RÄTTSFALLSREFERAT
Rättsfallsreferat från branschen
Kammarrättens i Göteborg
dom i mål 35-07, 19 september
2007 (Överklagad dom Länsrättens i Vänersborg dom den 13
december 2006, mål nr 286706E)
Västra Götalands läns landsting (”Landstinget”) genomförde en upphandling av bl.a. slutet system för beredning av toxiska läkemedel. I
tilldelningsbeslut i oktober meddelade Landstinget att Teva Sweden ab (”Teva”) tilldelats kontrakt i den del av upphandlingen som
avsåg slutet system för beredning av toxiska läkemedel.
Carmel Pharma ab (”Carmel”) ansökte om överprövning i länsrätten
av den del av upphandlingen som avsåg slutet system för beredning
av toxiska läkemedel och yrkade att upphandlingen skulle rättas på
så sätt att Landstinget skulle företa en ny utvärdering ur vilken Teva
skulle uteslutas då Tevas produkt inte uppfyllde skall-kravet att systemet skulle vara helt slutet. Länsrätten fann att Landstinget brutit mot
kap. § ab genom att låta Tevas anbud ingå i anbudsutvärderingen
trots att Tevas produkt inte uppfyllde det aktuella skall-kravet. Länsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.
Teva, som inte var part i länsrättsmålet, överklagade länsrättens dom.
Kammarrätten fann att Teva, eftersom länsrättens dom haft direkta
negativa effekter på Teva som skulle lida skada om länsrättens dom
skulle vinna laga kraft, hade rätt att föra talan mot domen.
Teva anförde i kammarrätten att begreppet ”helt slutet system” inte
används inom området för läkemedelsberedning och att termen saknar
självständig innebörd. Tevas produkt har ett slutet system enligt niosh:s
(The National Institute of Occupational Safety and Health) definition.
niosh:s definition anger ett system vars konstruktion medför att en så
pass försumbar mängd toxiska läkemedel släpps ut från systemet att det
är säkert för användaren.
Teva anförde vidare att Carmels produkt inte har ett slutet system
MedTech Magazine Nr 1/2008
enligt niosh:s definition och uppfyller därför inte kravet på slutet eller
helt slutet system enligt de definitioner Carmel själva åberopat. Carmel
hade därför, enligt Tevas mening, inte lidit någon skada.
Carmel, som av kammarrätten också antecknades som motpart till
Teva, vilket i sig är en intressant omständighet, anförde i första hand att
överklagandet skulle avvisas eftersom Teva saknade talerätt och överklagandet därför inte kunde prövas. I andra hand yrkade Carmel att
överklagandet skulle avslås.
Landstinget ansåg att kammarrätten skulle avslå överklagandet och
fastställa länsrättens dom, innebärande att upphandlingen skulle göras
om eftersom Landstinget ställt kravet att systemet skulle vara helt slutet. Med detta menade Landstinget ett system som behåller hälsovådliga substanser inom systemet. Det är för Landstinget av vikt att frågan
om slutet system blir fullt klarlagd.
Kammarrätten ansåg med åberopande av Regeringsrättens uttalande
i rå ref att Teva var berört av länsrättens dom på ett sådant sätt
att Teva hade rätt att föra talan i målet i kammarrätten (Kammarrätten
hänvisade därutöver till sina egna domar i mål - och -).
[Denna syn på talerätt torde dock inte delas av Regeringsrätten, egen
anmärkning.]
Kammarrätten fann vidare att hur höga krav som bör ställas på ett
förfrågningsunderlag är beroende av omständigheterna i den enskilda
upphandlingen. Det måste enligt kammarrättens mening rimligen ställas höga krav på exaktheten i uttryckssättet när det är fråga om att
upphandla tekniskt komplicerade produkter, där motsvarande höga
krav också ställs på själva produkten. Landstinget hade inte enligt
kammarrättens mening på ett helt tillfredsställande sätt beskrivit den
efterfrågade produkten. Eftersom ingen av parterna kunnat presentera
en vedertagen definition av de använda begreppen fann kammarrätten
att bedömningen av om Tevas produkt uppfyllde skall-kraven skulle
ske med utgångspunkt i hur skall-kraven faktiskt formulerats. Landstinget har ostridigt krävt att produkten skall utgöra ett ”helt slutet system”. Kammarrätten fann att Tevas produkt inte uppfyllde skall-kravet
så som det var formulerat i förfrågningsunderlaget vilket innebar att
Landstinget genom att anta Tevas produkt brustit mot lou:s krav på
affärsmässighet, vilket skadat Carmel.
