2013-04-26
Teckals tillämplighet på de kommunala
bostadsföretagen
Får kommunen handla av sina egna bolag utan att tillämpa LOU? Får kommunala bolag handla
mellan varandra utan konkurrensutsättning? Vad gäller egentligen beträffande koncerninterna
transaktioner och förhållandet till LOU? Har bolagsformen någon betydelse?
De så kallade Teckalreglerna, även känt som in house-undantaget, är sedan 1 januari 2013 en del
av vår nationella lagstiftning. Tolkningen av bestämmelserna har sedan länge varit föremål för
rättsliga avgöranden och debatten om tillämpligheten fortsätter.
SABO har utifrån gällande rätt försökt att i denna promemoria klargöra huruvida in houseundantaget kan bli tillämpbart för SABOs medlemmar. Därutöver belyser SABO hur lagstiftaren
har valt att göra en friare tolkning av EU-domstolens avgöranden inom ramen för
Teckalkriterierna. Läs vidare under rubriken Nyheter.
Sammanfattning
För att inte behöva använda regelverket LOU vid interna transaktioner krävs att de s.k.
Teckalkriterierna är uppfyllda. Om så är fallet anses relationen som intern och LOU blir därmed
inte tillämpbar. För att relationen ska ses som intern måste kriterierna om kontroll och verksamhet
vara uppfyllda.
Kontrollkriteriet är uppfyllt om t.ex. en kommun utövar motsvarande kontroll över sitt
bostadsföretag som den gör över sin egen förvaltning. Regeringen bedömer att en kommun kan
ha den kontrollen beroende av vilka bolagsrättsliga styrmedel som tillämpas.
Verksamhetskriteriet syftar till att det kontrollerade företaget ska bedriva huvuddelen av sin
verksamhet tillsammans med den som kontrollerar den. Med andra ord ska det kommunala
bostadsföretaget bedriva sin huvudsakliga verksamhet – inom ramen för aktuell tilldelning – mot
sin ägare kommunen. Mot bakgrund av att det saknas tydliga rättsliga avgöranden kan varken
lagstiftaren eller SABO ge ett tillförlitligt svar på frågan om verksamhetskriteret kan bli uppfyllt i
relationen mellan ett kommunalt bostadsföretag och kommunen. Se avsnittet om
verksamhetskriteriet i promemorian.
Nyheter
Sedan den 1 januari 2013 förefaller det vara möjligt med köp i omvänd riktning. Med det
menas att även kommunala bolag ska kunna förvärva varor och tjänster av sin ägare, och
inte enbart det motsatta, under förutsättning att Teckalkriterierna är uppfyllda.
Alla slags upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa Teckalundantaget. Som
kommunal myndighet inbegrips även kommunala bolag. Det bör därmed vara möjligt för
de kommunala bolagen att direkttilldela kontrakt till sina dotterbolag under förutsättning
att Teckalkriterierna är uppfyllda.
Regeringen öppnar upp för koncerninterna köp inom ramen för interna transaktioner.
Omständigheten är ett avsteg från Teckalkriteriernas innebörd att köp endast är tillåtet i
rakt nedstigande led. Det ska emellertid tilläggas att regelförändringen inte fått uttryck i
lagstiftningen. Regeringen har i förarbetena endast gett uttryck för att omständigheten i
vart fall inte strider mot direktivet och EU-domstolens avgöranden.
Regeringen anser att kontrollkriteriet med största sannolikhet inte kan uppfyllas i
relationen mellan upphandlande myndigheter och stiftelser. En stiftelse har varken ägare
eller medlemmar och kan därför inte styras med samma kontroll som t.ex. ett aktiebolag.
