Utstationering av arbetstagare - Juridicum

Utstationeringsdirektivet
- fri rörlighet av tjänster och motverkande av social dumpning
Susanna Nordegran
1
Innehållsförteckning
1 INLEDNING
2 FRÅGESTÄLLNINGAR, SYFTE, AVGRÄNSNINGAR
3 METOD
4 UTGÅNGSPUNKTER
4.1 Gemenskapsrättsliga förpliktelser
4.1.1 Primär och sekundär rätt
4.1.2 Arbetsrättslig normgivningskompetens
4.1.3 EG-domstolen
4.1.4 EG-rättens förhållande till nationell rätt
5 UTSTATIONERING AV ARBETSTAGARE
5.1 Social dumpning
5.2 Principen om fri rörlighet av tjänster i EG-rätten
5.2.1 Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet
5.2.2 Undantag från diskrimineringsförbudet
5.3 Utstationeringsdirektivet
5.3.1 Tvingande rättigheter
5.3.2 Ytterligare nationella villkor
5.3.3 Information
5.3.4 Implementering av direktivet
5.3.5 Utstationeringslagen
6 DEN SVENSKA ARBETSRÄTTEN
6.1 Lönereglering
6.2 Kollektivavtal
6.3 Stridsåtgärder och fredsplikt
2
6.4 Konkurrerande kollektivavtal
6.4.1 Lex Britannia
7. AD-BESLUT NR 49/05
7.1 Bakgrund
7.2 Yrkanden
7.2.1 Bolaget
7.2.2 Byggnads och avdelningen
7.3 Skäl
7.4 Jämförelse med den interimistiska prövningen
8 SAMMANFATTNING OCH ANALYS AV RÄTTSLÄGET
8.1 Lex britannia och rätten att vidta stridsåtgärder
8.2 Allmänintresset av att motverka social dumpning
8.3 Implementering av utstationeringsdirektivets bestämmelse om minimilön
8.4 Alternativ till den svenska modellen
9 AVSLUTANDE SYNPUNKTER
9.1 Arbetsrättens roll i EU-samarbetet
9.2 Fri rörlighet av tjänster eller motverkande av social dumpning?
10 KÄLLFÖRTECKNING
3
1. Inledning
Utstationeringsdirektivet antogs med syfte att främja den fria tjänsterörligheten samt
motverka social dumpning på den gemensamma marknaden. Det klargör att arbetstagare som
tillfälligt utför arbete i ett annat EU-land skall omfattas av en hård kärna av tvingande
rättigheter vilka skall definieras av respektive medlemsland och respekteras av den utländske
arbetsgivaren. Till denna rättighetsgrupp hör bl.a. regler om minimilön och andra lönevillkor.
Direktivet har implementerats i svensk rätt genom utstationeringslagen, som hänvisar till
svenska lagars bestämmelser. I fråga om minimilön har dock ingen hänvisning gjorts i den
svenska lagen, eftersom frågor om lönevillkor handhas av arbetsmarknadens parter. De
svenska arbetsmarknadsorganisationerna företräder sina medlemmar i löneförhandlingar och
tillförsäkrar dessa skälig lön genom tecknande av kollektivavtal. Dessa privaträttsliga
organisationer har på det vis som Sverige implementerat direktivets bestämmelse om
minimilön även givits befogenhet att verka för att arbetstagare som tillfälligt utstationeras i
Sverige erhåller lön i enlighet med det kollektivavtal som gäller i branschen. De fackliga
organisationerna kan med stöd av bestämmelserna i lex Britannia, som ger dem rätt att vidta
stridsåtgärder även mot utländsk arbetsgivare som redan är bunden av kollektivavtal i
hemlandet, framtvinga svenskt kollektivavtal i enlighet med de villkor som gäller för
inhemska arbetstagare.
I det fall som jag skall redogöra för i min uppsats ställs frågan om den svenska arbetsrättsliga
regleringens förenlighet med EG-rätten på sin spets. De lettiska arbetstagarna som tillfälligt
utförde arbete på svenskt territorium skulle enligt Byggnads omfattas av svenska
kollektivavtalsbestämmelser. Tillgripandet av stridsåtgärder, och sedermera sympatiåtgärder, i
syfte att genomdriva avtalskraven resulterade i att det lettiska företaget Laval un Partneri lade
ner arbetet i Sverige och de lettiska arbetstagarna återvände till hemlandet. Bolaget väckte
talan mot den fackliga organisationen och hävdade att avtalskraven – som bl.a. omfattade
högre ersättningskrav än minimilön - i förening med stridsåtgärderna stred mot EG-rätten
samt att den svenska implementeringsmetoden saknade lagstöd i direktivet. Vidare
ifrågasattes tillåtligheten av lex Britannia på EG-rättslig grund. Arbetsdomstolen förklarade i
interimistiskt förordnande att stridsåtgärderna inte visats vara otillåtna. Förhandsavgörande i
frågan om förenligheten av de olika regelverken skall nu inhämtas av EG-domstolen.
2. Frågeställningar, syfte, avgränsningar
4
Utstationeringsdirektivet inverkar enligt sin ordalydelse inte på nationella regler om rätten att
vidta stridsåtgärder. Är denna rättighet därmed absolut eller kan vidtagna stridsåtgärder i
förening med otillåtna avtalskrav anses strida mot EG-rättens bestämmelser om fri rörlighet
av tjänster och förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet? Jag skall i min uppsats
diskutera den svenska implementeringsmetoden av utstationeringsdirektivet – som lutar sig
mot lex Britannia - och hur den svenska kollektiva arbetsrättsliga modellen förhåller sig till
det EG-rättsliga systemet. Vidare skall jag diskutera förhållandet mellan främjande av den fria
tjänsterörligheten och motverkande av social dumpning på den gemensamma marknaden.
3. Metod
Denna uppsats bygger på stadganden i EG-rätt och svensk rätt, samt praxis från EGdomstolen och Arbetsdomstolen. Förarbeten till utstationeringslagen och lex britannia har
använts för att klargöra vilka ställningstaganden som gjordes vid lagens tillkomst. Vidare har
litteratur använts.
4. Utgångspunkter
4.1 Gemenskapsrättsliga förpliktelser
EU:s medlemsländer har överlåtit kompetens till gemenskapen inom områden som omfattas
av samarbetet. Därigenom begränsas det nationella normgivningsutrymmet på motsvarande
vis och medlemsländerna är förpliktade att vara lojala mot de gemenskapsrättsliga åtgärderna
som vidtas med stöd av kompetensöverförandet.
Omfattningen av kompetensöverförandet varierar på olika områden. Vissa faller under
gemenskapens exklusiva kompetens och andra delas mellan gemenskapen och
medlemsstaterna. Andra områden hör, åtminstone än så länge, till den nationella
beslutanderätten. Eftersom EU ständigt utvecklas i integrationsprocessen kan frågor som för
närvarande inte omfattas av samarbetet tänkas överföras till gemenskapens kompetens i
framtiden.
4.1.1 Primär och sekundär rätt
5
Till den primära gemenskapsrätten räknas de grundfördrag som upprättar EU och
gemenskapen samt dess protokoll, ändringar och tillägg. Den är direkt tillämplig i
medlemsländerna och behöver alltså inte införlivas i de nationella regelverken för att bli en
del av dessa. Primärrättens materiella bestämmelser skapar förpliktelser för medlemsländerna
och begränsar deras normgivningsutrymme i motsvarande omfattning. Till primärrätten hör
bl.a. principen om den fria rörligheten av tjänster på den gemensamma marknaden och
förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet.
Den sekundära gemenskapsrätten omfattar de rättsakter som gemenskapens institutioner
skapar i sin verksamhet. Av primärrätten framgår institutionernas kompetens; vilka frågor
som kan omfattas av reglering, former av rättsakter samt hur dessa skall antas. Rättsakten kan
ha olika utformning beroende på sin rättsliga grund; förordningar, direktiv, beslut,
rekommendationer och yttranden.
På arbetsrättens område är direktivet vanligast förekommande rättsakt. Ett direktiv
karakteriseras av att det är resultatet som är bindande för medlemsländerna, som själva väljer
tillvägagångssätt för implementeringen av dess bestämmelser. Direktivet förser länderna med
ett slags ram av rättigheter, och det är sedan upp till var och en att införa dessa i den
nationella rättsordningen. På så vis utgör direktivet en harmonisering av ländernas
lagstiftning, utan att unifiera dem. Formellt besitter medlemsländerna lagstiftningskompetens
på det område som omfattas av direktivets bestämmelser, men denna begränsas bl.a. av hur
detaljerat direktivet är.
4.1.2 Arbetsrättslig normgivningskompetens
Sverige har överlåtit viss kompetens till gemenskapen på det arbetsrättsliga området.
Huvudregeln inom arbetsrätten är att det föreligger delad kompetens mellan gemenskapen och
medlemsländerna. Gemenskapsrättsliga regleringar kan i princip endast ske i form av
minimidirektiv, vilket medför att de enskilda medlemsstaterna har möjlighet att införa
nationella regleringar som sträcker sig längre än direktivets lydelse.
