 §, vara avgörande för
skadeståndstalan. Effekten av RB 29 kap. 6 är att vid kumulation kommer beviskravet på det
enskilda anspråket ofta att höjas från det civilrättsliga beviskravet styrkt eller visat till det
högre straffrättsliga beviskravet.453
Om brottsoffer grundar sin talan på omständigheter som är supplerande åklagarens
gärningsbeskrivning ter sig rättsläget gällande beviskravet vara aningen oklart. I doktrin
förespråkas att även dessa omständigheter måste vara ställda utom rimlig tvivel för att det
enskilda anspråket ska bifallas.454
Såväl Nordh som Friberg anför att om strikt civilrättsliga rättsfaktum åberopas till grund för
det enskilda anspråket bör de civilrättsliga reglerna gällande bevisbörda och beviskrav
tillämpas. Det på grund av att civilrättsliga rättsfaktum är egala för den straffrättsliga
ansvarsbedömningen. Med strikt civilrättsligt rättsfaktum menas rättsfakta som inte kan föras
in i åtalet genom en åtalsjustering och som inte omfattas av åtalets rättskraft. Om åklagare
yrkat ansvar för uppsåtligt brott och målsägande grundar sin talan på oaktsamt handlande och
handlandet ej är kriminaliserat vid oaktsamhet, är det oaktsamma handlandet ett strikt
civilrättsligt rättsfaktum.455
451
Nordh, Praktisk process III, s. 90.
I NJA 1962 s. 469 där en man var åtalad för misshandel och vållande av annans död, skildras tillämpningen
av RB 29 kap. 6 §. HD friande mannen från ansvar för offrets död på grund av att det fanns konkurrerande
skadeorsaker och det inte var ställt utom rimlig tvivel att mannen orsakat offrets död. Däremot ansåg HD att
orsakssambandet i skadeståndsrättsligt hänseende var styrkt. Att skadeståndstalan bifölls trots att åtalet ogillades
är en följd av att konkurrerande skadeorsaker behandlas olika inom straff-, och processrätten. På grund av
rättsområdenas olika läror om konkurrerande skadeorsaker, var utgången i skadeståndstalan oavhängig utgången
i åtalet och därmed förelåg ej hinder mot att fria mannen från ansvar för brott men ändå ålägga
skadeståndsskyldighet.
453
Nordh, Praktisk process III, s. 93, 98-100; Friberg, Kränkningsersättning, s. 298-299, 304, 312.
454
Nordh, Praktisk process III, s. 100-103; Friberg, Kränkningsersättning, s. 305-306.
455
Nordh, Praktisk process III, s. 94-98; Friberg, Kränkningsersättning, s. 301.
452
146
6 Analys
6.1 Diskussion
Likgiltighetsuppsåtet tillämpas inom straffrätten, och därmed även inom skadeståndsrätten,
med försiktighet för unga lagöverträdare.456 Det är högst troligt att likande resonemang och
försiktiga tillämpning skulle göra sig gällande för barn som begår brott då barn generellt sett
måste anses nått lägre utvecklingsnivå och erhållit mindre erfarenhet än unga lagöverträdare.
Effekten torde vara att barn i ännu lägre grad skulle anses ha handlat med likgiltighetsuppsåt.
För att erhålla ersättning ur ansvarsförsäkring är den restriktiva tillämpningen av
likgiltighetsuppsåtet föredelaktigt för brottsoffer eftersom fler brott bedöms som oaktsamma
och därmed täcks av ansvarsförsäkring, i vart fall genom det subsidiära ansvaret. Vad gäller
överfallsförsäkring bli effekten dock det motsatta då ersättning inte kan erhållas för
oaktsamma brott enligt de stora försäkringsbolagens villkor. Att barns brott i högre grad kan
komma bedömas som oaktsamma medför även att kränkningsersättningen vid fler brott
bortfaller eller i vart fall blir lägre.457
Gällande exempelvis skadegörelsebrott kan den restriktiva tillämpningen av
likgiltighetsuppsåtet verka både positivt och negativt för brottsoffer. Brottsoffers möjlighet till
ersättning ur ansvarsförsäkring ökar i enlighet med resonemang ovan. Dock minskar
möjligheterna att erhålla brottsskadeersättning då oaktsam skadegörelse inte är kriminaliserat
och brottsskadeersättning kan då inte beviljas. Att möjligheten till brottsskadeersättning i
vissa fall kan bortfalla är dock av mindre vikt eftersom BrOM endast undantagsvis beviljar
ersättning för sakskada.458
6.1.1 Utredningen om brott
Utredning om brott behövs för att identifiera gärningsmannen, klarlägga händelseförloppet
och gärningsmannens skuld samt dokumentera vilka skador, både fysiska och psykiska, som
brottsoffret ådragits. I de fall då utredning inte företagits är det rimligt anta att ersättning för
brottsskador inte kommer kunna erhållas, i vart fall inte fullt ut. Som visats får brottsoffer till
brott begångna av barn oftare avslag på ansökningar om brottsskadeersättning än brottsoffer
till unga och vuxna lagöverträdare, vilket till viss del kan förklaras av avsaknad av polisiär
utredning. Det är även rimligt att anta att utredning om brott ökar möjligheterna till bifall av
skadeståndstalan samt beviljande av försäkringsersättning ökar eftersom utredningsmaterialet
kan användas som bevis.
Genom utökade möjligheter till utredning om brott begångna av barn har lagändringen den
första juli 2010 stärkt ställningen för brottsoffren. Vissa problem kvarstår dock och i viss mån
456
Se ovan avsnitt 3, avsnitt 4.1.
Se ovan avsnitt 4.1-4.2.1.
458
Se ovan avsnitt 4.3; BrB 12 kap.
457
147
försätts dessa brottsoffer i en sämre position än brottsoffer till brott som begåtts av personer
över 15 år.
Införandet av utredningspresumtionen innebär en väsentlig förbättring av brottsoffers
ersättningsmöjligheter men det föreligger vissa betänkligheter angående erkännande om brott
som presumtionsbrytande omständighet. Varken lagtexten eller förarbetena anger att
brottsoffers intresse eller inställning ska tillmätas betydelse vid avgörande huruvida utredning
ska inledas.459 Om barnet erkänner brott kan visserligen det känslomässiga behovet av
upprättelse vara tillgodosedd men medför inte per se att brottsoffer får ersättning för
brottsskador. Erkännande som sker under utredningsstadiet är inte bindande vid efterföljande
skadeståndstalan då erkännandet inte skett inför domstol.460 Barnet kan således till polis eller
åklagare erkänna brottet och på så vis föranleda att utredning ej inleds, och sedan förneka
brottet när ersättningsfrågan upptas till förhandling. Brottsoffer har då varken juridiskt
bindande erkännande eller utredning att stödja sin talan på, vilket medför ökad risk för att
skadeståndstalan ogillas eller försäkringsersättning ej beviljas. Erkännande som lämnas under
utredningsstadiet torde dock medföra att brottsskadeersättning kan beviljas men endast under
förutsättning att barnet inte täcks av ansvarsförsäkring och varken barnet eller vårdnadshavare
har utmätningsbara tillgångar.
Som nämnts anger förarbetena till 2010 års ändringar av LUL att det gällande brott som inte
omfattas av utredningspresumtionen sällan torde uppkomma fall där brottsoffer lidit så pass
allvarlig skada att utredning kan inledas med hänsyn till deras intresse.461 På grund av den
starka ställning som rättstillämpare i Sverige tillmäter förarbeten är det troligt att restriktivitet
kommer genomsyra tillämpningen av LUL 31 § 1 st. Det höga krav som ställs på skadan som
brottsoffer ska ha lidit innebär att lagrummets hänvisning till brottsoffers intresse inte bereder
brottsoffer skydd utöver LUL 31 § 1 st. Lagändringen den första juli 2010 kan därför inte
anses nämnvärt ha stärkt brottsoffers ställning gällande utredning för de lindrigare brotten.
Det innebär att brottsoffers intresse av utredning vid lindrigare brott endast kommer
tillgodoses om socialnämnden begär utredning, för att klarlägga om någon över 15 år deltagit
i brottet, för att efterforska gods eller när utredning är angeläget ur allmän synpunkt.
Av de brott som det är vanligast att barn begår är det endast grov misshandel och
normalgradigt rån som ej har lindrigare straff än ett års fängelse i straffskalan, och därigenom
omfattas av utredningspresumtionen.462 Således saknas presumtion för utredning för ringa och
normalgradig misshandel samt stöld och skadegörelse av samtliga svårhetsgrader. Vid till
exempel normalgradig och lindrig misshandel visade utredningen från Brå att majoriteten av
brottsoffren ådrogs skador som gärningsmannen ska ersätta enligt SkL.463 Således resulterar
flera av de brottstyper som är vanligast att barn begår i ersättningsgilla skador för brottsoffren.
Dessa brott kommer dock i mycket begränsad utsträckning utredas då de inte omfattas av
459
Jfr. ovan avsnitt 3.1.
Se ovan avsnitt 5.2.
461
Se ovan avsnitt 3.1.
462
Se ovan avsnitt 2.3, avsnitt 3.1.
463
Se ovan avsnitt 2.3.
460
148
utredningspresumtionen och utredning i enlighet med LUL 31 § 3 st. inte kommer inledas på
grund av brottsoffers intresse.
Som tidigare nämnts ställs ett lägre krav på förundersökningars kvalité i fall då
åtalsunderlåtelse troligtvis kommer meddelas. Detsamma torde gälla för utredningar om brott,
särskilt med beaktande av att socialnämnden endast fordrar klarläggande av
händelseförloppet.464 Såväl åklagare som polis är medvetna om att utredningen inte kan
läggas till grund för ett åtal. Det finns därför starka skäl att befara att utredningar om brott
håller lägre kvalité än förundersökningar; kanske rent av ännu lägre än förundersökningar där
åtalsunderlåtelse kan komma att meddelas. Som nämnts ställs brottsoffer inför lägre beviskrav
vid skadeståndstalan som förs som tvistemål än då ersättningsanspråket kumuleras med
åtal.465 På grundval av beviskravsdifferensen kan lägre kvalité på utredningar än
förundersökningar vara acceptabelt. En viss minimistandard måste dock upprätthållas för att
brottsoffer ska kunna nyttja utredningsmaterialet vid förhandling med försäkringsbolag, till
ansökan om brottsskadeersättning eller som grund för skadeståndstalan.
Att utredningar som inleds på grund av socialnämndens begäran inte behöver söka utreda
huruvida brott begåtts med uppsåt eller genom oaktsamhet måste anses vara en brist ur
brottsofferperspektiv. Då det primära syftet med alla utredningar om brott begångna av barn
är att klarlägga barnets behov av socialrättsliga insatser, väcks en farhåga att skuldformen inte
utreds även vid andra utredningar än de som inleds på grund av socialnämndens begäran. Om
endast händelseförloppet blir klarlagt måste brottsoffer själva måste samla bevisning rörande
skuldform. Utan polisens assistans kan inte förhör med barn hållas och den juridiska kunskap
som krävs angående begreppens innebörd kan göra det omöjligt för brottsoffer att på egen
hand klarlägga skuldformen. Det kan inte exempelvis anses acceptabelt att gärningsmannens
skuldform lämnas utanför utredningens ram, i vart fall gällande brott då brottsoffer har
berättigade ersättningsanspråk för brottsskador.
De utökade möjligheterna till utredning av brott begångna av barn ändrar inte det faktum att
brottsoffer till unga och vuxna lagöverträdare befinner sig i mer skyddad och gynnsam
position. Att lagstiftningen medför att flertal av de brottstyper som barn begår inte utreds
måste anses kränka brottsoffrens rättstrygghet eftersom det i hög grad försvårar, och
säkerligen i vissa fall omöjliggör, för brottsoffer att erhålla ersättning för brottsskador.
6.1.2 Fastställande av ersättning
Lika lite som utförd förundersökning garanterar fällande dom, kan utredning om brott utgöra
garanti för att brottsoffer kommer erhålla ersättning. Om utredning genomförts ökar dock
förutsättningarna för ersättning då brottsoffer har protokoll från utredningen att använda vid
förhandling med försäkringsbolag, vid ansökan om brottsskadeersättning eller till stöd för
skadeståndstalan.