1
Bakgrund
Europarätten
De så kallade Teckalkriterierna härstammar från ett avgörande i EU-domstolen från 1998 där
klagande part gick under namnet Teckal Srl. 1 Frågan som EU-domstolen skulle ta ställning till
var huruvida en kommun kan direkttilldela ett bolag att sköta uppvärmningen av vissa
kommunala byggnader, utan att beakta upphandlingslagstiftningen. Europadomstolen var av
uppfattning att om kommunen utövar en kontroll (kontrollkriteriet) över den ifrågavarande
juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning och att denna
juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet (verksamhetskriteriet) tillsammans med
den myndighet som innehar den, blir upphandlingslagstiftningen inte tillämplig och relationen
anses som intern.
Utifrån nämnda förhandsavgörande utkristalliserades de s.k. Teckalreglerna som med tiden har
varit och fortsatt är föremål för rättsliga avgöranden och tolkningar inom både EU-domstolen och
nationell rätt.
Implementering i nationell rätt
Upprinnelsen till den svenska debatten om de s.k. Teckalreglerna kommer från det
uppmärksammade SYSAV-målet.2 Avgörandet tog sikte på om upphandlingsskyldighet
föreligger när kommuner (flera kommuner gick samman) köper tjänster från kommunala bolag.
Regeringsrätten ansåg att den svenska lagstiftningen inte medgav att kommuner och landsting
köper varor och tjänster från sina egna bolag utan formell upphandling i enlighet med LOU.
Regeringsrättens dom medförde att debatten om Teckalkriteriernas nationella tillämplighet tog
fart och resulterade i ett temporärt införande av Teckalreglerna under 2010. Undantaget skulle
gälla i tre år för att sedan upphöra årsskiftet 2012/2013.
Den 1 januari 2013 permanenterades de s.k. Teckalreglerna i svensk lagstiftning.3 Det temporära
undantaget finns således inte längre. Verksamhetskriteriet fick i samband med permanteringen en
ny ordalydelse men är oförändrat i sak.
1
Mål C-107/98 Teckal Srl mot Comune di Viano och Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio
Emilia.
2
RÅ 2008 ref. 26.
3
LOU 2 kap 10a §.
2
Svenska avgöranden
Haninge kommun
Haninge kommun tilldelade under 2003 sitt eget bolag i uppdrag att förvalta kommunens
fastigheter.4 Ett konkurrerande bolag ansökte om överprövning och menade att uppdraget borde
ha annonserats i enlighet med LOU. Kammarrätten som instämde i länsrättens bedömning kom
till slutsatsen att den juridiska personen (aktiebolag) som tilldelats uppdraget var en från
kommunen skild juridisk person och att upphandlingsskyldighet därmed förelåg.
Trots att den s.k. Teckaldomen redan fanns vid tiden för kammarrättens avgörande och trots att
den omnämns, har ingen av domstolarna valt att utveckla resonemanget kring kriterierna och dess
innebörd, vilket får anses vara beklagligt. 5
Regeringsrätten meddelade inte prövningstillstånd.
Nynäshamns kommun
I november 2011 meddelade Kammarrätten i Stockholm en dom där Teckalreglerna tolkades. 6
Nynäshamns kommun hade överlåtit verksamheten för anskaffning av boende för
ensamkommande flyktingbarn till ett aktiebolag ägt av flera kommuner. Kammarrätten skulle ta
ställning till om Teckalkriterierna var uppfyllda. Trots att Nynäshamns kommun var
minoritetsägare i bolaget (1,11 %) ansåg kammarätten att kontrollkriteriet utifrån ett minimalt
ägande – i praktiken – skulle kunna vara uppfyllt.
Kammarrätten gjorde emellertid en samlad bedömning av samtliga omständigheter såsom
utformning av aktiebolagets bolagsordning, stadgar och stämmobeslut samt rättsliga styrmedel i
form av aktieägardirektiv. Kammarrätten kom fram till att Nynäshamns kommun inte hade ett
tillräckligt inflytande över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet.
Beträffande verksamhetskriteriet fäste kammarrätten stor vikt vid hur stor del av bolagets
omsättning som var hänförlig till andra än de kommuner som ägde bolaget. Ur domen framgår att
13,1 procent av omsättningen för året 2010 var fördelade på uppdrag utanför den egna
ägandekretsen. För åren 2009 och 2008 var omsättningen 18,4 respektive 24,9 procent.