6
Enligt EG-fördraget undantas löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt och rätt till lockout
från gemenskapens kompetensområde.1 Dessa frågor regleras av nationella bestämmelser och
hänger samman med hur det arbetsrättsliga systemet ser ut i respektive medlemsland.
I Sverige tillhör arbetsrätten det privaträttsliga området och karaktäriseras av centrala
arbetsmarknadsorganisationer med högt medlemsantal och stor beslutandemakt. Andra delar
av Europa karaktäriseras av splittrade arbetsmarknadsorganisationer, med lågt medlemsantal
och ett arbetsrättsligt system som i stort tillhör den offentliga rättens område. Den
arbetsrättsliga strukturen varierar såtillvida i medlemsländerna, både vad gäller sociala nivåer
och hur regleringen är utformad – lagstiftning, kollektivavtal etc.
4.1.3 EG-domstolen
Det är de nationella domstolarna som har till uppgift att tillämpa EG-rätten i sin rättsskipande
verksamhet. EG-domstolen bär emellertid det yttersta ansvaret för en enhetlig tolkning och
tillämpning och dess praxis skall följas av de nationella domstolarna. En nationell domstol
kan föra en rättsfråga vidare till EG-domstolen för ett förhandsavgörande om oklarheter finns
rörande en EG-rättsfråga som gäller primärrätt eller sekundärrätt.2 Det kan även vara fråga om
samspelet mellan nationell rätt och EG-rätt.3 När högsta nationella instans avgör ett mål skall
sådan fråga föras vidare till EG-domstolen om detta befinns nödvändigt för tvistens
avgörande. I Sverige är Arbetsdomstolen högsta instans i arbetsrättsliga tvister och omfattas
därmed av denna skyldighet.
4.1.4 EG-rättens förhållande till nationell rätt
EG-domstolen har i sin praxis slagit fast att EG-rätten har företräde framför nationell rätt.
Även medlemsstaternas grundlagar skall, om de står i konflikt med EG-rätten, sättas åt sidan
till förmån för de EG-rättsliga bestämmelserna.
För att en EG-rättslig bestämmelse skall kunna åberopas av enskilda i den nationella
domstolen måste den ha direkt effekt, det vill säga vara klar, entydig och ovillkorlig.
1
Artikel 137.5 EG-fördraget
Artikel 234 EG-fördraget
3
Sigeman 2005, s. 2
2
7
Nationella domstolar måste tillämpa en EG-rättslig bestämmelse som har direkt effekt framför
nationell rätt som står i strid med denna.
En EG-rättslig bestämmelse som har vertikal direkt effekt kan åberopas av en enskild
gentemot staten. För att en bestämmelse skall kunna åberopas mellan enskilda personer,
fysiska eller juridiska, i nationell domstol krävs att bestämmelsen har horisontell direkt effekt.
Bestämmelser i ett EG-direktiv måste i princip implementeras i den nationella rätten för att
kunna åberopas i en rättstvist. I vissa fall kan en direktivbestämmelse ge upphov till direkt
effekt, men då endast i relation till staten och alltså inte mellan enskilda.
5. Utstationering av arbetstagare
Utstationering av arbetstagare sker inom ramen för den fria rörligheten av tjänster och
karakteriseras av att arbetstagaren efter utfört arbete återvänder till hemlandet.4 Inom
begreppet utstationerad arbetstagare faller samtliga arbetstagare som vanligen utför sitt arbete
i ett annat medlemsland men som under begränsad tid är utstationerad i Sverige.5 En
grundförutsättning är att det föreligger ett anställningsförhållande mellan det utstationerande
företaget och den utstationerade arbetstagaren. Enligt 4 § utstationeringslagen skall med
utstationering förstås endera av följande gränsöverskridande åtgärder:
•
när en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder
arbetstagare till Sverige enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i
Sverige verksamma mottagaren av tjänsterna,
•
när en arbetsgivare sänder arbetstagare till Sverige till en arbetsplats eller till
ett företag som tillhör koncernen eller
•
när en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till
förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat i
Sverige eller som bedriver verksamhet här.
5.1 Social dumpning
4
2 § utstationeringslagen
8
Utstationering av arbetskraft över nationsgränserna kan leda till social dumpning, även kallad
låglönekonkurrens, som innebär att skillnader i olika länders nivå på löner och sociala
förmåner utnyttjas i syfte att skaffa konkurrensfördelar på marknaden. Begreppet har främst
givits en negativ laddning och betecknar ett arbetsmarknadstillstånd där arbetstagare
konkurrerar om arbetstillfällen genom att lönemässigt bjuda under varandra.6
Inom EU råder delade meningar om hur låglönekonkurrens på den gemensamma marknaden
skall bedömas. Detta kommer inte minst till uttryck i utstationeringsdirektivet, vars syfte är att
motverka social dumpning samt främja den fria rörligheten av tjänster. Målsättningen är att
främja en sund konkurrens, med beaktande av de sociala aspekterna, inom ramen för den fria
tjänsterörligheten.7
Fri konkurrens är en grundsten i det europeiska samarbetet, men i fråga om arbetskraft har
denna beskurits rejält. Det finns en utbredd rädsla för att konkurrens med löner som medel
kan leda till en försämrad social standard inom de mera utvecklade medlemsländerna8, ett
”race to the bottom”. Samtidigt framstår lönekonkurrens som den kanske starkaste
konkurrensmöjligheten för länder med lägre social standard och därmed lägre kostnader, och
denna möjlighet att konkurrera på den gemensamma marknaden får inte avskäras totalt.9
Sammanfattningsvis kan den i det nuvarande läget härskande europeiska uppfattningen
beskrivas såsom strävande efter att främja fri konkurrens, men inte på bekostnad av sänkt
social standard; konkurrens på lika villkor.10 Det står emellertid inte klart hur dessa två
intressen – främjande av fri rörlighet och motverkande av social dumpning – i praktiken kan
förenas, något som jag skall återkomma till i det följande.
5.2 Principen om fri rörlighet av tjänster i EG-rätten
Den fria rörligheten av tjänster utgör en av de fyra friheterna på vilka den gemenskapsrättsliga
marknaden är uppbyggd.11 Tjänst definieras i artikel 50 EG-fördraget som en sådan prestation
5
4 § utstationeringslagen
Ds 1994:13, s. 127
7
Maier, s. 343
8
Ahlberg & Bruun, s. 141
9
Ds 1994:13,s. 126
10
Ds 1994:13, s. 127
11
De övriga friheterna: kapital, varor och personer
6
9
som normalt utförs mot ersättning. Särskilt avses sådan verksamhet som är av industriell och
kommersiell natur, inom hantverk och fria yrken. Den som tillfälligt tillhandahåller en tjänst i
ett annat medlemsland än etableringslandet får göra det på samma villkor som gäller för
mottagarlandets medborgare. Gemenskapens målsättning är att successivt undanröja hinder
mot den fria tjänsterörligheten.12
5.2.1 Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet
Artikel 12 EG-fördraget ger uttryck för principen om förbud av all diskriminering på grund av
nationalitet. Fördragets artikel 49 förbjuder inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster
över medlemsstaternas gränser. All diskriminering på grund av nationalitet av personer som är
etablerade i ett medlemsland och tillhandahåller tjänster i ett annat är således förbjuden. Såväl
direkt som indirekt diskriminering åsyftas med förbudet. Med indirekt diskriminering avses
sådana åtgärder som har diskriminerande effekt, trots att de framstår som neutrala.13 EGdomstolen har förklarat att detta även innebär en skyldighet för medlemsländerna att avskaffa
alla inskränkningar som förbjuder, hindrar eller gör mindre tilltalande för en i annan
medlemsstat etablerad näringsidkare att bedriva verksamhet över gränserna. Ekonomiska och
administrativa hinder är exempel på sådana otillåtna inskränkningar.14
EG-domstolen har slagit fast att artiklarna 12 och 49 har direkt effekt15, men det är inte klart
om de har horisontell direkt effekt – det vill säga huruvida de kan åberopas mellan enskilda.
Av EG-domstolens praxis16 framgår att privata rättssubjekt som agerar med befogenhet skapa
generellt bindande regler omfattas.