464
465
Se ovan avsnitt 3-3.1.
Se ovan avsnitt 5.2.1.
149
Om utredning om brott har företagits torde ersättning ofta kunna utgå från brottsoffers
försäkring. Att det finns möjlighet att erhålla ersättning från egen försäkring är dock inte
tillräckligt. Som nämnts har överfalls- och egendomsförsäkringar ofta beloppsbegränsningar
och långt mer begränsande villkor än regelverket inom den utomobligatoriska
skadeståndsrätten.466 I enlighet med de rättsstatliga principerna om rättstrygghet och
rättstillgänglighet samt brottsofferdeklarationen torde staten ha skyldighet att tillhandahålla
effektiva medel för brottsoffer att erhålla ersättning för brottsskador. Det sagda kan inte anses
vara uppfyllt genom att privatpersoner har möjlighet att teckna försäkring. Staten måste
således säkerställa att även brottsoffer som inte har egendoms- eller överfallsförsäkring kan
erhålla ersättning.
Om barnet inte erkänt brottet kan det vara svårt för brottsoffer att erhålla
brottsskadeersättning. Utan utredning om brott, eller utredning av låg kvalité, kan barnets
skuld vara svårbevisad. Brottsoffer till brott begångna av barn befinner sig härvidlag i en långt
mindre gynnad position än brottsoffer till unga eller vuxna lagöverträdare, vilket även
åskådliggjordes i Brå:s kartläggning från år 2007.467 Att märka är dock att kartläggningen
genomfördes innan 2010 års lagändringar i LUL och införandet av vårdnadshavares
principalansvar. Införandet av utredningspresumtionen kan således till viss del ha förbättrat
situationen. Gällande de lindrigare brotten torde dock utredningsunderlaget fortfarande vara
bristfällig, då lagändringen inte kan anses medföra att utredning företas i större
utsträckning.468 Således torde högre andel avslag fortfarande föreligga än vid brott begångna
av äldre lagöverträdare.
I situationer då brottsskadeersättning avslagits med motiveringen att det inte med tillräckligt
hög styrka kan anses att brott har begåtts blir brottsoffer tvungna att väcka skadeståndstalan
mot barnet även om barnet i fråga inte har ekonomiska medel att betala skadeståndet eller
skadan inte kan täckas av ansvarsförsäkring, för att kunna erhålla brottsskadeersättning. På
grund av införandet av principalansvaret bör andelen avslagsbeslut motiverade med att alla
andra medel inte är uttömda ha ökat och i fler fall kommer föregående skadeståndsprocess
vara ett krav för beviljande av brottsskadeersättning.
På grund av kravet på föregående skadeståndsprocess kan det vara fördelaktigt för brottsoffer
till brott begångna av barn om gärningsmannen inte identifieras. Det på grund av att om
gärningsmannen är okänd måste brottsoffer endast styrka att skada förorsakats genom brott
för att erhålla brottsskadeersättning. Det ställs då inget krav på att ansvar för skadan fastsås av
domstol eller bevisning kring barnets och vårdnadshavarens betalningsoförmåga.469 I de fall
då brottsoffer vet eller i vart fall tror att gärningsmannen är under 15 år kan det således vara
mer förmånligt för brottsoffer att motverka att gärningsmannen återfinns, exempelvis genom
att ge bristande eller felaktigt signalement. Det kan även löna sig för brottsoffer att ange högre
ålder på gärningsmannen och på så vis framtvinga att förundersökning inleds och få bevis
466
Se ovan avsnitt 4.2
Se ovan avsnitt 4.3.
468
Se ovan avsnitt 3.1.
469
Se ovan avsnitt 4.3.
467
150
insamlat och skador dokumenterade. Rättssystemet måste härvidlag anses motarbeta sig självt
samt riskera hindra att adekvata socialrättsliga insatser kan vidtas gentemot barn som begått
brott.
Brottsoffer måste ha reell möjlighet att få barnets skuld eller vållande av skada prövad i
domstol. Teoretiskt sett tillförsäkrar bevistalansinstitutet access to justice och rättstrygghet åt
brottsoffer till brott begångna av barn men används allt för sällan för att vara av praktisk
betydelse.470 Trots eventuell hemförsäkring innehållande rättsskydd eller möjlighet att erhålla
rättshjälp står brottsoffer alltid en ekonomisk risk om de väljer att anlita ett ombud.
Självrisken vid rättsskyddsförsäkring kan uppgå till betydande belopp och vid rättshjälp består
ekonomiska risken ej enbart av rättshjälpsavgift utan även av skyldigheten att betala
motpartens rättegångskostnader om processen förloras.471
Som ovan nämnt är en av kumulationsreglernas främsta funktion att garantera brottsoffer
access to justice genom att brottsoffers ekonomiska risk vid kumulation av åtal och enskilt
anspråk är begränsad till tilltalads merkostnader.472 Att det i realiteten sällan åläggs brottsoffer
att vid kumulerade mål betala del av tilltalads rättegångskostnader innebär att de i regel inte
står någon ekonomisk risk alls.473 Att brottsoffer till brott begångna av barn ej har möjlighet
att utan egen ekonomisk risk kunna företrädas av ombud vid domstolsprövning av
skadeståndstalan försätter dem i en långt mindre gynnad position än brottsoffer till unga och
vuxna lagöverträdare. Det är en negativ särbehandling som i största möjliga mån måste
motverkas.
Kumulationsreglerna stärker även brottsoffers rättstrygghet och tillser att staten uppfyller
brottsoffersdeklarationen eftersom brottsoffer då har reell möjlighet att erhålla ersättning för
brottsskador från både gärningsman, vårdnadshavare, försäkringsbolag och BrOM. Vid
kumulation av åtal och enskilt anspråk är chansen att gärningsmannen har ekonomiska medel
att betala ersättningen större, då de rättegångskostnader som kan åläggas gärningsmannen kan
antas bli lägre än vid tvistemål.474 Det torde vara av särskild betydelse vid två situationer; vid
uppsåtliga egendomsbrott kan gärningsmannens betalningsförmåga vara essentiell eftersom
skuldformen utesluter ersättning från ansvarsförsäkring och sakskada som huvudregel ej
ersätts av BrOM. Att gärningsmannen kan betala skadeståndet är även viktigt om
jämkningsregeln i BrL 9 § är aktuell eftersom nämnda jämkningsregel är mer långtgående än
vad som följer av de skadeståndsrättsliga reglerna.475
470
Se ovan avsnitt 3.2.
Se ovan avsnitt 5.1.
472
Se ovan avsnitt 5.1.
473
Att brottsoffer till brott begångna av unga och vuxna lagöverträdare står ekonomisk risk om enskilt anspråk
inte handläggs tillsammans med åtal kan anses utgöra en viss access to justice brist. Bristen är dock begränsad då
de brottsoffren har fullgjord förundersökning samt kan använda processmaterial från åtal som bevis vid
skadeståndstalan om gärningsmannen mot förmodan skulle bestrida skadeståndsansvar trots fällande dom.
Gällande meddelande av åtalsunderlåtelse, både mot unga och vuxna lagöverträdare, torde brottsoffers intressen
vara tillgodosedda då deras intressen ska beaktas vid beslut om åtalsunderlåtelse.
474
Se ovan avsnitt2.2, avsnitt 5.1.
475
Se ovan avsnitt 4.2.1, avsnitt 4.3.
471
151
Domstolens utredningsskyldighet och möjlighet att ex officio anbringa bevisning när enskilt
anspråk kumulerats med åtal kan medföra att oklarheter utreds. Att detsamma inte gäller för
dispositiva tvistemål kan verka negativt för brottsoffer i en skadeståndsprocess. Avsaknaden
av kumulationsmöjlighet för brottsoffer till brott begångna av barn är fördelaktigt i ett
hänseende; brottsoffren ställs inför ett lägre beviskrav för vissa eller samtliga omständigheter
än om kumulation hade skett. Härvidlag föreligger dock ej egentlig särbehandling eftersom
brottsoffer till brott begångna av unga eller vuxna lagöverträdare alltid kan välja att deras
skadeståndstalan inte ska kumuleras med åtalet, och istället föra sin egen talan som
tvistemål.476
Att det vid införandet av föräldrars principalansvar inte ansågs nödvändigt att införa mer
extensiva möjligheter att erhålla rättsligt bistånd måste ses med bakgrund att diskussionen i
förarbetet utgick från situationer där skadeståndstalan särskiljs från åtal och handläggs som
förenklat tvistemål.477 Om gärningsmannen åtalas för brott måste behovet av ombud anses
vara lägre än då barnets skuld inte prövas inom ramen för straffprocessen. Det på grund av att
brottsoffer kan använda den straffrättsliga domen som bevis. Eftersom det vid
skadeståndstalan mot barn som begått brott inte finns straffrättslig dom att stödja talan på
måste det anses angeläget att rättsligt bistånd kan erhållas för brottsoffer till brott begångna av
barn. Det oavsett om skadeståndstalan handläggs inom ramen för normalt eller förenklat
tvistemål.
Som nämnts företräds barn som begår brott ofta av sitt försäkringsbolag om de krävs på
skadestånd av brottsoffer.478 Brottsoffer som ej kan eller inte är villiga att stå ekonomisk risk
kommer tvingas att på egen hand förhandla med eller föra process mot försäkringsbolag.
Därvidlag föreligger en brist ur access to justice synpunkt eftersom det resulterar i en oneshot litigants versus repeated-player litigants situation då försäkringsbolag har både
processvana och betydande ekonomiska medel.
Samma problematik aktualiseras vid skadeståndstalan som handläggs som småmål om barnet
företräds av sitt försäkringsbolag. Brottsoffer har då inte möjlighet att få biträdeskostnader
ersatta genom rättsskyddsförsäkring och måste kunna frambringa särskilda skäl för att beviljas
rättshjälp.479 Brottsoffer kan således försättas i en situation där de befinner sig i ett markant
underläge mot en stark motpart. Svårigheterna att vinna framgång med skadeståndstalan ökar
i än högre grad av faktumet att utredning om brott ofta inte företagits eller i vart fall
skuldfrågan inte blivit utredd.
Även för brottsoffer som har tillräcklig ekonomisk styrka för att anlita ett ombud och
därigenom kan undvika att tvingas utan ombud föra process mot en starkare motpart,
föreligger tveksamheter ur access to justice och rättstrygghetssynpunkt. Vid skadeståndstalan
som handläggs som småmål måste brottsoffer bekosta sitt eget ombud även om de vinner
476
Se ovan avsnitt 5.1-5.2.
Se ovan avsnitt 5.1.
478
Se ovan avsnitt 4.1, avsnitt 4.2.
479
Se ovan avsnitt 5.1.
477
152
framgång med sin talan.480 Ombudskostnaderna som brottsoffer måste betala, oavsett
processens utgång, kan medföra att brottsoffer väljer att inte väcka skadeståndstalan eller att
inte anlita ombud och föra process mot en mångt starkare motpart. Båda scenariorna måste
anses vara access to justice brist samt motverka brottsoffers rättstrygghet då möjligheten att
erhålla ersättning för brottsskador minskar.
Att barn saknar rättshandlingsbehörighet medför att gottgörelseavtal föreskrivande ekonomisk
ersättning inte är juridiskt giltiga och därmed inte exigibela. Med vårdnadshavares
godkännande blir gottgörelseavtal giltigt men på grund av begränsande villkor inom
försäkringsavtalsrätten bortfaller försäkringsbolags skyldighet att utge ersättning från
ansvarsförsäkring om gottgörelseavtal slutits utan försäkringsbolagets godkännande.481
Brottsoffer kan visserligen varken tvingas deltaga i medling eller att vid medling tvingas sluta
gottgörelseavtal. På grundval av anförda bör ersättningsanspråk större än vad skadevållaren
själv kan betala ej anses vara lämpliga att behandla inom ramen för medlingsverksamheten,
utan barnets försäkringsbolag bör alltid involveras.
