Vänbok till Ingrid Arnesdotter
3
Vänbok till
Ingrid Arnesdotter
Uppsatser i affärsrättsliga frågor
och om utbildning i affärsrätt
Redaktör: Jan Kellgren
Redaktionskommitté: Herbert Jacobson,
Karin Wallin-Norman och Åsa Åslund
Jure förlag AB
Adress till förlaget:
Jure Förlag AB
Östermalmsgatan 84
114 50 STOCKHOLM
Telefon: 08-662 00 80, telefax: 08-662 00 86
Beställningar:
Jure bokhandel
Artillerigatan 67
114 45 STOCKHOLM
Telefon: 08-662 00 80, telefax: 08-662 00 86
E-post: [email protected]
Hemsida: www.jure.se
Att mångfaldiga innehållet i denna bok, helt eller delvis, utan medgivande
av Jure Förlag AB, är förbjudet enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till
litterära och konstnärliga verk. Förbudet gäller varje form av mångfaldigande såsom tryckning, kopiering, bandinspelning etc.
Vänbok till Ingrid Arnesdotter
– Uppsatser i affärsrättsliga frågor och om utbildning i affärsrätt
© Författarna och Jure förlag AB
Stockholm 2012
ISBN 978-91-7223-485-7
Tryck: Elanders
Förord
Med anledning av att Ingrid Arnesdotter blivit pensionär vill vi,
några av hennes juristvänner som arbetar eller har arbetat vid Linköpings universitet, fira henne med en liten skrift. Många fler är
förstås de forskare, lärare och studenter som under åren fått del av
Ingrids stora skarpsinne, energi, planeringsförmåga och villighet att
lämna kloka råd i forsknings- och undervisningsfrågor. Hennes
talang för att tänka nytt och genomföra dessa idéer är kanske den
egenskap vi som arbetat nära henne – Sveriges första professor i
affärsrätt och Linköpings universitets första professor i juridik –
mest har beundrat. Det tydligaste resultatet av denna egenskap är
de två affärsjuridiska programmen här vid Linköpings universitet.
De hade varken funnits eller blivit sådana framgångar utan Ingrids
högst betydande insatser. Att Ingrid vid sidan av att vara juris doktor också är ekonom (Handelshögskolan i Göteborg) och har arbetat
som chefsjurist på bank (Sparbanksvärlden) har med all säkerhet
präglat hennes sätt att verka i den akademiska världen, inte minst
uttryckt i ett i hög grad proaktivt perspektiv på rätten och i hennes
nydanande forskning kring moderna betalningsmetoder. Egentligen känns det paradoxalt att skriva förordet till en sådan här bok
just nu, för Ingrid arbetar oförtrutet vidare för forskning och undervisning här vid universitetet. Och får vi som vi önskar, fortsätter
hon med det länge till!
Jan Kellgren och redaktionskommittén, i Linköping februari 2012
7
Innehållsförteckning
Förord
Jan Kellgren .................................................................................................................................................................. 5
Innehållsförteckning
............................................................................................................................................... 7
Produkt, utbud och efterfrågan – ett tema och en policy för bolagsrättslig
lagstiftningsteknik
Jan Andersson............................................................................................................................................................ 9
Mervärdesskatterättslig klassificeringsproblematik ställs på sin spets vid
transaktioner av utsläppsrätter och elcertifikat
Emil Elgebrant ........................................................................................................................................................ 24
Absolut prejudikatsplikt och förutsebarhet – nödvändiga ingredienser för
rättssäkerhet?
Anders Heiborn ...................................................................................................................................................... 37
Från JÖK till Affärsjuridiska program – om juridikämnets framväxt vid
Linköpings universitet
Georg Hellgren ........................................................................................................................................................ 52
Något om skadestånd för skador orsakade av häst
Anders Holm ............................................................................................................................................................. 56
Amerikansk övervakning av europeiska värdepappersmarknader – särskilt
om tillämpningen av rule 10 (b) 5 efter Dodd-Frank Act
Elif Härkönen.......................................................................................................................................................... 70
Preskription – ett rättsligt institut med ett eget liv?
Herbert Jacobson .................................................................................................................................................. 90
På vilka sätt behöver den som upprättar eller granskar årsredovisningar
kunna juridik?
Jan Kellgren ............................................................................................................................................................102
8
Einführung in das schwedische Kartellrecht mit Vertiefungshinweisen
Johannes Lerm ...................................................................................................................................................... 125
Att hantera omständigheter
Andreas Norlén ................................................................................................................................................... 134
Dold samäganderätt till fast egendom – kan anspråket preskriberas?