Kammarrätten avslog Tevas överklagande, vilket innebar att länsrättens förordnade om att upphandlingen skulle göras om stod fast.
73
RÄTTSFALLSREFERAT
Länsrättens i Uppsala dom i mål
2463-07 E, 19 december 2007
Varuförsörjningen inom Landstinget i Uppsala län (”Landstinget”)
genomförde en upphandling gällande diabetestekniska hjälpmedel.
A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.s.l. Italien filial (Sverige)
(”Menarini”), deltog i upphandlingen av basglukosmätare och teststickor.
I tilldelningsbeslutet meddelade Landstinget att Menarinis anbud
förkastats då Menarinis mätare, enligt Landstingets uppfattning, inte
uppfyllde skall-kravet att offererade mätare inte skulle visa mätresultat
vid för liten blodmängd.
Menarini anförde att det i sitt anbud uppgett att mätaren uppfyller
skall-kravet samt förklarat att mätaren visar en felkod vid otillräcklig
blodmängd. Landstinget hade bedömt att mätaren inte uppfyllde skallkravet och, med hänvisning till mätarens bruksanvisning, uppgett att
mätaren visar lo vid för liten blodmängd och att lo enligt bruksanvisningen också kan innebära att värdet är mindre än ..
Av den bruksanvisning som Landstinget hade tillgång till framgår att
mätaren visar lo då antingen blodsockernivån är lägre än . mmol/l
eller för att en otillräcklig mängd blod applicerats på teststickan. Detta
var dock enligt Menarini en gammal bruksanvisning som i februari
ersatts med en ny bruksanvisning i vilken uppgiften om otillräcklig mängd blod applicerats på teststickan togs bort. Menarini hade, före
februari , till nya och befintliga kunder skickat ut ett rättelseblad
i vilken nämnda uppgifter tagits bort. Menarini har tidigare deltagit i
fyra upphandlingar i landstingen i Värmland, Västra Götaland, Östergötland och Stockholm och därvid lämnat in samma dokumentation
som i den aktuella upphandlingen. Dessa landsting har uppställt skallkrav som i allt väsentligt är samma som det Landstinget uppställt. I
samtliga fyra upphandlingar har Menarini bedömts uppfylla skall-kraven och har antagits som leverantör.
Efter en genomgång av utvärderingsdokumentationen tog Menarini
kontakt med Landstinget och påtalade att Landstinget hade fel uppgifter om mätvärde vid för liten blodmängd. Med anledning av detta
begärde Menarini rättelse. Landstinget svarade att rättelse inte kunde
ske.
Länsrätten fann att det måste ha varit uppenbart för Landstinget
att det förelåg en diskrepans mellan uppgiften i bruksanvisningen och
övriga uppgifter som bifogats Menarinis anbud. I kap. § lou ges
upphandlande enheter verktyg för att hantera oklarheter i anbud. Enligt
länsrättens uppfattning var uppgiften i bruksanvisningen ett uppenbart fel som Landstinget haft möjlighet att begära rättelse av. Genom
att inte utnyttja denna möjlighet har Landstinget enligt länsrättens
mening avstått från inriktningen att så långt som möjligt bredda den
befintliga konkurrensen och därmed brutit mot regeln om affärsmässighet i kap. § lou.
Vid dessa förhållanden bifaller länsrätten Menarinis talan. Länsrätten förordnade att upphandlingen skall rättas genom att en ny utvärdering av anbuden görs i vilken Menarinis anbud skall anses ha uppfyllt
skall-kraven. MTM
Advokaten och delägaren Anna Ulfsdotter Forssell, Delphi & Co, är ansvarig för advokatbyråns
verksamhet kring offentlig upphandling. Anna
har stor erfarenhet av alla upphandlingsrättsliga
frågor och biträder såväl upphandlande enheter
som leverantörer. Anna bevakar och skriver om
intressanta rättsfall och juridiska nyheter inom
upphandlingsområdet för medtechbranschen.
74
MedTech Magazine Nr 1/2008
