FESTSK R IFT
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling
Kristian Pedersen
Kommunala samverkansformer
och offentlig upphandling
1. Inledning
Sveriges kommuner möter både ökade krav och nya typer av krav, från såväl
lagstiftaren som från medborgare och företag. Ofta handlar det både om
krav på verksamhetens innehåll, dvs. vad en kommun ska och får tillhandahålla medborgare och företag, men också om krav på hur verksamheten ska
bedrivas.
Till saken hör också att medan de krav som ställs, av såväl lagstiftaren
som medborgare och företag, inte sällan är av typen ”one size fits all”, dvs.
gäller lika för alla kommuner, är kommunerna i praktiken en brokig skara
med i många avseenden olika förutsättningar. Inte bara så uppenbara skillnader som att vissa kommuner är stora och andra är små har betydelse, utan
det kan även handla om att medan vissa kommuner brottas med utmaningar
till följd av en minskande eller åldrande befolkning har andra kommuner
huvudbry med att tillgodose behovet av bostäder till följd av omfattande
inflyttning. På nationell nivå finns också en diskussion om en generellt sett
förändrad demografi, där färre yrkesarbetande ska försörja, och inte minst
ge vård och omsorg åt, en allt större andel äldre. Förutom de ekonomiska
aspekterna av denna utveckling är det också en personalresursfråga, på så
sätt att man med rätta kan fråga sig varifrån alla de kommunanställda som
behövs för att möta de nya kraven ska hämtas.
91
Kristian Pedersen
Ett näraliggande sätt att möta nya krav och utmaningar, och åstadkomma
effektivisering i den kommunala verksamheten, är samverkan i olika former,
både mellan kommuner (interkommunal samverkan) och mellan olika delar
i en kommun, inklusive dess bolag (intrakommunal samverkan). Sådan samverkan är visserligen ingen nyhet, utan har länge förekommit, men på senare
år har frågan om de juridiska förutsättningarna för samverkan allt oftare
kommit i fokus. En fråga som då ofta uppmärksammats är att även upphandlingslagstiftningen är av betydelse för kommuners möjlighet att samverka.
I det följande kommer jag att behandla de upphandlingsrättsliga aspekterna av kommunal samverkan, både interkommunal samverkan och intrakommunal samverkan, det senare främst med avseende på samverkan inom
och i förhållande till kommunala bolagskoncerner. Framställningen kommer att begränsas till förutsättningarna för samverkan i den s.k. klassiska
sektorn, dvs. i dagsläget enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
(LOU), vilket innebär att de särskilda förutsättningar för samverkan som
finns i de s.k. försörjningssektorerna, dvs. enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF),
inte kommer att behandlas. Jag kommer inte heller att behandla de särskilda
bestämmelser om inköpssamverkan som finns i LOU (och LUF), och som
reglerar s.k. inköpscentraler, utan fokus för framställningen kommer att
vara förutsättningarna för samverkan inom andra, icke-specialreglerade,
mer generella områden. En del av framställningen kommer också att ägnas
åt de bestämmelser som reglerar dessa frågor i det nya upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, och som förväntas införlivas i svensk rätt
under april månad 2016.
2. Allmänt om LOU och det upphandlingsrättsliga
kontraktsbegreppet
För att närmare kunna analysera de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för kommunal samverkan finns det anledning att först kortfattat redogöra för vilka organisationer och situationer som omfattas av LOU.
De organisationer som omfattas av, och är skyldiga att tillämpa, LOU
benämns upphandlande myndigheter. Upphandlande myndigheter är, enligt
2 kap. 19 § 1 st. LOU, statliga och kommunala myndigheter. Därutöver
jämställs med myndigheter, vid tillämpningen av LOU, beslutande församlingar i kommuner och landsting, s.k. offentligt styrda organ och sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller beslutande församlingar eller
92
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling
sammanslutningar av ett eller flera offentligt styrda organ. De organisationer som jämställs med myndigheter ska med andra ord också tillämpa LOU
(i det följande benämns de alla upphandlande myndigheter).
