Det första steget i prövningen är om det finns en annan förälder som
har del i vårdnaden. Det är den som ansöker som har bevisbördan för
ett påstående om att det inte finns någon annan förälder som har del i
vårdnaden. I normalfallet ska detta styrkas, t.ex. genom handlingar
som visar på ensam vårdnad eller att den andra föräldern är avliden.
För sökande som saknar möjlighet att visa detta med handlingar kan
en bevislättnad dock medföra att det är tillräckligt att detta görs
sannolikt.
Om sökanden styrkt eller i förekommande fall gjort sannolikt att det
inte finns någon annan förälder som har del i vårdnaden är kravet på
medgivande inte ett hinder mot att bevilja uppehållstillstånd.
Om det istället krävs ett medgivande måste detta inlämnas innan ett
uppehållstillstånd kan beviljas barnet. Det finns inga formkrav för
hur ett medgivande ska se ut. Det bör dock krävas att det framgår
vad medgivandet avser och vem som har undertecknat handlingen.
3. Gällande bestämmelser m.m.
Se bilaga.
4. Rättslig bedömning
Bestämmelsen om medgivande infördes i utlänningslagen i och med
implementeringen av familjeåterföreningsdirektivet där en motsvarande
bestämmelse finns i artikel 4.1. Kravet på medgivande syftar till att
förhindra att barn beviljas tillstånd och flyttar till ett annat land i strid med
en vårdnadhavares vilja. Inom den internationella privaträtten finns 1980 års
Haagkonvention med motsvarande syfte och mekanismer för att i vissa fall
återföra barn som bortförts olovligen. Dessa gäller dock bara i förhållande
till andra fördragsslutande stater.
Om det i ett ärende, efter prövning av övriga förutsättningar, kan bli aktuellt
att bevilja ett barn uppehållstillstånd på anknytning till eller som
medföljande till en av sina föräldrar enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 eller 3
eller 5 kap. 3 a § andra stycket utlänningslagen måste en bedömning göras
av om kravet på medgivande är tillämpligt och uppfyllt. Denna prövning
görs i två steg.
4.1 Steg 1 – finns det någon annan förälder som har del i vårdnaden?
4.1.1 Sökanden har bevisbördan
Den första frågan som måste utredas är om det finns en annan förälder som
har del i vårdnaden om barnet. Om den förälder som ansöker om
uppehållstillstånd för sitt barn anför att det inte finns en annan förälder som
har del i vårdnaden och att det därför inte krävs ett medgivande är det han
eller hon som har bevisbördan för detta.
4.1.2 Huvudregeln är att undantag från kravet på medgivande ska styrkas
I vissa ärenden bör det inte medföra några större problem för en förälder
som uppger sig ha ensam vårdnad om ett barn att styrka detta genom
handlingar där det framgår att han eller hon har ensam vårdnad eller att den
andra föräldern är död. I praxis från Migrationsöverdomstolen har en dom
om underhåll i vilken anges att modern har vårdnaden om barnen samt en
dödsattest för ett barns far ansetts visa att det inte finns någon annan
förälder som har del i vårdnaden. Även handlingar från länder som inte
ratificerat de internationella konventioner som styr erkännande av
vårdnadsdomar kan godtas vid denna bedömning så länge det inte av någon
annan anledning finns skäl att ifrågasätta tillförlitligheten i handlingarna. De
föräldrar som kommer från länder där det är möjligt att genom handlingar
från myndigheter styrka att de har ensam vårdnad måste också göra det för
att kravet på medgivande inte ska vara ett hinder mot uppehållstillstånd.
4.1.3 Bevislättnad i vissa fall medför att beviskravet är sannolikt
För personer som kommer från länder där det inte är möjligt att få fram
handlingar som godtas kan dock detta krav medföra problem och utgöra ett
hinder mot familjeåterförening även i de fall det inte finns någon annan
förälder som har del i vårdnaden. Migrationsöverdomstolen har i MIG
2012:1 uttalat att en proportionalitetsbedömning medför att kravet på styrkt
identitet i familjeåterföreningsärenden inte alltid kan upprätthållas och att
det i vissa fall blir tillräckligt att identiteten görs sannolik. Migrationsverket
anser att en motsvarande bedömning kan göras gällande kravet på
medgivande. Om den sökande föräldern saknar möjlighet att lämna in
godtagbara handlingar och anför att det inte finns någon annan förälder som
har vårdnaden är det alltså tillräckligt att detta görs sannolikt.