Monica Persson..................................................................................................................................................... 175
Välfärdsrättens tillkomst
Johanna Schiratzki och Ann-Christine Petersson Hjelm ............................................ 187
Om skillnader mellan att undervisa universitetsstudenter respektive
kursdeltagare från näringslivet
Åsa Skoglund ......................................................................................................................................................... 192
Entreprenörens ansvar och försäkringsplikt enligt byggsektorns avtal AB
04 i fråga om skada som inträffar under entreprenadtiden.
Harald Ullman ................................................................................................................................................... 196
Pengar
Karin Wallin- Norman ............................................................................................................................... 228
Patent Infringement – Reliance on the Safe Harbor Exception Does Not
Ensure a Free Ride Prior to Regulatory Approval
Li Westerlund ....................................................................................................................................................... 249
Allemansrätten och bärplockning i kommersiella sammanhang
Åsa Åslund...............................................................................................................................................................273
Amerikansk övervakning av europeiska
värdepappersmarknader
– särskilt om tillämpningen av rule 10 (b) 5 efter
Dodd-Frank Act
AV ELIF HÄRKÖNEN*
1. Inledning
Under sommaren 2010 genomfördes i USA en omfattande reform
av regleringen av finansmarknaden, då den amerikanska kongressen
antog Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act
(Dodd-Frank Act).1 Lagen antogs med anledning av den globala ekonomiska krisen, som inleddes under hösten 2007 med fallande huspriser i USA.2 Enligt ingressen har lagen till syfte att skydda konsumenter, undvika fler räddningspaket samt att skapa stabilitet på
*
Elif Härkönen, LL.M., Linköpings universitet.
Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. No. 111-203,
124 Stat. 1376 (2010).
2
Denna ekonomiska kris är enligt många ekonomer jämförbar med den stora depressionen på 1930-talet. Under år 2008 spreds oron från bostadsmarknaden till de finansiella marknaderna och flera banker, bolåneinstitut och försäkringsbolag fick stora
ekonomiska problem. För att undvika en fullständig kollaps av det finansiella systemet blev de amerikanska myndigheterna tvungna att ingripa genom flera så kallade
räddningspaket, som bekostades av skattebetalarna, se The Emergency Economic
Stabilization Act of 2008, Pub. L. No. 110-343, 122 Stat. 3765 (2008); CONGRESSIONAL
BUDGET OFFICE, REPORT ON THE TROUBLED ASSET RELIEF PROGRAM (2011). Detta
ledde till krav på en översyn av regleringen av den finansiella sektorn. President
Obama lämnade under sommaren 2009 ett förslag till en genomgripande reform av
det finansiella systemet, det som sedermera kom att bli Dodd-Frank Act, se pressmeddelande, Vita Huset, Office of the Press Secretary, Remarks by the President on
21st Century Financial Regulatory Reform,
http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Remarks-of-the-President-onRegulatory-Reform (17 juni 2009).
1
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
71
den amerikanska finansmarknaden genom att öka insynen och
ansvaret i den finansiella sektorn.3 Dodd-Frank Act innebär dock
inte endast förändringar för aktörer på den amerikanska finansmarknaden. Lagen är även av betydelse för aktörer på de europeiska
finansmarknaderna, då många av reglerna är tillämpliga utanför
USA:s gränser.
De extraterritoriella inslagen i Dodd-Frank Act är ett steg i en utveckling där amerikanska regler i en ökad omfattning blivit tilllämpliga utanför USA:s gränser. Ett ofta uppmärksammat exempel
på den extraterritoriella tillämpningen av amerikanska regler är
Sarbanes-Oxley Act (SOX), som antogs år 2002.4 Den amerikanska
tillsynsmyndigheten för revisorer, Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB), fick genom lagen en rätt att utföra kvalitetskontroller hos vissa utländska revisionsbyråer.5 Denna rätt att
granska dokument i revisionsbyråer verksamma utanför USA ansågs av flera länder stå i strid med nationella regler.6 För svenska
aktiebolag är det en oroande utveckling att amerikanska regler i en
ökad utsträckning är tillämpliga utanför USA:s gränser. En anpassning till amerikanska regler utgör en betydande kostnad för de bolag som är berörda, samtidigt som risken för rättsprocesser i USA
ökar.7
Syftet med detta bidrag är att redogöra för hur de extraterritoriella inslagen i amerikansk värdepappersmarknadsrättslig reglering
påverkar svenska aktiemarknadsbolag, då dessa lämnar felaktig eller
3
Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, ingressen.