När det gäller de offentligt styrda organen kan något förenklat sägas att
dessa är sådana organisationer som har en nära koppling till offentlig sektor
i traditionell bemärkelse (stat, kommuner och landsting) och på grund av
denna koppling inte behöver agera marknadsmässigt vid sina upphandlingar. Det rör sig med andra ord om organisationer som inte är beroende
av att generera vinst eller inte behöver oroa sig för att försättas i konkurs,
exempelvis för att de har offentlig finansiering, de har uttryckliga eller
underförstådda garantier från offentlig sektor och därför inte behöver bära
den ekonomiska risken för sin verksamhet, eller för att de verkar på en
marknad utan konkurrens. Till kategorin offentligt styrda organ hör vissa
statliga bolag samt flertalet kommun- och landstingsägda bolag.1
Huvudregeln enligt LOU är att alla köp av varor, tjänster eller byggentreprenader, vilka görs av en upphandlande myndighet från i förhållande till
myndigheten fristående juridiska personer, omfattas av LOU. Man brukar i
detta sammanhang tala om ”tilldelning av offentliga kontrakt”.
Enligt artikel 1.2 (a) i det EU-direktiv som LOU införlivar2 utgörs offentliga kontrakt av skriftliga avtal med ekonomiska villkor som slutits mellan
en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller
tillhandahållande av tjänster. Begreppet ekonomisk aktör omfattar, enligt
artikel 1.8, inte enbart privata leverantörer, utan även organisationer som
själva är upphandlande myndigheter eller på annat sätt tillhör offentlig sektor. En tilldelning av ett kontrakt från en upphandlande myndighet till en
annan upphandlande myndighet omfattas därför, som utgångspunkt, av
upphandlingslagstiftningen.3
Den ovan nämnda huvudregeln innebär i normalfallet ett krav på konkurrensutsättning genom ett annonserat upphandlingsförfarande. Om värdet
uppgår till minst vissa s.k. tröskelvärden ska upphandlingen, utom för vissa
typer av tjänster (s.k. B-tjänster) genomföras enligt bestämmelser som bygger på EU-direktivet i 4–14 kap. LOU, och om värdet understiger dessa trös-
1
För en mer detaljerad redogörelse för begreppet upphandlande myndighet, se Pedersen, Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, Jure förlag, Stockholm 2013, s. 33 f.
2
Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning
av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
3
Mål C-84/03 Kommission mot Spanien, ECLI:EU:C:2005:14.
93
Kristian Pedersen
kelvärden ska upphandlingen genomföras enligt nationella regler, vilka i
huvudsak återfinns i 15 kap. LOU.
Från huvudregeln om annonserad upphandling finns ett antal undantag,
både för kontrakt som överhuvudtaget inte omfattas av LOU, och för kontrakt eller situationer som i och för sig omfattas av LOU, men där inget
annonserat upphandlingsförfarande behöver genomföras.
3. Upphandlingsrättsliga förutsättningar för kommunal
samverkan
3.1 Bakgrund
Unionslagstiftaren lägger sig, i huvudsak, inte i hur medlemsstaterna organiserar sin offentliga förvaltning, utan detta är en fråga för den nationella
lagstiftaren. EU-domstolen har också mycket tydligt uttalat att en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som
åligger myndigheten med egna medel – administrativa, tekniska och andra
– utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation.4
LOU innehåller med andra ord inget krav på att en upphandlande myndighet ska göra några inköp från externa leverantörer, utan myndigheten får
välja att bedriva verksamhet i egen regi med egna resurser. I sådana fall anses
det inte föreligga något offentligt kontrakt, inte ens om en enhet inom myndigheten faktiskt skriver ett avtal (eller liknande dokument) med en annan
enhet inom myndigheten och därför föreligger inte heller någon skyldighet
att tillämpa LOU.5 Om däremot den upphandlande myndigheten väljer att
gå utanför den egna organisationen, och göra inköp från i förhållande till
myndigheten fristående juridiska personer, då är det som framgått ovan
fråga om tilldelning av offentliga kontrakt och bestämmelserna i LOU blir
då tillämpliga.