5.2.2 Undantag från diskrimineringsförbudet
Artikel 46 EG-fördraget tillåter nationella regler som föreskriver särbehandling av utländska
medborgare om dessa grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa – ordre
public. Undantaget skall tolkas restriktivt. Enligt EG-domstolen kan andra hinder mot friheten
att tillhandahålla tjänster vara tillåtna om de grundas på tvingande hänsyn till ett
12
Maier, s. 342
se bl.a. C 33/74 Van Binsbergen p. 10
14
se bl.a. C 164/99 Portugaia
15
se bl.a. C 33/74 Van Binsbergen
16
C 36/74 Walrave och Ds 1994:13
13
10
allmänintresse. Vad som åsyftas är indirekt diskriminerande hinder, som formellt tillämpas
lika på samtliga personer men som i praktiken innebär sämre förutsättningar för utländska
personer. Sådana begränsningar måste för att vara tillåtna uppfylla vissa av EG-domstolen
utarbetade kriterier. För det första måste kravet på likabehandling vara uppfyllt – alla fysiska
och juridiska personer skall omfattas. Dessutom får inte intresset i fråga redan vara skyddat
genom regler i landet där tjänsteutövaren är etablerad, enligt principen om ömsesidigt
erkännande. Slutligen uppställs ett krav på proportionalitet, det vill säga att reglerna inte får
gå utöver vad som är nödvändigt för att syftet skall uppnås.17 Begränsningar av tjänstefriheten
får inte heller motiveras av ekonomiska hänsyn, exempelvis med syfte att skydda de inhemska
företagen.18
Skyddet av arbetstagare är ett sådant tvingande allmänintresse som har stöd av artikel 46.19
För att vara tillåtna måste emellertid nationella inskränkningar av den fria rörligheten syfta till
att objektivt främja skyddet av (utstationerade) arbetstagare och dessutom medföra en verklig
fördel för dessa genom att avsevärt bidra till deras sociala skydd.20 I enlighet med EGdomstolens praxis skall ett värdland inte hindras från att utsträcka lag eller kollektivavtal till
att gälla samtliga som utför arbete inom landets gränser, oavsett nationell tillhörighet och
även vid tillfälligt arbete.21 EG-rätten hindrar enligt domstolens mening inte heller
användandet av sådana ändamålsenliga medel som syftar till att framtvinga att den utländske
arbetsgivaren följer det nationella regelverket. Att företag som utstationerar arbetskraft på ett
annat lands territorium får göra det på samma villkor som inhemska innebär dock inte
automatiskt att samtliga obligatoriska bestämmelser i den nationella arbetsrätten får
utsträckas.22 EG-domstolen har sålunda tagit ställning till möjligheten att utsträcka
allmängiltiga kollektivavtal att gälla även utstationerad arbetskraft i de länder där ett sådant
system finns. I Sverige, där kollektivavtalen hör till det privaträttsliga området, saknas
möjlighet att genom offentliga föreskrifter eller offentligt beslut göra kollektivavtal generellt
tillämpliga och det står inte klart hur en sådan ordning förhåller sig till EG-rätten, något som
jag skall återkomma till.
17
C 369/96 & C 376/96 Arblade, samt Maier 2005 s. 13
C 352/85 Bond van Adveteerders p. 34
19
C 279/80 Webb
20
C 60/03 Wolf & Müller, C 164/99 Portugaia
21
se bl.a. C 113/89 Rush Portuguesa
22
Vad som behandlats är tillåtligheten av att utsträcka nationella regler om minimilön och bestämmelser som rör
allmän ordning; se bl.a. KOM (2003) 458 slutlig, s. 13, C 279/89 Webb, Ds 1994:13, s.138.
18
11
5.3 Utstationeringsdirektivet
Europaparlamentet och rådets direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband
med tillhandahållande av tjänster – utstationeringsdirektivet – antogs i december 1996 efter
drygt fem års arbete och skall förstås mot bakgrund av EG-domstolens praxis och den
osäkerhet som rådde gällande vilket lands bestämmelser som skulle tillämpas på arbetstagare
som tillfälligt utför arbete i ett annat medlemsland.
Utstationeringsdirektivet harmoniserar inte medlemsländernas lagstiftning på området utan
klargör att utstationerade arbetstagare skall tillförsäkras en hård kärna av rättigheter såsom de
är utformade i värdlandet, det vill säga det land där arbetet utförs. Ett visst antal tvingande
regler pekas ut i respektive lands lagstiftning och dessa måste av de utländska företagen
tillämpas på utstationerade arbetstagare som utför arbete på värdlandets territorium, oavsett
vilket lands lag som annars skulle vara tillämplig. Respektive medlemsland definierar hur den
hårda kärnan av rättigheter ser ut, genom att tillämpa samma villkor som gäller för inhemska
arbetstagare.
Direktivets syften är att motverka social dumpning, främja den fria rörligheten av tjänster och
skydda utstationerade arbetstagare. Främjandet av tillhandahållande av tjänster över
medlemsländernas gränser kräver enligt direktivet ”lojal konkurrens och åtgärder som
garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras”.23 Företag skall inte kunna utnyttja
medlemsländernas skillnader i arbets- och anställningsvillkor för att uppnå
konkurrensfördelar. Detta skall ses mot bakgrund av att lönenivåerna varierar kraftigt i
medlemsländerna.24 Utstationeringsdirektivet har förändrat rättsläget såtillvida att den av EGdomstolen fastslagna möjligheten att tillämpa nationella regler även på utstationerad
arbetskraft nu omvandlats till en skyldighet att göra detta i fråga om den hårda kärnan av
rättigheter.25 Skyldigheten innebär att arbetstagarna skall garanteras detta skydd. En viktig
fråga, som jag skall återkomma till, är om direktivet även kan anses ange gränsen för vad som
utgör ett legitimt motverkande av social dumpning och å andra sidan otillåten social
protektionism. Med andra ord: är direktivet uttömmande eller finns utrymme för ytterligare
nationella begränsningar i den fria tjänsterörligheten?
23
Preambeln, punkt 5
Eklund 2000, s. 260
25
KOM (2003) 458 slutlig, s. 7
24
12
5.3.1 Tvingande rättigheter
Följande rättigheter skall enligt artikel 3.8 tillförsäkras de utstationerade arbetstagarna:
b) längsta arbetstid och kortaste vilotid,
c) minsta antal betalda semesterdagar per år,
d) minimilön, inbegripet övertidsersättning,
e) villkor som gäller då arbetskraft uthyres,
f) säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen,
g) skyddsåtgärder med hänsyn till villkor i arbete och anställning för kvinnor som är
gravida eller som nyligen fått barn samt för barn och unga,
h) lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om ickediskriminerande behandling.
5.3.2 Ytterligare nationella villkor
Minimiskyddet hindrar enligt punkt 17 preambeln inte att mer förmånliga arbets- och
anställningsvillkor tillämpas på utstationerade arbetstagare. Vad som åsyftas med stadgandet
torde vara att det är upp till varje enskilt företag att besluta om mer förmånliga villkor än vad
som följer av direktivet, inte att medlemsländerna har rätt att kräva att så sker. En sådan
tolkning står i linje med vad kommissionen yttrat angående genomförandet av direktivet,
nämligen att medlemsländerna inte har rätt att utvidga samtliga bestämmelser avseende
arbetsvillkor att gälla även utstationerad arbetskraft.26 Å andra sidan talar EG-domstolens
praxis, främst fallet Rush Portuguesa, i motsatt riktning. Artikel 3.10 klargör att direktivet
inte hindrar medlemsländerna från att införa ytterligare bestämmelser som rör ordre public –
det vill säga är internationellt tvingande. Denna regel skall enligt bl.a. Sigeman tolkas
motsatsvis – som en yttre begränsning av vilka villkor som ett gästande företag kan tvingas
tillämpa – och begränsar därmed möjligheten till social protektionism i form av att värdlandet
utsträcker samtliga de regler som gäller för inhemska arbetstagare. Denna regel riktar sig dock
till värdstaten och inte till privata rättssubjekt som fackliga organisationer, som torde kunna
26
KOM (2003) 458 slutlig, s. 11
13
framtvinga mera omfattande kollektivavtal, under förutsättning att den utländske
arbetsgivaren inte särbehandlas i förhållande till svenska.27
5.3.3 Information
Ett förbindelsekontor skall enligt artikel 4 upprättas i varje medlemsland, som har till uppgift
att meddela utländska företag vilka villkor som gäller vid utstationering av arbetstagare.
Information om de villkor som enligt artikel 3 skall tillämpas på utstationerad arbetskraft skall
vara allmänt tillgänglig.
5.3.4 Implementering av direktivet
Direktivet hänvisar till olika modeller för implementeringen av dess bestämmelser – genom
lagstiftning, kollektivavtal eller skiljedomar med allmän giltighet – beroende på respektive
medlemslands arbetsrättsliga struktur. Även kollektivavtalets status varierar i de olika
länderna. Enligt direktivet förutsätts att tre olika kollektivavtalsmodeller kan vara aktuella;
a) kollektivavtal med så kallad erga omnes-verkan, som genom allmängiltigförklaring
ges bindande verkan för samtliga arbetsgivare och arbetstagare inom det geografiska
och yrkesmässiga området, även utanför medlemskretsen (denna modell tillämpas bl.a.
