YTTRANDE
2011-03-15 Dnr 4.1.1-2011/00204-2
För kännedom
Maria Boshnakova
Socialdepartementet
Yttrande över kommissionens grönbok
om en modernisering av EU:s politik för
offentlig upphandling
Er ref. S2011/1259/RU
Kommerskollegium bedömer att vissa av de förslag som
diskuteras i grönboken kan få negativa effekter på
gränsöverskridande offentlig upphandling.
Flera av de förslag som presenteras i grönboken och som syftar
till att förenkla för upphandlande myndigheter riskerar enligt
Kommerskollegium att minska möjligheterna för företag att delta
i upphandlingar. Det kan leda till mindre konkurrens om de
offentliga kontrakten, mindre gränsöverskridande offentlig
upphandling och en ineffektiv användning av offentliga medel.
Kommerskollegium anser att det grundläggande syftet med
reglerna om offentlig upphandling fortsatt bör vara att
skattemedel ska användas effektivt. Kollegiet anser att det inte är
effektivt att använda ett medel, offentlig upphandling, för att
uppfylla flera olika samhälleliga målsättningar. Vikten av
samhälleliga mål gör att de bör hanteras i annan lagstiftning.
Kommerskollegium ser vidare en risk att utrymmet för
diskriminering i upphandlingsprocessen blir större om
upphandlande myndigheter i större utsträckning på det sätt som
föreslås kan beakta s.k. icke-ekonomiska hänsyn (t.ex. miljö,
sysselsättning).
Kommerskollegium anser att EU:s upphandlingsmarknad ska
vara så öppen som möjligt för leverantörer från tredje land och är
därför kritiskt till att begränsa deras tillträde till EU:marknaden.
Box 6803, 113 86 Stockholm
Besöksadress: Drottninggatan 89
Telefon: 08-690 48 00, fax: 08-30 67 59
E-post: [email protected]
www.kommers.se
2(9)
Kommerskollegium ansvarar för frågor som rör utrikeshandel och
handelspolitik. Kollegiets uppdrag är bl.a. att verka för en väl fungerande
inre marknad och för ett öppet och starkt multilateralt handelssystem.
Vårt yttrande utgår således från dessa uppdrag. Många av de frågor som
ställs i grönboken berör handel men kollegiet har valt att främst
kommentera de delar som berör gränsöverskridande offentlig
upphandling.
1. Grönbokens ram och koppling till andra processer inom EU
Grönboken och översynens övergripande syfte är att modernisera,
förenkla och uppdatera EU-lagstiftningen om offentlig upphandling.
Detta ska uppnås genom att öka effektiviteten i de offentliga utgifterna,
effektiviteten i förfarandena och möjliggöra att upphandling bättre ska
kunna användas till stöd för gemensamma samhälleliga mål.
I detta syfte tar grönboken en bred ansats och innehåller förslag på en
mängd olika områden; upphandlingsreglernas tillämpningsområde,
förenklingar för de upphandlande myndigheterna, en mer tillgänglig
upphandlingsmarknad, strategisk upphandling, sunda förfaranden samt
EU:s upphandlingsmarknad i förhållande till tredje land.
I Inremarknadsakten (Single Market Act)1 aviserades att
lagstiftningsförslag i syfte att förenkla och uppdatera EU:s lagstiftning på
upphandlingsområdet kommer att läggas fram senast i början av 2012.
Grönboken har en tydlig koppling till EU:s 2020-strategi vars vision är
en smart och hållbar tillväxt för alla med en grönare och mer innovativ
marknad som främjar social välfärd (t.ex. främjad innovation,
motverkande av klimatförändringar, minskad energiförbrukning och ökad
jämställdhet). Kollegiet ställer sig frågande till om förslagen på ett
effektivt sätt kan bidra till dessa mål.
Även i EU:s handelspolitiska agenda ”Trade, Growth and World Affairs”
lyfts offentlig upphandling fram som ett medel för smart tillväxt och
konkurrenskraft. Här nämns framför allt ambitionen att få tillträde till
tredje länders upphandlingsmarknader samt att åstadkomma symmetri
mellan EU:s och tredje länders marknadstillträde gällande offentlig
upphandling.
1
Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Ekonomiska och
sociala kommittén och Regionkommittén På väg mot en inre marknadsakt- Att skapa
en verkligt konkurrenskraftig social marknadsekonomi, från den 27 oktober 2010
KOM(2010) 608 slutlig.