Även om gottgörelseavtal har slutits kvarstår försäkringsbolags skyldighet att utge ersättning
från ansvarsförsäkring i situationer då brottsoffer har direktkravsrätt. Direktkravsreglernas
komplexitet, främst vad gäller försummelserekvisitet, medför svårighet att på förhand avgöra
huruvida direktkravsrätt föreligger.482 Bristen på vägledande prejudikat gällande grov
vårdslöshet, att utredning om brott inte alltid sker och gärningsmannens skuldform inte
klarläggs gör att det svårligen kan förutses om domstolen kommer bedöma barnets handlande
som vårdslöst, grovt vårdslöst eller uppsåtligt. Skuldformen är av avgörande betydelse då
brottsoffers direktkravsrätt bortfaller om vårdslösheten inte är grov och uppsåtligt handlande
medför att skadan inte täcks av ansvarsförsäkringen. Härvidlag finns således en risk att
brottsoffer som för direktkravstalan inte kan erhålla ersättning samt måste betala egna och
försäkringsbolagets rättegångskostnader trots att barnet av domstol anses ha förövat brottet.
Sammanfattningsvis kan således sägas att dagens bestämmelser innebär att brottsoffer till
barns brott försätts i en situation med mer begränsade möjligheter till rättslig prövning och
erhållande av ersättning för brottsskador i jämförelse med andra brottsoffer, vilket är en direkt
följd av gärningsmannens ålder. Den straff- och processrättsliga särbehandlingen av barn, och
dess samspel med de ersättningsrättsliga reglerna, medför negativ särbehandling av de som
faller offer för barns brott och kränker brottoffrens rättstrygghet och hindrar reell
rättillgänglighet och access to justice.
6.2 De lege ferenda
För att tillse att brottsoffer till brott begångna av barn åtnjuter samma rättstrygghet,
rättstillgänglighet och access to justice som brottsoffer till unga och vuxna lagöverträdare
måste vissa förändringar ske. Det bör sökas en kompromisslösning som motverkar den
480
Se ovan avsnitt 5.1.
Se ovan avsnitt 3.3, avsnitt 4.2.
482
Se ovan avsnitt 4.2.2.
481
153
negativa särbehandlingen av brottsoffer till brott begångna av barn, utan att det medför
betydande negativa effekter för barn som begår brottsliga gärningar. Härvidlag måste den
påfrestning som utredning om brott medför för barn samt straffprocessens skadlighet beaktas.
6.2.1 Utredning om brott
Bristande utredning om brott begångna av barn medför att fler ansökningar om
brottsskadeersättning avslås samt måste antas väsentligen minska möjligheterna för bifall till
skadeståndstalan och beviljande av försäkringsersättning. Brottsoffer till brott begångna av
barn erhåller således lägre rättstrygghet än andra brottsoffer. Kravet på att det med tillräckligt
hög säkerhet kan fastslås att ett brott är begånget kan dock inte borttagas eller sänkas vid
gärningsmän under 15 år. Det på grund av att det skulle medföra stort utrymme för andra
brottsoffer att utnyttja systemet genom att vid polisanmälan ange att gärningsmannen var
under 15 år. BrOM:s krav kan således inte sänkas utan problemet kan endast motverkas
genom att grundliga utredningar om brott företas.
Vid bedömning av om barns brott bör utredas i högre grad måste en avvägning ske mellan
utrednings- och målsägandeintresset och barnets intresse av att inte behöva genomgå
utredning. Genom att i största möjliga mån anpassa formen för utredning torde de
påfrestningar som barn utsätts för vid utredning om brott kunna minskas.
Att låta utredningspresumtionen omfatta samtliga brott begångna av barn torde inte vara
nödvändigt ur ett brottsofferperspektiv då det får antas att det vid flertal brottyper inte finns
ett brottsoffer vars intressen kränks om utredning inte sker. Beaktande av barns intresse av att
undgå utredning bör således medföra att utredningspresumtion som omfattar samtliga brott
begångna av barn torde vara allt för långtgående.
En mer lämplig lösning torde vara att sänka kravet på hur pass allvarliga skador som
brottsoffer måste ha ådragit sig eller den integritetskränkning som brottet ska ha inneburit för
att utredning enligt LUL 31 § 3 st. 3 p. ska inledas på grund av brottsoffers intresse. Ett sänkt
krav kombinerat med en avvägning mellan legitima målsägandeintressen och barns intresse av
att undgå utredning är att förespråka. Vid en sådan avvägning torde ofta brottsoffers intresse
av utredning oftast väga tyngst då utsikterna att erhålla ersättning ofta är mycket begränsade
om utredning inte företas.
Som visats kan erkännande om brott som presumtionsbrytande omständighet för utredning om
de grövre brotten medföra att brottsoffers möjlighet till ersättning starkt begränsas. Så
behöver dock inte alltid vara fallet. Om det inte finns ett brottsoffer vars intressen kränks om
utredning underlåts finns inte hinder emot att erkännande om brott ges presumtionsbrytande
verkan. Det torde vara tillräckligt att brottsoffers intresse tillmäts betydelse och hindrar att
presumtionen bryts i de fall då utredning är en förutsättning för erhållande av ersättning. Även
gällande de andra presumtionsbrytande omständigheterna – den unges bristande mognad,
utveckling eller hälsotillstånd eller att lång tid förflutit sedan brottet begicks – bör det ske en
avvägning mot brottsoffers intresse av att utredning företas.
154
6.2.2 Fastställande av ersättning
Brottsoffer till brott begångna av barn skulle kunna tillförsäkras rättstrygghet och access to
justice genom förändring av premisserna för när bevistalan ska föras. Förutsättningarna för
bevistalan bör i sådana fall hänvisa till bland annat brottsoffers intresse och bevistalan bör ej
kunna underlåtas om det skulle innebära åsidosättande av enskilt intresse.
Gällande ökad användning av bevistalansinstitutet måste beaktas barns intresse av att undgå
en process som i mångt och mycket liknar brottsmålsprocessen mot unga och vuxna
lagöverträdare. I likhet med de unga lagöverträdarna måste straffprocessen kunna antas vara
skadlig för barn, troligtvis mer skadlig för barn än för unga lagöverträdare.483 För att
brottsoffer ska ha möjlighet till ersättning och tillses access to justice torde det inte krävas att
bevistalan förs, utan andra medel bör kunna nyttjas. Vid en intresseavvägning torde därför
barns intresse av att undgå bevistalansprocess väga tungt. Brottsoffer måste dock ha reell
möjlighet att få skadeståndstalan prövad av domstol. Tvistemålsprocess som uppfyller
brottsoffers access to justice torde, ur ett barnperspektiv, vara att föredra framför bevistalan.
Utöver bristande utredning om brott är processkostnader och ojämnställda parter de största
hindren för access to justice.484 Som ovan nämnts utsätts brottsoffer till brott begångna av
barn för en negativ särbehandling då de löper relativt stor ekonomisk risk vid förande av
skadeståndstalan medan brottsoffer till unga och vuxna lagöverträdare allt som oftast får
ersättningsanspråk prövat till en långt mer begränsad risk. Om brottsoffer till brott begångna
av barn kan föra skadeståndstalan utan ekonomisk risk, ökar möjligheten till
domstolsprövning markant och problematiken att erhålla brottsskadeersättning vid brott
begångna av barn torde då minska avsevärt.485
Genom att begränsa avtalsfriheten på försäkringsavtalsrättens område, exempelvis genom att
införa tvingande regel i FAL innebärande att rättsskydd måste gälla för ersättningsanspråk
som grundar sig på brott begångna av barn även om det understiger ett halvt prisbasbelopp.
Sådan ordning skulle ändock medföra viss särbehandling då försäkring blir en förutsättning
för att erhålla kostnadsersättning för ombud. Vidare måste brottsoffer till brott begångna av
barn betala självrisk medan brottsoffer till äldre gärningsmän i regel erhåller ombud
kostnadsfritt trots avsaknad av försäkring.
Om målsägandebiträde skulle kunna förordnas inte bara vid förundersökning utan även vid
utredning om brott, skulle den negativa särbehandlingen minska. Det förutsätter dock att
målsägandebiträdet kan erhållas kostnadsfritt för brottsoffret. Målsägandebiträdet måste ha
behörighet att föra brottsoffers talan vid skadeståndsprocess, mot antingen gärningsmannen
eller dess försäkringsbolag. Målsägandebiträde borde även kunna förordnas i de fall då
ersättningsanspråket ej överstiger ett halvt prisbasbelopp och gärningsmannen företräds av sitt
försäkringsbolag, eftersom processens parter annars blir allt för ojämnställda för att
brottsoffers access to justice ska anses vara uppfyllt. Gällande utökad möjlighet att förordna
483
Se ovan avsnitt 3.
Se ovan avsnitt 2.2.
485
Jfr ovan avsnitt 4.3, avsnitt 5.1.
484
155
målsägandebiträde måste dock beaktas att kopplingen mellan målsägandebiträde och
straffprocessen är stark. Straffprocessens skadlighet för barn kan föranleda att förordnande av
målsägandebiträde ej anses lämpligt, varför utökad rättshjälp kan vara ett alternativ att
överväga.
Då brottsoffer till brott begångna av unga och vuxna lagöverträdare företräds av åklagare
och/eller målsägandebiträde oavsett brottsoffrets finansiella styrka, måste upprätthållande av
kravet på ekonomiskt underlag understigande 260 000 kr för att kunna erhålla rättshjälp anses
innebära negativ särbehandling av brottsoffer till brott begångna av barn.486 Således bör det
kravet tas bort under sådana omständigheter. Med beaktande av access to justice bristen –
ojämnställdhet mellan parterna – som föreligger vid småmål om barnet företräds av sitt
försäkringsbolag, bör möjligheterna till rättshjälp utökas i sådana situationer. Härvidlag torde
lagstiftning inte vara nödvändigt utan föreskift på myndighetsnivå gällande tillämpningen av
RHL 11 § p. 4 som gör det lättare att erhålla rättshjälp torde vara tillräckligt.
För att den negativa särbehandlingen inte ska bestå bör brottsoffer till brott begångna av barn
inte kunna åläggas högre rättegångskostnader än vad de hade ålagts om kumulation med åtal
hade skett. Det gäller både kostnader för eget och motparts ombud. Kostnaderna för
brottsoffrets ombud bör således stanna på staten, det vill säga att ingen rättshjälpsavgift bör
åläggas för brottsoffers egna ombud. Vid ogillande av skadeståndstalan kan det svårligen
beräknas hur stort belopp brottsoffer hade ålagts att betala om skadeståndstalan hade förts
tillsammans med åtal. Det på grund av att uppskattning att tilltalads merkostnad måste ske
utifrån ett hypotetiskt händelseförlopp. Eftersom det i realiteten sällan åläggs brottsoffer att
betala tilltalads merkostnader finns det skäl att eliminera den ekonomiska risk brottsoffers står
vid skadeståndstalan som grundar sig på brott begångna av barn. Det kan ske antingen genom
utvidgning av rättshjälpen så att även motparts rättegångskostnader täcks om talan ogillas
eller genom borttagande av skyldighet att ersätta motparts rättegångskostnader, likt SkL 6
kap. 6 §. Det förstnämnda torde vara att föredra eftersom det sistnämnda drabbar barn som
begår brott negativt.
Här förespråkade åtgärder angående utvidgning av rättshjälpen medför att det skulle bli
fördelaktigt för brottsoffer att inte ha rättsskyddsförsäkring. Sådan ordning är inte önskvärd
varför
rättshjälp
bör
kunna
erhållas
trots
rättskyddsförsäkring
alternativt
rättsskyddsförsäkringens självrisk kunna ersättas av allmänna medel.
Problematiken kring gottgörelseavtals inverkan på försäkringsbolags ersättningsskyldighet
från ansvarsförsäkring kan motverkas genom att i FAL införa tvingande bestämmelse
avseende försäkringsbolags möjlighet att föreskriva ansvarsbegränsningar. Om
försäkringsbolags ersättningsskyldighet ej kan bortfalla om försäkrads erkännande om
skadeståndsskyldighet sker inom ramen för medlingsverksamheten, torde många
ersättningsanspråk ej behöva undantas från gottgörelseavtal. Införande av tvingande regler
kan dock anses vara för långtgående och inte heller lämpligt eftersom försäkringsbolag inte är
bundna av försäkrads erkännande om skadeståndsskyldighet. Mindre ingripande och praktiskt
486
Se ovan avsnitt 5.1.