i Tyskland, Frankrike, Belgien och Spanien),
b) kollektivavtal som är allmänt gällande för alla likartade företag inom den aktuella
sektorn (detta gäller främst Danmark och Sverige)
c) kollektivavtal som ingåtts av de arbetstagarorganisationer som är mest representativa
på nationell nivå och som är gällande i hela landet (Italien)
5.3.5 Utstationeringslagen
Utstationeringsdirektivet implementerades i svensk rätt genom utstationeringslagen (SFS
1999:678), som anger vilka regler i svensk lagstiftning som skall tillämpas på arbetstagare
som är tillfälligt utstationerade i landet av en arbetsgivare som är etablerad i ett annat
medlemsland och som tillhandahåller tjänster över gränserna. Preciserade bestämmelser i
27
Sigeman 2005, s. 9
14
arbetsmiljölagen, arbetstidslagen, semesterlagen, föräldraledighetslagen, jämställdhetslagen
samt de övriga diskrimineringslagarna skall tillämpas på arbetstagare som är utstationerade i
Sverige, enligt 5 § utstationeringslagen. Arbetsmiljöverket är den institution som fungerar
som förbindelsekontor i direktivets mening och har till uppgift att informera om vilka arbetsoch anställningsrelaterade handlingar som är aktuella att tillämpa på utstationerade
arbetstagare.28 Därutöver skall arbetsmiljöverket även informera om tillämpligt
kollektivavtalsområde samt hänvisa till berörda kollektivavtalsparter.29 Lagen innehåller
ingen hänvisning till tillämpligt kollektivavtal eftersom det är de fackliga organisationerna
som på ett effektivt sätt ser till att utländska arbetsgivare tillämpar samma villkor som
svenska företag. Inför lagens tillkomst förklarade dessa sig vara beredda att medverka till att
utländska företag får information om tillämpligt kollektivavtal och dess innehåll.30 Genom att
teckna kollektivavtal med den utländske arbetsgivaren skall de fackliga organisationerna se
till att de villkor som gäller för svenska arbetstagare i branschen tillämpas på utstationerade
arbetstagare. Enligt punkt 22 i utstationeringsdirektivets preambel inverkar direktivet inte på
medlemsstaternas rättsliga reglering gällande ”rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att
försvara yrkesintressen”, vilket tagits som garanti för att de fackliga organisationerna med
stridsåtgärder som medel skall kunna motverka social dumpning på den svenska
arbetsmarknaden.31
6. Den svenska arbetsrätten
6.1 Lönereglering
Reglering av löner i Sverige sker såsom nämnts ovan främst genom kollektivavtal och
individuella anställningsavtal. Arbetsmarknadens parter ansvarar för lönebildningen och
minimilöneregleringar, i den mån sådana existerar, står att finna i kollektivavtal. Svensk
lagstiftning saknar sådana bestämmelser och i princip är det endast den generella
bestämmelsen i 36 § avtalslagen som kan tillämpas på löneavtal. Arbetslivsinstitutet hävdade i
sitt remissvar angående införandet av utstationeringslagen att denna på avtal allmänt gällande
generalklausul borde inkluderas i lagen men denna mening avvisades i propositionen med
motiveringen att stadgandet inte utgör ett sådant minimilönestadgande som
28
9 § utstationeringslagen
SOU 1998:52, s. 87
30
SOU 1998:52, s. 11 och 87
29
15
utstationeringsdirektivet tar sikte på.32 I arbetsdomstolens praxis finns exempel på oskäliga
avtalsvillkor som jämkats med stöd av 36 § men det har då varit fråga om individuella
anställningsavtal. Utrymmet för tillämpning av paragrafen på kollektivavtalsvillkor är väldigt
begränsad.33
Enligt den rättsliga utgångspunkten råder avtalsfrihet i frågor om löner och övriga
ekonomiska anställningsvillkor. Undantag gäller för regler om semester- och sjuklön som
regleras i lagstiftning. Den reella omfattningen av avtalsfriheten varierar i olika branscher,
beroende på den kollektiva utformningen av den svenska arbetsrätten. Den individuella
avtalsrätten är begränsad inom de yrkesområden som omfattas av kollektivavtalsreglering, på
grund av dess normerande verkan på de individuella anställningsavtalen.
6.2 Kollektivavtal
Genom kollektivavtalet skapar, tillämpar och övervakar arbetsmarknadsparterna generella och
juridiskt bindande normer på det arbetsrättsliga området. Kollektivavtalet är enligt 26-27§§
MBL bindande för de avtalsslutande organisationerna och deras medlemmar. Detta har med
andra ord karaktär av ett privaträttsligt avtal, som ingås frivilligt av de avtalsslutande parterna.
I Sverige saknas möjlighet att genom allmängiltigförklaring utsträcka avtalets giltighet att
automatiskt gälla andra områden än de som uttryckligen täcks av dess bestämmelser.
Kollektivavtalet kan dock bli bindande för andra än de avtalsslutande organisationerna och
dess medlemmar. Generellt anses en arbetsgivare vara skyldig, gentemot sin motpart i
avtalsförhållandet, att tillämpa kollektivavtalsvillkoren även på oorganiserad arbetstagare.
Detta följer alltså av det interna avtalsförhållandet, men bundenhet kan också uppstå genom
att kollektivavtalets bestämmelser uppfattas som sedvänja i branschen. Kollektivavtalet
tillämpas enligt svenska rättsprinciper på samtliga anställda inom det område som täcks av
avtalet, det vill säga på såväl organiserade som oorganiserade arbetstagare.34
Den svenska grundlagen gör ingen delegering av normgivningsmakten till
arbetsmarknadsparterna utan kompetensen grundar sig främst på avtalsfriheten,
föreningsfriheten och principen om parternas autonomi. Lagstiftaren har enligt
31
SOU 1998:52, s. 87
Prop. 1998/99:90, s. 23
33
se bl.a. AD 1986 nr 26
32
16
utgångspunkten befogenhet att införa regleringar på området men har, främst av politiska
skäl, valt att inte ingripa utan lämna normskapandet åt de fackliga organisationerna. I stor
utsträckning är de lagregleringar som införts av semidispositiv karaktär som tillåter att
avvikelser görs, även sådana som jämförelsevis innebär en nackdel för arbetstagarna, i
kollektivavtal.
Kollektivavtalets status har av lagstiftaren beskrivits som följer:
” Kollektivavtalen täcker en helt dominerande del av arbetsmarkanden.
Gentemot den fackliga organisationen anses arbetsgivaren ha en skyldighet att
tillämpa kollektivavtalets bestämmelser även på oorganiserade arbetstagare.
Även på den del av arbetsmarknaden där kollektivavtal saknas utgör
kollektivavtalen en norm för vad som skall gälla mellan arbetsgivaren och
dennes anställda. På så sätt täcker de svenska kollektivavtalen i praktiken hela
arbetsmarknaden. Kollektivavtalet är således det dominerande instrumentet i
Sverige för att tillförsäkra de enskilda arbetstagarna det skydd som de i andra
länder tillerkänns genom lagstiftning.”35
6.3 Stridsåtgärder och fredsplikt
Rätten att vidta stridsåtgärder är grundlagsskyddad i svensk rätt. RF 2:17 ger förening av
arbetstagare samt arbetsgivare och förening av arbetsgivare den principiella rätten att vidta
stridsåtgärder, om inte annat följer av lag eller avtal. MBL saknar en allmän definition av
begreppet stridsåtgärd, men anger att som sådan räknas arbetsinställelse, blockad, bojkott eller
annan jämförlig åtgärd. Denna åtgärd skall vidare ha fackligt syfte och kollektiv prägel för att
falla inom lagens definition.36 Rätten till stridsåtgärder är vidsträckt för parter som inte är
bundna av kollektivavtal. I MBL anges under vilka förutsättningar fredsplikt råder, det vill
säga när kollektivavtal hindrar vidtagande av stridsåtgärd. Kollektivavtalsbundenhet fungerar
som fredspliktsinstrument i de frågor som omfattas av avtalets bestämmelser och fram till
utgången av avtalets löptid.
34
AD 1977 nr 49, Rönngren, s. 1
Prop. 1990/91:162 s. 4
36
Glavå, s. 152
35
17
Rätten att vidta sympatiåtgärder till stöd för annan part begränsas i princip endast av att en
olovlig primäråtgärd vidtagits. I detta sammanhang bör framhållas avsaknaden av regler om
proportionalitet i svensk rätt, det vill säga krav på att den vidtagna åtgärden skall stå i rimlig
proportion till det bakomliggande syftet med densamma.37
Reglerna om fredsplikt i MBL innebär att stridsåtgärd inte får vidtas
•
för att utöva påtryckning i tvist om kollektivavtals giltighet, bestånd eller rätta
innebörd eller i tvist gällande huruvida ett visst förfarande strider mot
bestämmelserna i MBL,
•
i syfte att åstadkomma ändring i gällande kollektivavtal,
•
för att i kollektivavtal införa bestämmelse som skall tillämpas efter avtalets
upphörande
•
som sympatiåtgärd då primärkonflikten är olovlig
6.4 Konkurrerande kollektivavtal
Stridsåtgärder som vidtas i syfte att framtvinga kollektivavtal med en part som redan är
bunden av kollektivavtal är i och för sig tillåtna. Eventuella tvister angående de olika avtalens
oförenlighet avgörs i stället utifrån reglerna om konkurrerande kollektivavtal. Normativa
villkor, dvs. anställningsvillkor, är en arbetsgivare enligt huvudregeln endast skyldig att
tillämpa enligt det först ingångna avtalets lydelse. Obligatoriska villkor, med vilka förstås
villkor på partsplanet, skall dock iakttas i enlighet med båda avtalens innehåll, om dessa inte
är oförenliga. Skadeståndsskyldighet kan uppstå gentemot en om det första avtalet ovetande
avtalspart.38
6.4.1 Lex Britannia
Om syftet med de vidtagna stridsåtgärderna är att undantränga ett gällande kollektivavtal är de
emellertid inte tillåtna. Detta framgår av 42 § 1 st MBL som ger uttryck för den så kallade
Britannia-principen. I paragrafen anges att en facklig organisation inte får anordna eller på
37
I AD 1998 nr 17 hävdade arbetsgivarsidan att proportionalitetsprincipen numera utgör en allmän rättsgrundsats
i Sverige, något som avvisades av domstolen.