3(9)
2. Övergripande synpunkter
Kollegiet är positivt inställd till att EU-reglerna om offentlig upphandling
ses över. Syftet med en förenkling och modernisering måste dock vara att
möjliggöra en förbättrad konkurrens om kontrakten och att en ökad
gränsöverskridande upphandling ska uppnås. Enligt grönboken är
andelen offentliga upphandlingen där utländska leverantörer tilldelas
kontrakt inte mer än 1.6 % inom EU. Även om man räknar in deltagande
via närstående företag eller partners i landet för upphandling kan nivån
anses relativt låg (11 %).2 Kollegiet anser därför att det finns potential att
öka den gränsöverskridande handeln inom EU.
Trots att offentlig upphandling till stora delar är ett harmoniserat
lagstiftningsområde är den europeiska upphandlingsmarknaden i hög
grad nationell. Av kollegiets företagsundersökning utförd av SCB år
20103 framgår att svenska företag upplever det som relativt problematiskt
att delta i offentliga upphandlingar i andra EU-länder. Endast 8 procent
av företagen uppgav att de deltagit i offentlig upphandling i andra
EU‐länder (en marknad värderad till nästan 17 procent av EU:s samlade
BNP)4, och av dessa ansåg 30 procent att de inte hade samma möjligheter
att konkurrera som inhemska företag. Det är troligt att även andra
europeiska företag upplever samma sak.
Ett syfte med en modernisering och förenkling av reglerna bör således
vara att förbättra möjligheter för företag i allmänhet, inte bara för SMEs,
att delta i upphandlingar både i inom det egna landet och i andra länder.
Även tredjelandsleverantörers möjligheter att delta i upphandlingar måste
förbättras. Kollegiet bedömer dock att vissa av förslagen och
frågeställningarna som diskuteras i grönboken inte kommer att underlätta
företagens möjligheter.
Det är också väsentligt att eventuella förändringar i förfaranderegler,
användande av standarder och nya publiceringskrav m.m. inte bara tar
hänsyn till gränsöverskridande upphandling inom EU utan även till
upphandling utanför unionsgränsen.
I följande underrubriker (2.1- 2.4) redogörs för kollegiets övergripande
synpunkter på grönboken.
2
Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på
en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, KOM(2011) 15 slutlig, s. 4, fotnot 9.
3
4
Kommerskollegium, Vad hindrar Sveriges utrikeshandel? 2010.
Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Ekonomiska och
sociala kommittén och Regionkommittén På väg mot en inre marknadsakt- Att skapa
en verkligt konkurrenskraftig social marknadsekonomi, från den 27 oktober 2010
KOM(2010) 608 slutlig, s. 15.
4(9)
2.1 Internationella åtaganden
På vissa ställen i grönboken tar kommissionen upp frågor som skulle gå
emot internationella åtaganden om de realiserades. Åtagandena finns i
Världshandelsorganisationens Government Procurement Agreement
(GPA) och i ett antal bilaterala avtal. Detta gäller t.ex. förändringar av
tröskelvärden för reglernas tillämplighet, definitionerna av
upphandlingsverksamhet, tekniska specifikationer samt tidsfrister.
Kollegiet anser att kommande lagförslag måste vara förenliga med EU:s
nuvarande åtaganden om offentliga upphandling gentemot tredje länder
eftersom syftet med åtagandena är marknadsöppningar. Genom avtalen
öppnar EU sin marknad för offentlig upphandling för
tredjelandsleverantörer och europeiska företag får tillträde till motpartens
upphandlingsmarknader. De internationella åtagandena bidrar därför till
konkurrens om offentliga kontrakt i EU samtidigt som de medför
exportmöjligheter för europeiska företag.
2.2 Målkonflikter
Övergripande ser kollegiet det som problematiskt att grönboken inte
hanterar det faktum att flera av de mål som man önskar uppnå står i
konflikt med varandra. Detta gäller särskilt målen att förbättra SMEs
deltagande och att förenkla för upphandlande myndigheter respektive att
uppnå andra samhälleliga mål (t.ex. ökat miljöskydd, främjad innovation,
ökad jämställdhet, ökad sysselsättning) i upphandlingar. Det kan antas att
dessa mål nås mera effektivt genom andra åtgärder. Det är t.ex. inte
sannolikt att åtgärder för att förenkla för SMEs deltagande samtidigt
effektivt kan bidra till att uppnå samhälleliga mål och underlätta för
upphandlande myndigheter.