156
sett mer lätthanterligt torde vara kvalitetssäkring av medlare och att medlare tillser att
försäkringsbolag involveras innan gottgörelseavtal ingås om ansvarsförsäkring kan komma att
tas i anspråk.
Möjligheten för brottsoffer till brott begångna av barn att erhålla ersättning för brottsskador
kan öka genom borttagande av kravet på att alla andra medel ska vara uttömda för att
brottsskadeersättning ska kunna beviljas.487 Det skulle medföra att brottsoffer inte behöver
förhandla med barnens försäkringsbolag eller föra process mot barnet. Då BrOM redan i
nuläget har regressrätt gentemot gärningsmän sker ingen förändring av den slutliga
fördelningen av ansvaret för ersättande av brottsskador. Problematiken att brottsoffer på egen
hand måste precisera skuldformen och framlägga bevisning kvarstår dock och behov av
ombud torde således föreligga. Faktumet att BrOM inte är en domstol och att dess beslut inte
är överklagbart måste anses innebära att brottsoffers access to justice inte är uppfyllt.
Förändring av förutsättningarna för brottsskadeersättning kan förbättra situationen men är inte
ensamt tillräckligt utan brottsoffer måste ha reell möjlighet att få ersättningsanspråk gentemot
barnet prövat i domstol samt att sådan process uppfyller kraven på access to justice.
6.3 Avslutande kommentar
Brottsoffer till brott begångna av barn ter sig vara en förbisedd grupp, både i lagstiftningen
och inom den akademiska världen. När brottsoffers rättigheter lyfts fram verkar fokus
antingen ligga på samtliga brottsoffer eller vissa särskilt utsatta grupper såsom kvinnor eller
barn. Att en så stor grupp, uppskattningsvis 19 000 brottsoffer per år, inte tillförsäkras ett
tillräckligt skydd måste uppmärksammas och motarbetas.
Föreslagna åtgärder torde innebära att fler brott utreds och kan komma att leda till att allt fler
barn åläggs skadeståndsskyldighet. Eftersom skadestånd som åläggs barn ersätts ur
ansvarsförsäkring eller av BrOM om barnet inte har utmätbara tillgångar torde barnets
framtida utveckling inte påverkas nämnvärt av åläggande av skadeståndsskyldighet.
Vidare kan vissa av åtgärderna medföra att systemet motarbetar sig själv i lägre grad samt
möjliggöra att barn som begår brott identifieras och adekvata åtgärder kan vidtas för att
förhindra fortsatt negativ utveckling. Utökade möjligheter till domstolsprövning av barns
skadeståndsrättsliga ansvar för brott skulle med största sannolikhet innebära att föräldrars
principalansvar prövas i fler fall. Således kan föreslagna åtgärder medföra att
principalansvaret kan få ökat genomslag.
487
Se ovan avsnitt 4.3.
157
Källförteckning
Offentligt tryck
Prop. 2009/10:142. Ett skärpt skadeståndsansvar för vårdnadshavare
Prop. 2009/10:105. Barn under 15 år som misstänks för brott
Prop. 2003/04:150. Ny försäkringsavtalslag
Prop. 2001/02:126. Medling med anledning av brott
Prop. 1999/2000:47. Brottsoffers ansvar för rättegångskostnader
Prop. 1996/97:9. Ny rättshjälpslag
Prop. 1994/95:23. Ett effektivare brottmålsförfarande
Prop. 1994/95:12. Handläggning av ungdomsmål
Prop. 1987/88:1. Om ändring i rättegångsbalken (enskilt anspråk vid förundersökning och
rättegång)
Prop. 1983/84:187. Om utredning av brott av barn under 15 år
Prop. 1972:5. Kungliga Majestäts proposition med förslag till skadeståndslag m.m.
Prop. 1964:10. Förslag till lag om införande av brottsbalken m.m.
Ju 2009/8083/L2. Yttrande över departementspromemorian: Ett skärpt skadeståndsansvar för
föräldrar (Ds 2009:42)
SOU 2004:122. Ingripanden mot unga lagöverträdare
SOU 1999:58 skrift nr. 23. Löser juridiken demokratins problem?
Riksåklagarens cirkulärsamling 67
Rapporter
Brå, Rapport 2011:1 Nationella Trygghetsundersökningen 2010 – Om utsatthet, trygghet och
förtroende.
Brå, Rapport 2008:23 Brottsutvecklingen i Sverige fram till år 2007.
Brå, Rapport 2008:12 Brottsoffers benägenhet att anmäla brott.
Brå, Rapport 2007:16 Barn som begår brott: Polisens hantering av misstänkta personer under
15 år.
158
Brå, Rapport 2002:19 Vad händer med unga lagöverträdare? Om överlämnande till vård inom
socialtjänsten.
Brå, Utredning 1988:1 Brottsoffer.
SCB, Levnadsförhållanden rapport 117, Boende och boendemiljö, 2006-07.
Litteratur
Andershed, Henrik, Andershed, Anna-Karin, Söderholm Carpelan, Kerstin: Ungdomar som
begår brott – Vilka insatser fungerar?, första upplagan, Gothia Förlag AB, Stockholm 2010.
Asp, Petter, Ulväng, Magnus, Jareborg, Nils: Kriminalrättens grunder, Iustus Förlag AB,
Uppsala 2010.
Bengtsson, Bertil: Försäkringsavtalsrätt, Norstedts Juridik AB, andra upplagan, Stockholm
2010. Cit.: Bengtsson 2010.
Bengtsson, Bertil: Försäkringsrätt – Några huvudlinjer, Norstedts Juridik AB, sjunde
upplagan, Stockholm 2005 Cit.: Bengtsson 2005.
Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Seipel Peter, Warnling-Nerep,
Wiweka, Vogel, Hans-Heinrich: Finna rätt, elfte upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm
2010.
Bring, Thomas, Diesen, Christian: Förundersökning, fjärde upplagan, Norstedts Juridik AB,
Stockholm 2009.
Ekelöf, Per Olof, Boman, Robert: Rättegång andra häftet, upplaga 8:4, Norstedts Juridik AB,
Stockholm 1996.
Ekelöf, Per Olof, Bylund, Torleif, Edelstam, Henrik: Rättegång tredje häftet, sjunde
upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2006.
Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Boman, Robert: Rättegång femte häftet, sjunde upplagan,
Norstedts Juridik AB, Stockholm 2007.
Friberg, Sandra: Kränkningsersättning – Skadestånd för kränkning genom brott, Iustus Förlag
AB, Uppsala 2010.
Frändberg, Åke: Rättsordningens idé, Iustus Förlag AB, Uppsala 2005.
Hellner, Jan, Radetzki, Marcus: Skadeståndsrätt, åttonde upplagan, Norstedts Juridik AB,
Stockholm 2010.
Hesselgren, Bo, Otterheim, Jan: Konsumenträtt och försäkring, i Försäkringsjuridik –
grunder i avtalsrätt, konsumenträtt, skadeståndsrätt och konfliktlösning, första upplagan, Ifu
Utbildnings AB, Stockholm 2001.
159
Kolb, Robert: An Introduction on the Law of the United Nations, Hart Publishing Ltd, Oxford
2010.
Lindblom, Per Henrik: Progressiv process – Spridda uppsatser och domstolsprocessen och
samhällsutvecklingen, Iustus Förlag AB, Uppsala 2000.
Lindgren, Magnus, Pettersson, Karl-Åke, Hägglund, Bo: Brottsoffer – Från teori till praktik,
upplaga 1:2, Jure CLN AB, Stockholm 2001.
Johansson, Svante O., van der Sluijs, Jessika: Direktkrav vid ansvarsförsäkring enligt den nya
försäkringsavtalslagen, SvJT 2006 s. 72-90.
Nordh, Robert: Praktisk process III: Enskilt anspråk – Om handläggning av civilrättsliga
anspråk i samband med åtal för brott, Iustus Förlag AB, andra upplagan, Uppsala 2010.
Nordlöf, Kerstin: Unga lagöverträdare i social, straff- och processrätt, Studentlitteratur,
Lund 2005.
Ramberg, Jan, Ramberg, Christina: Allmän avtalsrätt, åttonde upplagan, Norstedts Juridik
AB, Stockholm 2010.
Roos, Carl Martin: Ersättningsrätt och ersättningssystem, Norstedts Förlag AB, Stockholm
1990.
Strömholm, Stig: Rätt, rättskällor och rättstillämpning, femte upplagan, Norstedts Juridik
AB, Stockholm 1996.
van der Sluijs, Jessika: Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, Jure Förlag AB, Stockholm
2006.
Övrigt
Folksam, Hem och Villa, Försäkringsvillkor 2011-07-01, http://www.folksam.se.
Trygghansa, Hem-, villahem och fritidsbostadsförsäkring, Försäkringsvillkor 2009-01-01,
http://www.trygghansa.se.
Länsförsäkringar, Hemförsäkring, Villkor 03 H10, http://www.lansforsakringar.se.
IF, Hem, Försäkringsvillkor 2011-05-01, http://www.if.se.
IF, VillaHem, Försäkringsvillkor 2011-05-01, http://www.if.se.
Brottsoffermyndighetens referatsamling 2009, http://www.brottsoffermyndigheten.se. Cit.:
BrOM 2009.
160
Rättsfallsförteckning
Högsta domstolen
NJA 2004 s. 479
NJA 2001 s. 911
NJA 1997 s. 572
NJA 1997 s. 315
NJA 1992 s. 130
NJA 1990 s. 196
NJA 1962 s. 469
161
162
GÖTEBORGS UNIVERSITET
PSYKOLOGISKA INSTITUTIONEN
the Quality of the Forensic Interview and
Prosecution Rate in Child Sexual Abuse
Investigations
Johan Melander Hagborg
Examensarbete 30hp
Psykologprogrammet
Höstterminen 2010
Handledare: Inga Tidefors
Leif Strömwall
163
The Quality of the Forensic Interview and
Prosecution Rate in Child Sexual Abuse
Investigations
Johan Melander Hagborg
The low quality of the forensic interviews with children has been pointed out as
the main reason for the low prosecution rate in child sexual abuse investigations.
In this study transcripts of 33 forensic interviews with children (3- 16 years old)
suspected of being victims of sexual abuse were analyzed and rated concerning
the presence of 8 aspects of the interviews recommended in earlier research. No
significant effect was found concerning the relationship between prosecution
rate and interview-quality, age and the child’s relationship with the suspected
offender. Older children scored higher on interview quality and gave longer
reports. Interviews with children with a biological bond to their suspected
offender scored lower on the use of ground rules. This group of children also
gave shorter reports. The importance of identifying problematic parts of child
sexual abuse investigations is discussed.
Child sexual abuse (CSA) can cause immense trauma on the child and lead to a wide
array of psychological, social, physical, and sexual damages (Kendall-Tackett, Williams, &
Finkelhor, 1993). The subject of CSA was a problem that was not talked about in Sweden
for a long time. Up until 1937 the child was being seen as an accomplice and were
prosecuted for fornication. CSA perpetrators were seen as strangers in the park or
paedophiles (Diesen, Hellner Gumpert, Lindblad, & Sutorius, 2001). It was not until the
1980`s that the problem with CSA within the family was noticed and from 1987 up until
2003 the number of reports concerning rape against children has steadily risen with almost
450% (from 83 to 466 reports). Reports about minor crimes like sexual harassment has
risen with about 200% in the same period of time (Diesen & Diesen, 2009). This is
probably not because more children are actually being abused, but rather because of
increased knowledge among parents and professionals and a societal change in the direction
of interest towards protecting children from CSA (Diesen et al. 2001). The number of
sentences to prison has risen from 73 to 145 in the same period of time (Diesen & Diesen,
2009). From 2003 until now the number of reports regarding all sex crimes against children
lie on a steady level of about 3700 a year. The prosecution rate, nationally, lies somewhere
between 10-15% (Diesen & Diesen, 2009).