38
Se bl.a. Glavå, s. 408, AD 1974 nr 14 samt AD 1978 nr 111
18
annat sätt föranleda olovlig stridsåtgärd eller genom understöd eller på annat sätt medverka
vid olovlig stridsåtgärd. Stadgandet aktualiserades i AD 1989 nr 120, det så kallade Britanniamålet. Arbetsdomstolen slog fast att en organisation som inte är bunden av kollektivavtal är
förhindrad att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare som redan är bunden av ett
kollektivavtal med en annan organisation, om stridsåtgärderna syftar till att undantränga eller
ändra det bestående kollektivavtalet. Detta gäller även om någon olovlig stridsåtgärd faktiskt
inte vidtas av den angripnes motpart i kollektivavtalet.
I det ifrågavarande målet handlade det om en utländsk arbetsgivare som var bunden av ett
utländskt kollektivavtal. Den så kallade Britannia-principen har av Arbetsdomstolen i senare
praxis beskrivits som följer:
”Bakgrunden till 1991 års lagstiftning är en dom från arbetsdomstolen, AD 1989
nr 120, den s.k. Britannia-domen. I denna uttalade domstolen att fackliga
åtgärder är olovliga enligt medbestämmandelagen om de syftar till att
framtvinga ett undanröjande eller en ändring av ett bestående kollektivavtal
mellan en arbetsgivare och en annan arbetstagarorganisation. Detta gällde, enligt
domstolen, oberoende av om stridsåtgärderna riktade sig direkt mot
arbetsgivarparten i det kollektivavtalet eller om de utgjorde sympatiåtgärder mot
en motpart i den angripandes eget kollektivavtal. Domstolen fann vidare att
dessa regler gällde även stridsåtgärder som vidtogs i Sverige i syfte att
undanröja eller åstadkomma ändring i ett kollektivavtal mellan utländska parter
för en utländsk arbetsplats och som enligt tillämplig utländsk lag var olovliga i
förhållandet mellan avtalsparterna. Under vissa förhållanden kunde det dock,
anförde domstolen, strida mot grunderna för den svenska rättsordningen att
tillämpa den utländska lagen på fråga om stridsåtgärdernas lovlighet i
förhållandet mellan parterna i det utländska kollektivavtalet.”39
Fallet gav upphov till högljudd kritik från bland annat fackföreningsrörelsen och resulterade i
att ändringar infördes i MBL; den så kallade lex Britannia. Tre nya bestämmelser infördes
med syfte att göra undantag från fredsplikten för utländska kollektivavtal. Genom lex
Britannia infördes för det första ett tredje stycke i 42 §, som gör undantag från principen om
39
AD 1993 nr 28
19
fredsplikt i paragrafens första stycke. I enlighet med detta stadgande begränsas förbudet mot
sådana olovliga stridsåtgärder till arbetsförhållanden som MBL är direkt tillämplig på. I
praktiken innebär detta en territoriell avgränsning som ger svensk arbetstagar- och
arbetsgivarorganisation rätten att, även om den inte själv är bunden av kollektivavtal, vidta
stridsåtgärd mot en utländsk arbetsgivare som är bunden av utländskt kollektivavtal. För det
andra infördes en bestämmelse i 25 a § innebärande att ett kollektivavtal som är ogiltigt enligt
utländsk rätt på grund av att det tillkommit efter en stridsåtgärd trots detta är giltigt i Sverige,
om stridsåtgärden var giltig enligt MBL. Slutligen genomfördes genom 31 a § MBL ett
modifierande av reglerna om konkurrerande kollektivavtal, med innebörden att ett senare
träffat kollektivavtal som ingåtts här i landet är giltigt även för part som redan är bunden av
ett med det senare avtalet oförenligt utländskt kollektivavtal. I de delar avtalen är oförenliga
skall då det senare avtalet gälla.
I förarbetena till lex Britannia angavs att syftet med lagändringen var att ge fackliga
organisationer ”möjlighet att verka för att alla arbetsgivare som är verksamma på den
svenska arbetsmarknaden tillämpar sådana löner och andra anställningsvillkor för sina
anställda som motsvarar vad som är brukligt här i landet”. Detta skulle skapa förutsättningar
för ”en sund konkurrens på lika villkor”. 40 I utredningen rörande bestämmelsernas
förenlighet med Sveriges internationella åtaganden konstaterade utredningsmannen att lex
britannia leder till en särbehandling av utländska företag i förhållande till svenska, men att
lagen sannolikt inte strider mot de internationella reglerna och att en ändring av
bestämmelserna inte var nödvändig på denna grund.41
7. AD-beslut nr 49/05
7.1 Bakgrund
Det lettiska bolaget Laval un Partneri hyr ut lettiska arbetstagare till företag som bedriver
verksamhet i Sverige, bl.a. för utförande av byggnation/renovering i Vaxholm. Bolaget, som
är bundet av lettiska kollektivavtal, kontaktades av Svenska Byggnadsarbetareförbundet
(härefter kallat Byggnads) för tecknande av svenskt kollektivavtal för de utstationerade
arbetstagarna. Bolaget avvisade avtalskraven och Byggnads, avdelning 1, varslade den 19
40
41
Prop. 1990/91:162 s. 5
Ds 1994:13, s. 28
20
oktober 2004 bolaget om stridsåtgärder, med syfte att framtvinga svenskt kollektivavtal för de
utstationerade arbetstagarna i enlighet med Byggnads krav. Byggnads varslade således om
total arbetsnedläggelse, strejk och blockad av bygg- och anläggningsarbete på arbetsplatsen
från och med den 2 november 2004. Elektrikerförbundet vidtog sedermera sympatiåtgärder
mot bolaget i form av blockad mot alla elektriska installationer som utförs på bolagets
arbetsplatser. Arbetsdomstolen har i beslut nr 111/04 avslagit bolagets yrkande om
interimistiskt förordnande rörande stridsåtgärdernas olovlighet.
7.2 Yrkanden
Bolaget har yrkat att Arbetsdomstolen förklarar att stridsåtgärderna är olovliga och därmed
skall hävas, samt framställt skadeståndskrav. Enligt artikel 234 EG-fördraget har bolaget
vidare yrkat att Arbetsdomstolen skall begära att EG-domstolen meddelar förhandsavgörande
i frågan. Byggnads, avdelningen och Elektrikerförbundet har bestritt yrkandena.
7.2.1 Bolaget
Enligt bolaget syftar de vidtagna stridsåtgärderna till ett undanträngande av de lettiska
kollektiv- och anställningsavtalen. Detta är förbjudet på EG-rättslig grund, då avtalskraven i
förening med företagna stridsåtgärder utgör en otillåten och oproportionerlig inskränkning av
friheten att tillhandahålla tjänster i Sverige, vilket följer av diskrimineringsförbudet i artikel
12 och regeln om den fria tjänsterörligheten i artikel 49 EG-fördraget. Dessa stadganden har
företräde framför nationell lag och utgör en tillåten inskränkning av rätten till stridsåtgärder i
RF 2:17. Detta har bekräftats av EG-domstolen, som förklarat att nationella domstolar vid
konflikt mellan EG-rätt och nationell rätt måste åsidosätta den nationella bestämmelsen till
förmån för den EG-rättsliga. Av lojalitetsplikten i artikel 10 EG-fördraget följer vidare att en
nationell domstol är skyldig att åsidosätta nationell lagstiftning som är oförenlig med EGrätten. Stridsåtgärderna strider enligt bolaget även mot utstationeringsdirektivet, som klargör
vilka inskränkningar i den fria tjänsterörligheten som är tillåtna. Regleringen är uttömmande,
vilket medför att sådana nationella inskränkningar som inte omfattas av direktivet är otillåtna.
Byggnads samlade avtalskrav – i princip innebärande att hela den svenska arbetsrätten skall
tillämpas på de utstationerade arbetstagarna – saknar sålunda stöd i utstationeringsdirektivet.
21
Utstationeringsdirektivets artikel 3.7 anger vidare att en arbetsgivare alltid har rätt att tillämpa
bättre villkor än vad som utgör de nationella minimivillkoren. Byggnads avtalskrav har till
resultat att bolaget skulle begå kollektivavtalsbrott om man tillämpade en högre lön än
”stupstockslönen” på 109 kr. Byggnadsavtalet i sin helhet strider enligt bolaget även mot
direktivet eftersom den implementeringsmetod Sverige använt sig av inte är heltäckande.
Byggnadsavtalet omfattar inte samtliga svenska företag i branschen och resultatet är därför att
utländska företag diskrimineras i förhållande till dessa. Den svenska privaträttsliga
implementeringsmetoden saknar vidare lagstöd i direktivet. Sverige har inte heller
implementerat artikel 4.3 i direktivet som anger att en nationell myndighet skall kunna
upplysa utländska företag om vilka minimivillkor som är tillämpliga. I stället hänvisar
Arbetsmiljöverket till privata organisationer som i enlighet med sina egna intressen definierar
de villkor som i varje enskilt fall skall gälla för ett utländskt företag.