Kammarrätten menade att det i regel är de omständigheter som förelåg vid tidpunkten för den
aktuella kontraktstilldelningen som var relevanta för bedömningen men att transaktioner längre
tillbaka i tiden bör ha betydelse vid den helhetsbedömning som ska göras. Utifrån detta
resonemang samt att bolagsordningen föreskriver att bolaget ska verka i konkurrens med övriga
på marknaden fann kammarrätten att Nynäshamns kommun inte uppfyllde verksamhetskriteriet.
4
Kammarrätten i Stockholm den 10 februari 2003, mål nr 76-03, 77-03
Se C-107/98 Teckal.
6
Kammarätten i Stockholm den 8 november, mål nr 7089-10.
5
3
Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen, som inte meddelade prövningstillstånd.7
Stockholms läns landsting
Stockholms läns landsting valde att direktilldela sitt helägda bolag ett avtal avseende
polititransporter. En konkurrent gjorde gällande att direkttilldelningen stred mot
upphandlingsbestämmelserna och stämde landstinget inför allmän domstol. Domstolen hade
bland annat att pröva om Teckalreglerna var tillämpbara eftersom landstinget ansåg att det var
fråga om en s.k. in house-situation.
Tingsrätten kom, efter en sammantagen bedömning, fram till att kontrollkriteriet var uppfyllt
eftersom bolaget som fått direkttilldelningen var helägt av landstinget. Landstinget hade
presenterat generella och specifika ägardirektiv där det dels angavs att beslut av principiell eller
annars av större vikt ska hänskjutas till landstingsfullmäktige och dels att det av bolagets
verksamhet följde att styrelsen ansvarar för att av landstinget fastställda policys följs upp och
rapporteras till ägaren. Vidare framgick det ur bolagsordningen att bolagets styrelse utses av
landstingsfullmäktige samt att bolagsordningen inte får ändras utan landstingets godkännande.
Verksamhetskriteriet var även det uppfyllt eftersom bolaget utförde 98 procent av sin verksamhet
åt landstinget.
Domen överklagades till hovrätten som 2011 fastställde tingsrättens domslut.8
Nyheter
Vad är nytt från och med 1 januari 2013?
Inför Teckalkriteriernas ”vara eller icke vara” i nationell rätt har arbetet med dess förarbeten varit
gediget. Propositionen9 , betänkandet10 och de rättsfall som ligger till grund för lagstiftningen ger
utrymme för en vidare tolkning av EU-domstolens avgöranden. Ett urval av dessa bestämmelser
redovisas nedan.
Köp i omvänd riktning
Förarbetena ger utrymme för att alla upphandlande myndigheter, således även offentligt styrda
organ som kommunala bolag, kan nyttja in house-undantaget som köpare. Teckalundantaget
medger därför köp i s.k. omvänd riktning. En slags vice versa transaktion. Omständigheten har
emellertid inte prövats av EU-domstolen. Regeringen anser emellertid att rättsliga avgöranden i
7
Högsta förvaltningsdomstolen den 25 juni 2012, mål nr 7089-11.
Svea hovrätt den 10 oktober 2011, mål nr T 10567-10.
9
Prop. 2011/12:103 Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor.
10
SOU 2011:43 Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor.
8
4
vart fall inte pekar mot att dylika transaktioner är rättsstridiga. Eftersom kommunala bolag inte
kan kontrollera sin ägare inom ramen för kontrollkriteriets parametrar faller kontrollkriteriet bort
vid köp i omvänd riktning.11Kriteriet behöver därför inte vara uppfyllt.
Koncerninterna köp
Förarbetena utesluter inte att koncerninterna köp kan anses omfattas av in house-undantaget.
Rättsliga avgöranden saknas dock på området.
