JURIDISKA FAKULTETEN
vid Lunds universitet
Linda Tengemark
Samtycke, oaktsamhet eller uppsåt?
-
Om kvinnors rätt till sexuellt självbestämmande
Juen03 Sexualitet, samhällelig kontroll och straffrätt
Handledare: Ulrika Andersson
Termin: VT 2016
Antal ord: 5 996
Innehåll
FÖRKORTNINGAR
1
1
2
INLEDNING
1.1
Syfte och frågeställningar
2
1.2
Perspektiv
2
1.3
Metod
3
1.4
Material
3
1.5
Avgränsningar
4
1.6
Forskningsläge
4
1.7
Uppsatsens disposition
4
2
MÄNS VÅLD MOT KVINNOR
5
3
DEN RÄTTSLIGA DISKURSEN
6
4
VÅLDTÄKT
8
4.1
Tvång
4.1.1
4.1.2
4.2
5
7
Bulgariendomen
SAMTYCKE
9
9
9
11
11
12
6.1
Fördelar
12
6.2
Nackdelar
13
OAKTSAM VÅLDTÄKT
7.1
8
Otillbörligt utnyttjande av särskilt utsatt situation
INTERNATIONELLA ÅTAGANDEN
5.1
6
Misshandel eller våld
Hot om brottslig gärning
8
Oaktsamhet
ANALYS UR ETT GENUSPERSPEKTIV
8.1
När blir sexuell samvaro våldtäkt?
16
18
19
19
8.2
Har vi en väl fungerande lagstiftning eller finns det ett behov att ytterligare utvidga
våldtäktsbegreppet?
19
8.2.1
8.2.2
8.2.3
Samtycke
Oaktsam våldtäkt
Slutsats
21
23
24
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING
26
RÄTTSFALLSFÖRTECKNING
28
Förkortningar
BrB
Brottsbalken (1962:700)
EKMR
Europeiska konventionen om de mänskliga
rättigheterna (1994:1219)
NJA
Nytt juridiskt arkiv
Prop.
Proposition
SOU
Statens offentliga utredningar
1
1 Inledning
Våldtäktslagstiftningens utformning är alltjämt ett aktuellt diskussionsämne,
inte minst eftersom få anmälningar leder till åtal.1 Lagstiftningen ska skydda
vår individuella rätt till sexuellt självbestämmande, men det råder oenighet
kring hur lagstiftningen bäst kan göra detta. Idag har vi en reglering som
bygger på tvång/utnyttjande, men kritiska röster har höjts för att en
samtyckeslagstiftning borde införas.2 Ett annat förhållandevis outforskat
alternativ är att införa brottet oaktsam våldtäkt som även det skulle innebära
en utvidgning av dagens reglering.3
1.1 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att undersöka våldtäktsbrottet i 6 kap. 1 §
brottsbalken (BrB)4. Jag kommer förklara hur våldtäktsbrottet ser ut idag
med dess krav på tvång/utnyttjande. Vidare kommer jag titta på alternativ
till dagens reglering i form av en samtyckesreglering alternativt införandet
av oaktsam våldtäkt.
Mina frågeställningar lyder:
När blir sexuell samvaro våldtäkt?
Har vi en väl fungerande lagstiftning eller finns det ett behov att
ytterligare utvidga våldtäktsbegreppet?
1.2 Perspektiv
För att besvara mina frågeställningar kommer jag att använda mig av ett
genusperspektiv. Runt om i hela världen är bristande jämställdhet ett
problem och lagstiftningen är ett viktigt verktyg för att komma åt detta
problem. För genusrättsvetenskapen står rättens betydelse för hur
1
Leijonhufvud 2015, s. 9.
Asp 2010, s. 52 ff.
3
Asp 2010, s. 178.
4
SFS 1962:700 Brottsbalken.
2
2
könsrelationer reproduceras och relateras till ojämställdhet i centrum.5
Ambitionen för genusrättsvetenskapen är att uppnå jämställdhet.6
Både lagstiftningen och föreställningar i fråga om kön är sociala
konstruktioner. Lagstiftningen påverkar vidare hur könet konstrueras genom
sin normbildande verkan. Den reproducerar en viss genusordning vilket
innebär att den upprätthåller maktrelationen mellan män och kvinnor.
Eftersom lagstiftningen är en social konstruktion så kan den också användas
för att hjälpa till att bryta en viss genusordning.7
1.3 Metod
För att besvara min frågeställning kommer jag att använda mig av den
rättsdogmatiska metoden. Metoden valdes då den är lämplig både för
utredning av rättsläget de lege lata (så som det är) och de lege feranda (så
som det borde vara) då dess syfte är att rekonstruera en rättsregel. I den
rättsdogmatiska metoden används de allmänt accepterade rättskällorna
lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin i inbördes ordning för att finna
svar på frågeställningen.8 Om de högst rankade källorna inte ger klara svar
söks dessa istället i de lägre stående källorna.9
1.4 Material
Till att börja med kommer jag att använda mig av relevant lagtext för att
besvara mina frågeställningar. Vidare kommer jag använda förarbeten i
form av propositioner och SOU:er för att klargöra innehållet i lagstiftningen.
Särskilt propositionerna 2012/13:111 och 2004/05:45 är viktiga utredningar
för denna uppsats. Även relevant juridisk doktrin kommer att användas vid
behov av ytterligare information.
5
Svensson, Eva-Maria: Genusrättsvetenskap och juridiska metoder. I: Juridisk metodlära
(red: Fredrik Korling och Mauro Samboni). Lund 2013, s. 273.
6
Gunnarsson och Svensson 2009, s. 102.
7
Svensson, Eva-Maria: Genusrättsvetenskap och juridiska metoder. I: Juridisk metodlära
(red: Fredrik Korling och Mauro Samboni). Lund 2013, s. 274 f.
8
Kleineman, Jan: Rättsdogmatisk metod. I: Juridisk metodlära (red: Fredrik Korling och
Mauro Samboni). Lund 2013, s. 21.