Den beskrivna gränsdragningen kan, från strikt juridisk synpunkt, tyckas
vara tydlig och enkel. Sett ur ett praktiskt perspektiv kan den dock skapa
vissa problem, eftersom mycket av den kommunala verksamheten, både i
Sverige och i övriga medlemsstater, inte bedrivs i kommunen som sådan,
utan i kommunala bolag (eller andra fristående juridiska personer). Ett krav
på genomförande av annonserad upphandling enligt LOU i samtliga fall då
en kommun gör inköp från fristående juridiska personer, även från egna
4
Detta kan ses som ett uttryck för subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i Fördraget om Europeiska
unionen.
5
Mål C-26/03 Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH v Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, ECLI:EU:C:2005:5.
94
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling
bolag, skulle därför i många fall motverka eller helt omintetgöra de effektivitetsvinster och övriga fördelar som bolagiseringen av de aktuella verksamheterna varit avsedda att åstadkomma.
3.2 Teckal-undantaget
EU-domstolen har, som det får uppfattas, visat stor förståelse för att en alltför strikt tillämpning av principen att kontraktstilldelning till fristående juridiska personer förutsätter upphandling kan innebära problem. Detta har
tagit sig uttryck i att EU-domstolen, med början i Teckal, utvecklat ett
undantag från upphandlingsskyldigheten för vissa kontrakt som tilldelas
mellan skilda juridiska personer, och som därför normalt sett skulle anses
vara sådana offentliga kontrakt som omfattas av upphandlingslagstiftningen.6 Detta undantag har EU-domstolen själv beskrivit på följande sätt.
”Undantaget, kallat ’In House Providing’, avser avtal som en tilldelande myndighet ingår med vissa offentliga organ vilka är knutna till denna myndighet.
Gränserna för detta undantag har klart och tydligt formulerats i bland annat
dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121),
punkt 50, och av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz
(REG 2000, s. I-11037), punkt 40. Av dessa domar följer att det, såvida inte annat uttryckligen har angetts, för att utgöra ett offentligt avtal i princip räcker att
avtalet har ingåtts mellan en lokal myndighet och en med denna myndighet fristående person. Det kan endast förhålla sig på annat sätt om den lokala myndigheten utövar en kontroll över personen i fråga motsvarande den som den utövar
över sin egen förvaltning, samtidigt som nämnda person bedriver huvuddelen av
sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.”7
Det i citatet ovan beskrivna undantaget (ofta benämnt Teckal-undantaget)
kan, något förenklat, sammanfattas som att en upphandlande myndighet
utan föregående upphandling i enlighet med upphandlingslagstiftningen
kan tilldela kontrakt till (exempelvis) ett dotterbolag under förutsättning att
den upphandlande myndigheten utövar ett betydande mått av kontroll över
detta dotterbolag (det s.k. kontrollkriteriet) och dotterbolaget utövar den
huvudsakliga delen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande
myndigheten (det s.k. verksamhetskriteriet).
Efter Teckal har EU-domstolen i en lång rad avgöranden utvecklat och
ytterligare klargjort förutsättningarna för Teckal-undantagets tillämpning.
Därvid har bland annat klargjorts att privat ägande, om än litet, i det bolag
6
7
Mål C-107/98 Teckal Srl mot Comune di Viano, ECLI:EU:C:1999:562.
Mål C-349/97 Kommissionen mot Spanien, ECLI:EU:C:2003:251.
95
Kristian Pedersen
som ska tilldelas kontrakt utesluter möjligheterna att utöva kontroll i den
mening som avses i kontrollkriteriet och att flera upphandlande myndigheter gemensamt kan utöva en kontroll över en fristående juridisk person motsvarande den som respektive myndighet utövar över sin egen förvaltning
(s.k. gemensam kontroll).8
3.3 SYSAV och den svenska hanteringen av Teckal-undantaget
Svenska upphandlande myndigheter, liksom upphandlande myndigheter i
andra EU-medlemsstater, tog tacksamt emot Teckal-undantaget. I Sverige
skedde detta främst i den kommunala världen, där förekomsten av myndighetsägda bolag utan tvekan är mest påtaglig. Teckal-undantaget uppfattades
som fullt ut tillämpligt i Sverige, och tillämpades också vid en rad tillfällen
av de allmänna förvaltningsdomstolarna, även om utgången av dessa prövningar såvitt känt alltid utmynnade i att upphandlingsskyldighet enligt LOU
förelåg, eftersom kontroll- och/eller verksamhetskriteriet inte var uppfyllt.