The Sarbanes-Oxley Act, Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745 (2002) (kodifierad i 11
U.S.C., 15 U.S.C., 18 U.S.C., 28 U.S.C., 29 U.S.C.).
5
Id., section 106 (a) (1).
6
Public Company Accounting Oversight Board, List of Issuer Audit Clients of NonU.S. Registered Firms in Jurisdictions where the PACOB is Denied Access to Conduct
Inspections by Jurisdiction and Firm,
http://pcaobus.org/International/Inspections/Pages/IssuerClientsWithoutAccessLis
tGrouped.aspx (senast besökt 3 feb. 2012); I Sverige offentliggjorde Revisorsnämnden ett ställningstagande där de ansåg att utlämnande av handlingar till PCAOB
stod i strid med god revisionssed, se brev från Peter Strömberg, Myndighetschef,
Revisorsnämnden, Angående utlämnande av revisionshandlingar eller andra handlingar från svenska revisorer och registrerade revisionsbolag till Public Company Accounting
Oversight Board, Dnr. 2009-1299 (28 aug. 2009) (kopia hos författaren).
7
Se även Carl Svernlöv & Erik B:son Blomberg, Amerikansk extraterritorialitet; ytterligare exempel på olycklig lagstiftningsutveckling, 2003/04 JURIDISK TIDSKRIFT 454.
4
72
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
vilseledande information på värdepappersmarknaden. Dessutom är
syftet att utreda om utvecklingen mot en värdepappersmarknadsrätt med alltfler extraterritoriella inslag är en nödvändig eller önskvärd utveckling, med tanke på dagens gränsöverskridande värdepappersmarknader. Båda frågorna är komplexa och omfattande.
Ambitionen är inte att denna skrift skall utmynna i generella slutsatser i fråga om extraterritoriell värdepappersmarknadsrättslig
reglering eller ens utgöra en heltäckande utredning av samtliga
regler om informationsgivning i amerikansk rätt. I det följande
diskuteras dessa frågor med fokus på tillämpningen av rule 10 (b) 5,
som är en av de mest betydelsefulla amerikanska värdepappersmarknadsrättsliga reglerna.
I amerikansk rätt förlitar man sig i hög utsträckning på privaträttsliga sanktioner vid överträdelser av värdepappersmarknadsrättsliga regler. Skadeståndskrav som har sitt ursprung i att aktiemarknadsbolag lämnat felaktig eller vilseledande information på
värdepappersmarknaden grundas i amerikansk rätt oftast på överträdelser av section 10 (b) Securities and Exchange Act (SEA).8 Omfattningen av section 10 (b) SEA definieras närmare i regler utgivna
av den amerikanska motsvarigheten till Finansinspektionen, U.S.
Securities and Exchange Commission (SEC). Enligt den av SEC utgivna rule 10 (b) 5 är det förbjudet för varje person att:
”directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality
of interstate commerce or of the mails or of any facility of any national securities exchange,
a. To employ any device, scheme, or artifice to defraud,
b. To make any untrue statement of a material fact or to omit
to state a material fact necessary in order to make the statements
made, in the light of the circumstance under which they were
made, not misleading, or
c. To engage in any act, practice, or course of business which
operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in
connection with the purchase or sale of any security.”9
8
9
15 U.S.C. § 78 j (2006).
17 C.F.R. § 240.10b-5 (2011).
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
73
När den amerikanska kongressen antog section 10 (b) SEA angav
man inte uttryckligen om lagen endast skulle vara territoriellt tilllämplig, eller även omfatta handlingar utanför landets gränser.
Under sommaren 2010 inträffade dock två viktiga händelser som
har betydelse för den extraterritoriella tillämpningen av reglerna. I
juni 2010 begränsade the United States Supreme Court rätten för enskilda aktieägare att föra talan i amerikanska domstolar för överträdelser av section 10 (b) SEA samt rule 10 (b) 5, då det rör sig om
transaktioner med gränsöverskridande inslag.10 Mindre än en månad
senare antogs den tidigare nämnda Dodd-Frank Act. I lagen ges SEC
en vittgående befogenhet att väcka åtal i amerikanska domstolar
för överträdelser av section 10 (b) SEA och rule 10 (b) 5 som skett
utanför landets gränser.