9
Bernitz m.fl. 2014, s. 32 ff.
3
1.5 Avgränsningar
Våldtäktslagstiftningen är könsneutral, både män och kvinnor kan bli utsatta
för/begå brottet våldtäkt. Jag har valt att lägga fokus på de våldtäkter som
begås av män mot kvinnor då detta är ett stort jämställdhetsproblem. Jag har
alltså tittat på lagstiftningen ur ett perspektiv där mannen är förövare och
kvinnan är målsägande. Jag har inte gått in och tittat på specifika domar utan
har haft fokus på den teoretiska lagstiftningen. Avgränsningarna har gjorts
på grund av utrymmesskäl.
1.6 Forskningsläge
Våldtäktslagstiftningen och en samtyckesreglering har behandlats utförligt i
såväl förarbeten som doktrin. Två stora utredningar har gjorts på
sexualbrottens område år 2005 och 2013. En ny utredning är på gång som
vidare undersöker möjligheten att införa brottet oaktsam våldtäkt i
lagstiftningen. I fråga om doktrin kan särskilt Petter Asps verk Sex och
samtycke och Madeleine Leijonhufvuds verk Samtyckesutredningen och
Svensk sexualbrottslag nämnas. Det finns alltså mycket skrivet om ämnet,
och min uppsats kan främst bidra i fråga om hur en alternativ lagreglering
skulle kunna utformas på bästa sätt för att hjälpa till att bryta
genusordningen och närma oss jämställdhet.
1.7 Uppsatsens disposition
Uppsatsen inleds med ett kort kapitel om mäns våld mot kvinnor. Härefter
följer ett kapitel om den rättsliga diskursen i fråga om våldtäktsmål. Nästa
kapitel handlar om dagens våldtäktslagstiftning med fokus på rekvisiten
tvång och utnyttjande. Härnäst följer ett kapitel som redogör kort för
Sveriges internationella åtaganden och speciellt den så kallade
Bulgariendomen. Härmed är delen om rättsläget de lege lata avslutat och
fokus flyttas istället till hur en framtida reglering skulle kunna se ut. Detta
görs genom utredning av en samtyckesreglering följt av ett kapitel om
möjligheten att införa brottet oaktsam våldtäkt. Det sista kapitlet består av
en analys där jag applicerar ett genusperspektiv på våldtäktslagstiftningen.
4
2 Mäns våld mot kvinnor
Mäns våld är ett av de största hoten mot kvinnors liv och hälsa, detta är
alltså ett mycket utbrett samhällsproblem. Det är fråga om såväl fysiskt,
psykiskt och sexuellt våld. Det är svårt att uppskatta omfattningen på
problemet då statistik enbart visar den del som anmäls. Eftersom våldet ofta
begås mellan parter som känner varandra så är anmälningsbenägenheten
liten.10
Mäns våld mot kvinnor påverkar alla kvinnor, våra livsutrymmen beskärs
nämligen på grund av omedveten rädsla för att råka ut för våld. Till exempel
så undviker många kvinnor att vistas ute nattetid eller att åka taxi ensam.11
Normer kring kvinnlighet och manlighet skapar oskrivna lagar kring hur vi
ska bete oss och dessa är djupt rotade i oss. Fokus har alltid legat på
kvinnorna att ändra och anpassa sig från allt kring klädsel, beteenden och
omgivningar som vi väljer att befinna oss i. Ska kvinnor även fortsatt få sina
livsutrymmen beskärda eller kan fokus flyttas till den som faktiskt bär
skulden?12
10
Grände 2005, s. 21.
a.a. s. 24.
12
Wennstam 2002, s. 157 ff.
11
5
3 Den rättsliga diskursen
Diskursen bestäms av de som har makt och genom alla tider har män haft
makten. De som har makten behöver aldrig förklara sig själva, de är normen
och utgångspunkten.13 I den rättsliga diskursen ingår lagstiftning och domar.
Vad som sägs (/inte sägs) i dessa formar våra uppfattningar i andra frågor än
de som direkt har att göra med om den åtalade ska frias/dömas och därför
blir det väldigt viktigt hur resonemangen förs. Genom resonemangen
förmedlas uppfattningar som verkar normerande både för samhället och
individen. Dessa resonemang talar alltså om för oss vilka normer som finns i
samhället och hur enskilda individer förväntas agera utifrån dessa normer.14
I våldtäktsdomar förmedlas tydliga bilder av hur ett våldtäktsoffer ska bete
sig. Först och främst utgås det ifrån att våldtäktsoffret är av kvinnligt kön.
Det är ett väldigt stort fokus på kvinnans beteende vid övergreppet och det
mest återkommande resonemanget i våldtäktsdomar handlar just om hur
kvinnan gjorde motstånd. Genom att domstolarna skriver mycket om hur
kvinnan gör motstånd och skriker så får vi veta att det är så hon förväntas
bete sig, det framkommer alltså ett krav på kvinnor att göra motstånd. Detta
krav gör att kvinnan framstår som tillgänglig och att hon själv måste sätta
gränsen för sin kropp och sin sexualitet. Vidare betonas ofta hur kvinnan
reagerar på övergreppet, exempel om hon har varit ledsen, och på så vis får
vi veta att kvinnan förväntas vara ledsen/upprörd.15
Vidare förmedlas även tydliga bilder av hur en sexualbrottsförövare beter
sig. Förövaren ses till skillnad från offret som en man och han överfaller sitt
offer utomhus, i en park. Detta trots att de flesta sexualbrott begås inomhus
och mellan bekanta/närstående. Ju längre bort verkligheten kommer från den
13
Jens Rydström, professor i genusvetenskap, Lunds Universitet, föreläsning: Kategorier,
diskurs och makt, i kursen Juridisk kommunikation på Juridiska fakulteten VT 2016.
14
Ulrika Andersson, universitetslektor, Lunds universitet, föreläsning: Domen i brottmål
som kommunikation och bemötande, i kursen Juridisk kommunikation på Juridiska
fakulteten VT 2016.
15
Ibid.