I mars 2008 tog Teckal-frågan dock en ny och för många oväntad vändning, i och med att Högsta förvaltningsdomstolen avgjorde de s.k. SYSAVmålen, angående ett kommunalt bolag som tillhandahöll avfallstjänster till
två av sina ägarkommuner. I avgörandena fann Högsta förvaltningsdomstolen att Teckal-undantaget överhuvudtaget inte kunde tillämpas i målen
eftersom svensk lagstiftning inte innehöll något sådant undantag från upphandlingsskyldigheten.9 Avgörandena väckte mycket stor uppmärksamhet
och en utredning tillsattes för att ta fram ett lagförslag som skulle göra det
möjligt att undanta den aktuella typen av tilldelningar av kontrakt från
LOU:s tillämpningsområde. Utredningen, som genomfördes under påtagligt
kort tid, resulterade att det i 2 kap. 10 a § LOU infördes ett tillfälligt Teckalundantag, fram till den 1 januari 2013, i avvaktan på vidare utredning.
Detta undantag gavs retroaktiv verkan.10 I samband med detta tillsattes en
ny utredning (den s.k. OFUKI-utredningen), vars uppgift blev att göra en
djupare analys av frågan och föreslå ett permanent undantag som skulle
träda ikraft när det tillfälliga undantaget upphörde.
8
Mål C-26/03 Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, ECLI:EU:C:2005:5, respektive mål C-324/07 Coditel Brabant SA mot Commune d’Uccle och Région de Bruxelles-Capitale, ECLI:EU:C:2008:621.
9
RÅ 2008 ref 26.
10
Se prop. 2009/10:134, Upphandlingar från statliga och kommunala företag.
96
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling
Det permanenta Teckal-undantaget, som också placerades i 2 kap. 10 a §
LOU, trädde ikraft den 1 januari 2013, och även detta undantag gavs retroaktiv verkan.11 Undantaget, som alltjämt gäller, har följande lydelse.
”Med kontrakt enligt 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om
1. den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar
över sin egen förvaltning, och
2. den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den.”
Av förarbetena till bestämmelsen framgår att regeringen, under lagstiftningsarbetet, tagit ställning till två betydelsefulla frågor som inte resulterat
i något uttryckligt avtryck i bestämmelsens ordalydelse, utan där avsikten
varit att lagtexten ska ge utrymme för följsamhet i förhållande till utvecklingen av EU-domstolens rättspraxis på området. Den första av dessa frågor
var om den kontrollerade enheten, i en situation då Teckal-undantaget gäller för den upphandlande myndighetens köp från den kontrollerade enheten, också kan tilldela kontrakt till den upphandlande myndigheten utan
föregående upphandling (s.k. omvänd eller invers tilldelning av kontrakt).
Den andra frågan var om det är möjligt för två dotterbolag, vilka kontrolleras av en och samma myndighet och utför huvuddelen av sin verksamhet
tillsammans med denna myndighet, att tilldela kontrakt till varandra utan
föregående upphandling (s.k. horisontell tilldelning av kontrakt).
Beträffande frågan om omvänd kontraktstilldelning ansåg regeringen att
övervägande skäl talade för att sådan kontraktstilldelning skulle vara tilllåten. Vad gäller frågan om horisontell kontraktstilldelning mellan två systerbolag inom samma koncern var regeringen emellertid mycket mer försiktig och ansåg att det fanns skäl som talade både för och emot att sådan tilldelning skulle vara tillåten. Regeringen angav i denna del att frågan ytterst
får avgöras av EU-domstolen genom förhandsavgöranden.12
11
12
Se prop. 2011/12:106, Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor.
Prop. 2011/12:106 s. 68 ff.