The low prosecution rate shows what a great challenge CSA cases are for the legal
system. In an evaluation of the Children’s Advocacy Centre (CAC) in Gothenburg the
cooperation between different health and legal agencies seem to positively affect the
children’s experience of the investigation-process. It does not, however, seem to affect the
prosecution rate (National Resource Management, 2008). One of the most important reasons
for the poor prosecution rate is that there rarely is any evidence other than the child’s
164
statement. There were many hopes that improved medical examinations would provide the
courts with definitive evidence of the occurrence of abuse. These hopes are yet to be
fulfilled (Lamb, Sternberg, Orbach, Herschkowitz & Esplin, 2000). The children are
therefore immensely dependent of a good interview-procedure in order to get their case
tried in court (Diesen & Diesen, 2009; Diesen et al., 2002; Malloy & Quas, 2009; Leander,
2007;). When interviewed poorly, the child’s chances of justice are second to none.
Especially pre-schoolers seem to present a problem for the legal system. The amount of
reports concerning rape against pre-schoolers is proportionately bigger than the amount of
reports concerning teenagers. Still, there are more cases with teenagers than with preschoolers that lead to prosecution (Diesen & Diesen. 2009). One of the main reasons for
this is probably the courts view on the younger children’s credibility as witnesses. The
interview of a small child presents the interviewer with a great challenge. The key
components of a reliable statement, in the eyes of the court, are that it should be consistent,
detailed, long, and spontaneous. Each one of these criterion can present a problem even for
adult witnesses. When it comes to children as young as pre-schoolers much knowledge and
personal skills are needed for the interviewer to fulfil these demands. Lamb, Sternberg and
Esplin (1995) state that it is not so much a question of the child being competent enough to
report as it is a question about the interviewer being able to retrieve information. However,
researchers have contributed with a big amount of knowledge about CSA investigations and
forensic child interviewing during the last decades (Leander, 2007).
The main purpose of this study was to investigate the relationship between the
quality of the child interview and the prosecution rate in 33 cases of suspected CSA from
the CAC in Gothenburg. The secondary aim is to examine the relationship between general
characteristics of the child (i.e. age and relationship with the suspect) and the use of
specific recommended mnemonics in the interviews. It was also examined if these
characteristics affect prosecution rate.
The children as witnesses - what can they report?
I will sketch a brief overview on the research of the grounds of children’s memory
since this is the psychological basis for the research on the forensic interview. I do this in
order to try to sketch a realistic view on what we can expect children to report under certain
circumstances and how reliable that information can be. I will then present the most widely
recommended forms of interviewing and research on to what extent they are actually used.
Memory and age. Research suggests that older children make more full, complex
and informative memory recalls (Lamb et al. 2000). Younger children tend to make briefer
and sketchier reports but they are often accurate (Lamb et al. 1995). Children that are two
years old can and do remember things that has happened to them, but these memories fades
over time and will eventually disappear. Eisen, Goodman, Quin, Davies and Crayton (2007)
found that 3- to 16-year-olds that had experienced a medical examination a few days prior
to being interviewed differed in how much they could report about the incident. The older
children gave considerably more information and they were also less affected by closedended questions and suggestibility in general. Few children gave any incorrect information
and there were no difference between the age groups concerning this (Eisen et al. 2007).
165
Script memories. Children, just like adults, rely on script memories whenever events
occur often. Script memories allow us to save cognitive energy by categorizing details of
reoccurring events into a more general knowledge. It can thus be hard to remember details
that distinguish one situation from another. This can present a problem for the forensic
interview if the child have been abused continuously and is not aware of the level of details
necessary for the legal system. Especially pre-schoolers have been found to remember
events in a way that is congruent with their general knowledge and experiences (Martin &
Halverson, 1983).
Recall and recognition. This is a crucial distinction in the context of forensic
interviewing since it highlights the subject of closed and open questions. There is
consensus among researchers that free-recall memories often are briefer and contain fewer
details but are more accurate than memories that are prompted through close-ended
questions. (Lamb et al. 2000). Therefore, interviewers must try to maximize the information
given by the child through open-ended questions that encourages the child to remember
specifics about the event that is being examined.
Fantasy. Children’s fantasy lives are actually more similar to adults than people
seem to think (Lamb et al. 2000). Fantasies rarely exist in the forensic interview situation
and if they do it is under a highly suggestive context where the children have been
instructed to fantasize or use dolls or other toys when telling their story (Dalenberg, 1996).
It has also been found that children over 6 years of age can make a difference between real
life events and fantasy. Gardner (1989) conducted a study in which 5-12 year olds were
instructed to sort fantasy dolls (dragons and monsters) from dolls picturing realistic figures.
The children were highly accurate even though they grew better with age.
Stress and Trauma. The relationship between stress and memory is complex and a
subject for continuous controversy. Some researchers find that stressful experiences creates
extremely strong and vivid memories while others argue that the intensity of such an
experience creates an overload in our minds that makes our capacity for memory-storage
collapse (Fivush, McDermott Sales, Goldberg, Bahrick & Parker, 2004). Most researchers
however agree that children remember stressful events better than mundane, everyday
experiences. Bahric, Fraser Parker, Levitt and Fivush (1998) found that 3- to 4- year olds
remembered details about the hurricane that they had experienced 2- 6- months earlier in a
highly accurate way. In a follow-up study Fivush et al. (2004) found that children from 3to 12- years of age vividly and accurately told about the hurricane they experienced 6 years
earlier. They gave a substantial amount of correct information about central details of the
event when asked in a free-recall manner. This is in line with previous research that
concludes that central information about the traumatic event is better remembered than
peripheral information (Lamb et al. 2000). Perhaps it should be noted that following the
hurricane there were many reminders for the child like discussions in the family and
attention from the media. This could possibly make it difficult to generalize these findings
to CSA that rarely receives this follow-up treatment from the child’s environment. We
know that things not talked about are not remembered as well (Pipe, Lamb, Orbach &
Esplin, 2004). Eisen et al. (2007) highlights the individual differences in children’s
memories of trauma. Following a medical investigation including genital exposure, children
that had experienced CSA and had dissociative symptoms committed more omission errors
than their peers. Poor cognitive functioning were also a predictor of memory inaccuracy.
166
This shows how thorough the interviewer must be when adapting the interview to each
child’s set of competencies and possible psychopathology. Interestingly, the CSA victims
were less ready to accept suggestions that the doctors touched them in an inaccurate way.
Overall, the commission errors concerning suggestion to sex-abuse were as low as 4%.
Suggestibility. Children’s suggestibility is one of the most debated subjects
concerning evaluations of child witnesses. Suggestibility is a complex matter that involves
both social and cognitive components (Lamb et al. 2000). Malloy and Quas (2009) suggest
three areas of consensus concerning children’s suggestibility. These are age at both event
and interview, types of questions asked and interview context. They conclude that younger
children are more susceptible to misleading, direct questions. When given free recall
questions they give the most accurate information although it may be brief. Interview
context can affect the child by the interviewer suggesting from the start that something
happened or imply that the children are playing a game during the interview. Some
researchers (e.g. Eisen et al. 2007) find impressive evidence that children are quite good at
being accurate about abuse even when asked in a suggestive manner. Others find the
opposite (Ceci & Bruck, 1993). However, most researchers agree that the way the interview
is conducted can deeply influence what is remembered and reported. (Lamb et al. 2000).
Language. Imhoff and Baker-Ward (1999) found in their study of 3- to 4- year olds
that age appropriate language is essential if one wants to retrieve accurate information and
support the child’s memory. Especially smaller children are vulnerable to suggestibility if
the language is not adjusted to them. Younger children’s linguistical capabilities are often
overestimated because of their rapidly growing vocabulary. The children, so to speak, often
learn to say words before they fully understand them (Saywitz & Camparo, 1998). This can
present a serious problem if the interviewer is not aware of it. Unfortunately, Brennan and
Brennan (1988) found that when peers were asked the same questions as 6- to 15- year olds
had been asked in court, they only understood about 60% of the questions. Especially
teenagers were overrated concerning their understanding of complicated language. To make
matters worse, Hunt and Borgida (2001) found that children rarely correct the interviewer
even if he or she very obviously misinterprets the child. Younger children corrected even
less than older children. The younger children also tended to integrate the interviewers
misunderstanding in their own memory and would later report the interviewers distorted
information instead of their original memory.
The investigative interview - how can we help them report?
The investigative interview and the child’s statement is often the only evidence
there is in a CSA case. It is therefore immensely important that the interview is conducted
in a way that maximizes the child’s chances of leaving a report that is as full of detail and
vivid as the courts require. I will try to present a brief overview of the recommended
procedures regarding forensic interviewing of children. The structure is almost identical
with the National Institutes of Child Health and Human Development Interview Protocol
(NICHD) but the main characteristics I present are universally recommended in slightly
different versions (Brown & Lamb, 2009). I will also give a brief presentation of the
Cognitive Interview specifically since some of its mnemonics is so special and distinct.
167
The interview should start with the interviewer presenting the ground rules. This
includes asking the child if he/she knows the difference between a lie and the truth and
telling the child that the interviewer may ask the same question several times and that this
does not mean that the answer is wrong. It is also important to tell the child to correct the
interviewer if necessary and that it is completely ok to answer “I don’t know” or “I don’t
understand” (Lamb, Herschkowitz, Orbach & Esplin, 2008).
Milne and Bull (1999) state that establishing rapport with the child is one of the
most important features of the interview. This is true both in terms of motivating the child
and helping them to actually remember more. Quas, Bauer and Boyce (2004) found that
children who were very distressed during the interview actually remembered more details if
the interviewer were warm and supportive.
Lamb et al. (1995) suggests a way to build rapport and practice free-recall at the
same time. This can be achieved by the interviewer asking neutral questions about some
personal and meaningful event like their last birthday party. Here, the interviewer should
encourage the child to “really tell everything”. The interviewer can also use follow-up
questions like “tell me everything that happened after you got your gifts until the others
went home”. The interviewer here gets a chance to introduce the kind of questioning that
will occur later and train the child to the level of detail needed. He or she will also have the
opportunity to show that they are interested in the child’s experiences and everyday life and
also assess the child’s cognitive and communicative skills. Sternberg et al. (1997) found
that this type of introduction increased the number of details given by the child in a free
recall manner two and a half times.
Moving on to the more abuse related content of the interview is often a difficult task
for the interviewer. Often, especially with pre-schoolers, the interviewer must direct the
child’s attention towards the important events. This must be done in a manner that is as
non-suggestive and directive as possible. “Tell me why you came here today”, can be an
example of an open-ended introduction. Unfortunately many children, especially smaller
children, give very brief responses to such a question and the interviewer may feel obliged
to use more directive questions. Previous research (Bidrose & Goodman, 2000; Leander,
2007) shows that children often omit the sexual material in their reports. London, Bruck,
Ceci and Schuman (2005) found that most children tell about the abuse when asked
directly. The social aspect is probably important here in that the interviewer communicates
that it is ok to talk about such subjects (Leander, 2007). If an interviewer must use a closeended question (which sometimes is helpful) it is important that this is followed by an
open-ended question. For example, “Did he touch you in the bedroom” can be followed by
“Tell me everything about that”. This technique can minimize the reliance on recognition
memory (Lamb et al. 1995). Several studies show that children report abuse in a free-recall
manner and in response to open-ended questions to a much larger extent when these
techniques are used (Brown & Lamb, 2009).
Research on investigative interviews with children. Even though the described
techniques of interviewing are widely recommended by researchers globally, it seems like
the techniques are not used in practice to such an extent that would be satisfying
(Cederborg, Orbach, Sternberg & Lamb, 2000). This is true even when interviewers are
trained in the described techniques and have an understanding of why they are important.
Cederborg et al. (2000) analyzed 110 interviews with children conducted by the police in
168
Sweden. They found that only 6% (!) of the utterances from the interviewer were openended invitations. Only 8% of the information given by the children was given in a freerecall manner. The same results have been found internationally and Lamb et al. (2000)
concludes that it is very hard to change interview behaviour. They found that even if the
interviewers had received extensive training in the correct techniques they continued to rely
heavily on closed-end questions and suggestive and directive claims (even though many
were sure that they followed the instructions perfectly). The only thing the researchers
found to change the interview behaviour was to let the interrogators use scripts containing
open-ended questions as an introduction. This made the children produce two and a half
time more information. They found somewhat surprisingly that even after this successful
opening, the interviewers returned to the closed-end questions. Therefore they suggest that
longer scripts for a larger part of the interview should be considered.