6
rättsliga normen, desto mindre är sannolikheten att brottet anmäls. Detta
innebär att den rättsliga normen inte alls behöver stämma överens med de
övergrepp som sker vilket vi kan se ett tydligt exempel på här.16
Vår världsbild formas av diskursen. Förändring av diskursen kan dels ske
genom förändring i lagstiftningen, dels genom förändring i bemötande och
språkbruk.17 Ett sätt att förändra normer kring våldtäktsbrott utan hjälp av
lagstiftning kan vara att domstolen lägger ett större fokus på vad förövaren i
ett sexualbrott har gjort för att förvissa sig om motpartens inställning till
handlingen/umgänget. Detta hade lagt ett större ansvar på förövaren och
hade framställt kvinnan som mindre tillgänglig.18
16
Ibid.
Jens Rydström, Kategorier, diskurs och makt.
18
Ulrika Andersson, Domen i brottmål som kommunikation och bemötande.
17
7
4 Våldtäkt
Mäns våld mot kvinnor kan bland annat ta sig uttryck i sexuellt våld. Under
den kategorin finns brottet våldtäkt som det allvarligaste sexualbrottet. Här
stadgas att den som genom misshandel eller annars med våld eller genom
hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller
tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är
jämförlig med samlag ska dömas för våldtäkt.19
Enligt andra stycket ska även den som genomför ett samlag eller en annan
sexuell handling som är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja
att personen befinner sig i en särskilt utsatt situation dömas för våldtäkt. En
särskilt utsatt situation kan bero på medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla,
berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk
störning eller annars med hänsyn till omständigheterna.20
Några viktiga förändringar har skett i våldtäktslagstiftningen på senare år.
Dels har kravet på tvång eller hot sänkts, dels har möjligheten att döma
någon för våldtäkt då denne otillbörligt utnyttjat en person i hjälplöst
tillstånd tillkommit (detta föll tidigare under sexuellt utnyttjande). Det snäva
rekvisitet hjälplöst tillstånd byttes senare ut mot en särskilt utsatt situation.21
Vidare har lagstiftningen förändrats så att en handling skulle vara jämförlig
med samlag med hänsyn till kränkningens allvar (tidigare till kränkningens
art och omständigheterna i övrigt).22
4.1 Tvång
För att det ska vara fråga om våldtäkt enligt första stycket så krävs att någon
har tvingat till sig samlag genom misshandel eller annars med våld eller hot
19
BrB 6 kap 1 § 1 st.
BrB 6 kap 1 § 2 st.
21
Leijonhufvud 2015, s. 55 och 76.
22
Nilsson, Göran, Brottsbalken (24 februari 2016, Karnov), djup kommentar till 6 kap. 1 §.
20
8
om brottslig gärning.23 Det krävs att våldet eller hotet har varit en
förutsättning för att våldtäkten ska kunna begås för att rekvisitet ska vara
uppfyllt. Om offret har gjort motstånd eller inte saknar betydelse.24
4.1.1 Misshandel eller våld
Misshandel har här samma definition som i 3 kap. 5 § BrB, alltså att någon
tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter
denne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd.25 I fråga om våld utöver
misshandel så kan det exempelvis vara fråga om att gärningspersonen har
tvingat isär offrets ben, knuffat, hållit fast eller ryckt i offrets arm för att
våldsrekvisitet ska vara uppfyllt.26
4.1.2 Hot om brottslig gärning
När det gäller hot så är det samma definition som vid olaga tvång. Dock
faller inte hot om att åtala eller ange någon för brott eller att lämna ”menligt
meddelande” om någon in under våldtäktsbestämmelsen.27 Då kan istället
bestämmelsen om sexuellt tvång bli tillämplig.28
Såväl hot mot person som hot mot egendom omfattas numera av
bestämmelsen. När det gäller hot mot person så behöver hotet inte riktas
mot offret utan kan likväl riktas mot annan.29 Hotet behöver vidare inte
uttryckligen ha uttalats om det är fråga om hotfullt agerande.30
4.2 Otillbörligt utnyttjande av särskilt
utsatt situation
Som nämnts ovan så har det skett en utvidgning av våldtäktsbegreppet.
Rekvisitet hjälplöst tillstånd som tidigare fanns i andra stycket har ändrats
23
Nilsson, Göran, Brottsbalken (24 februari 2016, Karnov), djup kommentar till 6 kap. 1 §.
Prop. 2004/05:45 s. 135.
25
Nilsson, Göran, Brottsbalken (24 februari 2016, Karnov), kommentar till 6 kap. 1 §.
26
Prop. 2004/05:45 s. 35 och 134.
27
Nilsson, Göran, Brottsbalken (24 februari 2016, Karnov), djup kommentar till 6 kap. 1 §.
28
Prop. 2004/05:45 s. 135.
29
A.a. s. 134 f.
30
Ibid.
24
9
till särskilt utsatt situation. Det har även lagts till en situation i lagtexten vari
särskilt utsatt situation kan bestå, nämligen allvarlig rädsla.31
För att andra stycket ska bli tillämpligt ska ”målsäganden ha klart
begränsade möjligheter att freda sin sexuella integritet och undgå ett
övergrepp.” Det krävs dock inte att målsäganden helt saknar förmåga att
skydda sig.32
31
32
Nilsson, Göran, Brottsbalken (24 februari 2016, Karnov), djup kommentar till 6 kap. 1 §.
Ibid.
10
5 Internationella åtaganden
Sverige är bundna av flera internationella åtaganden, bland annat
Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (EKMR)33. En dom från
Europadomstolen har ofta använts i argumentationen kring om Sverige
borde införa en samtyckesreglering eller inte, nämligen den så kallade
Bulgariendomen.34
5.1 Bulgariendomen
I domen slås fast att Europadomstolen kräver att medlemsländerna
kriminaliserar varje sexuell handling som sker utan samtycke oavsett om
den utsatte gjort något fysiskt motstånd eller inte.35 Detta har av vissa (till
exempel Leijonhufvud) tolkats som ett krav på en samtyckesreglering.
