SKADESTÅNDSANSVAR VID MED- VÅLLANDE

SKADESTÅNDSANSVAR VID MEDVÅLLANDE
- ett par framlagda förslag till
europeiska rättsregler
Av Rebecka Franzén
Handledare: Bill Dufwa
Examensarbete 30 poäng i civilrätt
Stockholm höstterminen 2010
Förord
Jag vill tacka min familj för dess stora tålamod och stöd, samt min
handledare Bill Dufwa för hans uppmuntran och goda råd.
Stockholm den 17 september 2010
Rebecka Franzén
2
Innehållsförteckning
1 Inledning................................................... Fel! Bokmärket är inte definierat.
1.1 Bakgrund ..........................................................................................................................4
1.2 Syfte ................................................................................................................................ 4
1.3 Avgränsningar ................................................................................................................. 5
1.4 Metod ...............................................................................................................................5
1.5 Disposition .......................................................................................................................5
2 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt svensk rätt................ 6
2.1 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk ......................................................6
2.2 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande .........................................................10
2.3 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman..................................13
3 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt DCFR ..................... 15
3.1 Allmänt...........................................................................................................................15
3.2 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk ....................................................17
3.3 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande .........................................................20
3.4 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman..................................24
4 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt PETL ...................... 26
4.1 Allmänt...........................................................................................................................26
4.2 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk ....................................................27
4.3 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande .........................................................29
4.4 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman..................................36
5 Analys .......................................................................................................... 38
5.1 Sammanfattning .............................................................................................................38
5.2 Slutsats ...........................................................................................................................42
6 Litteraturförteckning................................................................................. 43
3
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Den svenska skadeståndsrätten utvecklas och förändras hela tiden. Detta sker bland annat
genom ny lagstiftning, såväl svensk som europarättslig och praxis och till följd av förändrade
samhällsnormer. Sveriges medlemskap i EU har inneburit en särskilt stor påverkan av den
svenska rätten i och med skyldigheten att följa bland annat direktiv. Förändringar sker inte
endast på överstatlig nivå. På senare år har även flera akademiskt drivna projekt att utforma
en gemensam europeisk civilkod startats. Två sådana projekt som behandlar skadeståndsrätten
är Draft Common Frame of Reference ”DCFR” och Principles of European Tort Law
”PETL”. Båda dessa arbeten baserar sig på Principles of European Contract Law ”PECL”,
utformad av Commission on European Contract Law den så kallade Lando- kommissionen
och båda två har föregåtts av omfattande komparativa studier. År 2009 hänvisade HD i ett
rättsfall, som rörde en fråga om uppsägningstid vid ett långvarigt återförsäljaravtal, till
DCFR. 1 I och med denna hänvisning startades en diskussion om DCFR:s ställning som
rättskälla. Högsta domstolen har även hänvisat till det arbete som sedermera kom att bli PETL
i ett fall från 2005. 2 Det har under senare år kommit flera olika europeiska principförslag,
men diskussionen om europarättens utveckling har funnits länge och företräds i huvudsak av
två olika läror. Den ena är mellanstatlighetsläran, som menar att det bör vara de mellanstatliga
regeringarna som är huvudsakliga aktörer vid utveckling av den europeiska integrationen.
Den andra är neofunktionalismen som menar att tyngdpunkten bör ligga i Bryssel.3 Frågan
om utvecklingen av en gemensam europeisk rätt är fortfarande och tycks förbli ett intressant
ämne.
1.2 Syfte
I denna uppsats analyseras det skadeståndsrättsliga försvaret ”Skadelidandes samtycke eller
uppträdande” i svensk rätt och i de två principförslagen DCFR och PETL. Syftet med denna
analys är att jämföra dessa förslag med svensk rätt samt utreda vilken ställning dessa har i
förhållande till svensk rätt och vad en tillämpning av dessa principer skulle få för effekt.
1
NJA 2009 s. 672 NJA 2005 s. 608 3
Bill Dufwa, Europarättslig Tidskrift 2006 s. 307,
2
4
1.3 Avgränsningar
Denna uppsats behandlar endast det skadeståndsrättsliga försvaret skadelidandes samtycke
eller uppträdande. Det förutsätts att läsaren är bekant med skadeståndsrätten i övrigt och
arbetet går således inte in på till exempel vad som utgör ett skadestånd om det inte krävs för
att illustrera en särskild frågeställning.
1.4 Metod
Vid utformandet av uppsatsen har den traditionella juridiska metoden tillämpats, vilket
innebär att svensk lag, förarbeten, praxis och doktrin, men även principförslagen DCFR och
PETL, liksom utländsk doktrin har använts.
1.5 Disposition
Dispositionen har utgått från artiklarna i DCFR som behandlar skadelidandes medvållande.
Kapitel 2-4 består av en redogörelse för svensk rätt (kapitel 2), DCFR (kapitel 3) och PETL
(kapitel 4). Underrubrikerna är likalydande för samtliga kapitel för att underlätta en
jämförelse. Kapitel 3 och 4 innehåller dock ett allmänt inledande avsnitt som kort redogör för
vad DCFR och PETL är för typ av projekt. Kapitel 5 består av en analys, vilken dels
sammanfattar jämförelsen i tidigare kapitel dels redogör för författarens egna kommentarer.
5
2 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt svensk rätt
2.1 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk
Skadelidandes samtycke regleras i 24:7 Brottsbalk (1962:700),”BrB”, vari anges att en
handling som begås med samtycke från den mot vilken handlingen riktar sig är brottslig
endast om den är oförsvarlig. Samtyckesbestämmelsen är placerad i Brottsbalkens 24 kapitel
om ansvarsfrihetsgrunder.
Samtycke som ansvarsfrihetsgrund har sin största betydelse vid brott mot person och då
särskilt vid brotten mot liv och hälsa. 4 Om en handling är straffri på grund av samtycke
saknas grund för skadestånd. Vid frågan om handlingen är oförsvarlig följer den
skadeståndsrättsliga bedömningen den straffrättsliga. Det kan dock inträffa att ett samtycke
saknar straffrättslig relevans men får skadeståndsrättslig verkan. 5 Detta kan exempelvis vara
fallet om en person i vetenskapligt syfte inympas med smitta och smittan sprider sig (13:7
BrB), vilket utgör en straffbar handling och samtycket befriar då ej från straff. 6 Samtycke kan
däremot befria från skadeståndsskyldighet, förutsatt att samtycket inte befinns ogiltigt även
skadeståndsrättsligt på grund av att skadan var alltför stor. 7
När det gäller frågan om en gärning är att anse som oförsvarlig uttalas det i förarbetena att
gränsen för ansvarsfriande verkan av samtycke, vid uppsåtligt tillfogande av kroppsskada, bör
dras på i princip samma sätt som gränsen mellan ringa misshandel och normalgraden av
misshandel. Regeln är inte avsedd att ge utrymme för att samtycke vid grov misshandel eller
vid uppsåtligt dödande i något fall ska leda till ansvarsfrihet. 8
Ett samtycke måste vara giltigt för att inte en annars brottslig handling ska anses som
brottslig. Ett giltigt samtycke kräver att den som lämnar samtycket är behörig att förfoga över
det aktuella intresset, att vederbörande är kapabel att förstå innebörden av samtycket samt att
samtycket skett frivilligt med vetskap om samtliga relevanta förhållanden. 9 Samtycket kan
4
Prop. 1993/94:130 s. 38 Hellner & Radetzki s. 123 6
Hellner & Radetzki s. 123. Jfr SOU 1991:34 och Leijonhufvud (1993) s. 139 ff. 7
Hellner & Radetzki s. 123. Jfr Agell (1962) s. 23 och 115 ff., Bengtsson (1962) s. 38f, SOU 1991:34 samt
Leijonhufvud (1993) s. 139 ff. 8
Prop. 1993/94:130 sida 38- 39 9
Prop. 1993/94:130 sida 39- 40 5
6
vara antingen uttryckligt, underförstått eller hypotetiskt. 10 Det finns inget krav på att
samtycket ska ha tagit sig något yttre uttryck, varför så kallat tyst samtycke kan anses
föreligga. Formen för samtycket kan dock få betydelse i det fallet samtycket senare
förnekas. 11 Då kan det behöva visas någon yttre omständighet som tydde på att samtycke
förelåg.
Ett uttryckligt samtycke föreligger till exempel om den skadelidande skriver under ett
kontrakt eller samtycker muntligen. 12 Det uttryckliga samtycket kan även avse risk för skada,
exempelvis då en person i forskningssyfte samtycker till utprovning av ett nytt läkemedel.
Personen hoppas att läkemedlet är ofarligt men tagandet av detta är förenat med särskilda
risker. 13
I de fall samtycke inte lämnats uttryckligen, men det framgår av omständigheterna att
samtycke föreligger, anses det utgöra ett underförstått samtycke. En person som deltar i en
boxningsmatch behöver exempelvis inte uttryckligen förklara att han samtycker till att hans
motståndare slår honom. Hans deltagande innebär dock inte samtycke till vilken misshandel
som helst. Det är i första hand omständigheterna som avgör hur långt samtycket sträcker sig
och i andra hand är det upp till rättsordningen att avgöra hur långt den ska godta att samtycket
får verkan. 14
Ett hypotetiskt samtycke föreligger om det kan fastställas att ett samtycke skulle ha getts om
en begäran hade framställts. Det hypotetiska samtycket ska förstås så att något samtycke inte
föreligger, men att omständigheterna är sådana att det objektivt sett kan antas att den som
hade förfoganderätten över intresset inte skulle ha haft något att invända mot intrånget om
han, med full insikt om de relevanta förhållandena, varit i tillfälle att ta ställning.15 Eventuellt
kan man tala om hypotetiskt samtycke också i fall där samtycke nekats, men där samtycke
skulle ha givits om vederbörande känt till samtliga relevanta omständigheter. 16 De fall då
fråga om hypotetiskt samtycke aktualiseras är ofta bagatellartade. 17 Som exempel kan nämnas
10
Hellner & Radetzki s. 123- 124 Prop. 1993/94:130 s. 39- 40 12
Inom vissa speciallagstiftningar exempelvis gällande sjukvård krävs dock ett skriftligt samtycke 13
Hellner & Radetzki s. 123 14
Hellner & Radetzki s. 124 15
Prop. 1993/94:130 s. 40 16
Prop. 1993/94:130 s. 40 17
Prop. 1993/94:130 s. 41 11
7
att någon lånar en gräsklippare av en bortrest granne eller tar sig in i grannens hus för att i all
välmening avhjälpa ett fel, trots att man inte kan tala om att en nödsituation föreligger.