Frågan är om regleringen i Dodd-Frank Act innebär att USA i
framtiden kommer att agera som en övervakare av värdepappersmarknader utanför landets gränser. Det som talar för ett sådant
scenario är att en betydande andel amerikanska investerare är aktiva på de flesta europeiska värdepappersmarknaderna. Vilseledande
informationsgivning eller felaktigheter i bolagets finansiella rapportering i europeiska bolag skadar därmed ofta investerare i USA.
Dessutom har många europeiska bolag dotterbolag eller annan
verksamhet i USA, varför en anknytning till USA ofta finns även i
annat fall.
2. Avregleringen av de finansiella marknaderna och
folkrättsliga regler om jurisdiktion
Under de senaste decennierna har de finansiella marknaderna blivit
allt mer globaliserade. I Sverige började avregleringen av finansmarknaden redan på 1980-talet.11 I början på 1990-talet avskaffades
de sista begränsningarna i rätten för utländska rättssubjekt att förvärva aktier i svenska aktiebolag, samtidigt som börsmonopolet
upphörde. Avregleringen i Sverige föranleddes av utvecklingen i
10
Morrison v. National Australia Bank Ltd, 130 S.Ct. 2869, 2886 (2010).
Se t ex SOU 1989:72 s. 258; se även Daniel Stattin & Rebecca Söderström, Tillsyn på
den europeiska finansmarknaden efter finanskrisen-några implikationer för Sverige, 2011
SvJT 451, 452.
11
74
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
EU, där det samtidigt skedde en avveckling av de flesta former av
diskriminerande regler mellan medlemsstaterna.12
I och med avregleringen av gränsöverskridande kapitalförflyttningar och utländskt ägande har utländska investerare börjat investera i Sverige i en större utsträckning.13 Cirka 38 procent av aktierna i bolag upptagna till handel på svenska marknadsplatser ägs numera av utländska investerare. Av dessa ägs i sin tur cirka 27 procent av amerikanska investerare, vilket gör dessa investerare till den
i särklass största gruppen utländska investerare på svenska marknadsplatser.14 Motsvarande utveckling har skett i flera andra europeiska länder, där amerikanska investerare numera äger en betydande
andel av aktierna upptagna till handel på olika marknadsplatser.15
Även om kapitalströmmarna numera rör sig obehindrat mellan
de olika finansmarknaderna, är den nationella regleringen av värdepappersmarknaden i huvudsak inriktad på handlingar som utförs
inom landets territorium. Det innebär att skyddet som investerare
på värdepappersmarknaden har enligt nationell reglering i huvudsak inte är tillämplig extraterritoriellt.
Enligt internationell folkrätt avgörs gränserna för ett lands behörighet att utöva jurisdiktion av de intressen landet har i att nationell lagstiftning skall vara tillämplig i det särskilda fallet. Detta
intresse måste vägas mot andra länders intressen i frågan. Enligt
territorialitetsprincipen ingår händelser som inträffar inom ett
lands internationellt erkända territorium i huvudsak i det landets
intressesfär.16 I svensk rätt avspeglas territorialitetsprincipen exem-
12
LAG (1982:617) OM UTLÄNDSKA FÖRVÄRV AV SVENSKA FÖRETAG MM.; prop.
1991/92:71 s. 13ff; Krister Andersson, Skatternas betydelse för den finansiella sektorns
konkurrenskraft, SOU 2000:11, bilaga 16, s. 13; se även Ds 1996:37 s. 139ff.
13
Prop. 2004/05:85 s. 197; Från år 1989 till år 2000 ökade det utländska ägandet i bolag
noterade på svenska marknadsplatser från 7 procent till 40 procent för att därefter
sjunka något, se STATISTISKA CENTRALBYRÅN, STATISTISKA MEDDELANDEN FM 20
SM 1102 AKTIEÄGARSTATISTIK 7 (2011).
14
STATISTISKA CENTRALBYRÅN, STATISTISKA MEDDELANDEN FM 20 SM 1102 AKTIEÄGARSTATISTIK 4, 12 (2011).
15
Se exempelvis OFFICE FOR NATIONAL STATISTICS, 2008 SHARE REGISTER SURVEY
REPORT 12 (27 jan. 2010) (Storbritannien).
16
Territorialitetsprincipen har varit en grundläggande princip inom internationell
folkrätt ända sedan den westfaliska freden år 1648, då Europa delades upp i ett antal
självständiga stater med eget territorium.