97
Kristian Pedersen
3.4 Hamburg-undantaget
Det som kännetecknar de situationer då Teckal-undantaget är tillämpligt är
att det finns en fristående juridisk person, som står under kontroll av och
bedriver verksamhet gentemot, en eller flera upphandlande myndigheter
(s.k. bolagsbaserad eller institutionell samverkan). Teckal-undantaget och
EU-domstolens rättspraxis rörande detta klargör dock inte vad som gäller,
och om upphandlingsskyldighet föreligger, i situationer då upphandlande
myndigheter samverkar, och kanske köper varor, tjänster eller byggentreprenader av varandra, utan att denna samverkan sker inom ramen för någon
särskild juridisk person (s.k. avtalsbaserad samverkan). EU-domstolen har
dock i sin rättspraxis, Kommissionen mot Tyskland13 och Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl.14 fått tillfälle att uttala sig även om
denna typ av samverkan.15
Av denna rättspraxis framgår, i korthet, att upphandlingslagstiftningen
inte omfattar avtal som ingås enbart mellan offentliga organ, utan inblandning av någon privat part, så att ingen privat leverantör ges någon fördel i
förhållande till sina konkurrenter, och det samarbete som inrättas genom
avtalet uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå
mål av allmänintresse, dvs. samarbetet syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för de aktuella offentliga organen
kan fullgöras.
De närmare förutsättningarna för tillämpningen av detta undantag, kallat
Hamburg-undantaget, är, mot bakgrund av att det endast berörts i två avgöranden från EU-domstolen, dock ännu något oklara. Dessutom bör framhållas att det mesta, mot bakgrund av Högsta förvaltningsdomstolens
bedömning i SYSAV-målen, talar för att Hamburg-undantaget i dagsläget
inte kan tillämpas i Sverige, eftersom det inte uttryckligen framgår av lagtexten i LOU.
13
Mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland, ECLI:EU:C:2009:357.
Mål C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce och Università del Salento mot Ordine degli
Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., ECLI:EU:C:2012:817.
15
För en närmare redogörelse för denna rättspraxis se Pedersen och Olsson, Commission v
Germany: A New Approach on In-house Providing?, Public Procurement Law Review, nr 1/
2010 samt Pedersen och Olsson, Azienda – the Creation of an Exemption from Public Procurement Law, Public Procurement Law Review, nr 6/2013.
14
98
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling
4. Bestämmelser om institutionell respektive avtalsbaserad
samverkan i det nya upphandlingsdirektivet för den
klassiska sektorn
4.1 Allmänt om det nya upphandlingsdirektivet
Den 26 februari 2014 antogs nya EU-direktiv om upphandling, däribland
ett om offentlig upphandling, dvs. för den klassiska sektorn.16 Bestämmelserna i detta direktiv ska, med några få undantag, införlivas i medlemsstaternas rättsordningar senast den 18 april 2016.
För svenskt vidkommande har förslag om hur direktivets bestämmelser
ska genomföras i svensk rätt lämnats dels i ett betänkande av den s.k.
Genomförandeutredningen17, dels i en departementspromemoria.18 De
svenska bestämmelserna, som enligt förslagen ska införas genom en ny lag
om offentlig upphandling, föreslås träda ikraft den 1 april 2016. Det nya
direktivet, och därmed även den föreslagna nya svenska lagen, innehåller
bestämmelser om både Teckal-undantaget och Hamburg-undantaget, vilka
kodifierar EU-domstolens rättspraxis, utvecklar och i viss mån även modifierar undantagens innebörd och tillämpningsområde.
Av beaktandesatserna 31, 32 och 33 till direktivet framgår att bakgrunden till de nya bestämmelserna är att det bedömts råda en betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan olika enheter i
offentlig sektor ska omfattas av upphandlingslagstiftningen samt att tolkningen av EU-domstolens rättspraxis varierar både mellan medlemsstaterna
och mellan upphandlande myndigheter. Det har därför bedömts nödvändigt
att göra vissa klargöranden.
Vidare klargörs att tillämpningen av upphandlingslagstiftningen inte heller fortsättningsvis bör inskränka upphandlande myndigheters frihet att
utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna
resurser. I direktivet bekräftas således att det inte finns något krav på att
göra inköp från externa leverantörer, utan att en upphandlande myndighet
får välja att bedriva verksamhet i egen regi med egna resurser. Ett klargörande i förhållande till tidigare är dock att friheten för en upphandlande
myndighet att utföra sitt uppdrag med egna resurser även innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter. I sammanhanget erinrar direktivet dock också om att undantag för samarbete mellan myndigheter inte får
16
Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig
upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
17
SOU 2014:51 Nya regler om upphandling.
18
Ds 2014:25 Nya regler om upphandling.