Enligt förarbetena till samtyckesbestämmelsen i 24:7 BrB är det osäkert huruvida svensk rätt
accepterar ett hypotetiskt samtycke som ansvarsfrihetsgrund och i doktrinen har det på många
håll tagits avstånd från det hypotetiska samtycket som ansvarsfrihetsgrund. Flertalet författare
synes dock vara av uppfattningen att det behövs en regel av detta slag i det vardagliga livet. 18
Inte heller i rättspraxis tycks det finnas något klart stöd för hypotetiskt samtycke. Det finns
däremot ett flertal exempel på rättsfall då hypotetiskt samtycke inte har godtagits. 19 Enligt
ordalydelsen i 24:7 BrB omfattas inte hypotetiskt samtycke. Detta innebär dock inte att
ansvarsfrihet i dessa och liknande fall är helt uteslutet. I praktiken torde den oskrivna
ansvarsfrihetsgrund som ibland tillämpas i mera bagatellartade mål, och som har formen av en
hänvisning till "livets regel" eller "social adekvans" eller liknande i litteraturen använda
uttryck, ofta kunna åberopas i sådana situationer. 20
Vad gäller handlande på egen risk, eller medvetet risktagande, är det inom svensk rätt oklart i
vilken utsträckning detta kan medföra ansvarsfrihet. Såvitt avser personskada skulle
ansvarsfrihet vid medvetet risktagande gå emot den i svensk rätt fastslagna principen, att
skadestånd inte jämkas vid medvållande utan endast vid grovt vållande. Det skulle sätta den
skadelidande i ett sämre läge att inte få ersättning alls på grund av att han insett risken. Det är
endast i extrema fall när risktagande ingår som ett spänningsmoment i den skadelidandes
handlande som ansvarsfrihet kan förekomma. 21 Vid sakskador anses det dock mer berättigat
att ta hänsyn till risktagande, även om tendensen även här tycks vara att mindre hänsyn tas till
detta. 22 Det har gjorts gällande att om den förlust den skadelidande riskerar att lida är särskilt
stor eller annars extraordinär bör den skadelidande bli skyldig att bära en del av denna förlust
själv även om han inte varit medvållande i egentlig mening. 23 Det synes dock saknas stöd för
en sådan begränsning av skadeståndsskyldighet enligt svensk rätt. Situationerna som kan
uppstå löses vanligen istället genom en culpabedömning, medvållandebedömning,
18
Jareborg (2005), s. 286 och 293; Leijonhufvud & Wennberg, (2007), s. 97. Prop. 1993/94:130 sida 40- 41. Ett fall där hypotetiskt samtycke inte godtagits som ansvarsfrihetsgrund är
NJA 1957 s. 337 där en värnpliktig utan tillstånd använt krigsmaktens motorfordon, varvid det skadats. Han
dömdes för olovligt brukande trots att han haft fog att anta att kompanichefen, om han hade träffat denne (vilket
han uppgav sig ha försökt), skulle ha gett tillstånd till färden. Rättsfallet rör militära förhållanden och det är inte
helt klart att utgången skulle ha blivit densamma i privata förhållanden. 20
Prop. 1993/94:130 sida 43 21
Hellner & Radetzki s. 124 ff, Agell (1962) särskilt s. 134, Bengtsson (1962) s 57 ff. och Bengtsson (1982) s.
193 samt Karlgren (1969) och Karlgren (1971) s. 154 ff. Jfr även Sundberg (1966) s 146 f. 22
Hellner & Radetzki s. 125. Jfr Andersson (1993) s. 521 ff. NJA 1993 s. 149 (Golf-fallet) 23
Hellner & Radetzki s. 125 och särskilt Karlgren (1971) s. 154 ff. med hänvisningar 19
8
adekvansbedömning samt tillämpning av jämkningsregeln i 3 kap 6 § Skadeståndslagen
(1972:207),”SkL”.
9
2.2 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande
Den skadelidandes medverkan behandlas i 6:1 SkL. Enligt denna bestämmelse kan skadestånd
på grund av personskada jämkas om den skadelidande uppsåtligen eller genom grov
vårdslöshet bidragit till skadan. Av bestämmelsen framgår att medverkan som varken är
uppsåtlig eller oaktsam inte beaktas. Konsekvensen av uppsåtlig eller grovt vårdslös
medverkan blir att skadeståndet jämkas, inte att det helt faller bort. Skadeståndet kan dock
jämkas till noll.
I förarbetena till 1975 års personskadereform anges att skadeståndsreglerna bör vara
utformade så att de tillgodoser socialt motiverade ersättningsbehov samtidigt som de leder till
en samhällsekonomiskt rationell fördelning av de förluster som uppkommer genom
skadefall. 24 Såvitt avser personskador ansågs att en tillämpning av de dåvarande
medvållandereglerna fick konsekvenser som inte var förenliga med det nya betraktelsesättet,
nämligen att det från sociala och humanitära synpunkter inte var rimligt att den som
drabbades av en skada skulle bli lidande för all framtid av en tillfällig oaktsamhet. Vidare
ansågs att tillgängliga ekonomiska resurser skulle komma att utnyttjas bäst om skaderiskerna i
samhället slogs ut på så många händer som möjligt. Om fullt skadestånd utgick skulle det,
enligt detta synsätt, ofta leda till en acceptabel riskspridning eftersom skadeståndet i de flesta
fall skulle täckas av en ansvarsförsäkring och en jämkning av skadestånd på grund av
medvållande skulle i de flesta fall medföra att skadan delvis kom att stanna på den
skadelidande. Vid denna tidpunkt ansågs argumentet att möjligheterna till jämkning var av
betydelse från preventionssynpunkt ha spelat ut sin roll såvitt avsåg personskador. De
rättssystematiska och rättstekniska synpunkter som tidigare anförts till stöd för jämkning,
liksom hänvisningen till det allmänna rättsmedvetandet, ansågs sakna nämnvärd tyngd. 25
Mot denna bakgrund infördes år 1975 nya regler om jämkning vid medvållande i SkL. Dessa
begränsade möjligheterna att jämka skadestånd vid personskada väsentligt, medan
möjligheterna att jämka skadestånd vid sakskada och ren förmögenhetsskada bibehölls i stort
sett oförändrade. Sverige fick härigenom medvållanderegler som från ett internationellt
perspektiv måste betraktas som generösa mot den skadelidande. 26
24
Prop. 1975:12 s. 131 Prop. 1975:12 s. 131- 132 26
Prop. 2000/01:68 s. 43 25
10
SkL skiljer på olika typer av skador och medverkansreglerna är olika för å ena sidan
personskada och å den andra sidan sakskada och förmögenhetsskada. 6:1 SkL äger inte
tillämpning vid kränkning vilket innebär att jämkning på grund av medverkan inte är möjlig.
Medverkansregeln är anpassad till culparegeln men gäller även vid strikt ansvar såvida ingen
specialregel är tillämplig. Tillämpningen av regeln kan dock påverkas av om ansvaret är strikt
på den skadelidande eller skadevållarens sida. 27
Skadestånd till följd av personskada kan endast jämkas om den skadelidande medverkat
uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet enligt 6:1 2 st. SkL. Detsamma gäller enligt 12 §
Trafikskadelagen (1975:1410) ”TSL” med undantag för en förare som gjort sig skyldig till
rattfylleri eller grovt rattfylleri när föraren genom vårdslöshet medverkat till skada.
Huvudregeln är således att det krävs uppsåt eller grov vårdslöshet. Med uppsåtlig medverkan
till personskada avses oftast självmord eller försök till självmord. Vid försök till självmord
jämkas vanligen skadeståndet. Medan det vid ett fullbordat självmord sällan förekommer att
jämkning sker av skadestånd till de efterlevande. 28 Skadeståndet kan även jämkas vid grov
vårdslöshet. Detta betyder att det ska röra sig om vårdslöshet av mycket allvarligt slag och att
den skadelidandes handling vittnar om betydande hänsynslöshet och nonchalans, som har
medfört avsevärd risk även för andra än honom själv eller att den skadelidande visat uppenbar
likgiltighet för sitt eget liv eller hälsa. 29 Det är därför sällsynt att jämkning förekommer på
grund av grovt vårdslös medverkan till personskada. 30 Jämkningen är inte heller obligatorisk.
Vid medvållande till personskada förekommer inte passiv identifikation, det vill säga
medvållande av någon annan än den skadelidande själv. 31 Så eftersom det står i lagtexten att
det är den skadelidande själv som ska ha medverkat till skadan. 32 Ett undantag från detta görs
i förhållande till efterlevande. De kan få sitt skadestånd jämkat till följd av den skadelidandes
uppsåtliga medverkan.
Vid medverkan till sakskada och förmögenhetsskada kan skadeståndet komma att jämkas på
grund av vållande på den skadelidandes sida. I detta fall räcker det med vållande. Jämkning av
27
Hellner & Radetzki s. 221 Hellner & Radetzki s. 226 29
Hellner & Radetzki s. 225 Prop. 1975:12 s. 133, Bengtsson (1982) s. 71 ff, von Eyben (1993a) s. 41 ff och
Dufwa (1993) nr. 4356 ff. Se om begreppet i andra rättsförhållanden NJA 1992 s. 130. 30
Hellner & Radetzki s. 225 31
Hellner & Radetzki sid. 227 32
SkL 6:1 1 st. 1 men. 28
11
skadeståndet är inte obligatorisk eftersom lagtexten anger att jämkning ”kan” ske. Möjlighet
finns att jämka även om det inte är den skadelidande själv som varit medvållande, till skillnad
från fallet vid personskada. Det räcker att någon ”på den skadelidandes sida” varit vållande.
I 6:1 3 st. SkL anges att jämkning ska ske ”efter vad som är skäligt med hänsyn till graden
vållande på ömse sidor och omständigheterna i övrigt”. Bestämmelsen är gemensam för
personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada, men på grund av förutsättningarna för
jämkning vid personskada blir regeln särpräglad. 33 Graden av vållande på ömse sidor kan bli
aktuell vid slagsmål där den som börjat slagsmålet kan bli strängare bedömd än den som
anfallits även om den senare fortsätter så att även han blir skadeståndsskyldig. 34
33
34
Hellner & Radetzki s. 226, SOU 1995:33 s. 172 ff och Bengtsson (1982) s. 117 ff. Hellner & Radetzki s. 226 12
2.3 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman
I svensk rätt finns ingen allmän princip av innebörd att brottsliga intressen saknar
skadeståndsrättsligt skydd. Istället avgörs dessa frågor i praxis. 35 Det finns i princip inget som
hindrar att en gärningsman får skadestånd från en medgärningsman, men skadeståndet
kommer sannolikt att jämkas på grund av gärningsmannens medvållande. I realiteten skyddar
skadeståndsrätten idag ofta brottslingar och brottsliga intressen och det finns sedan länge
exempel på hur rättsordningar låtit brottslingar använda sig av systemet för att erhålla
ersättning även när det gäller anspråk som har sin bakgrund i brottslighet. 36
I NJA 1995 s. 661 medverkade en man i ett väpnat rån och sköts med två skott. HD fann att
den skadelidande medverkat till sin skada genom grov vårdslöshet i sådan mån att han endast
var berättigad till ett jämkat skadestånd. I detta fall var det ett butiksbiträde som sköt rånaren
(och inte en medhjälpare). Det ansågs vara grov vårdslöshet på grund av att skadorna var en
direkt följd av att skadelidande medverkat i ett väpnat rån.