The Cognitive Interview. The Cognitive Interview (CI) is a well-established protocol
for interviewing witnesses and is widely used in educating police globally (Memon &
Meissner, 2010). The CI is a merge between cognitive and social psychology. It handles
both the way in which the human memory works and how to best handle the social
interaction in the interview to achieve the richest report possible (Memon, 2000). The CI
builds on two theoretical principles. The first principle is that the use of a retrieval cue is
efficient if it overlaps the encoded information. The second principle is that our memory
consists of a network of associations rather than separate pieces of information (Larsson,
2004). This assumption leads to the conclusion that the reinstatement of the original
encoding context increases the accessibility of stored information.
Based on these principles the CI consists of four cognitive techniques designed to
enhance memory retrieval. The first technique is context reinstatement in which the
physical and personal context at the time of the experienced event is reinstated (Larsson,
2004). Secondly comes the report everything instruction. Here the interviewer asks the
interviewee to report everything without screening anything that might seem irrelevant out.
The third CI technique is called change perspective. Here the interviewee is asked to put
them selves in someone else’s, present at the time of the event, place and report what they
might have told about the event. The fourth technique is recalling the remembered event in
a different temporal order. Here the interviewee is instructed to recall the event in a
reversed order.
In applying the CI on children research present mixed results (Holliday, Brainerd,
Reyna & Humphries, 2009). In their meta analysis Memon and Meissner (2010) found that
children did not increase their level of correct information as much as adults did when
using the CI. Researchers (e.g. Holiday, 2009) have tried to revise the CI so that it would fit
better with children. In the revised CI there is a use of ground rules and the change in
temporal order instruction is excluded. It is also highlighted that the interviewer must
clearly explain to the child that he/she must not fabricate details. Studies on these
modifications show mixed results. Memon and Meissner (2010) suggests that interviewers
should use these modified versions of the CI which include ground rules similar to those
described earlier in this study. Milne (2000) suggests that the revised CI can be used with
children from the age of 7.
169
Children’s Advocacy Centre
The CAC in Gothenburg was founded on behalf of the Swedish government in
2006. There are CAC’s in six cities in Sweden. The CAC gather all the authorities involved
in the investigation concerning children who have fallen victim for serious abuse. This
includes psychologists, police, attorneys, medical personnel and social services. These
authorities are obliged by the law to cooperate when children are victims of a crime. The
difference with the CAC is that all authorities are gathered under the same roof instead of
being spread on different locations as before the founding of the CAC. The main purpose is
to strengthen the child’s perspective in the investigation process. The child meet all the
authorities in the same house and are not subjected to unnecessary questioning from
different people. Larsson (2008) found in interviews with personell from the CAC’s that
this was the main difference compared with before. Another “desired” effect of the CAC is
enhanced quality of the investigations. This is hoped to be achieved by the close
cooperation between the different authorities (National Resource Management (NRM),
2008). It is not clear in the guidelines from the NRM if a higher prosecution rate is a
wanted effect. In this respect, the CAC have not made a difference so far. However, more
children are being interviewed and more medical examinations are being done (Diesen &
Diesen, 2009). Perhaps the investigations have improved but this improvement may not
affect the prosecution rate.
The present study
The general aim of this archival study was to investigate factors influencing the
prosecution rate concerning cases of CSA. The main focus was on the investigative
interview with the child. In order to investigate what reasonable effect children’s reports
could be argued to have on the legal decision makers literature on the subject of children’s
memory and the investigative interview have been reviewed. Research suggests that
children’s reports are immensely influenced by the way that the interview is conducted and
attorneys often highlight the poor quality of the interviews as an explanation for the poor
prosecution rate (Barnombudsmannen, 2008; Diesen & Diesen, 2009). Therefore the main
question in this study was to investigate if the quality of the interview affects the
prosecution rate. Research on how the investigative interviews in Sweden are conducted
has previously been done by Cederborg et al. (2000). This study is, to the best of the
author’s knowledge, the first to examine if the quality of the interview (as measured by the
use of the recommended mnemonics and the display of emotion in the child’s story) has an
effect on the prosecution rate. The second aim was to examine the relationship between
child characteristics (e.g., age, gender and relationship to the offender) and the use of
individual mnemonics in the investigative interview. The third aim was to examine if child
characteristics had an overall effect on the quality of the interview. A fourth aim was to
examine the relationship between child characteristics (e.g., age, gender and relationship to
170
the offender) and prosecution rate.
Method
Materials
33 interviews from 2006 to 2008 made by two experienced police officers (both
female) from the CAC in Gothenburg with children suspected of being victims of CSA
were analyzed. Both police officers were educated in interviewing children. The children
were 2 to 16 years (M = 9.85. SD = 4.75) old at the time of the interviews. There were 3
boys and 29 girls. Of the 33 cases, 27 regarded rape, four cases sexual harassment and one
case aggravated rape. The suspected offender was prosecuted in eight of these cases. In four
cases there were convictions. All of the interviews except one were conducted at the CAC.
The transcripts of the interviews were collected within the project “The legal process when
CSA is suspected – the child’s condition in focus” where the aim is to collect all the
interviews conducted at the CAC between 2006 and 2008. A large number of interviews
(100) had already been analyzed concerning the descriptive data (i.e. relationship to the
offender and age) but not all of them were available in transcripts. In order to obtain a
larger sample for the present study, additional transcripts of the interviews were obtained
from the police officers that had conducted the interviews. The transcripts should not be
seen as a fair representation of the police interviews since it is only a small part of the
interviews conducted between 2006 and 2008.
Data coding
From the research on investigative interviewing of children, 12 different aspects
were selected aimed at reflecting the quality of the interviews. The main recurring elements
in the recommended protocols were used as markers of interview quality. The coding was
done by reading transcripts of the interviews and rate, always on a 1 to 5 scale the extent to
which that aspect were present in the interview. Two persons, the author and one of the
supervisors, independently analyzed 18 interviews and then discussed the possible
difficulties with the analysis (see Table 1). Four aspects had to be left out of the study
because of unsatisfying inter-rater reliability. As a measure of the inter-rater reliability the
intra class correlation was used. The remaining interviews were analyzed by the author
since the inter-rater reliability for these items were satisfactory. The remaining 8 aspects
were judged on a scale from 1 (to a small extent) to 5 (to a large extent). For the aspect “To
what extent does the child seem tormented during the interview?” the author relayed on
utterances from the interviewer such as: “I can see that this is very hard for you to talk
about”. In some cases there were transcript notes like “crying”. All intraclass correlations
over .60 were accepted.
171
Table 1
The 12 aspects used to analyze the interviews with the intraclass correlations
Aspects of the interview
Intraclass
Correlation
To what extent does the interviewer use Ground Rules (do you know the
.87
difference between telling the truth and a lie, explaining that it is ok to
answer I don’t know, explaining why the same question may be asked
several times)?
To what extent does the interviewer work on building rapport with the
.65
child?
To what extent does the interviewer use closed-ended or open-ended
.60
questions (1= only closed-ended 5= only open ended)?
To what extent does the interviewer let the child tell its story without
.73
interrupting?
To what extent does the child seem tormented during the interview?
.92
To what extent does the child verbalize negative emotions during the
.92
abuse?
To what extent did the interview consist of short questions and long
.76
answers?
Rate the general quality of the interview (1 = very bad 5 = very good).
.68
a
To what extent does the interviewer let the child practice free recall?
.00
To what extent does the interviewer encourage the child to really tell
.49
everything about the abuse?b
To what extent does the interviewer help the child to report details about
.45
one specific event of abuse (when abuse were frequent)?b
To what extent does the interviewer use techniques from the CI?a
1.00
a
Notes. Aspect was excluded because of no variance. This aspect was not present in the
interviews; bAspect was excluded due to too low intra-class correlation. This aspect was not
present in the interviews.
Data preparation
To analyze the effect of age on the interview-quality the following age groups were
created: Group 1 = 0-6 (N = 8), Group 2 = 7-12 (N = 7) and Group 3 = 13-16 (N = 11). The
gender factor could not be included in the analysis since the number of boys was too small
(N = 3).
To analyze whether the child’s relationship to the suspected offender affected the
interview the data were divided into two groups. One defined as “biological” (N = 16) and
one as “non-biological” (N = 16). These categories do not deal with aspects such as
closeness or grade of dependence to the offender since step-fathers/grandfathers and stepbrothers/sisters were included in the non-biological category.
172
Results
The effect of Interview Quality, Age and Biological/Non-biological bond to offender on
prosecution-rate
A logistic regression analysis was performed with prosecution/non-prosecution as
the dependent variable (DV) and Interview quality as predictor variable. Interview quality
did not predict if the cases led to prosecution (M = 3.43, SD = .61) or not (M = 3.14. SD =
.76). (χ (1) = 0.98. b = .0.63. p = .34).
A logistic regression analysis was performed with prosecution/non-prosecution as
the DV and age as predictor variable. Age did not predict if the cases led to prosecution (M
= 9.88. SD = 5.00) or not (M = 9.85, SD = 4.78), (χ (1) = 0.00. b = 0.001 p =.99).
A Chi-square test for independence (with Yates Continuity Correction) was
conducted in order to examine if there was an association between biological/nonbiological bond to the offender and prosecution-rate (see Table 2). No significant
association was found; χ (1. N = 32) = 2.67. p =.22. φ = .10.
Thus, none of the examined variables affected prosecution rate significantly.
2
2
2
Table 2
Number of cases leading to prosecution in the biological and non-biological groups.
Prosecuted
Not prosecuted
Biological bond
2
14
Non-biological bond
6
10
Total
8
24
173
Effect of age on the forensic interview
Table 3
Descriptive and inferential statistics for the interview aspects by age
Group 1
(0-6 yrs)
M (SD)
Group 2
(7-12 yrs)
M (SD)
Aspects of the
interview
Ground Rules
2.23a (0.29) 2.67a (0.83)
Rapport
3.32a (1.89) 3.11a (0.74)
Open Questions
2.96a (0.61) 3.50a (0.43)
Interrupting
4.82a (0.40) 5.00a (0,00)
Displayed Torment
1.75a (0.71) 2.29a,b (1.38)
Verbalized Emotion 1.85a (1.11) 3.06a,b (1.59)
Short Questions
1.96a (0.35) 2.17a (0.79)
Quality
2.59a (0.58) 3.00a (0.56)
Notes. Mean values with different subscripts differ at
hoc-test. * p < .05; ** p < .01; *** p < .001
Group 3
(13-16 yrs)
M (SD)
F (df)
3.04a (1,03) 1.69 (2,30)
.10
2.31a (1.05) 3.23 (2,30)
.18
4.39b (0.62) 19.17 (2,30)***
.56
4.85a (0.38)
0.84 (2,30)
.05
3.42b (1.51) 4.35 (2,24)*
.27
3.88b (1.28) 6.37 (2,28)**
.31
3.54b (0.78) 19.70 (2,30)***
.57
3.85b (0.32) 20.84 (2,30)***
.58
p < .05 according to Bonferroni post
To examine the effect of age on the level of the eight aspects of the interviews 8
one-way ANOVA’s were conducted (see Table 3 for the outcomes of the overall tests and
group differences). There was a statistically significant difference between Group 3 and
Group 1 concerning Displayed Torment, Verbalized Emotion, Short Questions and Quality
where Group 3 scored higher than Group 1. There was a significant difference between
Group 3 and Group 2 concerning Short Questions and Quality where Group 3 scored higher
than Group 2. There was a trend towards increasing scores with age for a majority of the
aspects. Rapport was an exception where the trend was the opposite.
Effects of the child’s relationship with the suspected offender on the quality of the forensic
interview
An independent sample t-test was conducted to compare the scores on the Interview
Quality aspect of the interviews between children who had a biological bond to their
suspected offender (N = 16) and those who had not (N = 15). There was a significant
difference between those with biological bonds (M = 2.88, SD = .79) and those whithout
(M = 3.53, SD = .55): t(29) = -2,69 p = .02. The children who had a biological bond to their
suspected offender scored lower on the Interview Quality scale than the children who did
not have a biological bond to their suspected offender.