99
Kristian Pedersen
leda till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata leverantörer
eller att en leverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.
De materiella bestämmelserna om Teckal- och Hamburg-undantagen
återfinns i artikel 12 i direktivet. Teckal-undantaget regleras i artikel 12.1–
12.3, medan Hamburg-undantaget regleras i artikel 12.4. Därutöver återfinns vissa bestämmelser, som är gemensamma för båda undantagen, i artikel 12.5.
4.2 Teckal-undantaget
Artikel 12.1 reglerar den ”traditionella” Teckal-situationen, dvs. kontrakt
som en upphandlande myndighet tilldelar en kontrollerad juridisk person,
medan artikel 12.2 reglerar omvänd samt horisontell tilldelning. Artikel
12.1–12.2 avser den situationen att en myndighet ensam utövar kontrollen.
Artikel 12.3 reglerar den situationen att flera upphandlande myndigheter
gemensamt utövar kontroll över en juridisk person.
Av artikel 12.1 framgår att ett offentligt kontrakt som en upphandlande
myndighet (exempelvis en kommun) tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person (exempelvis ett kommunalt bolag) inte ska omfattas
av direktivets tillämpningsområde om tre kumulativa villkor är uppfyllda.
För det första måste den upphandlande myndigheten utöva kontroll över
den juridiska personen motsvarande den kontroll som myndigheten utövar
över sin egen förvaltning. Detta villkor avser således kontrollkriteriet. I det
sista stycket i artikel 12.2 klargörs, som en kodifiering av EU-domstolens
rättspraxis, dels att kontroll ska anses föreligga om myndigheten har ett
avgörande inflytande över både den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut, dels att kontroll också kan utövas av en
annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten, dvs. att det är möjligt att utöva kontroll indirekt,
genom flera led av exempelvis dotterbolag.
För det andra måste den juridiska personen utföra mer än 80 % av sin
verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra
juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll
över. Detta villkor avser således verksamhetskriteriet, men innebär i förhållande till gällande rätt ett välkommet förtydligande av hur stor andel av den
kontrollerade juridiska personens verksamhet som måste utföras gentemot
den upphandlande myndigheten och/eller andra juridiska personer som
myndigheten kontrollerar. Bestämmelsen innebär i praktiken att en kommun som har en bolagskoncern kommer att kunna genomföra köp, utan
100
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling
föregående upphandling, från bolag i koncernen vilka bedriver sin verksamhet till minst 80 % gentemot kommunen eller gentemot övriga bolag i koncernen. Exempelvis skulle ett koncernbolag, med stöd av Teckal-undantaget, kunna tillhandahålla fastighetsförvaltningstjänster både till kommunen
och de kommunala bostadsbolagen.19
För det tredje får det inte finnas något direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen.20 Däremot hindrar inte ett eventuellt privat
ägarintresse i den kontrollerande upphandlande myndigheten tillämpning
av Teckal-undantaget.21
Av artikel 12.2 framgår vidare att undantag från upphandlingsskyldighet
enligt artikel 12.1 gäller även för omvänd tilldelning och horisontell tilldelning, dvs. då en kontrollerad juridisk person som är upphandlande myndighet (exempelvis ett kommunalt bolag) tilldelar kontrakt till den kontrollerande myndigheten (kommunen) eller till andra juridiska personer som kontrolleras av myndigheten (exempelvis systerbolag).
Av artikel 12.3 framgår att en upphandlande myndighet som inte ensam
utövar kontroll över en juridisk person ändå kan tilldela kontrakt till denna
juridiska person utan föregående upphandling, under förutsättning att den
upphandlande myndigheten tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över den juridiska personen motsvarande den som
myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar (dvs. gemensam kontroll). Detta om den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet
för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning eller för andra
juridiska personer som samma upphandlande myndigheter utövar kontroll
över och det inte finns något direkt privat ägarintresse i den kontrollerade
juridiska personen. De villkor som gäller för tillämpning av Teckal-undantaget vid gemensam kontroll är således i stor utsträckning desamma som vid
ensam kontroll.