I NJA 1937 s. 264 fastslog HD i plenum att en brottsling som betalat skadestånd som föll
under ett solidariskt ansvar, vilket omfattade även andra brottslingar regressvis, kunde kräva
övriga skadeståndsskyldiga på ”deras del” trots att denna fordran således kunde sättas
samman med brottsligheten.
I rättsfallet RH 2003:48 hade två män beslutat sig för att mötas på natten. Den ene utrustade
sig med en kniv och den andre med en pistol och de tillfogade varandra allvarliga
kroppsskador. Sedan de båda åtalats för försök till mord invände var och en av dem att
nödvärn förelegat. Hovrätten ansåg att en av dem befunnit sig i en nödvärnssituation men
fällde honom till ansvar på grund av att hans handlande varit uppenbart oförsvarligt och att
det saknats förutsättningar för ansvarsfrihet på grund av nödvärnsexcess. Båda männens
skadestånd jämkades på grund av att de ansågs ha medverkat till sina skador genom grov
vårdslöshet.
I NJA 1973 s. 141 erhöll en person skadestånd för personskada som uppstått på en
byggnadsplats, trots att han obehörigen tagit sig in på området. Han hade gått in på en
35
36
Mårten Schultz, SvJT 2007 s. 481, “Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd” Mårten Schultz, SvJT 2007 s. 485, “Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd” 13
byggnadsplats när det ar mörkt ute för att kasta vatten och föll då ned i ett öppet hisschakt och
skadades.
I NJA 1963 s. 39 deltog fyra pojkar i en experimentlek med ett sprängämne och vid en
explosion skadades en av dem. Han krävde skadestånd från de övriga deltagarna, vilka även
åtalades. Åtalet för allmänfarlig vårdslöshet ogillades men däremot ansågs de tre pojkarna
ansvariga för vårdslöst handhavande av explosiva varor. Skadeståndstalan ogillades och HD
anförde bland annat att den skadade i lika mån som de övriga deltagit i leken borde ha insett
faran. Grunden för ogillandet av skadeståndstalan synes ha varit att den skadade själv deltagit
i den farliga lek varigenom vilken han kommit till skada. Detta betraktades som en objektiv
grund för ansvarsfrihet och inte som en omständighet som inverkat på culpabedömningen. 37
Det är osäkert om rättsfallet motsvarar nu rådande rättsuppfattning. Mer sannolikt är att de
omständigheter som var för handen i fallet beaktas vid culpabedömningen eftersom jämkning
på grund av medvållande numera synes utesluten på grund av 6 kap 1§ SkL. 38
37
38
Se Karlgren (1964) s. 45 ff och Karlgren (1969) s. 46 samt Hellner och Radetzki s. 126. Hellner och Radetzki s. 126 14
3 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt DCFR
3.1 Allmänt
DCFR är ett förslag till en gemensam europeisk civillagskodifikation. Det är framarbetat av
de två grupperna Study Group on a European Civil Code och European Research Group on
Existing EC Private Law (Acquis Group). Dessa två grupper består av professorer från flera
europeiska länder och arbetet har skett under ledning av professor Christian von Bar. Arbetet
är resultatet av ett 25- årigt samarbete mellan jurister från alla nuvarande medlemsstater i
EU. 39
DCFR uppges ha flera syften. För det första är det tänkt att förslaget ska utgöra en modellag samt
en grund för en eventuell framtida politisk Common Frame of Reference (CFR). För det andra
framhålls det att förslaget är akademiskt och ska kunna ses som rättsvetenskap, och användas i
utbildningssyfte. För det tredje ska förslaget kunna utgöra en inspirationskälla till en
harmoniserad och icke-bindande europeisering av privaträtten. 40 DCFR består av principer,
definitioner och modellregler. 41 Principerna är dels underliggande (bakomliggande), dels
överskuggande.
De underliggande principerna har delats in i kategorierna frihet, säkerhet, rättvisa och
effektivitet. 42 Dessa principer är genomgripande och finns i modellreglerna. 43 De
överskuggande principerna är av politisk natur 44 och består av skyddet för mänskliga
rättigheter, främjande av solidaritet och socialt ansvar, bevarande av kulturell och språklig
mångfald, skydd och främjande av välfärd och den inre marknaden. Även frihet, säkerhet
rättvisa och effektivitet spelar en roll bland de överskuggande principerna och de två
kategorierna överlappar varandra. Definitionerna återfinns i ett annex till DCFR och är
inkorporerade genom bestämmelsen i DCFR I. – 1:108 som anger att definitionerna i annexet
gäller för alla syften av dessa regler om inte sammanhanget kräver annat.
39
DCFR 2009, s. 47, The pan- European teams DCFR 2009, s. 7- 9,The purposes of the DCFR, 41
DCFR 2009, s. 9, Contents of the DCFR, Principles, definitions and model rules 9. 42
DCFR 2009, s. 13, Contents of the DCFR, Underlying principles 15. 43
DCFR 2009, s. 13, Contents of the DCFR, Lessons learned from the principes directeurs 14. 44
DCFR 2009, s. 13, Contents of the DCFR, Lessons learned from the principes directeurs 14. 40
15
Den största delen av DCFR består av modellregler. Modellreglerna har ingen normativ
verkan utan utgör ”soft law” liksom reglerna i PECL och liknande publikationer. 45
Modellreglerna kompletteras även av kommentarer som belyser aktuell regel och i flera fall
illustrerar dess tillämpning genom exempel. Noterna reflekterar den rättsliga positionen i de
nationella rättssystemen. Även internationella instrument såsom CISG och UNIDROIT tas
upp då det anses lämpligt. 46
45
46
DCFR 2009 s. 18 Contents of the DCFR (Model rules 24.) DCFR 2009 s. 18 Contents of the DCFR (Comments and notes 25.) 16
3.2 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk
Artikel 5:101 i DCFR behandlar samtycke och handlande på egen risk. Artikeln är placerad i
kapitel 5 som handlar om skadevållarens försvar. Detta är i sin tur är placerat under avsnittet
”Utomkontraktuellt ansvar för skador som orsakats annan”, det vill säga skadeståndsdelen av
DCFR.
Enligt denna artikel har en skadevållande person ett försvar om den skadelidande på ett giltigt
sätt samtycker till den rättsligt relevanta skadan och är, eller borde vara, medveten om
konsekvenserna av samtycket. 47 Bestämmelsen omfattar alla typer av rättsligt relevant skada.
Den skadelidande kan alltså ha lidit annan skada än personskada, till exempel en sakskada. 48
Regeln är formulerad på så sätt att den som orsakar en annan skada inte begår något
civilrättsligt fel om den skadelidande samtyckt, men det förtar inte att skadan är rättsligt
relevant, även om det i verkligheten kan förekomma att visst beteende hos den skadelidande
leder till att förekomsten av rättsligt relevant skada förnekas. 49 Detta aktualiseras exempelvis
då en person tar en sak från en annan med den personens samtycke. Det är då inte att betrakta
som ett intrång i äganderätten. 50
Med samtycke förstås en överenskommelse som tillkommit innan skadan. En senare
överenskommelse kan ha den effekten att skadelidande anses avstå från skadestånd men det
förtar inte den otillåtna karaktären av beteendet. Samtycket behöver inte ske uttryckligen utan
det kan framgå av omständigheterna att det är underförstått. Personen som samtycker
bestämmer omfattningen av samtycket, men ett misstag av den andra personen angående
samtyckets räckvidd kan, beroende på omständigheterna, utesluta vållande. 51 Samtycke till
försumlighet omfattas inte av denna del och utan istället av paragraf två som handlar om
accepterande av risk. 52
För att samtycke ska utesluta ansvar, krävs att samtycket är giltigt. De typiska grunderna för
att ett samtycke är ogiltigt är bristande kapacitet hos den skadelidande, avsaknad av tillräcklig
information innan samtycket gavs och olaglighet eller osedlighet. Bristande kapacitet kan
47
DCFR 2009, artikel 5:101 (1) DCFR 2009, kommentar till consent paragraph (1) 49
DCFR 2009, s. 3609, kapitel 5, B. Consent (paragraph (1) 50
DCFR 2009, s. 3609, kapitel 5, B. Consent (paragraph (1) 51
DCFR 2009, s. 3609, kapitel 5, B. Consent (paragraph (1) 52
DCFR 2009, s. 3611 48
17
exempelvis vara att en väldigt berusad person går med på att en annan lika berusad kör denne.
Detta är inte ett giltigt samtycke och något giltigt accepterande av risk för en olycka har inte
skett. Även underåriga har bristande kapacitet men åldersgränsen regleras av medlemsstaterna
själva. Informerat samtycke innebär att personen som lämnar samtycket vet, eller åtminstone
har en allmän uppfattning om vad den andra parten planerar att göra och vilka
konsekvenserna blir om handlingen skulle resultera i något ofördelaktigt. Regeln har sitt
huvudsakliga tillämpningsområde inom medicinska operationer. 53 Samtycke kan även bli
ogiltigt om det strider mot lag eller grundläggande värderingar i ett lands rättsordning. I en
mer specifik fråga är det dock relevant varför en lag förbjuder vissa beteenden även i det fallet
då den skadelidande samtyckt. Då förbudet skyddar den skadelidande utan allmänhetens
intresse så kommer samtycke vidare att utesluta reglerna om civilt ansvar, 54 det vill säga att
man kan samtycka till något som skyddar ett allmänt intresse men inte till något vars syfte är
att skydda den skadelidande.
Skadevållaren anses även ha ett försvar om den skadelidande vet om risken för den aktuella
typen av skada samt frivilligt utsätter sig för denna risk. I en sådan situation anses den
skadelidande ha accepterat risken.55 Regeln har sitt främsta användningsområde vid
deltagande i kampsporter eller andra farliga sporter, men är inte begränsad till detta, utan är i
princip användbar för alla regler om ansvar.56 Den skadelidande ska dessutom känna till
risken för den typ av skada som inträffat. Det är däremot inte lika relevant om den
skadelidande kunnat förutse storleken på skadan. Om exempelvis två båtar krockar under en
kappsegling och en person dör, anses inte den personen ha frivilligt samtyckt till risken för ett
dödsfall, eftersom en kappsegling normalt sett inte innebär en risk för denna typ av skada.