Bolaget anför även att det saknas sådan tvingande hänsyn av allmänintresse som skulle kunna
motivera inskränkningar i den fria tjänsterörligheten, och hänvisar till de principer som
utarbetats av EG-domstolen. Byggnadsavtalet kan alltså inte motiveras på denna grund, och
inte heller av något hos Byggnads godtagbart syfte, då organisationen inte har någon medlem
bland de utstationerade arbetstagarna. En nationell begränsning kan endast vara tillåten om
syftet är att skydda de utstationerade arbetstagarna, inte för att främja nationella ekonomiska
intressen.
Även enligt britanniaprincipen i 42 § 1 st medbestämmandelagen föreligger fredsplikt.
Bolaget menar att denna bestämmelse skall gälla såväl för svenska som utländska
arbetsgivare. Bolaget är enligt lettisk rätt bundet av lettiska kollektivavtal som riskerar att
undanträngas. För en svensk kollektivavtalsbunden arbetsgivare gäller enligt
britanniaprincipen ett skydd mot stridsåtgärder som vidtas i syfte att undantränga det
befintliga avtalet. Det tredje stycket i 42 § - som undantar utländska arbetsgivare från sådan
fredsplikt – utgör enligt bolaget otillåten diskriminering på grund av nationalitet och strider
därmed mot artikel 12 och 49 EG-fördraget samt mot utstationeringsdirektivet. Bestämmelsen
måste därför sakna verkan. Även Elektrikerförbundets sympatiåtgärder är otillåtna på denna
grund.
Bolaget hävdar slutligen att ett förhandsavgörande skall inhämtas enligt artikel 234 EGfördraget eftersom EG-rättens korrekta tillämpning inte är uppenbar. De frågor som
22
domstolen har att ta ställning till är tillåtligheten av Byggnads avtalskrav mot bolaget och de
stridsåtgärder som vidtagits mot bolaget samt förenligheten av lex Britannia med
utstationeringsdirektivet och artiklarna 12 och 49 EG-fördraget.
7.2.2 Byggnads och avdelningen
Byggnads bestrider att bolaget utsatts för åtgärder som inskränkt dess möjligheter att
tillhandahålla tjänster i Sverige. Enligt Byggnads skall svenska arbetsrättsliga lagar och
kollektivavtal gälla för arbeten i Sverige, vilket följer av att svenska och utländska
arbetsmarknadsparter skall behandlas lika. De avtalskrav som ställts på bolaget är desamma
som tillämpas på svenska arbetsgivare. Vidare menar man att de lettiska kollektivavtalen
träffats i efterhand, som en åtgärd för att slippa tillämpa de för svenska byggföretag gällande
reglerna såsom de formulerats i Byggnads avtalskrav.
Byggnads hävdar att avtalet man söker uppnå med bolaget innebär att parterna skall förhandla
fram den lön som skall utbetalas i varje konkret fall och att bolaget endast om parterna inte
uppnår överenskommelse skall betala grundlönen om 109 kr per timme. De vidtagna
stridsåtgärderna syftar till att uppnå denna förhandlingsrätt, och inte en viss lönenivå.
Stridsåtgärderna strider inte mot EG-rätten, då det inte är avtalets materiella innebörd, utan
rätten att vidta stridsåtgärder, som är aktuell för prövning i tvisten. Denna rättighet regleras av
den nationella rättsordningen. Enligt EG-fördragets artikel 137 fråntas uttryckligen frågor om
stridsåtgärder från gemenskapens kompetensområde. Dessutom får gemenskapens fyra
friheter vika för grundläggande rättigheter.42 Vidare bestrider Byggnads att stridsåtgärderna
strider mot artikel 12 och 49 EG-fördraget. Byggnads krav innebär inte någon särbehandling,
utan syftar till att bolaget skall teckna avtal i enlighet med vad som gäller för svenska företag i
branschen. Det är alltså fråga om likabehandling av svenska och utländska företag.
Byggnads hänvisar till lex Britannia och anser att dessa bestämmelser, som gör det möjligt för
svensk facklig organisation att vidta stridsåtgärder oberoende av om arbetsgivaren är bunden
av utländskt kollektivavtal, skall tillämpas. Utstationeringsdirektivet ger medlemsländerna rätt
42
Hänvisning görs i beslutet, s. 16, till Rådets förordning (EG) nr 2697/98 av den 7 december 1988, den s.k.
Montiförordningen
23
att göra det mest representativa nationella kollektivavtalet tillämpligt på utstationerade
arbetstagare. Innebörden av lex Britannia blir i detta fall att byggnadsavtalet, i egenskap av
det mest representativa i branschen, blir tillämpligt. Den privaträttsliga
implementeringsmetoden som Sverige använder sig av uppfyller på ett fullt godtagbart sätt
kraven som ställs i direktivet. Valet av arbetsmarknadens parter som hanterare av lönevillkor
för utstationerade arbetstagare finner stöd i direktivet, som kännetecknas av att det är upp till
varje medlemsland att välja adekvat tillvägagångssätt för implementering.
Ett åsidosättande av artikel 49 EG-fördraget är i och för sig möjligt, om det är motiverat av ett
allmänintresse. EG-domstolen har förklarat att skyddet av arbetstagare utgör ett sådant
intresse, och särskilt då villkoren för de anställda inneburit social dumpning. Byggnads
hänvisar till uppgifter om de lettiska arbetstagarnas löner och menar att man i det aktuella
fallet har att göra med social dumpning. Vid bedömningen av huruvida ett allmänintresse är
för handen skall enligt Byggnads även tas i beaktande att bolaget tecknat lettiska
kollektivavtal enbart som en konstruktion för att undvika svenskt kollektivavtal. Ett sådant
beteende, menar Byggnads, kan inte åtnjuta EG-rättsligt skydd.
Britanniaprincipen är inte tillämplig i förevarande fall då kravet på svenskt kollektivavtal inte
inneburit ett krav på undanträngande av de lettiska kollektivavtalen. Stridsåtgärderna hade
varit tillåtna även om de riktats mot ett svenskt företag. Stridsåtgärdernas tillåtlighet skall
vidare skiljas från avtalskravens materiella innebörd – som i princip skulle kunna komma att
prövas enligt reglerna om konkurrerande kollektivavtal samt eventuellt även utifrån EG-rätten
om kollektivavtal träffas. Rätten till stridsåtgärder påverkas sålunda inte av de konkreta
avtalskravens eventuella tillåtlighet. Byggnads hänvisar vidare till förarbeten och utredning
rörande lex Britannia och hänvisar till att lagen har befunnits inte strida mot EG-rätten.
Förhandsavgörande av EG-domstolen behöver inte inhämtas eftersom rätten att vidta
stridsåtgärder inte regleras av EG-rätten, vilket även framhålls i utstationeringsdirektivet.
Bevisfrågan i målet - förekomsten av social dumpning - kommer enligt Byggnads EGdomstolen inte att ta ställning till.
Elektrikerförbundet bestrider på samma grund som Byggnads att de vidtagna
sympatiåtgärderna varit olovliga. Det är endast rättsverkningarna av ett träffat kollektivavtal,
24
och inte stridsåtgärderna i sig, som i mån av rättsligt stöd skulle kunna angripas på EG-rättslig
grund.
7.3 Skäl
Arbetsdomstolen anser det klarlagt att de vidtagna stridsåtgärderna syftat till att undantränga
de lettiska kollektivavtalen, då en tillämpning av Byggnadsavtalet skulle vara oförenlig med
en samtidig tillämpning av de redan träffade, utländska avtalen. Därmed skulle
stridsåtgärderna ha befunnits vara otillåtna om britanniaprincipen i 42 § 1 st
medbestämmandelagen hade varit tillämpbar. I enlighet med paragrafens tredje stycke är dock
stridsåtgärderna tillåtna. Arbetsdomstolen anser det emellertid vara befogat att ställa frågan
huruvida Byggnads avtalskrav strider mot EG-rätten – artiklarna 12 och 49 EG-fördraget samt
utstationeringsdirektivet. Domstolen finner det inte vara utrett att stridsåtgärderna, om de
skulle anses vara stridande mot EG-rätten, utgör en sådan begränsning av den fria
tjänsterörligheten som kan motiveras med hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Att rätten
att vidta stridsåtgärder undantagits från det EG-rättsliga kompetensområdet innebär inte ett
automatiskt svar på frågan om stridsåtgärder under alla omständigheter är tillåtna. Det är
enligt Arbetsdomstolen inte uppenbart att stridsåtgärderna är tillåtna, inte minst med hänsyn
till det sätt på vilket Sverige implementerat utstationeringsdirektivet. I avsaknad av
vägledande praxis från EG-domstolen anser domstolen att anledning finns att inhämta
förhandsavgörande från EG-domstolen i fråga om stridsåtgärdernas förenlighet med reglerna
om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.