Frågan utreddes redan vid sexualbrottsreformen 2005 och slutsatsen var att
ett krav på våld/hot inte står i strid med domen.36 I utredningen 2013
utreddes frågan återigen och regeringen kom då till samma slutsats.
Regeringen slår dock fast att lagstiftningen bör täcka varje sexuell handling
som skett utan samtycke även om inget fysiskt motstånd har gjorts.37
33
SFS 1994:1219 Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna.
Europadomstolens dom av den 4 december 2003 M.C. mot Bulgarien; ansökan nr.
39272/98.
35
A.a. p. 166.
36
Prop. 04/05:45 s. 39 ff.
37
Prop. 2012/13:111 s. 21.
34
11
6 Samtycke
Våldtäktsparagrafen är idag alltså uppbyggd kring de situationer där
samtycke inte föreligger.38 Ett alternativ till dagens utformning är en
våldtäktsparagraf som baseras på ett grundrekvisit om bristande samtycke.
Detta skulle kunna göras på två olika sätt, antingen med en bestämmelse
som helt ersätter regleringen kring tvång/utnyttjande, eller som en
komplettering till dagens reglering som alltså täcker upp för de fall då inget
tvång/utnyttjande har förekommit.39 I propositionerna i samband med
sexualbrottsreformerna 2005 och 2013 dras slutsatsen att en
samtyckesreglering inte bör införas.40
6.1 Fördelar
Det har argumenterats för att en samtyckesreglering skulle vara en naturlig
fortsättning på utvecklingen av den straffrättsliga synen på området och att
en sådan reglering skulle få normbildande verkan och därmed bidra till
kvinnofrid och ökad jämställdhet mellan kvinnor och män.41 Dagens
reglering blir ofta kritiserad då det framstår som att kvinnan är tillgänglig
för sexuell samvaro så länge hon inte gör fysiskt motstånd. Målet med en
samtyckesreglering skulle då vara att presumtionen skulle förändras, ingen
är tillgänglig för sexuell samvaro förrän denne har samtyckt. Med dagens
konstruktion finns en risk att det offer som reagerar med passivitet kan falla
utanför lagstiftningen. En samtyckesreglering är bredare än en reglering som
baseras på tvång/utnyttjande och en sådan skulle därmed lagföra fler
situationer. Skyddet för den sexuella självbestämmanderätten skulle
förstärkas och säkerheten kring huruvida vi uppfyller våra internationella
förpliktelser enligt Bulgariendomen skulle stärkas.42
38
Se kap. 4 om våldtäktsparagrafens utformning.
SOU 2010:71 s. 206.
40
Prop. 2004/05:45 s. 36 och prop. 2012/13:111 s. 23 f.
41
SOU 2010:71 s. 206.
42
A.a. s. 207.
39
12
En lagstiftning som baseras på bristande samtycke skulle fungera som en
markering att det för allt sexuellt umgänge krävs samtycke.43 Det är en
vanlig uppfattning att den typiska våldtäkten begås utomhus av någon som
offret inte känner, men forskning har visat att våldtäkter allt som oftast
begås inomhus och mellan parter som är bekanta med varandra.
Lagstiftningen skulle kunna användas som ett viktigt verktyg för att få till
en debatt i samhället om var gränsen för våldtäkt egentligen går.44 En
samtyckeslagstiftning skulle vidare kunna fungera som ett stöd för personer
som blir utsatta för påtryckningar/övertalningsförsök. Regleringen skulle
vidare kunna fungera som ett stöd för att anmäla övergrepp.45
Vidare skulle offrets ställning kunna förstärkas på så sätt att dennes
samtycke blir centralt.46 Ett visst fokus skulle då skifta från offret till den
misstänkte. Den misstänkte skulle nämligen behöva förklara om och i så fall
hur denne tog reda på att ett eventuellt samtycke förelåg, eller åtminstone
varför han hade fog att tro det.47
En annan fördel är att en samtyckesreglering kan leda till att målsäganden
får ett bättre bemötande i rättsväsendet. Christian Diesen menar att
lagstiftningens utformning påverkar både anmälningsfrekvens, lagföring och
bemötande i rättsväsendet. Enligt Diesen så föreligger idag en situation där
offret indirekt klandras för att inte ha gjort motstånd eller anmält på en gång
och att denne möts av misstro från samhället. Med en samtyckesreglering
skulle istället målsägandens upplevelse bli utgångspunkt.48
6.2 Nackdelar
Det starkaste argumentet mot en samtyckesreglering är att det skulle
innebära en återgång till ett stort fokus på målsäganden och dennes
43
Prop. 2012/13:111 s. 22.
SOU 2010:71 s. 208.
45
Prop. 2012/13:111 s. 22.
46
SOU 2010:71 s. 206.
47
A.a. s. 209.
48
A.a. s. 210.
44
13
uppförande/beteende.49 Vidare är det mycket svårt att definiera vad som
räknas som ett samtycke.50 Ett samtycke skulle nämligen inte behöva
komma till uttryck i tal eller skrift. Detta skulle då leda till att offrets
handlande/beteende kommer få avgörande betydelse för om ett samtycke
kan anses ha funnits och fokus blir alltså än större på offret.51 Vidare skulle
alla samtycken givetvis inte räknas som giltiga och det blir alltså svårt att
definiera vad ett giltigt samtycke är.52 Osäkerhet kring lagstiftningens
räckvidd/tolkningen av samtyckesrekvisitet skulle alltså vara utbredd under
en tid.53
Kravet på tvång har redan minskats och en samtyckesreglering riskerar att
urholka våldtäktsbegreppet som är tänkt för de allvarligaste fallen av
sexualbrott.54 Ur språklig synpunkt så motsätter sig ordet våldtäkt att
regleringen ska baseras på samtycke då begreppet speglar att det ska vara
fråga om samlag genom våld.55
I sexualbrottsutredningen 2005 tas ett rättsfall56 upp där Högsta domstolen
har slagit fast att brist på samtycke redan är ett grundläggande rekvisit i
lagstiftningen och att tvång i form av hot eller våld kan ses som ett bevis på
ofrivilligheten.57 I propositionen menas vidare att det finns en risk att
förekomsten av tvång/utnyttjande kan hamna i skymundan vid ett fokus på
bristande samtycke.58 Det skrivs vidare om bevissvårigheter och det påpekas
att det skulle vara svårt att objektivt styrka att brott har begåtts och att
gärningspersonen hade uppsåt att begå brottet.59
49
Prop. 2012/13:111 s. 22.