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
75
pelvis i 2:1 Brottsbalken (1962:700). Territorialitetsprincipen omfattar även vissa handlingar där mer än ett land har intresse av att
reglera frågan. Enligt den subjektiva territorialitetsprincipen har
ett land intresse av att utöva jurisdiktion då det rör sig om brott
som påbörjats i landet, men där följderna inträffar utanför landet,
exempelvis då en investeringsbedragare i Sverige skickar brev till
personer i Finland som övertalas att investera pengar i bolag som
inte existerar. Enligt den objektiva territorialitetsprincipen har ett
land intresse av att utöva jurisdiktion då det rör sig om brott som
påbörjas utanför landet, men där brottet fullbordas i landet eller
skadorna inträffar i landet, exempelvis då en investeringsbedragare
i Finland skickar brev till personer i Sverige som övertalas att investera pengar i bolag som inte existerar.17
”>I@t is certain that the courts of many countries which have given
their criminal legislation a strictly territorial character, interpret
criminal law in the sense that offences, the authors of which at the
moment of commission are in the territory of another State, are
nevertheless to be regarded as having been committed in the national territory, if one of the constituent elements of the offence,
and more specifically its effects, have taken place there.”18
Flera författare har pekat på att det finns en betydande risk att
lagar som ges en gränsöverskridande tillämpning kommer i konflikt
med andra länders territoriella regler. Denna konflikt har uppmärksammats framför allt när det gäller den objektiva territorialitetsprincipen.19 I internationell rätt har den objektiva territorialitetsprincipen främst ansetts omfatta brott som fullbordas i landet eller
där skadorna består av person- eller sakskador. Det är betydligt mer
osäkert om principen även omfattar rena förmögenhetsskador som
uppkommer vid handel över gränserna.20 En sådan utvidgning av
17
Harvard Research in International Law, Jurisdiction with Respect to Crime, 29 A. J. I.
L. SUPP. 435, 484, 487–88 (1935).
18
S.S. Lotus (Fr. v. Turk.), 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10 (7 sept.).
19
George W. Haight, Comment to Miller, 111 U. PA. L. REV. 1117, 1119–20 (1963); Joseph
J.A. Ellis, Comment to Miller, 111 U. PA. L. REV. 1129 (1963).
20
S.S. Lotus (Fr. v. Turk.); se även CYNTHIA DAY WALLACE, THE MULTINATIONAL
ENTERPRISE AND LEGAL CONTROL: HOST STATE SOVEREIGNTY IN AN ERA OF ECONOMIC GLOBALIZATION 701 (2002).
76
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
den objektiva territorialitetsprincipen vid värdepappersmarknadsrättslig reglering har främst förespråkats av USA, medan övriga
länder i huvudsak motsatt sig detta.
3. Tillämpningen av rule 10 (b) 5 före Dodd-Frank Act
”Still we must ask ourselves whether, if Congress had thought
about the point, it would not have wished to protect an American
investor if a foreigner comes to the United States and fraudulently induces him to purchase foreign securities abroad.”21
Som nämnts ovan diskuterades inte den extraterritoriella tillämpningen av section 10 (b) SEA av den amerikanska kongressen på
1930-talet, då lagen antogs. I appellationsdomstolarnas rättspraxis
har dock både section 10 (b) SEA och rule 10 (b) 5 fått en gränsöverskridande tillämpning i vissa fall. Enligt den tongivande appellationsdomstolen the Second Circuit Court kan talan föras i amerikanska domstolar enligt den subjektiva territorialitetsprincipen om
ett bolags agerande i USA utgör ett väsentligt inslag i överträdelsen
samt är grundläggande för att överträdelsen överhuvudtaget äger
rum.22 Dessutom skall bolagets agerande i USA vara en direkt orsak
till att skadan uppstår.23 Övriga appellationsdomstolar har ställt
liknande krav för att rule 10 (b) 5 skall vara tillämplig enligt den
subjektiva territorialitetsprincipen.24
Den subjektiva territorialitetsprincipen har av appellationsdomstolarna bland annat ansetts tillämplig i så kallade foreign-cubed
cases, då det rört sig om utländska aktieägare som väcker talan mot
ett utländskt bolag till följd av en transaktion som skett på utländs21
Leasco Data Processing Equip. Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1326, 1337 (1972).
Även telefonsamtal och brev till USA räknas som handlingar i USA, id. s. 1335. Vid
gränsöverskridande värdepapperstransaktioner brukar man i dessa fall tala om en
conducts test.
23
Id. s. 1334–1337; Psimenos v. E.F. Hutton & Co., 722 F.2d 1041, 1045–46 (2d Cir. 1983);
Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 122 (2d Cir. 1995); Bersch v. Drexel Firestone Inc., 519 F.2d 974, 987 (2d Cir. 1975); Alfadda v. Fenn, 935 F.2d 475, 478 (2d Cir.