Det finns dock en skillnad såtillvida att det, för att gemensam kontroll ska
anses föreligga, krävs att den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga deltagande upphandlande myn19
Vid beräkning av procentsatsen ska man, enligt artikel 12.5, beakta den genomsnittliga
totala omsättningen eller ett lämpligt alternativt verksamhetsbaserat mått, såsom kostnader
som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om
tjänster, varor och byggentreprenader under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning
eller, om uppgifter om de tre föregående åren inte är tillgängliga eller inte är relevanta, räcker
det med att uppvisa ett trovärdigt verksamhetsmått, särskilt genom prognoser för verksamheten.
20
Utöver vad som följer av bestämmelser i nationell lagstiftning, vilket dock knappast är relevant för svenskt vidkommande.
21
Se beaktandesats 32.
101
Kristian Pedersen
digheter22, de upphandlande myndigheterna tillsammans har ett avgörande
inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål
som över dess viktiga beslut och den kontrollerade juridiska personen inte
har något eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande
myndigheternas intressen (det senare är något som exempelvis skulle kunna
regleras i bolagsordningen).
Ytterligare en skillnad mellan Teckal-undantagets tillämpning vid ensam
respektive gemensam kontroll förefaller vara att det inte finns någon möjlighet till omvänd eller horisontell tilldelning vid gemensam kontroll. Ett
bolag som ägs och kontrolleras av två eller flera kommuner, eller ett kommunalförbund, kommer således inte, såvitt framgår av direktivets bestämmelser, att kunna tilldela kontrakt till de ägande eller ingående kommunerna
utan föregående upphandling.
Bakgrunden till denna begränsning framgår inte av direktivet, men ett
skäl skulle kunna var att unionslagstiftaren velat undvika att kontrollerade
juridiska personer ska kunna användas som ett verktyg för upphandlande
myndigheter som vill sälja varor, tjänster eller byggentreprenader till varandra utan föregående upphandling. Genom den begränsning som, enligt min
mening, kan utläsas ur direktivet förhindras nämligen att exempelvis ett
gemensamt ägt bolag först köper en tjänst från den ena ägarkommunen och
därefter omedelbart säljer den vidare till en annan ägarkommun, utan att
föregående upphandling genomförs.
4.3 Hamburg-undantaget
Hamburg-undantaget regleras, som nämnts ovan, i artikel 12.4. Av bestämmelsen framgår att kontrakt som ingåtts mellan två eller flera upphandlande
myndigheter inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, om tre kumulativa villkor är uppfyllda.
För det första ska kontraktet inrätta eller genomföra ett samarbete mellan
de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av
verksamhet som rör fullgörandet av uppgifter som de deltagande myndigheterna är skyldiga att utföra eller som de frivilligt påtagit sig att utföra. Från
kommunalrättslig utgångspunkt förefaller ett sådant samarbete med andra
ord kunna omfatta alla typer av kompetensenlig verksamhet. Något krav på
22
Varvid enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna.
102
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling
att de tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myndigheterna är
identiska finns inte, utan det kan mycket väl röra sig om tjänster som kompletterar varandra.23 Det kan således exempelvis röra sig om ett samarbete
mellan två eller flera kommuner (eller för den delen mellan å ena sidan kommuner och å andra sidan landsting eller statliga myndigheter), där det övergripande syftet är att utföra uppdrag som alla kommunerna har att utföra,
men där det närmare innehållet i verksamheten kan skilja sig åt.
För det andra ska genomförandet av samarbetet styras endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset. Detta innebär bl.a. att
samarbetet endast får omfatta upphandlande myndigheter, dvs. inte privata
aktörer, och att ingen privat leverantör får gynnas i förhållande till sina konkurrenter. Dessutom innebär det sannolikt att ekonomiska överföringar
som görs mellan myndigheterna inom ramen för samarbetet endast får vara
avsedda att täcka respektive myndighets andel av kostnaderna, dvs. inte får
syfta till att någon av dem ska göra vinst som en följd av samarbetet.24
För det tredje måste eventuell verksamhet på den öppna marknaden som
de deltagande upphandlande myndigheterna utövar understiga 20 % av de
verksamheter som berörs av samarbetet.25 Detta villkor förklaras inte närmare i direktivet, men det får antas syfta till att säkerställa att ett samarbete
av nu aktuellt slag i första hand blir en ”intern angelägenhet” mellan de deltagande myndigheterna och inte ett sätt för dem att tillsammans konkurrera
med privata företag på den öppna marknaden.