Den avgörande poängen är att den skadelidande frivilligt utsatt sig för risken och att en
neutral åskådare skulle kunna komma till slutsatsen att den skadelidande visserligen
accepterat risken. 57
Bedömningen är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet och hänsyn tas särskilt till
om det handlar om deltagande i en fritidsaktivitet eller om det handlar om en sport som utövas
under regelbestämmelser. Endast i det senare fallet kan deltagarna anses ha accepterat
53
DCFR 2009, s. 3612, Comments, B. Consent paragraph (1) DCFR 2009, s. 3612 ,Comments, B. Consent paragraph (1) 55
DCFR artikel 5:101 (2) 56
DCFR 2009, s. 3612, Comments, C. Acting at own risk paragraph (2), The basic idea 57
DCFR 2009, s. 3613, Comments, C. Acting at own risk paragraph (2), Voluntary exposure to and acceptance
of the risk 54
18
riskerna som ingår i sporten. Bedömningen är även beroende av hur skadan orsakades, liksom
varför den skadelidande utsatte sig för risken. Om exempelvis en fotbollsspelare under en
match i ilska sparkar en motståndare och därmed allvarligt skadar motståndaren när bollen
inte längre är i närheten anses inte detta vara ett accepterande av risken från den
skadelidandes sida. 58 Inte heller i det fallet då en passagerare följer med en förare med
provisoriskt körkort i en bil och föraren kör för fort för att imponera och därmed orsakar en
olycka anses passageraren ha frivilligt accepterat risken. 59
58
DCFR 2009, s. 3613, Comments, C. Acting at own risk paragraph (2), Voluntary exposure to and acceptance
of the risk, Illustration 8 59
DCFR 2009, s. 3614, Comments, C. Acting at own risk paragraph (2), Voluntary exposure to and acceptance
of the risk, Illustration 9 19
3.3 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande
Skadelidandes fel och medverkan regleras i artikel VI. 5- 102 DCFR som innehåller tre typer
av försvar. Paragraf 1 och 2 innefattar de fall då den skadelidande personligen bidrar till
skadan medan paragraf 3 klargör att den skadelidande också ska tillskrivas fel som orsakas av
en anställd eller en representant för vilken den skadelidande är ansvarig. Paragraf 4 avser den
omständigheten då kompensationen ska reduceras på grund av den skadelidandes eget ansvar
för en bidragande orsak till skadan. Den rättsliga grunden för ansvar för skadevållaren har
ingen betydelse enligt denna artikel, utan den gäller både för de situationer då ansvaret är
baserat på uppsåt och vållande samt då ansvaret är strikt. 60
Typen av skada gör ingen betydande skillnad utan det är endast kroppsskada vid trafikolyckor
som regleras särskilt. 61 Artikeln är i grunden byggd på ”spegelprincipen”, vilket innebär att
allt som kan tala för att ansvar föreligger kan, om omständigheterna är de omvända och det är
den skadelidandes fel som granskas, också reducera ansvaret. Denna princip orsakade enligt
kommentarerna inte någon debatt och det anges vidare att rättsordningen inte kan tillåtas vara
”blind på ett öga”. Det som är till en persons fördel ska också vara till dennes nackdel då
situationen är den omvända. 62 Spegelprincipen utgör dock bara en utgångspunkt för regeln
och är inte utan begränsningar, dels eftersom varken uppsåt eller underlåtenhet kan få samma
betydelse i förhållande till den skadelidande, dels eftersom frågan alltid slutligen avgörs av i
vilken omfattning skyddet för den skadelidande bedöms rimligt och nödvändigt. 63
Varken uppsåt eller oaktsamhet kan ges sin normala betydelse i relation till den skadelidande .
I korthet kommer frågan alltid att vara till vilken grad skyddet av den skadelidande bedöms
rimligt och nödvändigt och för detta ändamål presenterar paragraf 2 i artikeln ett antal
eftergifter. Skadelidandes bidragande fel är inte betingat av vårdslöshet. Detta eftersom en
person som skadar sig själv eller bidrar till att skada sig själv inte gör något förbjudet och
därmed inte orsakar någon rättsligt relevant skada. Skadeståndskravet jämkas eftersom den
skadelidande, genom sitt beteende, har visat att hans skyddade personliga intressen inte var så
viktiga. Det har ansetts bättre att använda termen bidragande fel dels eftersom den
skadelidande inte orsakar någon annan person skada, dels eftersom det bättre reflekterar
60
DCFR 2009, s. 3627, A. General DCFR 2009, s. 3631, C. Exceptions paragraph (2), Traffic accidents 62
DCFR 2009, s. 3628, A. General, The mirror principle 63
DCFR 2009, s. 3628, A. General, Exceptions 61
20
varför skadeståndet bör jämkas, nämligen på grund av likgiltighet gentemot en persons egna
intressen. 64
För personer ”som inte kan göra fel” såsom till exempel små barn och mentalt
omyndigförklarade kan ingen jämkning av skadeståndet ske. För ett lite äldre barn görs en
bedömning av barnets mognad och i vilken mån det har förmåga att göra genomtänkta
överväganden. 65 För att skydda den skadelidande beaktas inte oväsentliga fel och ett
obetydligt bidragande till orsaken. Vid trafikskada har skyddet utökats ytterligare och det är
endast grov vårdslöshet från den skadelidandes sida som beaktas i det fallet. Anledningen till
detta uppges vara de speciella farorna med vägtrafik och att det finns en tendens i hela Europa
att skadelidande i trafiken erbjuds ett starkare skydd än inom andra områden. 66
Medverkande fel behandlas i paragraf 1 och med fel menas vårdslös skada av någons eget
intresse. Om en person uppsåtligen orsakat olyckan (sin egen skada) jämkas skadeståndet
vanligen till noll. De efterlevande till en person som tar livet av sig genom att kasta sig
framför en bil har inget anspråk gentemot föraren. Skadeståndet kan även jämkas om den
skadelidande genom fel vägrar att minimera en skada som redan uppstått. Det är inte heller
ovanligt att skadeståndet, i fall då den skadelidande varit grovt vårdslös, sätts ner till noll. När
skadeståndet jämkas görs det i enlighet med graden av bidragande fel på den skadelidandes
sida. Resultatet blir vanligen en uppdelning av ansvaret och proportionerna är beroende av
omständigheterna.67 Skadelidandes bidragande fel har inte bara betydelse för frågan om
skadan skulle ha inträffat eller inte utan det har även betydelse då det gäller att begränsa
skadans omfattning . I princip är kraven på att minimera skadan oberoende av vilken typ av
skada som har orsakats. Men den skadelidande behöver endast vidta rimliga åtgärder och
behöver således inte utsätta sig för nya risker. 68
Paragraf 2 behandlar undantagen till huvudregeln att skadeståndet ska jämkas vid den
skadelidandes medverkan. Om den skadelidandes fel är obetydligt ska jämkning inte ske. En
jämkning av skadeståndskravet av endast en obetydlig eller symbolisk procent ska inte göras.
Gränsen sätts oftast vid 10 %. Detta anses stämma överens med allmän domstolspraxis och
64
DCFR 2009, s. 3628, A. General, Fault DCFR 2009, s. 3629, A. General, Children and mentally handicapped people 66
DCFR 2009, s. 3629, A. General, Paragraph (2) 67
DCFR 2009, s. 3630, A. General, Reduction of liability 68
DCFR 2009, s. 3630, A. General, Co. responsibility for the extent of the damage 65
21
spara arbete för domstolarna. Det är även i linje med de överväganden som stödjer bidragande
fel som ett försvar och reflekterar även den så kallade de minimisregeln 69 . Även i fall då felet
eller tillskrivandet är obetydligt för orsakandet av skadan, ska det enligt paragraf 2b inte
beaktas. Det gäller oavsett om fråga är om orsakande medverkan till felet eller den orsakande
medverkan genom en farokälla för vilken den skadelidande är ansvarig. Det anses finnas en
inneboende relation mellan orsaken till skadeståndsanspråket och frågan om den
skadelidandes bidragande fel är obetydligt eller väsentligt.
Såvitt avser trafikolyckor finns det en särskild regel i paragraf 2c, som anger att om en
trafikolycka har lett till kroppsskada, ska den skadelidandes bidragande fel endast ge upphov
till jämkning om felet innebär ett grovt åsidosättande av den skadelidandes egen säkerhet.
Denna regel uppges reflektera en utbredd tendens i de europeiska skadeståndssystemen till
utökning av skyddet för skadelidande vid trafikolyckor. Detta på grund av den höga
skaderisken som är förenad med motortrafik. Den som orsakar skadan är oftast försäkrad mot
ansvar, medan en fotgängare eller cyklist som skadas utanför anställning, sällan kan förskjuta
pengaförlusten till en försäkringsgivare. Det är denna obalans som paragraf 2c avser att
motverka. Denna bestämmelse gäller bidragande fel till inträffandet av skadan, inte ett
misslyckande att minimera skadan. Det är endast skador som orsakats av motorfordon som
omfattas av bestämmelsen. Vid kroppsskada går gränsen som ovan nämnts vid grov
vårdslöshet. Beroende på skadeståndsgrund kan skadestånd jämkas eller helt uteslutas. Med
grov vårdslöshet menas ett grundligt misslyckande att iaktta sådan aktsamhet som
uppenbarligen krävs vid omständigheterna. Exempel på sådana beteenden kan vara att inte
spänna fast säkerhetsbältet, rattonykterhet eller att köra mot rött.
I paragraf 3 görs en utvidgning av spegelprincipen till läran om strikt ansvar. Bestämmelsen
handlar om fall då arbetsgivare får acceptera att skadeståndet jämkas på grund av
medverkande fel av de anställda. Som exempel tas det fallet att några barn rispar företaget X:s
bil medan de anställda ser det utan att ingripa. Ansvar för barnens föräldrar gentemot
företaget uppkommer inte i det fallet eftersom företagets anställda villigt tillät skadan att
uppkomma.
69
DCFR 2009, Artikel VI.-6:102 22
Paragraf 4 handlar om det fallet då en annan farokälla för vilken den skadelidande är ansvarig
(enligt kap. 3 sektion 2) medverkar till uppkomsten eller omfattningen av skadan. Denna regel
är av särskild betydelse då strikt ansvar på båda sidor föreligger, men den är också av
betydelse då skadevållaren måste anses bidragande ansvarig för olyckan beroende på
vårdslöshet. Även inom paragraf 4 gäller de minimisregeln, innebärande att ett obetydligt
bidragande till orsaken inte leder till jämkning av skadeståndet. Huvudregeln vid skada med
strikt ansvar är att skadevållaren och skadelidanden bär hälften var av sina egna och den
andras skador. Om exempelvis två bilar krockar och den ena bilen skadas för 20000 kr medan
den andra har skador på 2000 så bär var och en av bilägarna ett ansvar på 11000 kr, hälften av
sin egen och hälften av den andras skador. Skadeståndet kan dock jämkas med hänsyn till
rimlighet och billighet. 70
Om den skadelidande genom eget fel medverkar till uppkomsten eller omfattningen av den
rättsligt relevanta skadan ska gottgörelsen jämkas i enlighet med graden av fel. 71 Undantag
görs dock för obetydliga fel begångna av den skadelidande, fel som är obetydligt för
orsakandet av skadan, samt för annat än grov vårdslöshet som orsakas av motorfordon i en
trafikolycka. 72 Till skillnad från svensk rätt är det bara vid personskada som orsakas av ett
motorfordon i en trafikolycka som gränsen grov vårdslöshet tillämpas. Vid vanlig vårdslöshet
kan skadeståndet jämkas enligt DCFR även vid personskada. När det gäller en person som
den skadelidande är ansvarig 73 för i egenskap av anställd eller representant gäller detsamma
som om den skadelidande själv medverkat till skadan. 74 Skadeståndet ska även jämkas på
motsvarande sätt om och i den mån en annan farokälla, för vilken den skadelidande är
ansvarig enligt kapitel 3, medverkar till uppkomsten eller omfattningen av skadan. 75
70
VI. – 6:202 Reduction of liability DCFR 2009, Artikel 5:102 (1) 72
DCFR 2009, Artikel 5:102 (2) 73
DCFR 2009, Kapitel 3 Tillskrivande, Sektion 2: Tillskrivande utan uppsåt eller vårdslöshet, Artikel 3:201
Tillskrivande av skada orsakad av anställda och representanter 74
DCFR 2009, Artikel 5:102 (3) 75
DCFR 2009, Artikel 5:102 (4) 71
23
3.4 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman
Denna situation behandlas i artikel 5:103 DCFR som anger att en rättsligt relevant skada som
utan uppsåt orsakats en medgärningsman, eller på annat sätt medverkande person, vid
begåendet av en brottslig handling inte ger någon rätt till gottgörelse om detta skulle strida
mot samhällssyn. Bestämmelsen har placerats i medverkansdelen eftersom deltagande i ett
brott anses vara medverkan inte bara till brottet utan även till skadan, om gärningsmannen blir
skadad. Regeln bygger på principen ex turpi causa non oritur actio, som är erkänd inom
många av de europeiska rättssystemen. Principen betyder fritt översatt ”av en ohederlig
handling uppstår ingen rättslig åtgärd”. 76 Denna anses innebära att en person som utför en
brottslig gärning inte har rätt till skadestånd om denne skadas med anledning av brottet.