SOU 2010:71 s. 207.
51
Prop. 2004/05:45 s. 37.
52
SOU 2010:71 s. 212.
53
Prop. 2012/13:111 s. 23.
54
SOU 2010:71 s. 207.
55
Ibid.
56
NJA 2004 s. 231.
57
Prop. 2004/05:45 s. 37.
58
Prop. 2012/13:111 s. 22.
59
A.a. s. 23.
50
14
Ett annat argument mot en samtyckesreglering är att det skulle finnas
orimliga förväntningar på fler fällande domar. En samtyckesreglering skulle
visserligen få en normativ verkan och förhoppningen är därmed att
regleringen så småningom skulle leda till färre brott, men regleringen skulle
också innebära att våldtäktsbegreppet utvidgades. Alltså skulle fler
anmälningar komma in och regleringen skulle inte lösa de bevissvårigheter
som ofta finns i sexualbrott.60
En samtyckesreglering skulle vidare kunna öka risken för sexualmoralism.
Eftersom målsägandens eventuella samtycke blir helt avgörande för
bedömningen så finns en risk att bedömningen glider över till ”vad som är
normalt att samtycka till”. Detta kan visserligen ske i vissa fall redan idag
men med en samtyckesreglering skulle denna risk öka.61
60
61
SOU 2010:71 s. 216.
A.a. s. 217.
15
7 Oaktsam våldtäkt
Dagens våldtäktslagstiftning är uppbyggd kring ett krav på uppsåt, gärningspersonen måste ha haft uppsåt till rekvisiten i
våldtäktsbestämmelsen. Ett alternativ till en samtyckesreglering skulle vara
möjligheten att lagföra oaktsam våldtäkt. En utredning tillsattes 2014 med
uppdrag att undersöka denna möjlighet.62 Uppdraget skulle redovisats i
februari 2016 men utredningen förlängdes till den första oktober.63
Frågan har berörts kort i SOU 2010:71 samt i samtyckesutredningen med
slutsatsen att våldtäkt fortsatt bör vara ett uppsåtligt brott.64 Det
argumenteras för att behovet av oaktsam våldtäkt är begränsat då det i de
flesta fall borde vara tydligt om ett samtycke hos motparten föreligger eller
inte. Det sägs vidare att brist på uppsåt inte är skäl att utvidga bestämmelsen
till att lagföra oaktsamt handlande och att de värsta fallen av klandervärt
risktagande redan är kriminaliserade genom likgiltighetsuppsåtet.65
Asp har diskuterat möjligheten förhållandevis ingående. Asp är överens med
utredningen i fråga om att det borde vara förhållandevis ovanligt med
felaktig tro om samtycke. Han menar att det normalt finns bra möjligheter
att avläsa motparten. Det finns givetvis undantag men normalt menar Asp
att det kan vara både verklighetsfrånvänt och provocerande med
bedömningar att gärningspersonen inte förstått. Asp menar dock att vi även
måste ta beviskraven i beaktande. Även om det borde vara en ovanlig
situation där gärningspersonen inte förstått att samtycke inte funnits så är
det svårt att bevisa bortom rimligt tvivel.66
För att kriminalisera en gärning så ska denna framstå som straffvärd i sig
själv. Asp menar att en oaktsam våldtäkt är detta då våldtäkt är ett mycket
62
Direktiv 2014:123 s. 1.
Direktiv 2015:5 s. 1.
64
SOU 2010:71 s. 218 och Leijonhufvud 2008 s. 91.
65
SOU 2010:71 s. 218.
66
Asp 2010, s. 180 ff.
63
16
allvarligt brott med högt straffvärde och då målsättningen med
kriminaliseringen är att skydda ett viktigt värde. Vidare krävs att det inte
finns andra starkare skäl som talar emot en kriminalisering.67
Asp har främst definierat tre skäl mot en kriminalisering, nämligen att det
finns ett begränsat behov, att det innebär en logisk motsägelse och att en
kriminalisering kan leda till oönskade konsekvenser.68
Som nämnts ovan så anser Asp att det normalt är ganska enkelt att avgöra
om ett samtycke finns. Asp anser ändå att det på grund av beviskravet skulle
kunna få betydelse i ett inte obetydligt antal situationer om oaktsam våldtäkt
infördes. Asp menar att utan möjligheten att döma för oaktsam våldtäkt så
kan ytterst osannolika möjligheter resultera i att det inte går att döma en
tilltalad då det inte är ställt bortom rimligt tvivel att dessa möjligheter inte
förelegat.69
Ett annat argument mot införandet är att det skulle innebära en logisk
motsägelse. En våldtäkt består i en uppsåtlig gärning att tvinga till sig
sexuellt umgänge, - en våldtäkt är inte oaktsam till sin natur. Asp menar att
det inte krävs att våldtäkten är oaktsam till sin natur utan att det är
tillräckligt att gärningspersonen varit oaktsam i förhållande till någon av de
relevanta omständigheterna i våldtäktsparagrafen. Våldtäktsbrottets natur är
därför ointressant.70
Vidare tar Asp upp risken att en reglering av oaktsam våldtäkt kan leda till
oönskade konsekvenser. Asp förutsätter att oaktsam våldtäkt är mindre
straffvärd än uppsåtlig våldtäkt och att straffvärdet därmed skulle vara lägre.
Dessutom får det anses enklare att bevisa oaktsamhet än uppsåt. Risken är
därmed att åklagare och domstol väljer oaktsamhetsbrottet istället för det
uppsåtliga i fall som kanske egentligen borde bedömas som uppsåtliga.