1991).
24
Zoelsch v. Arthur Andersen & Co., 824 F.2d 27, 31 (D.C. Cir. 1987); Sec v. Kasser,
548 F.2d 109, 115–116 (3d Cir. 1977); Robinson v. TCI/US West Communications Inc.,
117 F.3d 900, 905–906 (5th Cir. 1997); Kauthar SDN BHD v. Sterberg, 149 F.3d 659,
667 (7th Cir. 1998); Grunenthal Gmbh. V. Hotz, 712 F.2d 421, 424–425 (9th Cir. 1983).
22
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
77
ka värdepappersmarknader. Ett exempel är In re Royal Ahold N.V.
Securites & ERISA Litigation, ett fall där aktieägare hade orsakats en
skada genom att det nederländska bolaget Royal Ahold, huvudägare
i ICA-koncernen, blev tvungen att revidera sin finansiella rapportering för åren 2001 och 2002. Huvudorsaken till revideringarna var
att bolagets amerikanska dotterbolag, US Foodservice Inc., övervärderat sina tillgångar och manipulerat sin bokföring. Trots att det
rörde ett utländskt bolag och skadan huvudsakligen orsakats utländska aktieägare som köpt aktier på den europeiska börsen Euronext (numera NYSE Euronext) tog domstolen fasta på att ett väsentligt inslag i överträdelserna hade ägt rum i USA.25 En förlikning
som kostade bolaget 1,1 miljarder USD träffades med aktieägarna.
Om endast amerikanska aktieägare inkluderats i förlikningen hade
den kostat bolaget 26 miljoner USD.26
I ett annat fall kunde talan av aktieägare oavsett hemvist eller
nationalitet föras mot det kanadensiska bolaget Nortel Networks
Corp., numera till stora delar uppköpt av svenska Telefonaktiebolaget LM Ericsson. Bolagsledningen i Nortel hade lämnat vilseledande
information på värdepappersmarknaden, vilket ledde till en övervärderad aktiekurs. Information hade lämnats utanför USA, i Kanada. Trots detta ansågs agerandet ha en tillräcklig anknytning till
USA eftersom bolaget medvetet hade lämnat finansiering till amerikanska kunder som inte var kreditvärdiga, för att på så sätt artificiellt höja aktiekursen. Dessutom hade bolaget i sin redovisning
inte skrivit ner goodwill för förvärv av amerikanska bolag.27 Förlikningen kostade bolaget 1,14 miljarder USD. Om endast amerikanska
aktieägare inkluderats i förlikningen hade den kostat bolaget 744
miljoner USD.28
Talan vid överträdelser av section 10(b) SEA samt rule 10 (b) 5 har
även tillåtits i appellationsdomstolarna enligt den objektiva territo-
25
In re Royal Ahold N.V. Securites & ERISA Litigation, 351 F.Supp. 2d 334, 361–362
(D. Md, 2004).
26
Elaine Buckberg & Max Gulker, Cross-Border Shareholder Class Actions Before and
After Morrison 32 (NERA Economic Consulting, Working Paper 2011).
27
In re Nortel Networks Corp. Securities Litigation, No. 01 Civ. 1855 (RMB), 2003
WL 22077464, s. *7–8 (S.D.N.Y. 8 sept. 2003).
28
Supra fotnot 26, s. 32.
78
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
rialitetsprincipen.29 Den objektiva territorialitetsprincipen är tilllämplig enligt Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the
United States om handlingarna har en betydande, direkt och förutsägbar effekt i landet.30 Trots att amerikanska domstolar använt sig
av den objektiva territorialitetsprincipen i åtskilliga fall är de
exakta gränserna för tillämpningen inte klart utformade.31 ”Few
cases have discussed the nature of the effect required for jurisdiction,
perhaps because most of the litigated cases have involved relatively
obvious offenses and rather significant and apparent effects…It is
probably in part because the standard has not often been put to a real
test that it seems so poorly defined.”32
Enligt appellationsdomstolarna uppstår en effekt i USA exempelvis genom att bolagets aktier är upptagna till handel på en amerikansk börs eller genom att bolagets prospekt eller erbjudandehandling lämnas till investerare bosatta i USA.33 Effekten är direkt
och förutsägbar för bolaget om bolaget medvetet riktat sig till investerare bosatta i USA. Om ett prospekt exempelvis skickas till en
person bosatt i USA utan bolagets tillstånd är effekten inte förutsägbar.34 Kraven på de åtgärder bolaget skall ha vidtagit för att undvika en effekt i USA ställs högt. I exempelvis Bersch v. Drexel Firestone Inc. hade ett bolag från Bahamas lämnat vilseledande information i ett emissionsprospekt. Värdepapperen i emissionen erbjöds
inte till amerikanska investerare, vilket även uttryckligen nämndes
29
Vid gränsöverskridande värdepapperstransaktioner brukar man tala om en effects
test.