Principen är i vissa rättssystem begränsad till obehörig vinst medan det i andra är en
väletablerad del av det utomobligatoriska skadeståndsansvaret och det är den senare modellen
som denna artikel i DCFR följer.
Detta försvar överlappar inte bara försvar i form av medverkande fel och handlande på egen
risk utan ger även en ny dimension till frågan huruvida en person handlat vårdslöst eller inte.
Ett argument till förmån för regeln i denna artikel är att det inte vore rimligt om en obehörig
vinst inte skulle kunna behållas med anledning av en olaglig handling men ett
skadeståndsanspråk skulle stå fast. Meningen med artikeln är inte att helt frånta den
skadelidande hans rättigheter utan syftet är att undvika det absurda i att ett rättssystem
uppställer regler för hur brottslingar ska bete sig mot varandra.
Regeln är endast tillämplig då skadan orsakats av vårdslöshet och det ska vara fråga om
samma brott. Om exempelvis en tjuv stjäl från en narkotikahandlare och pengarna härrör från
narkotikaförsäljning har inte tjuven ett försvar mot narkotikahandlarens eventuella
skadeståndsanspråk enligt denna artikel. Detta eftersom tjuven inte har medverkat i
narkotikahandlarens brottsliga aktiviteter. Inte heller om en flyende brottsling blir skjuten av
en polis förlorar den skjutne brottslingens anhöriga sitt skadeståndsanspråk med anledning av
denna artikel. Förutom ovanstående kriterier krävs slutligen att gottgörelsen skulle strida mot
samhällssyn. Detta innebär att deltagande i en brottslig gärning inte automatiskt ska upphäva
rätten till skadestånd från en annan deltagare. Frågan om det skulle strida mot samhällssyn
76
From a dishonourable cause an action does not arise 24
avgörs av omständigheterna i varje enskilt fall varvid särskild vikt fästes vid om den skadade
personen skadats på ett sätt som är direkt kopplat till deltagandet i den brottsliga handlingen.
25
4 Skadelidandes samtycke eller uppträdande enligt PETL
4.1 Allmänt
PETL är ett principförslag till en gemensam europeisk skadeståndsrätt. Till skillnad från
DCFR som behandlar stora delar av civilrätten koncentrerar sig PETL på skadeståndsätten.
PETL är resultatet av gruppen European Group on Tort Law:s (EGTL) mångåriga arbete.
Gruppen, som även kallas ”Tilburg- gruppen”, bestod av 20 professorer från olika länder,
främst europeiska. 77 Norden hade en representant och även icke-europeiska ledamöter från
USA Israel och Sydafrika ingick i gruppen. Principerna som togs fram återger inte en
gemensam nämnare av de europeiska rättsordningarna utan EGTL framhåller att syftet varit
att framställa de ”bästa” principerna för en europeisk skadeståndsrätt. I vissa fall har dessa
lösningar krävt långtgående förslag som inte återspeglar någon europeisk rättsordning. PETL
har föregåtts av ett omfattande komparativrättsligt arbete där gruppen delat upp den allmänna
skadeståndsrätten utifrån skadeståndsrättsliga grundbegrepp, som sedan har behandlats i olika
undersökningar utförda av forskare från de olika länderna. Utgångspunkten för jämförelsen
mellan de olika länderna var ett frågeformulär som gruppen kommit överens om och som lade
grunden för rapporterna från varje land. Utifrån frågeformuläret skrev forskarna nationella
rapporter om hur deras respektive rättsordningar hanterar olika typsituationer. Dessa
undersökningar har publicerats i en särskild bokserie. 78 Frågeformuläret innehöll frågor av
generell och abstrakt karaktär samt ett antal konkreta fall för att kombinera begreppsmässiga
och praktiska överväganden. 79
77
Italien, Frankrike, Belgien, Sverige, Nederländerna, Israel, Grekland, Österrike, Tyskland, Spanien, Portugal,
Sydafrika, Polen, England, U.S.A., Tjeckien, Schweiz, 78
Unification of Tort Law 79
Unification of Tort Law: Damages Preface 26
4.2 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk
Skadelidandes samtycke behandlas i kapitel 7 ”Försvar i allmänhet”, artikel 7:101 ”Försvar
baserat på rättfärdigande”.
Enligt artikel 7:101 (1) kan ansvaret uteslutas om, och i den omfattning, skadevållaren agerat
legitimt med den skadelidandes samtycke eller då den senare tagit risken att bli skadad. 80
Frågan om ansvar är uteslutet beror på tyngden av dessa rättfärdiganden å ena sidan och
villkoren för ansvar å andra sidan. 81 I extraordinära fall kan ansvaret bli reducerat. 82
Vid fastställandet om brott mot en legal plikt skall också tas i beaktande om den agerande
handlat med den skadelidandes samtycke eller accepterande av risk. Grunderna för
rättfärdigande är resultatet av en vägning av intressen i vissa typiska situationer. Detta visar
sig exempelvis då fråga om självförsvar är aktuell. Olagligheten i attacken är en viktig faktor
men inte den enda som ska beaktas. Det är erkänt att det hotade intresset hos den attackerade
personen och angriparens intresse som hotas av självförsvaret måste tas med i beräkningen
och därför är det inte tillåtet att döda eller allvarligt skada angriparen vid försvarandet av
egendom av lägre värde. 83 Av samma anledning leder inte samtycke från den skadelidande till
ett rättfärdigande att döda denne.
Ordalydelsen i artikel 7:101 (2) kräver att giltigheten av argumenten under den första
paragrafen måste övervägas i ljuset av de anledningar till varför skadevållaren anses ansvarig
från början, omständigheterna i fallet måste ses vittomfattande och inte ensidigt. 84
Hela listan av försvar var från början menad att användas som ett övervägande mellan
involverade intressen. Flexibiliteten är dock begränsad med hänsyn till de grunder för
rättfärdigande som listas i artikeln. Så som regeln är utformad leder vilken som helst av dessa
anledningar till uteslutande av ansvar och det är endast i extraordinära fall som det endast
leder till en nedsättning av ansvaret. 85 En liknande hållning finns uttryckt i schweizisk lag där
självförsvar och självhjälp leder till ett fullt frikännande medan nöd faller under en mer
80
PETL artikel 7:101 (1) d) PETL artikel 7:101 (2) 82
PETL artikel 7:101 (3) 83
PETL s. 122, 1. Introduction 84
PETL s. 123, 1. Introduction 85
PETL s. 123, 1. Introduction 81
27
flexibel inställning och lämnar till domaren att bestämma i vilken omfattning den svarande
bör gå fri. Detta gäller även vid skadelidandes samtycke. 86
I kommentaren till artikeln skriver författarna att deras val av lösning är att anse som
kontroversiell. Lösningen innebär en fullständig befrielse från ansvar. Vid diskussionen om
denna lösning togs flera exempel upp, bland annat det att en skadelidande försätter sig i en
farlig situation och sedan utnyttjar någon annans tillhörigheter för att rädda sig. Eller de fall
då en person attackerar en annan person i felaktigt självförsvar. Med tanke på de situationer
där en avvägning av olika faktum skulle leda till en jämkning har artikel 7:101 (3) införts för
att det i extraordinära fall ska vara möjligt att istället reducera ansvaret.
Försvaret kräver att den klagande åtminstone var medveten om riskerna han var utsatt för och
trots det valde att exponera sig själv för dessa. Han måste även ha varit i en position att på rätt
sätt formulera sin egen vilja. Dessutom måste det finnas ett adekvat samband mellan risken
som den klagande antagit eller samtyckt till och skadan han lidit. 87
86
87
PETL s. 123, 1. Introduction, samt Swiss Art. 44 para. 1 OR, PETL s. 126, 2. Definitions, d) Consent and assumption of risk 28
4.3 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande
Skadelidandes beteende och aktivitet behandlas i kapitel 8 artikel 8:101 PETL. Detta kapitel
är placerat under rubriken Försvar (Titel IV). Denna artikel består av tre paragrafer. Enligt
artikel 8:101 (1) kan ansvar uteslutas eller jämkas i sådan utsträckning att det anses rättvist
med hänsyn till skadelidandes bidragande fel och till andra omständigheter som skulle kunna
vara relevanta för att fastställa eller reducera den skadelidandes ansvar om han hade varit
skadevållare. Artikel 8:101 (2) anger att då skadestånd yrkas med anledning av en persons
död, reducerar hans beteende eller aktivitet ansvaret i enlighet med paragraf 8:101 (1).
Artikel 8:101 (3) avser situationen att det bidragande beteendet eller aktiviteten hos en
medhjälpare till den skadelidande utesluter eller reducerar de återvinningsbara skadorna för
den senare på samma sätt som i artikel 8:101 (1).