67
A.a. s. 186 ff.
Ibid.
69
A.a. s. 188 ff.
70
A.a. s. 191 f.
68
17
Detta skulle då leda till mildare straff. Asp menar dock att detta argument
inte kan vara avgörande då samma problematik finns för alla brott som kan
bedömas dels som uppsåtliga, dels som oaktsamma. Att det kunnat bortses
från denna risk vid annan brottslighet talar för att det borde kunna bortses
från i fråga om våldtäkt också.71
7.1 Oaktsamhet
Oaktsamhet delas i svensk rätt upp i medveten respektive omedveten
oaktsamhet. Omedveten oaktsamhet är det lägsta skuldrekvisitet. För att
utreda om omedveten oaktsamhet har förelegat ställs två frågor: 1. Vad
kunde gärningspersonen gjort för att komma till insikt? 2. Borde
gärningspersonen ha gjort detta?72
Vid en kriminalisering av våldtäkt vid skuldrekvisitet omedveten
oaktsamhet finns en risk att regleringen skulle leda till normativa
bedömningar om vad någon bör inse som då baseras på värderingar kring
sex, könsroller och jämlikhet. Detta är inte önskvärt och Asp argumenterar
därför istället för en kriminalisering vid medveten oaktsamhet.73
Medveten oaktsamhet innebär att gärningspersonen har insett eller misstänkt
att en viss omständighet föreligger eller att en viss följd kommer att inträffa.
Asp anser att den som insett risken att sex är framtvingat/att motparten
befinner sig i en särskilt utsatt situation och ändå väljer att fortsätta den
sexuella handlingen är klandervärd och att brottet våldtäkt därför borde
bestraffas vid skuldrekvisitet medveten oaktsamhet. På så vis fångas vissa
fall upp som inte når upp till likgiltighetsuppsåt samtidigt som den stora
problematiken kring normativa bedömningar kan undgås.74
71
A.a. s. 192.
A.a. s. 186 ff.
73
A.a. s. 186 ff.
74
Ibid.
72
18
8 Analys ur ett
genusperspektiv
8.1 När blir sexuell samvaro våldtäkt?
Vår våldtäktslagstiftning bygger indirekt på brist på samtycke. För att någon
ska ha begått brottet våldtäkt så krävs att han har använt sig av tvång i form
av våld/hot alternativt att han otillbörligt utnyttjat att offret befunnit sig i en
särskilt utsatt situation och då finns alltså inget samtycke. Det är inte ett
krav för att uppfylla rekvisiten i våldtäktsparagrafen att offret gör fysiskt
motstånd. Vidare krävs att gärningspersonen har haft uppsåt till
tvånget/utnyttjandet.
8.2 Har vi en väl fungerande lagstiftning
eller finns det ett behov att ytterligare
utvidga våldtäktsbegreppet?
Uppsåtskravet kan i vissa fall vara problematiskt då det kan vara mycket
svårt att bevisa bortom rimligt tvivel att gärningspersonen förstått att han
tvingat/utnyttjat sig till sex. Det är givetvis problematiskt om våldtäktsmän
frias på grund av att det inte går att bevisa att han förstått att kvinnan inte
velat ha sex. Detta kan uppfattas som både provocerande och
verklighetsfrånvänt. Vidare sänder det signaler som att män inte förstår, de
kan inte ta till sig att en kvinna inte vill ha sex med dem. Visserligen ska
lagstiftningen inte förändras bara av den anledningen att det är svårt att
bevisa uppsåt, men samtidigt kan det ifrågasättas om det ska vara okej att
begå en våldtäkt så länge förövaren inte förstår att kvinnan inte vill, i
situationer där det borde vara ganska givet att inget samtycke har funnits.
Det är svårt att se hur en sådan lagstiftning överensstämmer med
verkligheten och med det allmänna rättsmedvetandet. Detta sänder dessutom
signaler om att män inte förstår och att de inte kan hantera sin sexualdrift.
19
Vidare är sexualbrotten en del av mäns våld mot kvinnor som är ett mycket
utbrett samhällsproblem. Våldet påverkar alla kvinnor oavsett om vi utsätts
individuellt eller inte eftersom att våra livsutrymmen beskärs. Dessutom är
den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella integriteten intressen
av högt skyddsvärde. Som vi har sett så kan lagstiftningen användas för att
förändra normer kring sex, könsroller och jämställdhet. Lagstiftningen kan
alltså användas som ett av flera vapen mot mäns våld mot kvinnor.
Används då lagstiftningen på ett sätt så att denna på ett önskvärt sätt
förändrar normer kring sex, könsroller och jämställdhet? I lagstiftningen
finns visserligen inget krav på fysiskt motstånd, ett sådant krav skulle
dessutom strida mot våra internationella åtaganden enligt Bulgariendomen,
trots detta så kan vi se att domstolarna lägger mycket vikt kring huruvida
målsäganden har gjort motstånd, och hennes beteende i övrigt vid
händelsen. Den rättsliga diskursen talar alltså om för oss att det indirekt
finns ett krav på målsäganden att ha gjort motstånd. Detta talar vidare om
för oss att kvinnor är tillgängliga så länge de inte gör motstånd. Detta
stämmer dåligt överens med skyddsintresset sexuell självbestämmanderätt.
Den typiska våldtäkten enligt den rättsliga diskursen begås utomhus mot ett
för förövaren okänt offer. Detta stämmer inte överens med majoriteten av
våldtäktsfallen i verkligheten. Detta är problematiskt då den rättsliga
diskursen påverkar vår världsbild. Detta kan leda till att diskussionen blir
snedvriden. Detta resulterar också i färre anmälningar då de som utsätts för
våldtäkter som inte stämmer överens med den rättsliga diskursen har lägre
anmälningsbenägenhet. Det är därför viktigt att understryka att när vi pratar
om våldtäkt så pratar vi inte (endast) om den typiska överfallsvåldtäkten.