30
RESTATEMENT (THIRD) OF FOREIGN RELATIONS LAW OF THE UNITED STATES § 402
–03 (1987).
31
Se t ex United States v. Aluminium Co. of America, 148 F.2d 416, 443–44 (2d Cir.
1945); Continental Ore Co. V. Union Carbide & Carbon Corp., 370 U.S. 690, 704–08
(1962).
32
Timberland Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597, 611 (9th Cir. 1976).
33
Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 208 (2d Cir. 1968). Det synes vara tillräckligt enligt appellationsdomstolarna att ett bolag är rapporteringsskyldigt till SEC,
utan att bolagets värdepapper är upptagna till handel på en amerikansk börs, se Itoba
Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 123 (2d Cir. 1995); se även In re Royal Ahold N.V.
Securites & ERISA Litigation, 351 F.Supp. 2d 334, 362 (D. Md. 2004).
34
Däremot är effekten förutsägbar om bolaget lämnar ett prospekt eller en erbjudandehandling till förvaltare som enligt lag måste vidarebefordra information från
bolaget till samtliga aktieägare, se Consolidated Gold Fields PLC v. Minorco, S.A.,
871 F.2d 252, 261–62 (2d Cir. 1989).
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
79
i prospektet. Trots detta hade 22 aktieägare bosatta i USA köpt
bolagets värdepapper i emissionen. Domstolen antog därför att
prospektet av bolaget lämnats till dessa personer, vilket uppfyllde
kraven på en effekt i USA.35
The Second Circuit Court har även tillåtit att talan förs i amerikanska domstolar då en gränsöverskridande transaktion uppfyller
en del av kriterierna för den subjektiva och en del av kriterierna för
den objektiva territorialitetsprincipen.36 Ett gränsfall utgörs av Avc.
Nederland B.V. v. Atrium Inv. Partnership, där nederländska medborgare sålde en andel i ett handelsbolag till andra nederländska medborgare i Nederländerna. En del av förhandlingarna innan avtalet
slöts hade skett i USA. Dessutom var handelsbolagets verksamhetssyfte att investera i amerikanska fastigheter, vilket sammantaget
ansågs vara tillräckligt för amerikansk jurisdiktion i fallet.37
Fram tills nyligen hade frågan om den extraterritoriella omfattningen av section 10(b) SEA samt rule 10 (b) 5 inte prövats av the
United States Supreme Court. Rättsläget var därför i viss mån oklart
eftersom de olika appellationsdomstolarna ställde skiftande krav på
när reglerna skulle vara tillämpliga vid gränsöverskridande transaktioner. Detta ändrades dock under sommaren 2010 då the United
States Supreme Court för första gången avgjorde ett fall som rörde
tillämpningen av section 10 (b) och rule 10 (b) 5 vid gränsöverskridande transaktioner. I Morrison v. National Australia Bank Ltd. hade
en australiensisk bank år 1998 köpt ett amerikanskt dotterbolag,
verksamt inom bolånebranschen. År 2001 offentliggjorde banken
att dotterbolagets tillgångar var kraftigt övervärderade, vilket ledde
till en kursnedgång i bankens värdepapper. Den felaktiga värderingen orsakades bland annat av att dotterbolaget medvetet använt
35
Bersch v. Drexel Firestone Inc., 519 F.2d 974, 991 (1975). Den objektiva territorialitetsprincipen är endast tillämplig då investerare bosatta i USA skadas. En variant av
den subjektiva och objektiva territorialitetsprincipen innebär att när amerikanska
investerare utomlands orsakats skada krävs att åtgärder vidtagits i USA. Dessa åtgärder behöver dock inte vara en direkt orsak till skadan, såsom är fallet om skadan
orsakats utländska investerare, id. s. 993.
36
Europe & Overseas Commodity Traders, S.A. v. Banque Paribas London, 147 F.3d
118, 130 (2d Cir. 1998).