Om föräldern gjort detta sannolikt måste bedömas i varje enskilt fall. Endast
ett påstående om att den andra föräldern inte finns med i familjebilden kan i
normalfallet inte godtas. Kan den sökande genom sina muntliga uppgifter,
genom en sammanhängande och tillförlitlig berättelse och i förekommande
fall samstämmiga uppgifter, göra sannolikt att det inte finns någon annan
förälder som har del i vårdnaden, t.ex. därför att personen är död eller
försvunnen kan det vara tillräckligt för att detta ska ha gjorts sannolikt. Vid
denna bedömning kan det vara av intresse vilka uppgifter som lämnats i en
eventuell tidigare asylansökan eller andra ansökningar.
Om sökanden i dessa fall gjort sannolikt att det inte finns en annan förälder
som har del i vårdnaden så är kravet på medgivande inte ett hinder mot att
bevilja uppehållstillstånd.
4.2 Steg 2 – om det finns en annan förälder som har del i vårdnaden,
har den föräldern lämnat medgivande till att barnet beviljas
uppehållstillstånd?
För det fall det finns en annan förälder som har del i vårdnaden måste ett
medgivande från denne inlämnas innan Migrationsverket kan bevilja barnet
uppehållstillstånd på anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 eller 3 och
3 a § andra stycket utlänningslagen. Av medgivandet ska det framgå att
föräldern medger att barnet får bosätta sig i Sverige.
Migrationsöverdomstolen har i MIG 2009 not 1 uttalat att det inte finns
några bestämda formkrav på hur ett medgivande ska ges. Beviskravet för att
ett sådant medgivande föreligger bör enligt Migrationsöverdomstolen ställas
relativt högt. Migrationsverket anser att medgivandet i normala fall bör vara
skriftligt och att det klart bör framgå vad medgivandet innefattar och vem
som har undertecknat1 det. Även ett muntligt medgivande bör kunna godtas
om det finns tillförlitlig dokumentation kring det. Migrationsverkets
serviceplikt enligt förvaltningslagen medför att Migrationsverket bör ge
tydliga instruktioner till den sökande på hur detta krav ska uppfyllas.
För det fall barnet söker på anknytning till en förälder tillsammans med sin
andra förälder kan medgivandet anses underförstått. Även om den
medsökande föräldern inte avser att leva med den andra föräldern kan också
ett medgivande anses underförstått. Att kräva att en förälder som ansökt om
uppehållstillstånd tillsammans med sitt barn skulle lämna medgivande till att
barnet bosätter sig i Sverige utan honom eller henne skulle i vissa fall kunna
motverka syftet med kravet vilket är att förhindra att föräldrar separeras från
sina barn mot sin vilja. Det bör i sådana fall prövas om både barnet och
föräldern kan beviljas uppehållstillstånd och det krävs då inget medgivande.
Svensk lagstiftning ger inte något utrymme för undantag från kravet på
medgivande i de fall det är tillämpligt. Om den sökande, trots uppmaning
från Migrationsverket, inte lämnar in ett godtagbart medgivande från den
andra föräldern saknas därför möjlighet att bevilja uppehållstillstånd på
anknytning eller som medföljande till en förälder enligt 5 kap. 3 § första
stycket 2 och 3 och 5 kap. 3 a § andra stycket utlänningslagen. Finns inte
heller någon annan grund för uppehållstillstånd ska ansökan för barnet
avslås.
Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef
efter föredragning av verksjuristen
.
Rättschef
1
För personer som inte kan läsa och skriva är ett tumavtryck att likställa med underskrift.
Bilaga till SR 02/2015
Gällande bestämmelser m.m.
1. Tillämpliga bestämmelser
I 5 kap. 17 § andra stycket utlänningslagen anges att uppehållstillstånd
enligt 3 § första stycket 2 eller 3 och 3 a § andra stycket får beviljas endast
efter medgivande också av den förälder till vilken anknytning inte åberopas,
om den föräldern har del i vårdnaden om barnet.