Artikeln ger uttryck för huvudprincipen att en skadelidande inte ska ha rätt att erhålla
skadestånd för de förluster som han eller hon har bidragit till att orsaka. Enligt kommentaren
till artikeln anses denna princip grundläggande inom såväl skadeståndsrätten som andra
rättsområden, till exempel kontraktsrätten.88 Artikeln ger även uttryck för två underliggande
principer. Dels den allmänna principen som fastställer att uteslutande eller nedsättning av
skadeståndet är föremål mutatis mutandis 89 för samma regler som gäller när ansvar fastställs
för skadevållaren. Här används den så kallade spegelprincipen som det mest allomfattande
sättet att formulera principen. Dels principen i artikel 7:101 (2) och 7:101 (3) som innehåller
två fall av ”identifikation” det vill säga fall i vilka beteendet hos en annan person än den som
får stå för skadan tas med i beräkningen för att utesluta eller jämka skadeståndet. 90
Uttrycket bidragande beteende eller aktivitet skiljer sig från terminologin i alla nuvarande
rättssystem. 91 Detta har gjorts för att undvika problemen som uppkommer med en avvikande
terminologi och för att undvika den vilseledande uppfattning som uppkommer av de
traditionella benämningarna av skadelidandes uppförande såsom vårdslöshet och culpa,
eftersom skadelidandes beteende inte är detsamma som fel av skadevållaren. Det är även en
skillnad att uteslutandet eller nedsättningen av skadeståndet också hänförs till de fallen då det
relevanta inte är skadelidandes beteende utan det faktum att den skadelidande bidragit till
88
PETL s. 130. 1. Overview, se även U. Magnus/M. Martín- Casals, Comparative Conclusions, i U. Magnus/M.
Martín- Casals, Unification of Tort Law: Contributory Negligence (2004, nr. 2-4 )
89
Mutatis mutandis= Med vederbörliga ändringar 90
PETL s. 130, 1. Overview 91
PETL s. 130, 2. Terminology 29
skadan genom att utföra en aktivitet där riskerna vid aktivitetens utförande bidragit till
uppkomsten eller förvärrandet av skadan.
För att regeln om skadelidandes bidragande beteende eller aktivitet ska kunna tillämpas krävs
att tre villkor är uppfyllda. Den skadelidande ska ha rättskapacitet. 92 Vidare ska den
skadelidande ha misslyckats med att iaktta rimlig försiktighet eller, för det fall det handlar om
en bidragande aktivitet, det rör sig om en särskilt farlig aktivitet. Dessutom måste
försummelsen av det egna skyddet (eller den särskilt farliga aktiviteten) ha varit en orsak till
skadan som drabbat den skadelidande eller fått denne att misslyckas med att begränsa sin
skada. 93
Det första villkoret, rättslig kapacitet, definieras i PETL kapitel 4, under rubriken ”Ansvar
baserat på fel”, artikel 4:102 (2) och är beroende av ålder, mentala eller fysiska handikapp
samt extraordinära omständigheter. 94 PETL har ingen fast åldersgräns för rättskapacitet utan
det är ett flexibelt system som innebär att frågan huruvida en person har tillräcklig insikt och
kontroll över sitt beteende måste besvaras från fall till fall. Genom att inte fastställa en
åldersgräns är det även möjligt att en person kan sakna rättskapacitet på grund av hög ålder. 95
Hänsyn tas även till mentala och fysiska handikapp oberoende av ålder. De flesta europeiska
länderna använder regeln om rättskapacitet och den överensstämmer med idén att jämkning
av skadestånd bör ske på grund av bidragande beteende. 96 Detta utgör även ett incitament för
den skadelidande att ta hand om sig. Detta mål skulle inte uppnås om den skadelidande inte
förstår vad som menas med att skada andra. Vid bidragande aktivitet måste den skadelidande
utöva faktisk eller ekonomisk kontroll över aktiviteten.
Det andra villkoret, rimlig försiktighet, fastställs genom att hänsyn tas till vad en normalt
förståndig person skulle ha gjort. I detta fall har inte den skadelidande gjort något fel eftersom
ingen har någon plikt att ta hand om sig själv. Emellertid har han misslyckats med att uppfylla
ansvaret för eget skydd vilket innebär att även om det inte kan påtvingas honom av någon
annan så ger det upphov till konsekvensen att han måste vara beredd på de ogynnsamma
92
PETL s. 132, 4. The general principle of contributory conduct and activity, b) Conditions PETL s. 133, 4. The general principle of contributory conduct and activity, b) Conditions 94
PETL artikel 4:102 (2) 95
PETL s. 80, 2. Terminology and scope, b) Adaption of the ordinary standard to extraordinary circumstances
(Para. 2) 4. The general principle for contributory conduct or activity, e) The role of strict liability 96
PETL s. 132, The general principle of contributory conduct and activity, b) Conditions, (1) 93
30
konsekvenserna som resulteras av hans beteende. Samma standard för omsorg som gäller för
en skadevållare som begår ett fel tillämpas även för den skadelidande mutatis mutandis. 97
Vi bidragande aktivitet ställs som villkor att det rör sig om en speciellt farlig aktivitet. Detta
är en aktivitet som, om det vore skadevållaren som utförde den, skulle ha gett upphov till
strikt ansvar. 98 Eftersom var och en måste bära de negativa konsekvenserna av handlingar och
händelser inom den egna risksfären, bör de faror som innefattas i den farliga aktiviteten utförd
av den skadelidande kvalificeras som bidragande aktivitet om de bidrar till orsakande av
skadan eller till dess försvårande och bör därmed också ge upphov till en jämkning. 99 Om
aktiviteten inte var så farlig att den skulle ha gett upphov till strikt ansvar enligt nationella
domstolar kan det ändock tas i beräkning då graden av försiktighet fastställs hos den
skadelidande. 100 Desto farligare aktiviteten är ju mer försiktighet krävs av den skadelidande. I
denna mening kan också artikel 4:201 tillämpas mutatis mutandis. I de fallen det handlar om
speciellt farliga aktiviteter kan inte skadelidande undvika en jämkning av skadeståndet även
om han handlat med den aktsamhet som omständigheterna krävde.
Det tredje villkoret består av att underlåtenheten att skydda sig själv måste ha varit en orsak
till skadan som drabbat den skadelidande eller till att skadan inte mildrats.101 Ibland kan andra
faktorer vara relevanta för att antingen fastställa bidragande beteende eller aktivitet, reducera
dess inverkan eller helt utesluta det. Exempel på en faktor som påverkar fastställandet, av det
bidragande beteendet eller aktiviteten, är provokation från den skadelidandes sida vilket
beroende på omständigheterna kan kvalificera som ett bidragande beteende som ger upphov
till en reducering av kompensationen. Eller det fallet då samtycke att delta i en farlig sport
vilket också kan uppgå till bidragande beteende när skadan framkallats från det faktum att den
genomsnittliga risken som aktiviteten medför har överskridits utan att överstiga gränsen för
vad som bedöms vara rimligt accepterat. Det bidragande beteendet eller aktivitetens inverkan
kan komma att minskas eller till och med uteslutas i fall då det särskilt kan begäras av
skadevållaren att denne hindrar skadelidande från att skada sig själv, även då skadelidande
handlar uppsåtligen. Detta kan exempelvis vara fallet då en person sitter häktad eller är
97
Principerna enligt kapitel 4 PETL tillämpas här mutatis mutandis PETL s. 133, 4. The general principle for contributory conduct or activity, b) Conditions (2) 99
I denna bemärkelse tillämpas principerna i kapitel 5 mutatis mutandis 100
PETL s. 133, 4. The general principle for contributory conduct or activity, b) Conditions (2) 101
PETL s. 133, 4. The general principle for contributory conduct or activity, b) Conditions (3) 98
31
intagen på sjukhus och försöker skada sig själv eller ta livet av sig. 102 I vissa fall kan regelns
skyddsintresse tala för det motsatta. Så till exempel ett tåg bryter mot reglerna genom att köra
genom en zon där det inte är tillåtet och en person som ser tåget kastar sig framför det och tar
livet av sig. I det fallet hade inte regelöverträdelsen någon inverkan på skyddet för personer
och olyckan berodde endast på den skadelidande och företaget har inte något ansvar gentemot
den skadelidandes anhöriga. 103
Konsekvensen av skadelidandes bidragande beteende eller aktivitet blir vanligen en
reducering av ersättningen för skadorna som annars skulle ha utgått om inte den skadelidande
hade bidragit till skadan eller dess förvärrande. Det vanligaste är att fördelningen går till så att
först fastställs den skadelidandes fulla skada och sedan reduceras detta i proportion till
skadelidandes medverkan. Detta leder oftast till att den ursprungliga summan reduceras med
en viss procent, men fördelningen av skadorna kan också leda till full kompensation eller
uteslutande av skadeståndet. Därför påpekas det vanligen att reduceringen kan ske på en skala
mellan 0 och 100. Mindre delar än steg av 5 eller 10 % används sällan. De överväganden som
ligger till grund för fastställandet av den exakta procentuella fördelningen är en blandning av
förorsakande 104 och tillskrivande 105 både på skadelidande och på skadevållarens sida, vilket
leder till ett flexibelt system att fastställa skador som inte r möjliga att standardisera. Vid
återkommande situationer till exempel att en motorcyklist inte har hjälm tenderar domstolarna
att etablera standardiserade procentsatser för bidragande beteende eller aktivitet.106
Både skadevållarens och skadelidandes avsikt spelar en stor roll särskilt i de fall då den endast
förekommer på den ena sidan och inte den andra. När skadevållaren handlat med avsikt och
skadelidande inte bidragit medvetet till sin skada är det allmänt ansett att det skulle vara
orättvist och inkonsekvent att låta skadevållaren använda sig av detta försvar. 107 Därför anses
skadevållaren fullt ansvarig oavsett skadelidandes bidragande beteende eller aktivitet. Ett
uppenbart undantag från detta är provokation från den skadelidande. Trots det faktum att
provokation som sådant inte är ett försvar och inte leder till att skadevållarens beteende
förlorar sin otillbörliga karaktär bidrar den till skadan och kan därför tas med i beräkningen
102
PETL s. 135, 4. The general principle for contributory conduct or activity, d) The role of the intent of the
tortfeasor and the victim, Illustration 4, Example 1 103
PETL s. 134, 4. The general principle for contributory conduct or activity, b) Conditions, (3), Illustration 2 104
I den meningen av kapitel 3 sektion 2 PETL 105
I den meningen av artikel 1:101 och kapitel 4 och 5 PETL 106
PETL s. 134, 4. The general principle for contributory conduct or activity, c) Consequences 107
PETL s. 134, 4. The general principle for contributory conduct or activity, d) The role of the intent of the
tortfeasor and of the victim 32
för att reducera ersättningen. 108 När det är skadelidande och inte skadevållaren som handlar
med uppsåt är det allmänt ansett att det utesluter ansvar för skadevållaren oavsett på vilken
grund, god tro, missbruk av rättigheter, brytande av orsakssamband och så vidare. Ett
undantag till denna regel är då skadevållaren har ett särskilt ansvar för att förhindra att
skadelidande skadar sig själv eller begår självmord. 109
Bidragande beteende eller aktivitet kan också fastställas när skadevållaren är strikt ansvarig. I
ett fall av bidragande beteende vägs faktorer såsom i vilken utsträckning allvarligheten i
skadelidandes försummelse bidrar till att orsaka skadan och farorna med skadevållarens
aktivitet. Om exempelvis personen A som är ute och joggar samt är ouppmärksam, eftersom
han lyssnar på musik, trampar person B:s hund på svansen när de möts på trottoaren och
hunden biter A kommer skadeståndet sannolikt att jämkas på grund av bidragande beteende.