To further investigate the relationship between a biological bond with the suspected
offender and the way the interview was conducted, an independent sample t-test was
conducted with the biological (N = 16) and non-biological (N = 15) groups compared for
174
η2
each of the eight aspects of the interview (see Table 4). There were several differences: for
Ground Rules where the biological group scored significantly lower than the non-biological
group; Rapport where the biological group scored significantly higher than the nonbiological group; Short Questions where the biological group scored significantly lower
than the non-biological group and Quality where the biological group scored significantly
lower than the non-biological group.
Table 4
Descriptive and inferential statistics for the eight aspects of the interview by the
biological/non-biological groups
Biological
Non-biological
Aspects of the interview
M (SD)
M (SD)
t
Ground Rules
2.03 (1.10)
3,37 (0,70)
-4.01***
Rapport
3,25 (0,95)
2,50 (1,07)
2.07*
Short Questions
2,19 (0,73)
3.13 (0,73)
-2.91**
Open Questions
3.41 (0.74)
3.97 (0.90)
-1.91
Interruption
4.75 (0.45)
5.00 (0.00)
-2.16
Displayed Torment
2.43 (1.22)
2.82(1.60)
-0.69
Verbalized Emotion
2.67 (1.51)
3.39 (1.55)
-1.28
Quality
2.88 (0.79)
3.53 (0.55)
-2.69*
Notes. * p < .05; ** p < .01; *** p < .001
An independent sample t-test was conducted in order to find out if there was a
difference between the biological (M = 8.31) and non-biological groups (M = 11.50)
concerning age. The result was bordering significance (p = 0.055). Therefore four multiple
regressions, with each one of the aspects were a difference was found, as dependent
variables, were conducted in order to explore if the difference in these groups concerning
the aspects of the interview can be attributed to the difference in age.
Using the enter method, a significant model emerged when using Quality as
dependent variable and age and biological/non-biological group as predictors: F(2,31) =
18.45, p < .001, adj R2 = .51. Of the two predictors, age was found to significantly explain
the variation in the dependent variable: b = .10, t = 4.89, p < .001. Scores increased with
age.
A significant model also emerged when using Short Questions as dependent
variable: F(2,31) = 14.65, p < .001, adj R2 = .45. Both age: (b = .11, t = 4.04, p < .001) and
biological/non-biological (b = .56, t = 2.07, p < .05) contributed significantly to explain the
variation in the dependent variable. Scores increased with age and the biological group
scored lower than the non-biological group.
When using Ground Rules as dependent variable a significant model emerged: F
(2,31) = 8.72, p = .001. Of the two predictors only biological/non-biological made a
significant contribution: b = 1.19, t = 3.59, p = .001. The biological group scored lower
than the non-biological group.
When using Rapport as dependent variable the model was not significant p = .07.
None of the predictor variables were significant, p > .16.
175
Discussion
The main purpose of the present study was to examine the effect of the quality of the
forensic interview with children on the prosecution rate in a number of CSA cases. The
relationship between prosecution rate and characteristics of the child such as age and
relationship with the offender were also examined. Furthermore, these characteristics were
examined concerning their effect on the forensic interview, both concerning the quality of
the interview and the use of different mnemonics with different groups of children.
The forensic interview and prosecution rate
When the author of the present study visited the CAC in Gothenburg and told the
police officers that the study was going to investigate which factors that might influence the
prosecution rate one of them quickly responded: “Other evidence than the interview!” This
study supports his reaction. The quality of the forensic interview with the children had no
effect on the prosecution rate. Poorly conducted interviews have been pointed out as the
main reason for the poor prosecution rate both from researchers (Diesen & Diesen, 2009)
and attorneys (Barnombudsmannen, 2006). This does not seem applicable to the interviews
analyzed in the present study. There seems to be other factors influencing the attorney’s
decisions in this sample. Barnombudsmannen (2006) as well as Diesen & Diesen (2009)
suggest that often, even when the child does give a coherent and detailed report, the
attorneys decide not to take the case to court or fail to take proper action in the pre-trial
process. The reasons for this can be many. One can be that it is seen as a professional
failure amongst attorneys to take a case to court and then lose (Diesen & Diesen, 2009).
The special difficulties included in CSA cases for the court might have a deterrent effect on
the attorneys willingness to take uncertain cases to court. There is probably also an
awareness of the extremely strong stigma that follows of being accused for sexually
abusing a child. Maybe, even more in these cases than others, one does not want to accuse
someone innocent. This could bring some explanation as to why the courts so often accepts
the suspects reports about the investigated incidents (Diesen & Diesen, 2009).
Another angle can be brought from social psychology. Kruglanski (1996) use the
term motivated cognition. The underlying thesis is that motivation rather than cognition is
the organizing principle in decision making. Need for closure is a term that is used to
describe the phenomenon of how people experience uncertainty as unpleasant and therefore
is motivated to create “cognitive closure” prematurely. Given the strong emotions and
stigmas often present in CSA cases it might be a reasonable guess that it is quite filled with
anxiety to be the person who is responsible to decide if the evidence is strong enough to
bring the case to court or not. It might be tempting to not put oneself in the midst of all the
complexities and difficult evaluations that might be necessary to prepare a valid case to the
176
courtroom and instead terminate the case prematurely. The children’s reports are often
perceived as secretive and confusing by many attorneys (Barnombudsmannen, 2006). It
might be tempting to dismiss them as legally useless, according to the standards used on
adults, instead of putting oneself in the more uncomfortable and difficult position of
evaluating the reports taking into account all the circumstantial, personal, emotional, social,
and cognitive factors.
Another fact that can be argued to strengthen the suspicion that unconscious
processes in some degree influence the decision to terminate so many CSA investigations is
that one district in Sweden managed to reach a prosecution rate at almost 30 %. The only
explanation found was that in this district the attorneys worked much closer with the police
officers and they were more present in the day to day basis of the investigation than those
in other districts. This led them to have more contact with the children than usual. This
seemed to create a higher level of personal involvement for the attorneys. Further actions
were taken to follow up leads and more interrogations were conducted (Diesen & Diesen,
2009). This phenomenon can perhaps be explained by the terms ”the vividness effect” and
“construal level theory”. One aspect of the vividness effect means that when events occur
temporally near to a person it is more emotional and engaging than otherwise. For example
to experience an interview with a child victim “live” will cause one to rate the testimony as
more credible and one will be more emotionally engaged than if one watches a recorded
tape or reads a transcript. One will also remember it better (Bell & Loftus, 1985). Construal
level theory means that whenever we move away from what is occurring “here and now”
we are forced to make mental representations of the information. This means that we will
be far more vulnerable for processes such as stereotyping. It can also make us rely on our
script memories (Trope & Lieberman, 2003). This can be risky in an environment where so
many cases do not make it to court and often can be embossed by a feeling of resignation
on the part of the police officers (Diesen & Diesen, 2009).
The United Nations Conventions of the Rights of the Child (UNCRC) article 12
states:
“the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any
judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or
through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the
procedural rules of national law.”
One could argue that the children are being listened to but they are not being heard.
The effect of age and relationship with the suspected offender on prosecution rate.
Surprisingly, age had no effect on the prosecution rate. In fact, the means in the
groups prosecution/non-prosecution were remarkably similar. This is not in line with the
statistics presented earlier that clearly shows that the older children consistently get their
cases tried in court more often than the younger children do (Diesen & Diesen, 2009). More
prosecutions were the victim is very young have previously not occurred as a result of the
CAC model (2009) and might be considered as a coincidence in this sample.
177
There was a non-significant trend towards a higher prosecution rate for the children
that did not have a biological bond to their suspected offender. Diesen (2001) found that the
children who had a close relationship with their suspected offender were harder to
interview for the police. These findings were not replicated in the present study. There was
a decline in interview quality in the group in which the suspected offender was a biological
relative but this was due to these children’s lower age. There is also a risk in these cases
that other relatives might defend the offender and sabotage the investigation process. It has
been found that an investigation of CSA might be dependent on the willingness from
parents to “push” the investigation (Diesen & Diesen, 2009). There could be a risk that this
is not as common if the suspect is a close relative. The child might also be in a difficult
position concerning issues like loyalty towards a close relative or fear for a person that is
present in his/her immediate surroundings.
The interviews
The interviews generally held a good quality. There were a minimum of
leading/suggestive questions and the children in almost all cases got the chance to tell their
story in a free-recall manner. These findings are somewhat of a contrast to Cederborg et al
(2000) who found a large amount of closed-ended questions and suggestive prompts in a
number of interviews with children in Sweden.
The interviewers did not however use the technique were the child has an
opportunity to practice to give free-recall reports about an event. This is perhaps something
that could be addressed for improvement since researchers (Sternberg, et al, 1997) have
found that this procedure often make the children produce a much larger amount of details.
Neither did the interviewers use any of the CI mnemonics. Even if the research on
CI for smaller children shows somewhat contradictory results, it is a widely recommended
protocol known to enhance testimony validity (Larsson, 2004; Memon & Meissner; 2010;
Milne, 2000).
The influence of age on the forensic interview. Scores on all of the interview aspects
except Report increased with age. Especially Open Questions, Short Questions and Quality
were aspects with significant differences between the younger and older children. It is well
known that younger children tend to give briefer and sketchier reports than older children
(Lamb, et al, 2000) so the findings that the younger children’s interviews consisted of
shorter answers and more questions from the interviewer are not surprising. This may lead
the interviewer to feel pressured to direct the child’s attention via close-ended questions
(Sternberg, et al, 1997). Buck, Warren, Betman and Brigham (2002) found that teenagers
gave longer responses when asked open-ended rather than close-ended questions. For preschoolers the opposite was found. There might also be an intuitive feeling against using too
much “technique” with pre-schoolers. It seems like we naturally are drawn to make the
“easiest” form of conversation with them. Lamb et al (2000) found that it is extremely hard
to get interviewers to not rely on closed-end questions. The trend in the present study was
that the interviewers tended to build more rapport with the younger children. It might be a
fair guess that we are controlled of more basic maternal/paternal instincts when
communicating with the smallest children and that this could lead us to take on a more
178
relational rather than technical conversation style. This is understandable but research
shows that even the youngest children’s reports benefit from the use of open-ended
questions (Bahric et al. 1998; Brown & Lamb, 2009; Ceci & Bruck, 1993; Lamb et al.
2000). Another explanation could be that some of the younger children in the study were
extremely unfocused and hyperactive. This is not a ideal condition for the cognitively
demanding task of free-recall.
The younger children also stood out concerning behaviour in the interview and their
tendency to communicate the feelings they had experienced during the abuse. While the
older children often cried and expressed that the interview was hard for them emotionally,
the younger children in this sample rarely did. This could have an effect in many ways. The
vividness effect might be a useful term here since more emotional information leads to a
greater impact and a more powerful reaction in the receiver. A vivid testimony is viewed
more credible (Bell & Loftus, 1985). Another important consequence of if the child seems
tormented during the interview is highlighted by Kaufman et al. (2003). They studied the
effect of social congruent behaviour on the courts decisions. Social congruent behaviour
means that there is a social norm that makes us expect people to express certain emotions
under certain conditions. If they do not, we judge them as less credible. For example we
know that rape victims are expected to be very sad and upset. If they appear neutral or show
some opposite emotion, we do not find them credible (Kaufman et al. 2003). It is important
to note that many of the younger children possibly do express their pain and angst by being
hyperactive, chaotic or just very unfocused. These behaviours are common with CSA
victims (Maniglio, 2009). Many expressed that they felt nauseous and tired during the
interview. This should lead to a discussion about what “tormented behaviour” really is. One
could say that the older children is served by their emotional expressions since they are
more in line with what adults expect and can identify with (Crying and verbally expressing
what a painful experience the interview is). On the contrary, the younger children’s set of
possible ways of expression (e.g. acting out, chaotic behaviour, hyperactivity) is often used
against them and could be experienced as sabotaging the interview for the interviewer.