2.3 Vikten av att minska risken för diskriminering och att öka
öppenhet och transparens
Syftet med EU:s harmonisering av offentlig upphandling, liksom
inkluderingen av området i handelsavtal, är att den mest kvalitativa och
effektiva leverantören tilldelas kontraktet. Detta uppnås genom öppna,
icke-diskriminerande och transparenta upphandlingsförfaranden som
tillser en effektiv användning av skattemedel. Öppna och ickediskriminerande offentliga upphandlingar innebär inte bara vinster för
europeiska konsumenter och skattebetalare, utan förbättrar även
europeiska företags konkurrenskraft.
Flera av frågeställningarna som nämns i grönboken riskerar dock att få
som konsekvens att varken konkurrensen eller företags deltagande i
andra länders offentliga upphandlingar främjas.
5(9)
Risken för godtycke och i förlängningen diskriminering vid
kontraktstilldelning riskerar t.ex. att öka vid höjda tröskelvärden för
direktivens tillämplighet eller en mer strategisk användning av offentlig
upphandling för att stödja samhälleliga mål (t.ex. upphandla lokalt).
2.4 Offentlig upphandling i EU:s yttre handelspolitik
Liksom i Inremarknadsakten framhåller grönboken att EU:s
upphandlingsmarknad är mer öppen för tredjelandsleverantörer än vad
tredje lands upphandlingsmarknad är för EU. Resonemang förs om att det
kan finnas anledning att EU ska vidta åtgärder för att uppnå symmetri i
detta avseende. Symmetridiskussionen bygger på en tanke om att
reciprocitet ska vara en rådande princip i EU:s yttre handelspolitik (GPA
och bilaterala avtal) så att tredje land inte ska ges marknadsöppningar
som inte EU ges. Symmetridiskussionen är dock ett protektionistiskt
inslag i grönboken som minskar den internationella konkurrensen om
offentliga kontrakt. Kollegiet är kritiskt till alla förslag om att stänga
EU:s upphandlingsmarknad för tredjelandsleverantörer i syfte att uppnå
förbättrat tillträde till tredje länders upphandlingsmarknader.
I det följande kommenteras några utvalda kapitel i grönboken.
3. Vad handlar de offentliga upphandlingsreglerna om? (kapitel
1 i grönboken)
Kapitel 1 i grönboken diskuterar bl.a. frågorna om nivån på tröskelvärden
och uppdelningen mellan A- och B-tjänster. Möjligheten att höja
direktivens tröskelvärden diskuteras med hänvisning till att det
gränsöverskridande intresset kan anses vara för lågt för att motivera den
administrativa bördan som en tillämpning av reglerna i direktiven innebär
(fråga 6). Kollegiet anser inte att tröskelvärdena ska höjas. Om
direktivens tillämpningsområde minskar så leder det till mindre
konkurrens på upphandlingsmarknaden.
I linje med det ovan förda resonemanget om EU:s internationella
åtaganden (2.1) anser kollegiet att tröskelvärdena inte ska höjas så att de
överstiger EU:s åtaganden gentemot tredje länder. Kollegiet ställer sig
negativt till höjda tröskelvärden även av andra skäl. Det
gränsöverskridande intresset torde visserligen vara större ju högre värde
det offentliga kontraktet representerar men det behöver inte vara så i
varje enskilt fall.
Grönboken öppnar för att ta bort den åtskillnad som görs mellan A- och
B-tjänster (fråga 4).
6(9)
Kollegiet ställer sig positivt till att åtskillnaden ses över eftersom det kan
antas att vissa av tjänsterna (t.ex. vattentransport-, säkerhets-, hotell-, och
rekryteringstjänster) som upptas i ”B-listan” är av lika stort
gränsöverskridande intresse som tjänsterna i ”A-listan”. Om åtskillnaden
tas bort skulle upphandlingsreglerna tillämpas fullt ut även på B-tjänster.5
4. Att förbättra de upphandlande myndigheternas verktygslåda
(kapitel 2 i grönboken)
I kapitel 2 i grönboken diskuteras verktyg för att förenkla (och därmed
effektivisera) upphandlingsförfaranden för myndigheter. Kollegiet
bedömer att vissa av de åtgärder som föreslås i grönboken (förenklade
förfaranden vad gäller t.ex. kortare tidsfrister och minskade krav på
offentliggörande av upphandlingar) riskerar att försvåra
gränsöverskridande upphandling och därmed minska konkurrensen om
de offentliga kontrakten.