Undantaget tar sikte på anskaffningar inom en koncern i andra fall än då anskaffningen görs i rakt
ned- eller uppstigande led. Man kan ställa sig frågan om upphandling måste ske när ett aktiebolag
som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från ett annat aktiebolag, t.ex. ett
systerbolag, som även det ägs och kontrolleras av kommunen. Vad som talar för legitimiteten av
koncerninterna köp är att det saknas stöd för en motsatt tolkning inom ramen för EU-domstolens
praxis. Vad som talar emot är däremot att kontrollkriteriet svårligen kan uppfyllas när t.ex. två
döttrar handlar av varandra, även om ägaren är densamma.12
I det pågående arbetet med revidering av det klassiska direktivet föreslås ett in house-undantag
som till synes ska omfatta anskaffning mellan systerbolag i koncernliknande situationer. I väntan
på att direktivet eventuellt klargör saken kan frågan enbart avgöras av domstol, företrädesvis EUdomstolen genom förhandsavgörande.
Köp mellan kommunala bolag och dess dotterbolag?
Kommunala aktiebolag går under begreppet offentligt styrda organ men ska enligt LOU
jämställas med en offentlig myndighet.13 Regeringen anser att det finns starka skäl som talar för
att in house-undantaget ska kunna tillämpas i situationer när aktiebolag anskaffar tjänster från
dotterbolag.14 Det finns därmed förutsättningar för kommunala bostadsföretag att köpa och sälja
tjänster i relationen till eventuella dotterbolag. Det ska emellertid framhållas att tydliga rättsliga
avgöranden för närvarande saknas.
Teckals tillämplighet på kommunala företag och stiftelser
Kommuner och dess företag ser ofta behov av interna transaktioner för att optimera verksamheten
och undvika onödig kapitalförstörning. Det kan handla om att det kommunala bostadsföretaget
säljer t.ex. fastighetsförvaltning till sin ägare eller att bostadsföretaget köper IT-tjänster av
ägaren. Omständigheten om dylika transaktioner är förenlig med undantaget i LOU har länge
varit omdiskuterat och det råder fortsatt ovisshet om transaktioner av dylika slag ska anses
inrymmas i Teckalundantaget.
11
Prop. 2011/12:106 s 69.
Prop. 2011/12:106 s 71.
13
2 kap 19 § mht 2 kap 12 § LOU.
14
Prop. 2011/12:106 s 59 ff.
12
5
Kommunala aktiebolag?
Regeringen gör bedömningen att Teckalundantaget kan uppfyllas i relationen mellan ägare och
kommunala aktiebolag.
I förarbetena har det poängterats att undantaget inte innebär någon möjlighet till automatisk
befrielse från upphandlingsskyldigheten.15 Den upphandlande myndigheten måste i varje enskilt
fall göra en bedömning av om de villkor som ställs upp är uppfyllda. Bestämmelsen i LOU är
avsedd att tolkas strikt och i överensstämmelse med EU-domstolens rättspraxis. Det är också den
som åberopar bestämmelsen som ska kunna bevisa att kontroll- och verksamhetskriteriet är
uppfyllt.
Kommunala stiftelser
När det gäller stiftelser har dessa inte några ägare eller medlemmar. Stiftaren kan heller inte utöva
ett bestämmandeinflytande över stiftelsens strategiska mål och beslut. Regeringen gör därför
bedömningen att kontrollkriteriet med största sannolikhet inte kan uppfyllas för stiftelser. Därmed
är inte sagt att det är uteslutet att tillämpa in house-undantaget för denna associationsform men
vid avsaknad av rättsliga avgöranden och med den formulering som regeringen uttrycker i
förarbetena måste en viss försiktighet iakttagas.16
Kriteriernas innebörd
Kontrollkriteriet
För att kontrollkriteriet ska anses uppfyllt måste den upphandlande myndigheten utöva kontroll
över sitt bolag som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning.
Kommunen ska med andra ord kunna kontrollera sitt allmännyttiga bostadsbolag på samma sätt
som kommunen kontrollerar sin verksamet i förvaltningsform.