The effect of the child’s relationship with the suspect on the forensic interview. The
child’s relationship with the suspected offender significantly affected the presence of
Ground Rules and Short questions-long answers. For both aspects the biological group
scored lower than the non-biological group. There was also a trend towards increased
scores on the Rapport aspect if the child had a biological bond to the suspected offender.
Being sexually abused by your father or mother rather than a stranger is a factor that
is known to affect how you react to the abuse. It is a well-known risk factor for serious
mental health problems and put the child in a more complicated situation as a victim
(Kendall-Tacket, et al, 1993). The low scores on ground rules and high scores for rapport
for the biological group could perhaps be explained by this fact. It is likely that the
interviewers have an intuitive or intellectual knowledge about this and therefore tend to
adjust their interview behaviour toward a more relational rather than technical interview
style. On the one hand a warm and supportive interviewer is more likely to help the child to
give a full and detailed story (Quas, et al, 2004). On the other hand a too sensitive approach
might lead the child to feel that the abuse related material is taboo and dangerous to talk
about. London, et al, (2005) found in their overview of the literature on disclosure studies
concerning CSA that it was important that the interviewers clearly marked, by being
179
straight-forward with the sexual material, that these sensitive topics are ok to talk about.
Tidefors and Drougge (2006) noteed in their study on the role of sexuality in sexual abuse
towards children that professionals or researchers rarely address the subject of sexuality in
incest cases. The complicated feelings that might be aroused when working with CSA
could possibly be even stronger and create resistance to address the abuse with the children
where a biological relative is suspected as offender.
Limitations
The sample in this study is small. The goal was to analyze all the 100 interviews that
are included in the larger study: “The legal process when CSA is suspected – the child’s
condition in focus”. This was not possible due to practical reasons. Therefore it is important
to note that the relatively high prosecution rate in this sample (almost 25 %) should not be
seen as a representation of the prosecution rate of the full sample of interviews from the
CAC in Gothenburg from 2006 to 2008.
Another limitation with the present study could be argued to be that the outcome of
the interview quality was not analyzed in terms of how many details the child told or even
if there was a disclosure at all about the abuse. Only the performance of the interviewer was
analyzed. The aspect Displayed Torment is problematic in the sense that it was rated solely
on notes in the transcripts. It is possible that there were expressions of torment that was not
noted in the transcripts and therefore not rated.
The ratings might be seen as arbitrary since the raters did not count the amount of
open questions or utterances designed to build rapport for example or used some statement
analytic technique. What was used however were impressions of the quality of the
interviews in a manner reflecting how judges and attorneys treat interviews. The author
relied on the inter rater reliability for accuracy.
The author had no knowledge about the juridical context in the cases except for the
transcripts of the interviews. There was no knowledge about whether other evidence was
available to the attorneys. This could of course have had a large impact on the attorney’s
decisions.
Future directions
This study could be seen as a pilot study. It would be valuable to analyze a larger
sample in order to get a more correct picture of the effects of the forensic interviews on the
prosecution rate. It would also be important to investigate the relationship between the
interview and other existing evidence. For example how the presence of medical evidence
affect how the forensic interview is judged and how that might affect the prosecution rate.
The attorney’s position must be seen as a major factor and influence on the
prosecution rate. It would be valuable to examine if parts of their routines somehow affect
prosecution rates in a way in which they and the organization of the CAC is not aware of.
This could for example be done by examining how decisions to raise charge or take
180
measures in the pre-trial process are made. The day-to-day routines and cooperation with
the police officers should also be worth examining. The same reasoning could be applied
on judges and their evaluation of the forensic interview with the child. As Diesen and
Diesen (2009) notes there must be an appropriate knowledge about the forensic interview
with the child in all parts of the legal system. Judges, attorneys and police officers are all
dependent on each other in order to succeed in bringing guilty offenders to justice. Sweden
has signed the Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual
Exploitation and Sexual Abuse in which the parties are obliged to take necessary measure
to ensure that persons who have regular contacts with children in the education, health,
social protection, judicial and law-enforcement sectors have the appropriate knowledge to
identify these children. It is of utmost importance that researchers keep contributing
knowledge as to what parts of the judicial system that needs this knowledge if Sweden is to
live up to this assignment.
References
Bahric, L. E., Fivush, R., & Levitt, M. (1998). The effects of stress on young children’s
memory for a natural disaster. Journal of Experimental Psychology, 4, 308-331.
Bell, B.E., & Loftus, E. (1985). Vivid persuasion in the courtroom. Journal of Personality
Assessement, 49, 659-664.
Bidrose, S., & Goodman, G. S. (2000). Testemony and evidence: A scientific case study of
memory for child sexual abuse. Applied Cognitive Psychology. 14(3), 197-213.
Brown, D., Lamb, M.E. (2009) Forensic interviews with children: A two-way street:
Supporting interviewers in adhering to best practice recommendations and
enhancing children’s capabilities in forensic interviews. In K. Kuehnle & M. Connel
(Eds.), The evaluation of child sex abuse allegations (p. 299-327). Hoboken, New
Jersey: Wiley.
Buck, J. A., Warren, A. R., Betman, S. I., & Brigham, J. C. (2002). Age differences in
criteria-based content analysis scores in typical child sexual abuse interviews.
Applied Developmental Psychology, 23, 267-283.
Ceci, S. J., & Bruck, M. (1993). Suggestability of the child witness: A historical review and
synthesis. Psychological Bulletin, 113, 403-439.
Cederborg A.C., Orbach, Y., Sternberg, K.J. & Lamb, M.E. (2000). Investigative
interviews of child witnesses in Sweden. Child Abuse & Neglect, 24 (10), 13551361.
Council of Europe. (2007). Convention on the Protection of Children against Sexual
Exploitation and Sexual Abuse. Collected 01-12-10 from
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm
Dalenberg, C.J. (1996). Fantastic elements in child disclosure of abuse. The APSAC
Advisor, 9 (2), 5-10.
Diesen, C., & Diesen, E. F. (2009). Övergrepp mot kvinnor och barn – den rättsliga
hanteringen. Vällingby: Norstedts Juridik AB.
181
Diesen, C., Hellner-Gumpert, C., Lindblad, F., & Sutorius, H. (2001). Sexuella övergrepp
mot barn. Stockholm: Norstedts Juridik.
Eisen, M. L., Quin, J., Goodman, G. S., & Davis, S. (2007). Maltreated childrens memory:
accuracy, suggestability, and psychopathology. Developmental Psychology, 43,
1275-1294.
Gardner, R. (1989) Sex abuse hysteria: Salem witch trials revisited. Longwood, NJ:
Creative Therapeutics Press.
Holliday, R., & Albon, A. J. (2004). Minimizing misinformation effects in young children
with cognitive interview mnemonics. Applied Cognitive Psychology, 18,
263–281
Hunt, J.S. & Borgida, E. (2001).Is that what I said?: Witnesses’ responses to interviewer
modifications. Law and Human Behaviour, 25(6), 583-603.
Imhoff, M. & Baker-Ward, L. (1999). Preschoolers’ suggestability: Effects of
developmentally appropriate language and interviewer supportiveness. Journal of
Applied Developmental Psychology, 20(3), 407-429.
Kaufman, G., Guri, I., Drevland, C. B., Wessel, E. Overskeid, G., & Magnussen, S. (2003).
The importance of being earnest. Applied Cognitive Psychology, 17, 21-34.
Kendall-Tacket, K. A., & Meyer-Williams, L. (1993). Impact of sexual abuse on children: a
review and synthesis of recent emperical studies. Psychological Bulletin, 113, 164177.
Kruglanski, A. W. (1996). A motivated gatekeeper of our minds: need for closure effects pn
interpersonal and group processes. In R. M. Sorrentino, & E. T. Higgins (Eds.),
Handbook of motivation and cognition: the interpersonal context (Vol.3). New
York: Guilford Press.
Lamb, M. E., Hershkowitz, I., Orbach, Y., & Esplin, P. W. (2008). Tell me what happened
– Structured investigative interviews of child victims and witnesses. Chichester,
West Sussex: Wiley.
Lamb, M. E., Sternberg, K.J., Orbach, Y., Hershkowitz, I., & Esplin, P.W. (1995). Making
children into competent witnesses. Psychology, Public policy and law, 1, 438-449.
Lamb, M. E., Sternberg, K.J., Orbach, Y., Hershkowitz, I., & Esplin, P.W. (2000). Forensic
interviews of children. In A. Memon, & R. Bull (red.), Handbook of the psychology
of interviewing (ss. 253-279). New York, N.Y: Wiley.
Larsson, A. (2004) Interviewing children with the cognitive interview. Licenciate thesis.
University of Gothenburg: Department of Psychology, Gothenburg.
Larsson, L. (2008) Myndighetssamverkan i Barnhus: Blir det bättre för barnen?.
Examination paper. Karlstad University: Department of Economics, Communication
and IT, Karlstad.
Leander, L. (2007). What sexually abused children remember and report: Minding the gap.
Doktorsavhandling, Göteborgs Universitet: Psykologiska institutionen, Göteborg.
London, K., Bruck, M., Ceci, S.J., & Shuman, D.W. (2005). Disclosure of child sexual
abuse. What does research tell us about the way that children tell? Psychology,
Public Policy and Law, 11, 194-226.
Malloy, L.C., & Quas, J.A. (2009) Children’s suggestibility: Areas of consensus and
controversy. In K. Kuehnle & M. Connel (red), The evaluation of child sex abuse
allegations (ss. 267-299). Hoboken, New Jersey: Wiley.
182
Maniglio, R. (2009). The impact of child sexual abuse on health: A systematic review of
reviews. Clinical Psychology Review, 29, 647-657.
Martin, C.L & Halverson, C.F. (1983). The effects of sex-typing schemas on young
childrens memory. Child Development, 54, 563-574.
Memon, A. (2000). Interviewing witnesses: The cognitive interview. In A. Memon, & R.
Bull (Eds.), Handbook of the psychology of interviewing (pp.343-357). New York,
N.Y: Wiley.
Memon, A., Meissner, C.A., & Fraser, J. (2010). The cognitive interview: A meta-analytic
review and study space analysis of the past 25 years. Psychology, Public Policy, and
Law, 16(4), 340-372.
Milne, R., & Bull, R. (1999). Investigative interviewing – psychology and practice.
Chichester, West Sussex: Wiley.
NRM (2008:0183/08). Barnahus – försöksverksamhet med samverkan under gemensamt
tak vid misstanke om brott mot barn. Uppföljning och utvärdering av Barnhuset –
Slutrapport.(NRM, 2008:0183/08). Collected 01-12-10 from
http://www5.goteborg.se/prod/intraservice/dalis3.nsf/vyFilArkiv/Barnhusetslutrappo
rt.pdf/file/Barnhusetslutrapport.pdf
Pipe, M. E., Lamb, M. E., Orbach, Y., & Esplin, P. W. (2004). Recent research on
children’s testemony about experienced and witnessed events. Developmental
Review. Special Issue: Memory Development in the New Millenium, 24(4), 440-468.
Rasch, M. A., & Wagner, E. E. (1989).Initial psychological effects of sexual abuse on
female children as reflected in the Hand Test. Journal of Personality Assesement,
53, 761-769.
Saywitz, K. & Camparo, L. (1998). Interviewing child witnesses: A developmental
perspective. Child Abuse & Neglect, 22(8), 825-843.
Sternberg, K.J., Lamb, M.E., Hershkowitz, I., Ydilevitch, L., & Orbach, Y. (1997). Effects
of introductary style on children’s abilities to describe experiences of sexual abuse.
Child Abuse & Neglect, 21(11), 1133-1146.
Tidefors, I., & Drougge, M. (2006). The difficulties in understanding the role of sexuality
in sexual abuse towards children: In-depht interviews with perpetrators.
International Journal of Qualitative Studies on Health and Well-Being, 2006; 1,
178-187.
Trope, Y., & Liberman, N. (2003). Temporal construal. Psychological Review, 110, 403421.
Quas, A.J., Bauer, A.B., & Boyce, W.T.B. (2004). Emotion, reactivity, and memory in
early childhood. Child Development, 75, 797-814.
UNCRC (1990). Conventions on the Rights of the Child. Collected 01-12-10 from
http://www2.ohchr.org/english/law/crc.htm
183