Arbetsdomstolen anser det även vara tveksamt om den rättsliga särbehandling av utländska
företag som lex Britannia ger upphov till är en godtagbar metod för motverkande av social
dumpning. Den EG-rättsliga bakgrunden har förändrats genom införandet av
utstationeringsdirektivet, som anger gränserna för hindren mot social dumpning. Enligt
domstolen är det oklart om särbehandlingen i lex Britannia står i proportion till syftet att
förhindra social dumpning. Förhandsavgörande från EG-domstolen skall därför inhämtas även
ifråga om under vilka förutsättningar lagbestämmelser som innebär särbehandling av
utländska företag är förenliga med de EG-rättsliga bestämmelserna om fri tjänsterörlighet och
förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.
7.4 Jämförelse med den interimistiska prövningen
25
Arbetsdomstolen förklarade i sin interimistiska prövning - beslut nr 111/04 - att det inte var
möjligt att dra några säkra slutsatser rörande stridsåtgärdernas förenlighet med EG-rätten.
Därmed förelåg inte sannolika skäl för att de skulle anses vara otillåtna. Domstolen hänvisade
även till avsaknaden av en tydlig analys av bolagets situation liksom de avtalskrav som
uppställts, något som enligt Maier är anmärkningsvärt då det antyder att stridsåtgärder skulle
kunna prövas i enlighet med proportionalitetsprincipen.43
I det senare beslutet har domstolen emellertid klargjort att osäkerheten rörande de svenska
reglernas förenlighet med EG-rätten påkallar en prövning i EG-domstolen. Följaktligen är
stridsåtgärder i enlighet med lex Britannia tillåtna tills vidare, det vill säga till dess att EGdomstolen slutligt tagit ställning i frågan. Med tanke på den osäkerhet Arbetsdomstolen ger
uttryck för rörande de aktuella bestämmelserna finns det anledning att ifrågasätta varför det
interimistiska förordnandet utföll till bolagets nackdel. Alternativet – att förklara
stridsåtgärderna otillåtna i väntan på det slutliga avgörandet – skulle ha framstått som mer i
linje med det resonemang som förts i det senare beslutet. I det interimistiska förordnandet
hänvisas i stället till den utredning som gjordes i samband med lex Britannias tillkomst, det
vill säga före utstationeringsdirektivets tillkomst. Den förändring av rättsläget som
utstationeringsdirektivet givit upphov till tas sålunda inte upp i det interimistiska
förordnandet. I frågan om hänskjutande till EG-domstolen framstår detta emellertid som en
viktig aspekt, och Arbetsdomstolen förklarar rättsläget vara alltför osäkert för att dra några
säkra slutsatser. Sammanfattningsvis kan Arbetsdomstolen sägas ha frångått en svensk
bedömning till förmån för en EG-rättslig.44
8. Sammanfattning och analys av rättsläget
Byggnads hävdade i målet att rätten till stridsåtgärder skall särskiljas från de materiella
avtalskraven, vilkas förenlighet med EG-rätten eventuellt skulle kunna prövas i ett senare
skede, då avtal träffats. Bolagets ståndpunkt är den motsatta, att stridsåtgärdernas tillåtlighet
står i direkt relation till de konkreta avtalskrav som uppställts. Vidare hävdar bolaget att Lex
Britannia strider mot EG-rätten. Oenigheten gäller även utstationeringsdirektivet – dess
43
44
Maier 2005, s. 43
se bl.a. Agell & Elmér, s. 2
26
innebörd och tillåtligheten av den svenska implementeringsmetoden – liksom tolkningen av
begreppet tvingande allmänintresse.
8.1 Lex britannia och rätten att vidta stridsåtgärder
EG-rätten förbjuder uttryckligen diskriminering på grund av nationalitet om sådan inte sker på
grund av hänsyn till ett tvingande allmänintresse – samtidigt inverkar den inte på nationella
regler om rätten att ta till stridsåtgärder. I den doktrinen går meningarna isär i fråga om
möjligheten att i EG-domstolen pröva stridsåtgärders förenlighet med EG-rätten. Enligt
Sigeman innebär inte avsaknaden av EG-rättslig lagstiftningskompetens att EG-domstolen
inte kan pröva huruvida de fackliga organisationernas agerande innebär en kränkning av EGrättens grundläggande principer om den fria rörligheten.45 Eklund har å andra sidan ”svårt att
förstå hur det över huvud taget är möjligt att hävda att svenska regler om stridsåtgärder skulle
strida mot EG-rätten med tanke på att EG-rätten saknar regler i dessa frågor”. Så länge
utländska och svenska företag behandlas lika kan stridsåtgärder i sig inte anses
diskriminerande, även om de tveklöst kan uppfattas som hinder mot den fria
tjänsterörligheten.46 Vad som enligt bl.a. Eklund möjligen skulle kunna göras gällande är den
diskriminering av utländska företag som lex britannia medför.47 Särbehandlingen består i att
ett senare svenskt kollektivavtal kan komma att undantränga ett tidigare träffat, utländskt
kollektivavtal. Detta gäller inte för företag som är bundna av svensk rätt. Bestämmelsen är
sålunda enligt Maier indirekt diskriminerande och måste bedömas utifrån de villkor som ställs
för uppfyllande av ett tvingande allmänintresse.48 Å andra sidan behöver inte ett
undanträngande av det tidigare avtalet i alla lägen vara för handen. Det måste göras en
bedömning av det materiella innehållet i de uppställda avtalskraven, något som inte låter sig
göras vid en bedömning enligt lex britannia. Detta skulle enligt Maier kunna leda till att EGdomstolen förklarar regeln vara oproportionerlig i förhållande till syftet att motverka social
dumpning.49
8.2 Allmänintresset av att motverka social dumpning
45
Sigeman 2005, s. 6
Ds 1994:13, s. 141
47
Eklund 2005, s. 2
48
Maier 2005, s. 58
49
Maier 2005, s. 59
46
27
Intresset av att motverka social dumpning har erkänts såsom i och för sig skyddsvärt i EGrätten, vilket kommit till uttryck i EG-domstolens praxis och utstationeringsdirektivet. Social
dumpning kan beskrivas som icke önskvärd låglönekonkurrens50, men någon närmare
definition står inte att finna. Fackföreningsrörelsen hänvisar till behovet av att skydda
utstationerad arbetskraft från samvetslösa företag, och det rättvisa i att lön inte skall vara
beroende av nationalitet. Å andra sidan är det ett faktum att lönerna för byggnadsarbetare är
lägre i Lettland än i Sverige, och att lön i enlighet med svensk miniminivå innebär en högre
inkomst än i hemlandet. Utstationering av arbetstagare sker med stöd av den fria
tjänsterörligheten, och för att detta över huvud taget skall kunna ske krävs att en tydlig linje
dras mellan vad som utgör motverkande av social dumpning och otillåten social
protektionism.
Av intresse i bedömningen av vad som utgör tillåtet motverkande av social dumpning är
vilken tolkning som skall göras av utstationeringsdirektivets bestämmelser. Med andra ord:
anger direktivet den yttersta gränsen för vilka åtgärder som får vidtas, eller finns utrymme för
ytterligare begränsningar i den fria tjänsterörligheten? Enligt bl.a. Sigeman utgör direktivet en
spärr mot social protektionism genom att det uttömmande räknar upp den hårda kärnan av
rättigheter som skall och får garanteras utstationerade arbetstagare.51 Ytterligare
begränsningar med detta syfte ryms inte inom begreppet tvingande allmänintresse. Å andra
sidan kan direktivet uppfattas som ett minimidirektiv, som inte sätter upp något tak för vilka
åtgärder som är tillåtna.52
8.3 Implementering av utstationeringsdirektivets bestämmelse om minimilön
Kommissionen har angående utstationeringsdirektivets genomförande i medlemsländerna
noterat avvikelsen i Sveriges implementeringsmetod – det vill säga avsaknaden av hänvisning
till gällande kollektivavtal – men inte föreslagit några särskilda åtgärder. Emellertid klargörs
att underlåtelse att i lagstiftning hänvisa till tillämpligt kollektivavtal medför att inga krav kan
ställas på att utstationerande företag skall följa kollektivavtalsbestämmelser.53 Å ena sidan
kritiseras inte hur Sverige hänvisar till arbetsmarknadens parter och kollektivavtalssystemet
och å andra sidan avvisas en metod som den svenska i generella ordalag. Det finns anledning
50
Ds 1994:13, s. 127
Sigeman 2004, s. 2
52
se bl.a. Ahlberg 2004, s. 1
51
28
att beakta denna kritik54, men enligt Maier är det tveksamt om utstationeringsdirektivet
och/eller övrig EG-rätt kan anses förbjuda en rent privaträttslig kollektivavtalsmodell.55
Direktivet anger vilket lands bestämmelser som är tillämpliga men innebär inte ett krav på att
samtliga medlemsländer skall införa minimilöneregler i lag eller allmängiltiga kollektivavtal.