Den kontroll som utövas måste vara effektiv på så sätt att det finns en faktisk kontroll som gör det
möjligt för den upphandlande myndigheten att utöva ett bestämmandeinflytande i fråga om såväl
strategiska mål som viktiga beslut hos bolaget.17 Kontrollen måste nödvändigtvis inte vara
individuell utan kan utövas tillsammans med andra upphandlande myndigheter så länge
kontrollen kan utövas effektivt.
Det är med andra ord inte tillräckligt att den upphandlande myndigheten endast utser
styrelseledamöterna, direkt eller indirekt genom bolagasstämman, och i övrigt saknar
15
Prop. 2011/12:106 s 18.
Prop. 2011/12:106 s 44.
17
Se Coditel C-324/07, punkt 28.
16
6
ägarstyrning än vad som följer av verksamhetsföremålet i bolagsordningen.18 Om det däremot tas
in föreskrifter i bolagsordningen att exempelvis extraordinära beslut inte får fattas utan
godkännande av bolagsstämman och att ägaren eller bolagsstämman utser en eller flera
lekmannarevisorer, bör kontrollkriteriet kunna uppfyllas.19
Eu-domstolen tolkade kontrollkriteriet i ett mål som rörde insamling och transport av
hushållsavfall. 20 I målet tilldelades det kommunala bolaget uppdraget utan upphandling.
Domstolen fann att kontrollkriteriet var uppfyllt eftersom bolagsordningen föreskrev en rad
kontrollmekanismer för att utöva kontrollen. Det rörde sig bl.a. om en förstärkt kontroll genom
dels en gemensam kommitté, dels en teknisk kommitté för respektive avdelning som svarade för
bolagets olika verksamheter. Med hänsyn till omfattningen av de kontroll- och
beslutsbefogenheter som gavs de kommittéer som inrättats och att dessa kommittéer var
sammansatta av företrädare för ägarkommunerna ansåg domstolen att sådana bestämmelser i
bolagsordningen gav ägarna möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl
bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut. Kontrollkriteriet ansågs därmed uppfyllt.
I ett annat avgörande ansågs inte kontrollen vara uppfylld då det kommunala bolaget hade en allt
för marknadsmässig inriktning.21 Bolaget i fråga verkade dels på en marknad inom ramen för hela
nationen och dels tillät utomstående att köpa aktier i bolaget. Utöver detta tilldelades styrelsen i
bolaget väsentliga befogenheter som i princip fråntog kommunen erforderlig kontroll.
Sammanfattningsvis är förutsättningarna goda för kommunala bostadsföretag (aktiebolag) att
uppfylla kontrollkriteriet, givetvis beroende av hur ägarstyrningen är reglerad.
Verksamhetskriteriet
Verksamhetskriteriets ordalydelse ändrades i samband med permanenteringen av reglerna den 1
januari 2013. Ändringen är endast språklig och överensstämmer med den praxis som utvecklats
av EU-domstolen.22
För att upphandlande myndigheter ska kunna uppfylla verksamhetskriteriet måste den juridiska
personen bedriva huvuddelen av sin verksamhet med den som kontrollerar den.
Verksamhetskriteriet syftar till att säkerställa att upphandlingsdirektivet är
tillämpligt när ett företag, som kontrolleras av en eller flera myndigheter, är aktivt på marknaden
och således kan konkurrera med andra företag.23
18
Prop. 2011/12:106 s 41.
Prop. 2011/12:106 s 42.
20
Se Sea C-573/07 pp 81-90.
21
Se Parking Brixen C-458/03.
22
Prop. 2011/12:106 s 64.
