Biogaskonferens
Karlshamn 2010-10-12
Kommunal samverkan om
biogasproduktion ur ett juridisk perspektiv
Mathias Sylwan
RÅ 2008 ref 26 (SYSAV-domen)
Regeringsrätten:
”Regeringsrätten konstaterar att LOU:s ordalydelse
svårligen ger utrymme för en tolkning innebärande att
kommunerna när de köper tjänster från kommunala
bolag skulle vara undantagna från LOU:s regelverk.
Tvärtom torde det allmänt anses att LOU inte medger
att kommuner och landsting utan formell upphandling
köper varor och tjänster från sina egna bolag”
Nytt undantag i LOU 2010-07-15
LOU 2:10 a:
Med kontrakt enligt 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan
1. en upphandlande myndighet som är
a) en statlig eller kommunal myndighet,
b) en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller
c) en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och
2. en leverantör som är
a) en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är
medlem i, eller
b) en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900).
Första stycket gäller endast
1. om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen
eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen
förvaltning, och
2. i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför
verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna
verksamhet endast är av marginell karaktär.
Förutsättningar för att undantaget
ska gälla
-
Innehavarna av den juridiska personen ska utöva ett bestämmande
inflytande i fråga om såväl den fristående enhetens strategiska mål som
dess viktiga beslut. (Prop. 2009/10:134, s. 14).
-
Privat ägande utesluter att den upphandlande myndigheten anses utöva
kontroll (dock inget hinder att en enskild kommun har en mycket liten
ägarandel). (Prop. 2009/10:134, s. 17) .
-
Den omständigheten att den fristående juridiska personen är ett bolag
”utesluter på intet sätt” att Teckalundantaget ”kan tillämpas”. (C-573/07, p.
41).
-
Verksamhat som inte utförs tillsammans med innehavarna får endast var av
marginell karaktär.
Aktiebolag
Regeringen:
”Med hänsyn till hur den svenska aktiebolagsrätten är
utformad bedömer regeringen att den aktiebolagsrättsliga
regleringen i sig inte bör utesluta att kontrollkriteriet kan
uppfyllas i fråga om aktiebolag”
(prop. 2009/10: 134, s. 38)
Aktiebolag (forts.)
Regeringen:
”En prövning av om uppställda villkor är uppfyllda måste alltid
göras i varje enskilt fall. De kommuner och landsting som avser
att åberopa bestämmelserna måste därför se över ägarstyrningen av sina bolag, dvs. hur bl.a. bolagsordning och bolagsstämmobeslut är utformade för att försäkra sig om att framför allt
kravet på kontroll kan uppfyllas”
(prop. 2009/10:134, s. 56)
Verksamhetskriteriet
Regeringen:
”Stockholms Handelskammare, och även Återvinningsindustrierna, poängterar att många kommunalägda bolag bedriver
konkurrensutsatt verksamhet i sådan omfattning att det är
tveksamt om de uppfyller verksamhetskriteriet.”
(prop. 2009/10:134, s. 34)
Gemensam nämnd
Regeringen:
”…någon upphandlingsskyldighet föreligger [inte] när värdkommunen anskaffar varor eller tjänster m.m. från den gemensamma nämnden. I och med att dessa formellt sett utgör en och
samma juridiska person… uppstår inte… upphandlingsskyldighet. När däremot en kommun som… inte är värdkommun,
anskaffar varor eller tjänster m.m. från nämnden görs anskaffningen i förhållande till denna kommun från en annan juridisk
person.”
(Prop. 2009/10:134, s. 50)
Kommunalförbund
Regeringen:
”Vad gäller kommunalförbund övertar förbundet i vissa fall
uppgifter från sina medlemskommuner eller medlemslandsting.
Kommunalförbundet övertar i dessa fall helt uppgiften,
inklusive huvudmannaskapet… I dessa fall sker inte någon
anskaffning av varor eller tjänster och därmed föreligger inte
heller något kontrakt i LOU:s mening. Det kan således
konstateras att någon upphandlingsskyldighet enligt LOU inte
föreligger i sådana situationer.”
(Prop. 2009/10:134, s. 50)
C-480/06
Avtal mellan kommuner om återvinning av avfall behövde, enligt EUdomstolen, inte upphandlas därför att det var fråga om samverkan för
att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag, dvs. återvinning av avfall,
fullgörs. Det fanns ingen privat part inblandad och avtalet var inget
”konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig
upphandling.”
(C-480/06, p. 44 och p. 48)
C-480/06
EU-domstolen:
” en offentlig myndighet har möjlighet att med egna medel
utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den, utan att
behöva vända sig till enheter utanför sin organisation, och…
denna möjlighet… kan utövas i samarbete med andra offentliga
myndigheter… I gemenskapsbestämmelserna föreskrivs inte
någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av
en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa
att en allmännyttig uppgift fullgörs.”
(C-480/06, p 44 och p. 47)
C-480/06
Den allmännyttiga karaktären beträffande avfallsåtervinning
framgår särskilt av närhetsprincipen i avfallsdirektivet.
(C-480/06, p. 37)
Undantag om ensamrätt
LOU 1:7:
”Denna lag gäller inte för tjänstekontrakt som en upphandlande
myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på
grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra
tjänsten”
Undantag om ensamrätt (forts.)
Direktiv 2004/18, artikel 18:
”Detta direktiv skall inte tillämpas på offentliga tjänstekontrakt
som av en upphandlande myndighet tilldelas en annan
upphandlande myndighet eller en sammanslutning av
upphandlande myndigheter på grundval av en ensamrätt som
dessa innehar enligt offentliggjorda lagar eller andra
författningar som är förenliga med fördraget.”
Undantag om ensamrätt (forts.)
Fyra rekvisit för att LOU 1:7 ska bli tillämpligt:
1.
2.
3.
4.
Det ska vara fråga om en tjänst
Leverantören ska vara en upphandlande myndighet
Leverantören ska ha en ensamrätt att utföra tjänsten som
har sin grund i ”lag eller annan författning”
Ensamrätten måste vara förenlig med unionsrätten
Undantag om ensamrätt (forts.)
1.
Insamling, transport och återvinning av hushållsavfall är
tjänster.
2. Kommunala avfallsbolag är som regel upphandlande
myndigheter (C-360/96)
3. Kommunalt fullmäktigebeslut är exempel på ”lag eller annan
författning” (jfr KKV: Upphandling av avfallstjänster)
4. Ensamrätt att omhänderta hushållsavfall för återvinning kan
vara förenlig med unionsrätten (se C-209/98)