Tvärtom så utgör dessa en väldigt liten del av våldtäkterna. Det är tydligt att
det finns ett behov av förändring, och lagstiftningen kan vara en del i
förändringen mot ett mer jämställt samhälle.
20
8.2.1 Samtycke
En förändring av diskursen kan ske med hjälp av lagstiftningen, och ett av
de största argumenten för en samtyckesreglering är just dess normerande
verkan. En samtyckesreglering förväntas på lång sikt få till en förändring i
fråga om vem som är tillgänglig för sexuellt umgänge. Idag kan vi se
tendenser att kvinnor förväntas vara tillgängliga fram tills att de på ett
tydligt sätt gör motstånd. Min uppfattning är att normen istället borde vara
att ingen är tillgänglig fram till dess att den själv har samtyckt. En sådan
norm skulle dessutom kunna resultera i att färre brott begås då det skulle bli
tydligare för allmänheten att det krävs ett samtycke och att allt annat innebär
att förövaren begår en våldtäkt. Jag tror att ett stort problem är just
uppfattningen att en överfallsvåldtäkt är den typiska våldtäkten. Få män kan
förmodligen identifiera sig med den typiska överfallsvåldtäktsmannen.
Upplevelsen hos dessa blir därför att de själva minsann inte är någon
våldtäktsman! Av den anledningen anser jag att det snarare är önskvärt än
ett motargument att våldtäktsbegreppet utvidgas och att fler kränkningar av
kvinnors sexuella integritet faktiskt skulle falla in. Om en
samtyckeslagstiftning kan bidra till att förändra normer och därmed bidra
till kvinnofrid och jämställdhet så är min uppfattning att en sådan
lagstiftning borde införas, även om den får liten praktisk betydelse.
Många gånger är det kvinnan som får försvara sig, varför befann hon sig på
platsen till att börja med? Hade hon druckit? Hade hon kort kjol på sig?
Dessutom kanske hon till att börja med följde med mannen på eget bevåg?
Om en del av detta fokus kan flyttas över till gärningspersonen så att han
istället ställs till svar i fråga om hur han försäkrade sig om ett eventuellt
samtycke så är det enligt min uppfattning välkommet.
En förändring av lagstiftningen skulle enligt Diesen dessutom få betydelse
för hur offren bemöts av rättsväsendet. Offret skulle då inte skuldbeläggas
och misstros, detta skulle förmodligen resultera i en känsla av att bli trodd
och tas på allvar. Bemötandet är också något som kan bidra till att förändra
normer kring att kvinnan får skylla sig själv om hon försatt sig i vissa
21
situationer eller liknande, och som kan bidra till att bredda kvinnors
generella livsutrymme. En förändring av lagstiftningen kan alltså både i sig
förändra diskursen, samtidigt som den eventuellt skulle förändra bemötandet
i rättsväsendet. Bemötandet kan även på egen hand bidra till en förändring
av diskursen och en förändring av lagstiftningen skulle därför på så vis
kunna innebära dubbla vinster.
En av de största nackdelarna med en samtyckesreglering är helt klart risken
att fokus kommer bli ännu större på den utsatte. Om något så behöver fokus
på denne minska för att bli av med skuldbeläggandet. Ett brott beror aldrig
på ett brottsoffer, inte heller inom sexualbrotten! Det är viktigt att det är
dessa signaler som sänds ut genom hela processen. Jag är dock tveksam till
huruvida fokus kommer öka på offret, och i så fall i vilken mån. Min
uppfattning är snarare att ett stort fokus redan ligger på kvinnan som får
besvara frågor om sitt beteende, sin klädsel, alkoholintag, tidigare
sexualvanor med mera. Dessutom så skulle fokus i någon mån flyttas över
på mannen som förväntas förklara sin uppfattning om ett eventuellt
samtycke. Här har även domstolen en viktig roll, såväl i dagsläget som vid
en eventuell framtida samtyckesreglering, att sätta stopp för frågor som inte
är relevanta och som skuldbelägger kvinnan. Domstolen har vidare en
mycket viktig roll i hur de uttrycker sig i domar för vilka normer som bildas
framöver.
Det skulle vara svårt att definiera vad ett giltigt samtycke är och även detta
leder till en risk för ökat fokus på offret. Samtidigt tänker jag mig att det
skulle vara möjligt att liksom i den nuvarande lagstiftningen definiera ett
samtycke motsatsvis. Samtycke skulle då dels inte föreligga vid samma
situationer som idag, dels inte då en av parterna har uttryckt att denne inte
vill genom att säga nej/då denne visar detta med kroppsspråk. Idag måste
det antingen visas på att våld/hot har förekommit, eller att målsäganden har
befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Detta är saker som offret alltså
kommer få frågor om oavsett vilken typ av lagstiftning vi har. I verkligheten
är det som Asp uttrycker det normalt inte särskilt svårt att förstå om
22
motparten vill ha sex eller inte och en samtyckeslagstiftning skulle
åtminstone till viss del lägga över ansvaret på den misstänkte att försäkra sig
om att motparten vill.
Jag tror inte att en samtyckeslagstiftning skulle få så stora praktiska
konsekvenser. Framförallt är sexualbrott svåra på grund av dess svåra
bevisläge där ord ofta står mot ord. Jag tror dock inte att en
samtyckeslagstiftning skulle ha stora negativa konsekvenser heller så som
att ett stort fokus flyttas till offret då jag anser att fokus till stor del redan
ligger där. Jag tror dock att en samtyckesreglering skulle kunna få en viktig
konsekvens i förändrade normer. Det är alltså en snarast teoretisk men
otroligt viktig förändring som en samtyckesreglering skulle kunna leda till.
Det är önskvärt att den som vill ha sex med någon annan tvingas försäkra
sig om att motparten också vill, samtidigt som problemet med uppsåt
kvarstår. En gärningsperson kan fortsätta skylla på att denne inte förstod att
målsäganden inte ville och han går då inte att fälla med/utan en
samtyckesreglering.