Grönboken nämner flera vägar för att förenkla för upphandlande
myndigheter genom mer flexibla förfaranden (förhandlad upphandling,
särskilda regler för handelsvaror och handelstjänster m.m.) och särskilda
instrument för små upphandlande myndigheter (lägre krav på
offentliggörande/transparens) (frågorna 19, 22, 27,28). Kollegiet anser att
EU inte ska utnyttja flexibiliteten i GPA fullt ut genom att utforma ett
förenklat förfaranderamverk för lokala och regionala upphandlande
myndigheter.
Risken för s.k. guldplätering (gold-plating) belyses i grönboken, d.v.s. att
en uppluckring av procedurkrav på EU-nivå i förenklingssyfte kan
komma att ersättas av ytterligare regler och krav på nationell nivå. Fler
nationella krav innebär troligtvis en mer diversifierad lagstiftning på
upphandlingsområdet. Kollegiet bedömer att en sådan diversifiering
inom EU kan försvåra gränsöverskridande offentlig upphandling.
5. Bättre tillträde för små och medelstora företag och nystartade
företag (kapitel 6 i grönboken)
I kapitel 6 behandlas frågeställningar som rör möjligheter att förbättra
små och medelstora företags möjligheter i delta i upphandlingar. Bland
annat diskuteras den administrativa bördan av intyg, höga urvalskriterier
och språkbarriärer.
5
Tilldelning av kontrakt för B-tjänster följer ett mer begränsat antal bestämmelser,
bl.a. om tekniska specifikationer och måste i övrigt följa de grundläggande
bestämmelserna i EU:s primärrätt om kontraktet i fråga har visst gränsöverskridande
intresse (det senare enligt EU-domstolen).
7(9)
Kollegiet anser inte att några särskilda förenklingar som enbart gynnar
SMEs ska införas i upphandlingsreglerna. Kollegiet ser positivt på att
kraven i urvalsprocessen ses över i syfte minska företagens
administrativa börda i upphandlingar. Vidare avstyrker kollegiet alla
former av incitament för upphandlande myndigheter att i praktiken
kvotera offentliga kontrakt till SMEs.
Enligt grönboken utgörs det största problemet för SMEs i upphandlingar
av urvalsfasen och de styrkande underlag som ska lämnas i det skedet
(frågorna 46 och 48). Kollegiet anser att förslaget om att företag kan
lämna in en egen försäkran (fråga 50) om att urvalskriterierna uppfylls i
det första steget, så att endast de leverantörer som går vidare behöver
lämna in intyg, är ett intressant förslag som kan utredas närmare.
Vidare betonas att problemet är särskilt stort vid gränsöverskridande
upphandling där underlagen kan behöva översättas. Urvalsprocessen är
en administrativ börda för samtliga företag oavsett storlek och
nationalitet och förenklingar måste enligt kollegiets mening ta detta som
utgångspunkt. Som ett led i att förbättra gränsöverskridande offentlig
upphandling tar man upp frågan om ömsesidigt erkännande av intyg
(fråga 56). Kollegiet anser att detta är positivt.
Förslag om positiv särbehandling av SMEs i offentlig upphandling
genom att en viss kvot av de offentliga kontrakten reserveras för SMEs
har framförts inom EU i olika sammanhang men i grönboken tas avstånd
från sådan särbehandling. Kollegiet noterar att särbehandling av
SMEs riskerar att leda till diskriminering av leverantörer från såväl andra
EU-länder som från tredje länder. Det skulle också minska konkurrensen
om de offentliga kontrakten och medför dessutom en risk för att fokus i
upphandlingen förskjuts från vad som behöver upphandlas till vem som
levererar varan, tjänsten eller byggentreprenaden.
Samtidigt som grönboken tar avstånd från kvoter så öppnar den upp för
"interna administrativa åtgärder som uppmuntrar de upphandlande
myndigheterna att göra sitt yttersta för att underlätta för SMEs att få
tillgång till deras offentliga kontrakt”. Idén om att sätta upp mål för
SMEs andel av kontrakten är enligt kollegiets mening snarlikt ett
regelrätt kvotsystem även om det presenteras annorlunda i grönboken.
6. Strategisk användning av offentlig upphandling som svar på
nya utmaningar (kapitel 4 i grönboken)
I kapitel 4 behandlas möjligheterna att strategiskt använda offentlig
upphandling i syfte att uppnå samhälleliga mål. Kollegiet anser inte att
det är effektivt eller ändamålsenligt att ett medel, upphandlingsprocessen,
ska användas för att uppfylla flera olika samhälleliga målsättningar.