I 5 kap. 3 § första stycket utlänningslagen anges bl.a. att uppehållstillstånd
ska, om inte annat följer av 17–17 b §§, ges till
2. ett utländskt barn som är ogift och a) har en förälder som är bosatt, eller
som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning, i Sverige, eller, b) har en
förälder som är gift eller sambo med någon som är bosatt, eller som har
beviljats uppehållstillstånd för bosättning, i Sverige.
3. ett utländskt barn som är ogift och som adopterats eller som avses bli
adopterat av någon som vid tidpunkten för adoptionsbeslutet var och som
fortfarande är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning
i Sverige, om barnet inte omfattas av 2 och om adoptionsbeslutet uppfyller
vissa i bestämmelsen angivna krav.
I 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen anges att uppehållstillstånd
får, om inte annat anges i 17 § andra stycket, ges till en utlänning som har
för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande med en
person som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning
i Sverige, om förhållandet framstår som seriöst och inte särskilda skäl talar
mot att tillstånd ges. I bestämmelsens andra stycke anges att om en
utlänning har getts uppehållstillstånd enligt första stycket 1 ska
uppehållstillstånd för samma tid också ges till utlänningens ogifta barn.
Bestämmelsen i 5 kap. 17 § andra stycket infördes i utlänningslagen 2006
med anledning av att familjeåterföreningsdirektivet (Rådets direktiv
2003/86/EG) genomfördes i svensk lagstiftning. Enligt artikel 4.1 c–d i
direktivet krävs i förekommande fall, att ett medgivande föreligger från
annan vårdnadshavare för att uppehållstillstånd ska kunna ges till ett
underårigt barn som är barn till endast endera av anknytningspersonen,
maken eller sambon.
I förarbetena till den svenska bestämmelsen anges följande. Enligt artikel
4.1 c-d i familjeåterföreningsdirektivet krävs i förekommande fall, att ett
medgivande föreligger från annan vårdnadshavare för att uppehållstillstånd
skall kunna ges till ett underårigt barn som är barn till endast endera av
anknytningspersonen, maken eller sambon. Enligt den ordning som nu
tillämpas i ärenden om uppehållstillstånd beträffande barn där en sådan
situation föreligger, förutsätter beslutande myndighet att samtycke finns
från den andra vårdnadshavaren.
För att uppnå förenlighet med direktivet anser emellertid regeringen, i likhet
med vad Migrationsverket anför, att det skall införas en bestämmelse som
tydligt uttrycker att medgivande måste finnas från den förälder som finns
kvar i hemlandet (prop. 2005/06:72 s 35).
2. Praxis från Migrationsöverdomstolen
MIG 2009 not 1, beslut den 15 januari 2009 i mål UM 575-08
I målet prövar MIÖD om Migrationsverket och migrationsdomstolen
uppfyllt sin utredningsskyldighet enligt förvaltningslagen och
förvaltningsprocesslagen. I målet hade en man som ansökt om
uppehållstillstånd för sin dotter lämnat in ett skriftligt medgivande i original
från modern i hemlandet, ett s.k. affidavit, som enligt sin lydelse var
edsvuret inför högsta domstolen i Ghana. I såväl handlingen som i yttrande
angavs namn på den jurist som biträtt med att upprätta handlingen i fråga
och på den tjänsteman vid domstolen som ombesörjt edgången samt dessa
personers arbetsadresser. Migrationsverket, som enbart fick en kopia av
handlingen översänd från domstolen, ifrågasatte dess äkthet samt att det var
barnets mor som undertecknat handlingen. Verket föreslog i yttrande att
modern skulle vända sig till en ambassad för att lämna samtycke och
samtidigt identifiera sig. Barnets mor lämnade därefter ett nytt medgivande
på svenskt konsulat.