I ett fall av bidragande aktivitet vägs de respektive bidragande operationella farorna (det vill
säga de inneboende farorna) involverade i varje aktivitet mot varandra. 110 Om exempelvis D
kör en lastbil som krockar med P:s tankvagn vilken transporterar bensin och kollisionen sätter
eld på tankvagnen och skadan uppgår till 250 000 kr åberopar D bidragande aktivitet som
försvar och argumenterar för att om det inte vore för den farliga substansen som tankvagnen
transporterade (förutsatt att det är en aktivitet som omfattas av strikt ansvar enligt det
relevanta nationella rättssystemet) hade skadan endast varit 30 000 kr. Då ska skadeståndet
reduceras därefter. 111
När den skadelidandes beteende eller aktivitet har bidragit till skadan eller dess försvårande
och skadevållaren är strikt ansvarig ska ändå fel av skadevållaren beaktas. Skadevållarens
försummelse ska tas med i beräkningen av skadeståndet och i enlighet med omständigheterna
i fallet minska eller exkludera den reduktion som annars på grund av det bidragande beteendet
eller aktiviteten hade skett. Om då en person, som i tidigare exempel, vårdslöst trampar en
annan persons hund på svansen och blir biten sätts skadeståndet ner på grund av
skadelidandes bidragande beteende. Men om istället hundägaren, som fortfarande är strikt
108
PETL s. 135, 4. The general principle for contributory conduct or activity, d) The role of the intent of the
tortfeasor and the victim 109
Se exempel tidigare på sidan 110
PETL s. 136, 4. The general principle for contributory conduct or activity, e) The role of strict liability 111
PETL s. 136, 4. The general principle for contributory conduct or activity, e) The role of strict liability,
Illustration 5, Example 2 33
ansvarig, dessutom lämnat hunden utan tillsyn på gatan och gått in på en bar ett par minuter
för att hälsa på en vän så, kommer reduceringen av skadeståndet att minska. 112
Identifikation används då beteendet eller aktiviteten hos en annan person än den skadelidande
tas med i beräkningen för att reducera eller utesluta skadestånd. Detta är till exempel fallet i
en minoritet av länder där försummelse hos dem som har till uppgift att övervaka barn,
sinnessjuka eller handikappade personer tas med i beräkningen i syfte att minska
kompensationen skadevållaren måste betala. 113 Eftersom identifikation kan leda till oönskade
resultat i form av att det tvingar den skadelidande att kräva både skadevållaren och den
”identifierade” i två separata handlingar och dessutom riskera insolvens för de båda, har
restriktiva kriterier innebärande att huvudregeln är att ingen identifikation sker utom vid de
två undantag som reglerna anger införts.
Det första undantaget finns i Artikel 8:101 (2) PETL, då den primärt skadelidande dör och
dennes anhöriga blir sekundärt skadelidande. Om den primärt skadelidande bidragit till
skadan genom sitt beteende eller aktivitet och skadeståndet därmed skulle nedsättas kommer
detta även att ske i förhållande till de sekundärt skadelidande. Förklaringen till detta är att den
sekundärt skadelidandes krav är härlett från den primärt skadelidandes krav och därför måste
skadevållaren ha möjlighet till samma försvar som han hade haft mot den avlidna personen.
Det andra undantaget finns i artikel 8:101 (3) PETL och utgörs av en identifiering mellan den
skadelidande och hans medhjälpare 114 . Förklaringen till denna princip är att eftersom
principalen är ansvarig för skador som orsakas av hans medhjälpare då de agerar inom ramen
för sina uppgifter och bryter mot den aktsamhet som fordras kräver ”spegelprincipen” att det
bidragande beteendet eller aktiviteten av medhjälparna också tas med i bedömningen i syfte
att reducera eller exkludera skadeståndet. En identifiering är logisk i detta fall eftersom när
medhjälparen inom räckvidden för sitt uppdrag orsakar skada eller misslyckas att skydda sig
själv agerar de i båda fallen för sin principal. Ett exempel på ett fall av denna identifiering är
att lastbilschauffören X,som är anställd av transportbolaget P, kör bolagets lastbil och skadar
lastbilen i en trafikolycka, som beror på D:s försummelse. Dock har även X bidragit till
olyckan genom sitt vårdslösa beteende. Transportbolaget P kräver skadestånd från D, men får
112
PETL s. 136, 4. The general principle for contributory conduct or activity, e) The role of strict liability,
Illustration 6 113
PETL s. 136, 5. The specific cases of identification 114
Medhjälpare i den meningen av artikel 6:102 PETL 34
inte full kompensation eftersom X också bidragit till skadan och varför ersättningen
reduceras. 115
115
PETL s. 137, 5. The specific cases of identification, b) Identification of the victim with his or her auxiliaries,
Illustration 8 35
4.4 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman
PETL har till skillnad från DCFR ingen särskild artikel som behandlar just frågan om skador
som orsakats en gärningsman av en medgärningsman. Istället kan det utläsas i de mer
allmänna bestämmelserna vad en skada och ett skadestånd är, samt vad det kan utgå för att det
ska vara fråga om en materiell eller immateriell skada av ett rättsligt skyddat intresse. 116 Vilka
intressen som är rättsligt skyddade måste fastställas på grundval av hela rättsystemet, men
artikel 2:102 ställer upp de relevanta faktorerna för att bestämma omfattningen av skyddet. 117
Artikeln utgör ingen uttömmande lista på rättsligt skyddade intressen utan ger endast en
indikation på vilka faktorer som bör tas med i beräkningen. 118
Artikel 2:103 PETL anger att förluster som relaterar till aktiviteter eller källor som anses som
obehöriga inte kan återvinnas. Artikeln klargör att det inte räcker att förlusten resulterar från
ett brott mot ett rättsligt intresse utan också att förlusten som härrör från en sådan
överträdelse, till exempel en inkomstförlust, måste vara erkänd av lag. 119 En förlust av
exempelvis inkomst anses vara illegitim om den skadelidande förlorar inkomst som inte är
lagligen förvärvad. Detta är med säkerhet fallet då en person ägnar sig åt olaglig verksamhet
och skulle ha fortsatt med det om inte skadan inträffat. Även då aktiviteten anses förkastlig
men ändå tolereras, som exempelvis vid prostitution, kan vinsten från detta anses illegitim och
inte förtjäna lagens fulla skydd. I Europa går åsikterna isär huruvida full eller begränsad
ersättning för förlorade intäkter ska beviljas i detta fall. Medan till exempel belgisk lag
avvisar varje kompensation, är de andra länderna, bland andra Österrike, överens om att
åtminstone någon begränsad och grundläggande ersättning för förlorad inkomst eller förlorad
arbetsförmåga bör medges. I sistnämnda fall kan till och med full kompensation för förlorad
arbetsinkomst medges. Så antagligen också i England. 120
Bedömningen av om en aktivitet eller källa är illegitim beror på vad lagen föreskriver och vad
sociala värden och det allmänna omdömet tillåter och inte. Som fallet med prostituerade visar
kan det omdömet variera från tid till tid annan. Artikel 2:103 utesluter inte ersättning för
kroppsskada eller annan förlust som inte är i pengar och som till exempel uppstår om en
116
PETL Artikel 2:101 PETL s. 24 1. Overview 118
PETL s. 25, 1. Overview 119
PETL s. 34, 1. Introduction 120
Se U Magnus Comparative report PETL Damages no 12 och hänvisningar där 117
36
brottsling skadas då han kör till den plats där brottet ska begås. 121 . Artikeln baseras på
argumentet att rättsordningen som helhet kräver respekt och att därför förluster som
sammanhänger med vissa illegala eller åtminstone illegitima aktiviteter eller källor inte
förtjänar att skyddas av lagen. 122 Om exempelvis P som lever på att göra inbrott skadas svårt i
en trafikolycka, för vilken D är ansvarig, och P blir arbetsoförmögen för viss tid så skulle P
inte ha rätt till ersättning för den inkomst han skulle ha haft som inbrottstjuv. Han är dock
fortfarande berättigad till kompensation för kostnader för läkande eller förlust som inte är i
pengar. De flesta europeiska länder skulle även bevilja honom kompensation för den
teoretiska inkomstförlusten oavsett om han tjänat den på ett illegitimt sätt. 123
121
PETL s. 35, 2. Definition, Illegitimate PETL s. 35, 3. Reasons 123
PETL s. 36 samt U.Magnus Comparative report, PETL Damages no. 68 122
37
5 Analys
5.1 Sammanfattning
5.1.1 Skadelidandes samtycke och handlande på egen risk
Alla tre regelverken har placerat samtycke som en objektiv ansvarsfrihetsgrund, det vill säga
med giltigt samtycke är det inte olagligt, men det som skiljer sig är vilka krav som ställs på ett
giltigt samtycke och hur långt ett sådant sträcker sig.
I svensk rätt jämkas inte skadeståndet för personskada vid medvållande utan endast vid grovt
medvållande och det skulle därför strida mot denna princip med ansvarsfrihet vid medvetet
risktagande. Det är endast i extrema fall då risktagandet ingår som ett spänningsmoment i den
skadelidandes handlande som ansvarsfrihet kan förekomma. I svensk rätt ställs det således ett
högt krav för att skadeståndet ska nedsättas vid risktagande. Det är osäkert om hypotetiskt
samtycke accepteras i svensk rätt. Generellt så kan man dra stutsatsen att svensk rätt ställer
höga krav för att ett skadestånd ska kunna jämkas. Den skadelidande har således ett starkt
skydd, även vid medvetet risktagande.
Enligt DCFR ska den skadelidande ha samtyckt och varit medveten om konsekvenserna av
samtycket. Det finns även ett krav på att samtycket ska ha lämnats innan skadan inträffat för
att skadevållaren inte ska anses ha begått ett civilrättsligt fel. Ett samtycke i efterhand kan
leda till att den skadelidande anses avstå från skadestånd men förtar inte den otillåtna
karaktären av beteendet. I DCFR görs ingen uppdelning av grov vårdslöshet och vårdslöshet
när det gäller medvållande till personskada, skadeståndet kan jämkas oavsett vilket. Detta
leder även till att man vid skadelidandes risktagande inte tar hänsyn till om medvållandet var
att betrakta som grovt.
I PETL är samtyckesbestämmelse placerad bland andra objektiva förutsättningar som befriar
från ansvar, såsom till exempel nöd och självförsvar. Kommentaren till
samtyckesbestämmelsen är mycket kortfattade och handlar mest om principen att ett
handlande under samtycke helt utesluter från ansvar istället för att i första hand reducera
ansvaret. Detta är en skillnad mot svensk rätt och DCFR där skadeståndet jämkas efter den
grad den skadelidande varit medvållande.