19
7
För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt måste företaget bedriva huvuddelen av sin
verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar den. Enligt EU-domstolen är så fallet
om företaget huvudsakligen utövar verksamhet åt denna myndighet och all annan verksamhet
endast är av marginell karaktär.24 Skrivningen om marginell karaktär har regeringen valt att slopa
från och med 1 januari 2013. Fortsatt gäller dock att huvudelen av verksamheten ska bedrivas mot
den som kontrollerar den. Det krävs vidare att företagets tjänster huvudsakligen är avsedda enbart
för den upphandlande myndigheten.25
Kriteriet ger upphov till två frågeställningar. Den ena är hur ”verksamheten” ska tolkas och den
andra är vad som menas med ”huvuddelen”.
Lagrådet och flera remissinstanser har i förarbetena till lagregeln som infördes 1 januari 2013
förordat att begreppet ”huvuddelen” ska preciseras.26 Lagrådet menar att huvuddelen närmast
avser mer än hälften. Regeringen anser emellertid att regeln inte ska kläs med ett procental utan
verksamhetens art måste vara avgörande för den bedömning som ska göras. Det finns därmed
ingen konkret regel som ger svar på frågan hur ”huvuddelen” ska tolkas. Regeringen menar även
att mot bakgrund av EU-domstolens avgöranden att den inte kan tydliggöra kriteriet utan att göra
avsteg från europarätten. Det ska emellertid tilläggas att i arbetet med revideringen av
upphandlingsdirektivet förordas att verksamhetskriteriet ska uppnå minst 85 procent.
För att utröna om verksamhetskriteriet kan uppfyllas måste en helhetsbedömning göras av
samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Såväl kvalitativa som kvantitativa. Företagets
omsättning är en kvantitativ omständighet men vad som kan utgöra kvalitativa omständigheter är
mer oklart. Förarbetena uttrycker att tolkningen ska göras utifrån syftet med in house-undantaget,
dvs. ”att säkerställa att in house-undantaget inte är tillämpligt i förhållande till ett företag som är
aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag”.27 En omfattande extern
verksamhet skulle därför kunna utesluta att kriteriet kan bli uppfyllt.
Den verksamhet som t.ex. ett kommunalt bostadsföretag bedriver tillsammansens med kommunen
ska inbegripa all den verksamhet som bedrivs inom ramen för den tilldelning som gjorts av
23
Se Carbotermo C-340/04 punkt 60.
Se Carbotermo C-340/04 punkt 63.
25
Se Carbotermo C-340/04 punkt 62.
26
Prop. 2011/12:106 s 64.
27
SOU 2011:43 s 110. Resonemanget ansluter till Carbotermo C-340/04 punkt 60. Se även Sea C-573/07
om marknadsmässig inriktning som kan hota ägarnas kontroll över bolaget. Domstolen hade att pröva
omfattningen av bolagets verksamhet, geografiskt och avseende inriktning, samt vilka möjligheter bolaget
har att skapa relationer till företag inom den privata sektorn.
24
8
kommunen, oavsett om det är kommunen eller andra som använder bostadsföretagets tjänster.
Vem som betalar för tjänsterna saknar relevans.28
Med ovan i beaktande är det fortsatt ovisst om ett kommunalt bostadsföretag kan uppfylla
verksamhetskriteritet i relationen till sin ägare. Ett kommunalt bostadsföretag får sina
huvudsakliga intäkter från sina hyresgäster och huvuddelen av ”kärnverksamheten” kan med viss
tveksamhet anses utövas gentemot ägaren kommunen.
Förarbetena menar å andra sidan att bedömningen ska göras utifrån den tilldelning som det är
fråga om. Tolkningsvis skulle man därför kunna säga att verksamhetskriteriet inte tar sikte på
bostadsföretagets kärnverksamet utan istället den verksamhet som är föremål för aktuell
tilldelning. För att exemplifiera; Kommunen köper förvaltningstjänster av det kommunala
bostadsföretaget utan konkurrensutsättning. Om det kommunala bostadsföretaget väljer att inte
sälja förvaltingstjänster till andra utomstående, med mindre än marginell karaktär, bör
bostadsföretaget därmed bedriva sin huvudsakliga verksamhet – inom ramen för tilldelningen –
mot ägaren kommunen. I det fallet bör verksamhetskriteret således vara uppfyllt.