8(9)
Enligt gällande rätt finns redan möjlighet att ta icke-ekonomiska hänsyn
(speciellt miljö- och sociala överväganden) i upphandlingar. Att på det
sätt som diskuteras införa ytterligare inslag av icke-ekonomiska hänsyn
riskerar att urholka de ekonomiska överväganden i form av ”best value
for money” som finns bakom reglerna om offentlig upphandling. Andra
samhälleliga målsättningar är viktiga och bör hanteras i annan
lagstiftning vilken har generell tillämplighet.
En annan möjlig konsekvens är att risken för godtycke och i
förlängningen diskriminering av (utländska) leverantörer ökar eftersom
samhällsbehov (t.ex. sociala hänsyn) tenderar att vara lokalt förankrade.
Det finns även en risk för oförutsebarhet och att det blir svårare att
kvantifiera och följa på vilka grunder upphandlingsbeslut tagits.
Även om grönboken betonar risken för indirekt diskriminering ställer den
ändå frågan (fråga 67) om det kan finnas objektiva och legitima, och rent
ekonomiska, skäl att upphandla lokalt eller regionalt. En öppning för en
sådan utveckling skulle enligt kollegiet vara problematisk då den
försvårar gränsöverskridande offentlig upphandling. Lokal eller regional
hänsyn kan vara diskriminerande och frångår inte bara grundprinciperna
inom offentlig upphandling utan även grundläggande EU-rättsliga
principer. Kollegiet anser att offentlig upphandling fortsatt bör vara en
förlängning av de grundläggande friheterna i EU-fördraget. Ett utökat
inslag av hänsyn till samhälleliga mål i upphandlingsprocessen får inte
innebära att principerna om icke-diskriminering, öppenhet och
proportionalitet frångås.
En annan problematik som går emot syftet att effektivisera
upphandlingsprocessen är att den administrativa bördan för
upphandlande myndigheter riskerar att öka om fler hänsyn inkorporeras i
processen. För företagens del kan det antas att mer dokumentation i form
av intyg m.m. kan komma att krävas för att visa att man uppfyller kraven.
7. Tillträde till EU-marknaden för leverantörer från
tredjeländer (kapitel 6 i grönboken)
Grönbokens kapitel 6 handlar om tillträde till EU-marknaden för
leverantörer från tredjeländer. Kapitlet problematiserar kring det faktum
att EU ger tredjelandsleverantörer betydligt bättre tillträde till sin
marknad för offentlig upphandling än det tillträde som EU-leverantörer
har till dessa länders marknader (frågorna 111 och 112).6
6
I de upphandlingar som omfattas av GPA eller ett bilaterala åtaganden åtnjuter
leverantörer från tredje land i princip nationell behandling inom EU. Till detta kommer
att t.ex. svensk lagstiftning inte utnyttjar den möjlighet som finns att diskriminera på
grundval av nationalitet vid upphandlingar som inte omfattas av EU:s internationella
åtaganden.
9(9)
Kollegiet anser att alla åtgärder som går ut på att försvåra
tredjelandsleverantörers tillträde till EU:s upphandlingsmarknad är
negativa utifrån ett handelsperspektiv och därmed för konkurrens och
tillväxt. Att EU:s upphandlingsmarknad är förhållandevis öppen för
leverantörer från tredje länder är positivt eftersom det ökar konkurrensen
om de offentliga kontrakten. Det resonemang som förs i grönboken leder
i praktiken till att tredjelandsleverantörer ska diskrimineras i syfte att
försöka skapa bättre exportmöjligheter för EU-företag. Grönboken
bortser också från aspekten att konkurrens på EU-marknaden är något
som bidrar till EU-företagens konkurrenskraft internationellt sett.
Resonemanget ska ses i ljuset av Inremarknadsakten som aviserat att ett
lagförslag ska komma redan under 2011 i syfte att förbättra EU:s
möjlighet att nå symmetri mellan tillträde till EU:s upphandlingsmarknad
och EU:s tillträde till vissa tredje länders upphandlingsmarknader.
***
Ärendet har avgjorts av generaldirektören Lena Johansson, i närvaro av
chefsjuristen Anna Renman, enhetschefen Karin Eckerdal, ämnesrådet
Olivier Linden samt utredarna Lina Kamara och Anna Egardt, den
sistnämnda föredragande.
Lena Johansson
Anna Egardt