Migrationsöverdomstolen uttalar att det inte finns några i författning
bestämda formkrav på hur ett medgivande enligt 5 kap. 17 § andra stycket
utlänningslagen ska ges. Beviskravet för att sådant medgivande föreligger
måste dock ställas relativt högt. Det måste också krävas att verket klart och
tydligt anger vad som i detta hänseende åligger den sökande och att svenska
myndigheter så långt som möjligt tillhandahåller en metod att fullgöra
beviskraven och få bevisningen bedömd. I det aktuella målet ansågs
sökanden ha gjort vad som ankommer på henne för att visa att medgivande
finns.
Migrationsöverdomstolen noterar vidare att någon egentlig bedömning av
det första medgivandets äkthet eller bevisvärde i övrigt inte har skett och
inte heller om det av Migrationsverket ställda kravet på identifiering av
utfärdaren är uppfyllt. Det andra medgivandet har såvitt framgår inte
bedömts av Migrationsverket och överhuvudtaget inte kommenterats i
migrationsdomstolens dom. Det har heller inte i målet ens påståtts något
som skulle kunna generellt förringa bevisvärdet av den ifrågavarande typen
av handlingar och att utredningsåtgärder därigenom skulle kunna vara
överflödiga.
Migrationsöverdomstolen anser att migrationsdomstolen, som valt att inte
återförvisa målet och därmed fått viss utredningsskyldighet, borde ha
vidtagit utredningsåtgärder såsom att kontakta svenska konsulatet i Accra
för att kontrollera om ett nytt samtycke i original inlämnats eller låta utföra
äkthetsbedömning av det första medgivandet. Domstolen har därför brustit i
sin utredningsplikt.
MIG 2008 not 7, dom den 1 juni 2008 i mål UM 1797-07
Ärendet rörde en kvinna och hennes tre barn som sökt asyl i Sverige. De
ansågs inte ha skyddsskäl men migrationsdomstolen beviljade dem ett
tidsbegränsat uppehållstillstånd på anknytning till en man kvinnan gift sig
med i Sverige. Migrationsverket överklagade domen och ansåg att
vårdnadsförhållandena inte var tillfredställande utredda och att det därför
saknades skäl att bevilja ansökan efter inresa. Kvinnan lämnade in bl.a. en
dom på skilsmässa och en dom rörande underhåll. Migrationsöverdomstolen
noterade att det av den åberopade domen om underhåll framgår att
vårdnaden alltjämt ska förbli hos modern och att det därmed får anses visat
att hon har ensam vårdnad om de två äldsta barnen. Det har vidare genom
dödsattest styrkts att det yngsta barnets far är död. Kravet på medgivande är
således inget hinder mot att bevilja uppehållstillstånd. MIÖD ansåg också
att det med hänsyn till barnens bästa fanns skäl att bevilja uppehållstillstånd
efter inresa.
3. Principerna om rätten till familjeåterförening och barnets
bästa
Rätten till familjeåterförening är etablerad inom internationell rätt och EUrätten och följer av flera konventionsåtaganden, däribland artikel 8 i
Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna
och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) som ger rätt till
skydd för privat- och familjeliv. Inom EU-rätten visas principen i Rådets
direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till
familjeåterförening (familjeåterföreningsdirektivet). I artikel 7 i Europeiska
unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anges att var och en har
rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina
kommunikationer.
Europadomstolen har i ett flertal ärenden bekräftat att rätt till familjeliv
under vissa förutsättningar kan innebära en positiv skyldighet att tillåta
någon att bosätta sig i en stat (se t.ex. Sen v. Netherlands). Detta har också
bekräftats av EU-domstolen (se t.ex. C- 540/03 Europaparlamentet mot
Europeiska unionens råd).
Rätten till familjeåterförening är en grundprincip även inom den svenska
utlänningsrätten som kommer till uttryck bl.a. i bestämmelserna om
uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning. Lagstiftaren har uttalat att
barn normalt bör få möjlighet att återförenas med sina föräldrar i Sverige.
En annan ordning skulle strida mot uppfattningen att rätten till
familjeåterförening är en självklar och grundläggande del av den svenska
invandringspolitiken (prop. 1996/97:25). Å andra sidan är det mycket
viktigt, med tanke på barnets bästa, att förebygga situationer där barn
återförenas med personer som i verkligheten inte är deras föräldrar. Barn
måste skyddas från risken att överges eller utsättas för någon form av
utnyttjande (prop. 2005/06:72 s. 68 ff.).