Då det för närvarande saknas rättsliga avgöranden, inom ramen för bostadsuthyrningsverksamhet,
som tolkar EU-domstolens avgöranden på ett adekvat sätt kan SABO emellertid inte garantera ett
juridiskt hållbart svar på frågan om verksamhetskriteriet kan uppfyllas i relationen mellan ett
kommunalt bostadsföretag och ägaren kommunen.
Andra möjligheter
För det fall domstolen skulle anse att Teckalkriterierna inte är tillämpbara i relationen mellan
kommunala bostadsföretag och ägaren kommunen finns andra möjligheter att se närmare på.
SABOs uppfattning, utifrån kontakter med medlemsföretagen, är att de vanligaste
frågeställningarna beträffande Teckalkriterierna handlar om försäljning av förvaltningstjänster.
Situationerna nedan tar därför sikte på dylika tjänster.
Situation 1
Kommunen hyr fastigheter av det kommunala bostadsföretaget som bostadsföretaget i sin tur
förvaltar.
Kommunen kan med stöd av undantaget i LOU förhyra fastigheter av sitt eget bolag.29 För det fall
kommunen inte sköter förvaltningen av fastigheterna i egen regi uppkommer frågan om det
28
29
Prop. 2011/12:106 s 26 samt SOU 2011:43 s 110.
LOU 1 kap 6 § 1 p.
9
kommunala bolaget kan sköta förvaltningen av sina uthyrda fastigheter – utan att tjänsten i fråga
blir föremål för konkurrensutsättning enligt LOU.
Om det i hyresavtalet mellan parterna framgår att även fastighetsförvaltning ska ingå i
överenskommet belopp (eller annan prestation) blir avtalet ett slags blandat avtal som i praktiken
kan anses bli en odelbar enhet. Avtalet ska kvalificeras och bedöms på grundval av de
bestämmelser som styr den del som utgör kontraktets huvudsakliga föremål eller dominerande
beståndsdel.30 För det fall förvaltningstjänsterna väsentligen överstiger värdet av själva
fastighetsupplåtelsen bör avtalet i sin helhet omfattas av LOU. Om så inte är fallet kan undantaget
bli tillämpbart på hela avtalet.
SABO kan emellertid inte ge svar på frågan hur domstolen ser på blandade avtal av ovan slag och
huruvida enheten kan ses som odelbar eller inte.
Situation 2
Bilda ett förvaltningsföretag
Kommunen kan bilda ett dotterföretag som har till syfte att förvalta fastigheter. Kontrollkriteriet
bör bli uppfyllt i relationen mellan förvaltningsföretaget och kommunen, om erforderliga
bolagsrättsliga styrmedel tillämpas (se avsnittet om kontrollkriteriet). Verksamhetskriteriet bör
även det kunna uppfyllas eftersom företaget har till syfte att sköta fastighetsförvaltning och
vänder sig med sin verksamhet mot den som kontrollerar den, dvs. kommunen.
Nästa relevanta frågeställning är om även det kommunala bostadsföretaget eller andra
dotterföretag till kommunen kan ta del av de förvaltningstjänster som inryms i det nybildade
förvaltningsföretaget. Koncerninterna transaktioner är, som ovan redovisats, än så länge rättsligt
oprövat. Regeringen är av uppfattningen att det i vart fall inte är uteslutet att koncerninterna köp
kan omfattas av in house-undantaget.
I väntan på rättsliga avgöranden eller klargöranden från kommande direktiv kan SABO inte ge
svar på frågan om dotterföretag kan avropa från varandra utan att nödgas tillämpa LOU.
Lagtext
LOU 2 kap 10 a § Med kontrakt enligt 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan en
upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen
(1991:900), om
30
Se C-145/08 och C-149/08 Club Hotel Loutraki, punkterna 48-50.
10
1. den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den
gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och
2. den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin
verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Lag (2012:392).
Sven von Randow
SABO
11