38
Vad gäller giltigheten av samtycket, sägs inte mycket mer i PETL än att den skadelidande ska
ha varit i en position att denne kunnat formulera sin egen vilja. Inga kommentarer finns
rörande om samtycke ska ha getts innan händelsen eller om det kan ges i efterhand. När det
gäller samtyckets omfattning påpekas att det inte är tillåtet att ha ihjäl en annan person då man
försvarar egendom av mindre värde. Denna kommentar tycker jag är mycket märklig och i
och med att den inte utvecklas mer än så. Om det med denna kommentar menas att värdet av
egendomen har betydelse för i vilken utsträckning du får försvara denna. Jag tänker mig det
fallet att någon slår sönder en bil värd 3000 kr eller att någon slår sönder en bil värd 300 000
kr är det då en skillnad i hur långt man får gå för att försvara bilen? I både svensk rätt och
DCFR tas typen av skada upp som en viktig faktor för avgörandet hur långt ett samtycke kan
sträcka sig, men i PETL anges bara den gränsen att det inte är möjligt att samtycka till att bli
dödad.
39
5.1.2 Skadelidandes medverkande fel och tillskrivande
I svensk rätt kan skadeståndet vid personskada jämkas om den skadelidande varit grovt
vårdslös. För sakskada och förmögenhetsskada gäller vårdslöshet. Enligt praxis är svensk
domstol väldigt restriktiv med att bedöma någons handlande som grovt vårdslöst, även då
handlandet avviker från hur en normalt aktsam person skulle handlat i en liknande
situation. 124 Detta kan jämföras med PETL som använder en normalt aktsam person som
måttstock för vad som anses som vårdslöst och inte. Det är främst regeln för personskada som
skiljer sig från DCFR och PETL. Sakskada och förmögenhetsskada har åtminstone i teorin
samma gränsdragning i alla tre, även om skillnader kan uppstå i praktiken. Till skillnad från
DCFR och PETL är det inte möjligt med passiv identifikation för personskada enligt svensk
rätt.
Enligt DCFR beaktas inte oväsentliga fel och obetydligt bidragande fel av den skadelidande
för jämkning. Det svenska skyddet som gäller för personskada gäller endast trafikskador i
DCFR. Den rättsliga grunden för ansvar för skadevållaren har ingen betydelse enligt aktuell
artikel i DCFR, utan den gäller både för de situationer då ansvaret är baserat på uppsåt och
vållande, samt då ansvaret är strikt. 125 För att skydda den skadelidande beaktas inte
oväsentliga fel och ett obetydligt bidragande till orsaken. Vid trafikskada har skyddet utökats
ytterligare och det är endast grov vårdslöshet från den skadelidandes sida som beaktas i det
fallet.
I PETL ska skadeståndet jämkas om den skadelidande misslyckats med att iaktta rimlig
försiktighet. Huruvida den skedlidande iakttagit rimlig försiktighet bedöms utifrån hur en
normal och vettig genomsnittsperson (a reasonable person) skulle ha agerat. I PETL görs
således inte någon skillnad på om den skadelidande handlat vårdslöst eller grovt vårdslöst
utan den skadelidandes handlande bedöms utifrån en fiktiv person och det tycks då inte finnas
någon gräns för vilket beteende som ska beaktas och inte. När det gäller en särkilt farlig
aktivitet klassificeras detta som en aktivitet som för skadevållaren skulle leda till strikt ansvar.
Inte heller denna gränsdragning stämmer med varken svensk rätt eller DCFR.
124
NJA 1985 s. 309 och NJA 1979 s. 129 DCFR 2009, s. 3627, Comments, A. General, Contributory fault of auxiliary persons and contributory
sources of danger 125
40
5.1.3 Skada som har orsakats en gärningsman av en medgärningsman
I svensk rätt finns det ingen särskild lagregel som handlar om detta fall. Istället avgörs frågan
om brottslingars skadestånd från fall till fall i praxis. Där har en väldigt liberal syn på frågan
utvecklats och huvudregeln enligt svensk rätt skulle kunna anses vara att brottslingar har rätt
till skadeståndsrättsligt skydd.
I DCFR finns en särskild regel för denna situation. Huvudregeln enligt denna är att en person
som begått en brottslig gärning inte har rätt till skadestånd om denne skadas med anledning av
brottet. Regeln verkar vid en första anblick sträng, men vid en vidare läsning av motiveringen
till regeln anges att meningen med artikeln inte är att frånta den skadelidande hans rättigheter
utan syftet är att undvika det absurda i ett rättssystem som uppställer regler för hur
brottslingar ska bete sig mot varandra. Då det av naturliga skäl finns väldigt lite praxis
rörande DCFR i allmänhet och denna fråga i synnerhet, är det svårt att på förhand avgöra hur
denna regel tillämpas. Det är inte helt omöjligt att det är en regel med många undantag och
som därmed inte ligger lika långt från den svenska rätten som det kan verka. Det intressanta är
dock att svensk rätt och DCFR har valt motsatta lösningar på detta problem. I svensk rätt finns
ingen sådan regel i lagtext och i praxis kan snarast huvudregeln sägas vara att en brottsling
har rätt till skadestånd, men det avgörs från fall till fall. I DCFR är huvudregeln den motsatta
och ett undantag från denna bör motiveras.
PETL har ingen särskild bestämmelse gällande en gärningsmans rätt till skadestånd som det
gör i DCFR utan istället får detta utläsas i mer allmänna bestämmelser. I kommentaren till
PETL görs en uppdelning av vilken typ av skada det är, på så sätt att rätten till ersättning för
kroppsskada aldrig utesluts på grund av den brottsliga gärningen medan rätten till ersättning
för sakskada och förmögenhetsskada påverkas av den brottsliga gärningen. Detta påminner
om den svenska uppdelningen, men den svenska rätten gör inte den här distinktionen särskilt i
förhållande till en gärningsman såsom PETL gör. Det är också möjligt att jämka ett
skadestånd till gärningsmannen i enlighet med vad som anses skäligt. Detta kan som tidigare
nämnts bli fallet då en inbrottstjuv skadar sig och på så vis förlorar arbetsinkomst på grund av
att han inte kan begå brott. Enligt PETL får han då inte ersättning för den teoretiska
inkomstförlusten utan istället en kompensation för läkande eller förlust som inte består av
pengar.
41
5.2 Slutsats
Såsom framgår av detta arbete finns det stora skillnader mellan svensk rätt och de båda
europeiska principförslagen. Svensk rätt består, liksom alla rättsordningar, av rättspolitiska
överväganden. Dessa presenteras i viss mån i förarbetena och det är därigenom möjligt att ta
reda på bakgrunden till och syftet med vissa bestämmelser. Varken DCFR eller PETL gör
sådana politiska överväganden och det är, liksom Mårten Schultz påpekar i sin artikel, 126 svårt
att se hur dessa överväganden gått till, vilka ställningstaganden lösningarna vilar på och
varför just det ena eller det andra ansågs vara den bästa lösningen. Mårten Schultz skriver
även i en annan artikel om det faktum att principförslagen saknar demokratisk legitimitet och
har undsluppit den granskning som den demokratiska processen innebär då särintressen och
olika aktörer får ha synpunkt på lagförslaget. 127 Det är därför dessa arbeten bör användas med
försiktighet. Den forskning och det komparativa arbetet som ligger bakom dessa kan dock de
flesta komma överens om är väldigt intressant även ur svenskt perspektiv då de rättsliga
frågorna tenderar att bli alltmer internationella. Med försiktighet menas att det är viktigt att
sätta in reglerna i ett svenskt sammanhang och även överväga syftena med regeln.
Anledningen till att just skadeståndsrätten är så intressant att studera är att den skiljer sig från
de andra rättsområdena på flera sätt. Till skillnad från avtalsrätten föreligger här oftast inget
avtal mellan skadelidande och skadevållare, vilket gör att fler politiska överväganden kommer
in och dessa blir i större mån baserade på skälighet och rättvisa. 128 Inom avtalsrätten finns
endast begränsade möjligheter att ändra i ett avtal som kan anses orättvist. Inom
skadeståndsrätten är det friare och det är också därför som bakgrunden till de olika
bestämmelserna blir så oerhört viktig och det är svårt att bara plocka ut en del från exempelvis
en annan rättsordning och använda den utan att först se till om det stämmer in på svenska
sammanhang och värderingar. Jag tror därför att skadeståndsdelen av DCFR och PETL som
helhet kan få svårt att få något större genomslag i svensk rätt. Det är lättare med bestämmelser
som PECL och de kontraktsrättsliga delarna av DCFR eftersom dessa kan användas av
parterna i ett avtal och på så sätt utvecklas till sedvänja och så småningom bindande regler.
Men skadeståndsrätten fungerar inte på det sättet eftersom det här är lagstiftaren och inte
parterna i målet som bestämmer.
126
Mårten Schultz, SvJT 2007 s. 42 Mårten Schultz JFT 6/2009 s.772 128
Se även Christina Ramberg SvJT 2004 s. 471 127
42
Litteraturförteckning
Europeiska principsamlingar:
Draft Common Frame of Reference, Sellier, European Law Publishers, 2009
Principles of European Tort Law
Offentligt tryck:
Prop. 1975:12, Ändring i skadeståndslagen
Prop. 1993/94:130
Prop. 2000/01:68, Ersättning för ideell skada
SOU 1991:34, HIV- smittade- ersättning för ideell skada
SOU 1995:33, Ersättning för ideell skada vid personskada
Litteratur:
Agell, 1962, Samtycke och risktagande, Stockholm
Andersson, 1993, Skyddsändamål och adekvans, Uppsala
Bengtsson, 1962, Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv, Stockholm
Bengtsson, 1982, Om jämkning av skadestånd, Stockholm
Dufwa, 1993, Flera skadeståndsskyldiga I-III, Stockholm
Hellner & Radetzki, 2006, Skadeståndsrätt, 7 upplagan, Stockholm
Jareborg, Allmän kriminalrätt, 3 u., Iustus Förlag AB, Uppsala, 2005, s. 254
Karlgren, 1964, Anm av Bertil Bengtsson, Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv, SvJT
1964 s. 42
Karlgren, 1969, Culpa och samtycke inom skadeståndsrätten, Stockholm
Karlgren, 1971, Produktansvaret, Stockholm
Leijonhufvud, HIV- smitta- straff och skadeståndsansvar, 1993, Stockholm
Leijonhufvud, Wennberg. Straffansvar, 7:2 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2007
Sundberg, 1966, Om ansvaret för lejt gods, Stockholm
Von Eyben, 1993, Begrebet grov uagtsomhed på forskellige retsområder, NJMF 1993,
Köpenhamn
43
Rättsfall:
NJA 1957 s. 337
NJA 1979 s. 129
NJA 1985 s. 309
NJA 1992 s. 130
NJA 1993 s. 149
NJA 2005 s. 608
NJA 2009 s. 672
Övrigt:
Dufwa Bill W., Europarättslig Tidskrift 2006 s. 307, ”Integration genom fristående
akademiska grupper”
Ramberg Christina, SvJT 2004 s. 459- 474, ”Mot en gemensam europeisk civillagstiftning”
Schultz Mårten, SvJT 2007 s. 477 “Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd”
Schultz Mårten, JFT 6/2009 s. 762-793 ”Europeiska civilrättsprinciper”
44