Skyddet för familjen som enhet har ett visst samband med principen om
barnets bästa. Principen om barnets bästa återfinns i artikel 3 i FN:s
konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) och uttrycks i 1 kap.
10 § utlänningslagen. Enligt bestämmelsen ska särskilt beaktas vad
hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.
I artikel 24 i Europeiska unionens stadga anges att barn har rätt till det
skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna
uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i
förhållande till deras ålder och mognad. Vid alla åtgärder som rör barn,
oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner,
ska barnets bästa komma i främsta rummet. Varje barn har rätt att
regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter
med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.
I Barnkonventionens (som dock inte är lag i Sverige) artikel 10 anges bl.a.
att i enlighet med konventionsstaternas förpliktelse under artikel 9 (att
säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja) ska
ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en
konventionsstat för familjeåterförening behandlas på ett positivt, humant
och snabbt sätt av konventionsstaterna.
4. Internationell privaträtt
Bortsett från internationella överenskommelser har främmande stater inte
någon rätt att få sina rättsregler tillämpade eller sina domar erkända eller
verkställda i Sverige (Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt
s 68). Högsta domstolen har till exempel i NJA 1974 s 629 uttalat att i brist
på lagstöd bör utländska vårdnadsavgöranden i princip inte tillerkännas
rättskraft i Sverige. Att en utländsk dom har rättskraft eller gäller i Sverige
innebär i regel att den jämställs med och får samma rättsverkningar som ett
motsvarande svenskt avgörande (a.a. s. 281 f.). På privaträttens område
finns ett antal internationella konventioner för att hantera frågor om t.ex.
vårdnad och skydd för barn. De viktigaste internationella konventionerna på
detta område är 1980 års Haagkonvention (den s.k. Haagkonventionen),
Europarådskonventionen, 1996 års Haagkonvention samt EU-förordningen
Bryssel II-förordningen.
I Sverige har 1980 års Haagkonvention och Europarådskonventionens
förpliktelser införts i lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av
utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Sverige
har relativt nyligen ratificerat 1996 års Haagkonvention och sedan 1 januari
2013 gäller den som lag i Sverige (Lag 2012:318 om 1996 års
Haagkonvention).
5. Riktlinjer från Europeiska kommissionen
Europeiska kommissionen har i april 2014 utfärdat riktlinjer för
tillämningen av familjeåterföreningsdirektivet. I dessa riktlinjer anges bl.a.
följande. Enligt artikel 4.1 c och d andra meningen får medlemsstaterna när
det gäller barn som står under gemensam vårdnad bara tillåta
familjeåterförening om den andra vårdnadshavaren först har lämnat sitt
medgivande. Begreppet ”vårdnad” kan definieras som de rättigheter och
skyldigheter som hänför sig till omvårdnaden om barnets person, särskilt
rätten att bestämma var barnet ska bo. Vårdnaden ska anses utövas
gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på
grund av lag, inte får besluta var barnet ska bo utan medgivande från en
annan person med föräldraansvar (se artikel 2.9 och 2.11 b i rådets
förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols
behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål
och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr
1347/2000).
Föräldrarnas vårdnadsarrangemang ska i allmänhet kunna styrkas och det
medgivande som krävs bör lämnas i enlighet med medlemsstaternas
familjerättsliga lagstiftning samt i förekommande fall internationella
privaträttsliga bestämmelser. Men om vissa situationer utmynnar i en
fullständig blockering (till exempel om referenspersonen eller dennes
make/maka inte har ensam vårdnad och den andra vårdnadshavaren vägrar
lämna sitt medgivande eller inte går att få tag på) är det medlemsstaterna
som ska avgöra hur situationen bör hanteras. Besluten bör dock fattas med
tanke på barnets bästa enligt vad som anges i artikel 5.5 och från fall till fall,
med hänsyn till de omständigheter som gjort det omöjligt att få ett
medgivande och övriga särskilda omständigheter i ärendet. (Meddelande
från kommissionen till rådet och Europaparlamentet – Riktlinjer för
tillämpningen av direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening (COM
(2014) 210 final) den 3 april 2014 s. 5 f.)