5. Avslutande kommentarer
Som nämnts inledningsvis kan samverkan vara ett betydelsefullt verktyg för
att möta existerande och kommande utmaningar för kommunal verksamhet. Vid sådan samverkan måste dock upphandlingslagstiftningen beaktas.
Det är visserligen tydligt uttryckt, både i EU-domstolens rättspraxis och i
det nya upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, att upphandlingslagstiftningen inte kräver att offentliga verksamheter läggs ut på entreprenad. Tvärtom är det den upphandlande myndigheten, exempelvis en kommun, som fritt får välja mellan att bedriva verksamheten i egen regi, med
egna resurser, eller med hjälp av externa leverantörer. Om kommunen väljer
23
Se beaktandesats 33.
Se beaktandesats 33 och jfr EU-domstolens dom i mål C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di
Lecce och Università del Salento mot Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl.,
ECLI:EU:C:2012:817.
25
Även vid beräkning av denna procentsats ska artikel 12.5 tillämpas.
24
103
Kristian Pedersen
att anlita externa leverantörer måste dock annonserad upphandling i normalfallet genomföras.
Det finns dock en medelväg, mellan att bedriva verksamheten inne i själva
kommunen och att lägga ut den på entreprenad till privata leverantörer,
nämligen att låta verksamheten utföras av en särskild juridisk person som
kontrolleras av kommunen, antingen ensamt eller gemensamt tillsammans
med andra kommuner. För dessa situationer har både EU-domstolen och
lagstiftaren klart markerat att så länge uppdragen utförs inom det som kan
beskrivas som den ”offentliga sfären”, utan inblandning av några privata
ägarintressen hos utföraren, är det inte fråga om en upphandlingssituation,
utan närmast om något som kan beskrivas som en intern kommunal angelägenhet.
Utifrån dessa utgångspunkter, och intresset av att säkerställa likabehandling och transparens i de fall då privata leverantörer anlitas, anser jag att
Teckal-undantaget skapar goda möjligheter för kommunal samverkan,
främst intrakommunalt (mellan kommuner och deras bolag samt bolagen
emellan), men även interkommunalt (mellan kommuner och samägda
bolag, respektive kommunalförbund och gemensamma nämnder).
Det kan visserligen konstateras att många av landets kommunala bolag i
dagsläget inte kan omfattas av Teckal-undantaget, för att de inte bedriver
huvuddelen av sin verksamhet gentemot ägarkommunerna utan gentemot
andra, främst medborgarna, och att verksamhetskriteriet därför inte är uppfyllt. Ofta kan dock detta lösas med strukturella åtgärder. Det kan exempelvis göras genom att den del av verksamheten som riktar sig till externa kunder, dvs. kunder utanför ägarkretsen, placeras i ett bolag, medan den del av
verksamheten som endast har kommuninterna kunder, dvs. vars kunder
utgörs av ägarkommunen och andra bolag som kontrolleras av ägaren, placeras i ett annat bolag. Detta eftersom det bolag som endast har kommuninterna kunder då uppfyller verksamhetskriteriet.
Därutöver kommer det nya upphandlingsdirektivets bestämmelser om
Hamburg-undantaget att skapa ytterligare förbättrade förutsättningar för
avtalsbaserad interkommunal samverkan.
Sådan samverkan kan sannolikt många gånger bedrivas under smidigare
former än bolagsbaserad samverkan. Detta inte minst sett utifrån ett kommunalrättsligt perspektiv. Medan bolagsbaserad samverkan kräver bildande
och administration av en särskild juridisk person, normalt med fullmäktigebeslut i grunden, räcker det vid avtalsbaserad samverkan sannolikt många
gånger med att den eller de berörda förvaltningarna kommer överens med
104
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling
sina motsvarigheter i övriga inblandade kommuner för att ett samarbete ska
kunna inledas.
Mycket talar därför, enligt min mening, för att det i det nya direktivets
bestämmelser om Hamburg-undantaget döljer sig en oanad potential för
samverkan som ett sätt för svenska kommuner att ytterligare effektivisera
sin verksamhet för att möta framtidens utmaningar.
105