8.2.2 Oaktsam våldtäkt
För att komma åt de gärningsmän som skyller på att de inte förstått och
alltså inte haft uppsåt att våldta skulle brottet oaktsam våldtäkt kunna
införas. Kravet på uppsåt skulle då alltså ersättas med ett krav på att
gärningspersonen varit oaktsam. Att det är svårt att bevisa uppsåt är dock
inte tillräckligt för att införa oaktsam våldtäkt utan det krävs att gärningen i
sig framstår som straffvärd. Jag håller med Asp om att en våldtäkt är
straffvärd oavsett om uppsåt har funnits eller inte. Offrets sexuella integritet
kränks inte mindre för att gärningspersonen inte förstod att han våldtog
henne. Min uppfattning är att detta kan leda till att brottet är mindre
straffvärt då våldtäktsmannens skuld är mindre, men brottet är enligt min
uppfattning fortfarande straffvärt. Våldtäkt är ett brott med relativt högt
straffvärde och som har ett viktigt skyddsintresse, inte minst från
jämställdhetssynpunkt.
23
Jag håller med Asp om att det är problematiskt med normativa bedömningar
kring vad någon skulle ha förstått eller inte. Av den anledningen skulle en
oaktsamhetsreglering med medveten oaktsamhet som krav vara att föredra
för att minska risken för sådana bedömningar. Har någon insett eller
misstänkt att den sexuella samvaron faktiskt är en våldtäkt så är min
uppfattning att det beteendet självklart bör straffas.
8.2.3 Slutsats
Det är givetvis mycket svårt att i förväg förutse exakt vilka konsekvenser en
förändrad lagstiftning skulle få. De normer som finns idag som mer eller
mindre resulterar i ett krav på motstånd från offrets sida kan få mycket
allvarliga konsekvenser där den som reagerar med passivitet ifrågasätts och
skuldbeläggs. Det finns i lagstiftningen inget krav på motstånd och ett
sådant krav är rättsstridigt, därför är det högst olämpligt med en diskurs som
talar om att kvinnor förväntas göra fysiskt motstånd. Det är också
uppseendeväckande att motstånd ska krävas för att visa att en inte är
intresserad av sexuellt umgänge. På så vis blir det fritt fram att ha sexuellt
umgänge med alla som inte fysiskt gör motstånd, och de som reagerar med
passivitet blir ett lovligt offer. Det är också olyckligt att bilden av den
typiska våldtäkten fortfarande är den så kallade överfallsvåldtäkten när den i
verkligheten bara utgör en liten del av de våldtäkter som begås.
För mig är det tydligt att diskursen behöver förändras i strävan efter
jämställdhet. Detta behöver göras på många olika sätt, och inte minst
utanför lagstiftningen. Dessa förändringar ligger egentligen utanför
uppsatsen men det är exempelvis viktigt med kontinuerlig utbildning i fråga
om sex, könsnormer och jämställdhet av de professioner som kommer i
kontakt med offer och gärningsmän.
Kan även lagstiftningen användas för att skynda på processen så anser jag
att detta är önskvärt. Även om det är svårt att förutse alla eventuella
konsekvenser som en samtyckesreglering eller oaktsam våldtäkt skulle
kunna få så är min uppfattning att det inte skulle få någon jättestor praktisk
24
betydelse. Fördelen skulle främst vara att det skulle kunna få normerande
verkan som är önskvärd i riktning mot jämställdhet. Att införa brottet
oaktsam våldtäkt skulle även kunna få praktisk betydelse då
gärningspersonen inte längre kan skylla på att han inte förstod. Det är
absolut inte önskvärt att ett större fokus läggs på offret, vilket är
huvudargumentet mot en samtyckesreglering. Detta resultat ställer jag mig
dock tveksam till och jag förordar därför dels en samtyckeslagstiftning, dels
ett införande av brottet oaktsam våldtäkt.
25
Käll- och litteraturförteckning
Källor
Författningshänvisningar – Sveriges författningssamling SFS
1962:700
Brottsbalken
1994:1219
Europeiska konventionen om de mänskliga
rättigheterna
Propositioner
Prop. 2004/05:45
En ny sexualbrottslagstiftning
Prop. 2012/13:111
En skärpt sexualbrottslagstiftning
Statens offentliga utredningar
SOU 2010:71
Sexualbrottslagstiftningen – utvärderingen och
reformförslag
Direktiv
Dir. 2014:123
Översyn av våldtäktsbrottet
Dir. 2015:5
Tilläggsdirektiv till 2014 års
sexualbrottskommitté
Litteratur
Asp, Petter: Sex och samtycke, Uppsala 2010
Bernitz, Ulf, Vogel, Hans-Heinrich, Heuman, Lars, Leijonhufvud,
Madeleine och Seipel, Peter: Finna rätt: juristens källmaterial och
arbetsmetoder, 13. Uppl. Stockholm 2014
Grände, Josefin: ”Jag kallade det aldrig för våldtäkt” – att möta våldtagna
kvinnor, Stockholm 2005
26
Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria: Genusrättsvetenskap, Lund 2009
Kleinman, Jan: Rättsdogmatisk metod. I: Juridisk metodlära (red: Fredrik
Korling och Mauro Samboni), Lund 2013
Leijonhufvud, Madeleine: Samtyckesutredningen – lagskydd för den
sexuella integriteten, Stockholm 2008
Leijonhufvud, Madeleine: Svensk sexualbrottslag – en framåtsyftande
tillbakablick, Stockholm 2015
Svensson, Eva-Maria: Genusrättsvetenskap och juridiska metoder. I:
Juridisk metodlära (red: Fredrik Korling och Mauro Samboni), Lund 2013
Wennstam, Katarina: Flickan och skulden, Stockholm 2002
Elektroniska källor
Nilsson, Göran, Karnov, Brottsbalken djup kommentar,
http://www.karnovgroup.se/, 24/01-2016
27
Rättsfallsförteckning
Europadomstolens dom av den 4 december 2003, M.C. mot Bulgarien,
ansökningsnummer 39272/98
NJA 2004 s. 231
28