Ett sådant synsätt rimmar väl med artikel 137.5 i EG-fördraget som undantar frågor om
löneförhållanden från EG-rättslig lagstiftningskompetens. Ett förbud mot en rent privaträttslig
modell likt den svenska skulle enligt Maier kunna följa om man i utstationeringsdirektivet
tolkar in ”ett strikt krav på förutsebarhet” gällande de kostnader för arbetskraft som medföljer
utstationering i Sverige. Följden av ett sådant krav skulle emellertid innebära ett krav på
införande av generella regler där sådana saknas, vilket enligt svårligen kan utläsas ur
direktivet.56
En annan relevant fråga är om den svenska implementeringsmetoden på ett adekvat vis
garanterar att utstationerade arbetstagare åtnjuter det i direktivet stadgade
minimilöneskyddet. Sigeman menar att skyddet enligt direktivets andemening skall vara
heltäckande. Avsaknaden av legal rätt för fackföreningarna att inspektera samtliga
arbetsplatser i Sverige får ett slumpartat resultat, där minimiskyddet för utstationerade
arbetstagare är avhängigt av att arbetsgivaren upptäcks.57
8.4 Alternativ till den svenska modellen
Minimilöneregleringar skall finnas i medlemsländerna, på denna punkt är
utstationeringsdirektivet tydligt, oavsett om utrymme kan anses finnas för högre ställda
lönekrav eller ej. Svenska kollektivavtal är emellertid inte heltäckande. Om det av EG-rätten
följer ett krav på generella regler är de alternativ som står till buds allmängiltigförklaring av
kollektivavtal alternativt lagstiftning, vilket avsevärt skulle förbättra förutsebarheten för
utländska företag. Båda alternativen innebär statlig inblandning i lönefrågor, och detta har
ansetts böra undvikas.58
9. Avslutande synpunkter
53
KOM (2003) 458 slutlig, s. 12
se bl.a. Agell & Elmér, s. 1
55
Maier 2005, s. 24
56
Maier 2005, s. 54-55
57
Sigeman 2005, s. 9
54
29
9.1 Arbetsrättens roll i EU-samarbetet
När det europeiska samarbetet inleddes efter andra världskrigets slut var det med syftet att
skapa en gemensam marknad, som ett medel för att upprätthålla fred i regionen. Dagens EU
består av tjugofem medlemsstater och ett stort antal intresseområden. För att samarbetet skall
fortlöpa och integrationsprocessen behålla sin dynamik krävs politiska kompromisser, vilket
märks tydligt i de stundom motstridiga rättsakter som antas. Politiska normer om social
rättvisa har exempelvis integrerats i gemenskapens marknadsstrategi och med främst
ekonomiska argument – hänvisning till risken för snedvriden konkurrens – motiveras
arbetsrättsliga regleringar på EG-rättslig nivå.59 Grunden till detta är att arbetstagaren ses både
som en vara, alltså en produktionsfaktor, och som en social varelse. Detta avspeglas tydligt i
utstationeringsdirektivet som klargör att främjandet av tillhandahållande av tjänster över
gränserna kräver lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter
respekteras. En fri konkurrens på arbetsmarknaden riskerar ha till följd att konkurrensen
snedvrids på bekostnad av de sociala skyddsnivåerna, och arbetsrättens funktion är just att
uppnå en balans mellan dessa värden.
9.2 Fri rörlighet av tjänster eller motverkande av social dumpning?
Ett syfte bakom utstationeringsdirektivet är ju främjande av tjänsterörligheten, och det är på
denna legala grund som det har antagits.60 Vid beaktande av tidigare praxis från EGdomstolen tycks emellertid detta intresse vara underordnat syftet att motverka social
dumpning. Innebörden av begreppet social dumpning är till skillnad från principen om den
fria tjänsterörligheten en fråga som regleras nationellt. Vad man på det EG-rättsliga planet
konstaterat är i princip endast att företag inte skall kunna utnyttja olika länders skillnader i
lönenivå för att uppnå otillbörliga konkurrensfördelar. Att innebörden av begreppet social
dumpning saknar EG-rättslig definition hänger samman med att vad som utgör lönedumpning
i ett land inte automatiskt innebär detsamma i ett annat. Häri ligger också problematiken av att
motverkande av social dumpning utropas som ett gemensamt intresse. Fördelarna av lägre
lönenivåer i vissa medlemsländer utnyttjas redan såsom en i och för sig tillåten
58
Prop. 1990/91:162 s. 5
Maier, s. 192
60
artiklarna 47.2 och 55 EG-fördraget
59
30
konkurrensfördel när det gäller exempelvis varuproduktion, som i allt större utsträckning
förlagts i länder med lägre sådana kostnader. Detta har emellertid godtagits i
konkurrenshänseende, utan tillnärmelsevis samma problematik som den som präglar
tjänstemarknaden. En relevant fråga är om tjänsterörligheten överhuvudtaget främjats genom
antagandet av utstationeringsdirektivet – och i sådana fall på vilket sätt. De merkostnader som
utländska företag torde ha då arbetskraft utstationeras på annat lands territorium omöjliggör
konkurrens på ”lika villkor” och det är svårt att se hur detta skulle kunna främja
tjänsterörligheten på den gemensamma marknaden. I Sverige är det de fackliga
organisationerna som har till uppgift att övervaka utländska företags agerande på den svenska
arbetsmarknaden samt värna den utstationerade arbetstagarens rättigheter genom att teckna
kollektivavtal i enlighet med de villkor som gäller för svenska arbetstagare. Frågan är dock
vilka arbetstagares intressen som utgjorde skyddsobjektet i fallet Laval un Partneri, och i
förlängningen vilka arbetstagare som avses med direktivet. De fackliga organisationerna
agerar i enlighet med sina medlemmars intressen – men ingen av de utstationerade
arbetstagarna var medlem i deras organisation. Även om direktivet garanterar att de
utstationerade arbetstagarna erhåller samma lön som de inhemska, kan ju detta i realiteten
leda till färre arbetstillfällen för deras del. Direktivet främjar de facto den inhemska
arbetskraften och minskar risken för att denna skall utkonkurreras av billigare, utländsk
arbetskraft, och detta ger snarare uttryck för social protektionism än motverkande av social
dumpning.61
10. Källförteckning
Litteratur
Agell, M, & Elmér, A, ”Sverige kan inte kringgå direktivet med otillåtna krav”, i Lag & Avtal
nr 2 2005.
Ahlberg, K och Bruun, N, Kollektivavtal i EU. Om allmängiltiga avtal och social dumpning,
Stockholm, Norstedts Juridik AB, 1996.
Ahlberg, K, Utstationering och fri rörlighet för tjänster: Krav på marknadsmässig lön största
stötestenen, i EU & arbetsrätt, nr 3-4, 2004.
61
Maier, s. 348, Eklund 2000, s. 268
31
Eklund, R, Utstationering av arbetstagare, i SvJT, 2000, s. 260-269.
Eklund, R, ”EG har inga regler om lön och stridsåtgärder”, i Lag & Avtal, nr 1. 2005.
Glavå, M, Arbetsrätt. Studentlitteratur, 2001.
Maier, L, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten. Akademisk avhandling vid Stockholms
universitet, Juridiska institutionen, 2000.
Maier, L, Utstationering av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet. En rättslig
analys. Saco, juni 2005.
Näslund, A, Arbetskraftsuthyrning och den fria rörligheten av tjänster i EU. En arbetsrättslig
studie. Examensarbete vid Stockholms universitet, Juridiska institutionen, 2002.
Rönnberg, B, Utstationeringsdirektivet – Vaxholmsfallet i Sverige. Förklarande PM till EFS
styrkommitté, Stockholm, 2005
Sigeman, Tore, Förslaget till tjänstedirektiv: Värdlandets arbetsrätt skall gälla i stort men
social protektionism begränsas, i EU & Arbetsrätt, nr 2, 2004.
Sigeman, Tore, Särskilt yttrande i målet nr A 268/04. Elmzell Advokatbyrå, 2005.
Offentligt tryck
Betänkanden och propositioner:
SOU 1998:52 Utstationering av arbetstagare
Ds 1994:13 Lex Britannia
Prop. 1990/91:162 Om vissa fredspliktsregler, Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580)
om medbestämmande i arbetslivet
Prop. 1998/99:90
EG-rättsakter:
Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering
av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (Utstationeringsdirektivet)
Rådets förordning (EG) nr 2697/98 av den 7 december 1988 (Montiförordningen)
KOM (2003) 458 slutlig
Övrigt:
Romkonventionen av den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, EGT L 266,
9.10. 1980
32
Rättsfall
EG-domstolen
Mål 26/62 van Gend en Loos (2963) REG s 1
Mål 33/74 Van Binsbergen (1974) ECR 1299
Mål 36/74 Walrave (1974) REG s 1337
Mål 106/77 Simmenthal (1978) ECR 629
Mål 279/80 Webb (1981) ECR 3305
Mål 62/81 och 63/81 Seco (1982) REG s 223
Mål 352/85 Bond van Adverteerders (1988) ECR 2085
Mål 113/89 Rush Portuguesa (1990) REG s I-1417
Målen C-369/96 & C-376/96 Arblade m.fl. (1999) REG s I-8453
Mål 164/99 Portugaia (2002) REG s I-787
Mål C-60/03 Wolf & Müller (2004)
Arbetsdomstolen
AD 1974 nr 14
AD 1977 nr 49
AD 1978 nr 111
AD 1986 nr 26
AD 1989 nr 120
AD 1993 nr 28
AD 1998 nr 17
AD 2004 nr 111
AD 2005 nr 49
33