37
Avc Nederland B.V. v. Atrium Inv. Partnership, 740 F.2d 148, 153–54 (2d Cir. 1984)
(Fallet togs dock inte upp för prövning eftersom det fanns en lagvalsklausul i avtalet
mellan parterna).
80
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
sig av felaktiga värderingskalkyler. Aktieägare som köpt den australiensiska bankens aktier på börser utanför USA väckte talan om
skadestånd i amerikanska domstolar, eftersom dotterbolagets agerande var en direkt orsak till den skada som orsakats dem. The United States Supreme Court fastslog dock, i motsats till den rättspraxis
som utvecklats i appellationsdomstolarna sedan 1960-talet, att section 10 (b) SEA samt rule 10 (b) 5 endast i begränsad utsträckning är
tillämpliga vid gränsöverskridande transaktioner. Aktieägare har
enligt Morrison rätt att föra talan i amerikanska domstolar för överträdelser av section 10 (b) SEA samt rule 10 (b) 5 i två fall; då köp
eller försäljning av värdepapper skett i USA eller då värdepapperen
är upptagna till handel vid en amerikansk börs.38
4. Den extraterritoriella tillämpningen av rule 10 (b) 5
efter Dodd-Frank Act
Mindre än en månad efter the United States Supreme Courts dom i
Morrison antog den amerikanska kongressen Dodd-Frank Act. I lagen infördes, som redan nämnts, ett antal regler som även är tilllämpliga vid gränsöverskridande transaktioner. Ett steg i reformerna av den amerikanska värdepappersmarknaden var att uttryckligen
utöka räckvidden av section 10 (b) SEA och rule 10 (b) 5. Enligt section 929 P skall reglerna omfatta
‘‘(1) conduct within the United States that constitutes significant steps in furtherance of the violation, even if the securities transaction occurs outside the United States and involves only foreign investors; or
‘‘(2) conduct occurring outside the United States that has a
foreseeable substantial effect within the United States.’’39
I princip anammade man därmed i Dodd-Frank Act appellationsdomstolarnas rättspraxis på området. Det är dock viktigt att notera
att section 929 P endast reglerar rätten för SEC att väcka talan när
överträdelser av reglerna skett. Enligt section 929 Y skall SEC ge38
Morrison v. National Australia Bank Ltd, 130 S.Ct. 2869, 2886 (2010).
Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. No. 111203, § 929P, 124 Stat. 1376, 1862–65 (2010).
39
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
81
nomföra en utredning och sedan lämna rekommendationer om
motsvarande även skall gälla för enskilda personers rätt att väcka
talan om skadestånd vid överträdelser av reglerna. Det innebär att
varken amerikanska eller svenska aktieägare i svenska bolag i dagsläget kan väcka talan i USA för överträdelser av section 10 (b) SEA
och rule 10 (b) 5, om inte köpet eller försäljningen skett i USA eller
de berörda värdepapperen är upptagna till handel vid en amerikansk börs.40
5. Är utvecklingen av en värdepappersmarknadsrätt med
extraterritoriella inslag önskvärd?
Dodd-Frank Act utgör, som nämnts tidigare, ytterligare ett steg i en
utveckling där USA i en allt större utsträckning tillämpat amerikanska regler utanför USA:s gränser. Under åren har man både
inom EU och i svensk rätt vidtagit olika åtgärder i syfte att begränsa den extraterritoriella tillämpningen av amerikanska regler.
I mitten av 1990-talet inträffade förmodligen den allvarligaste
konflikten mellan amerikansk och europeisk reglering då den amerikanska kongressen antog extraterritoriellt tillämpliga lagar om
sanktioner vid handel och investeringar i Kuba, Iran och Libyen.41
Dessa sanktioner stod i strid med EU:s mål om att bidra till en utveckling av världshandeln samt en avveckling av restriktioner i den
internationella handeln. Som en exceptionell åtgärd beslutade man
därför inom EU att anta en förordning som tillhandahöll skydd och
motverkade effekterna av den extraterritoriella tillämpningen av de
amerikanska lagarna.42 Förordningen förbjöd juridiska och fysiska
personer inom EU att uppfylla sådana krav eller förbud som grun40
Se t ex In re Societe Generale Securities Litigation, No. 08 Civ. 2495 (RMB), 2010
WL 3910286 (S.D.N.Y. 29 sept. 2010).
41
Cuban Democracy Act of 1992, Pub. L. No. 102–484, 106 Stat. 2575 (1992) (kodifierad i 22 U.S.C. §§ 6001–10 (2006); Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act of
1996, Pub. L. No. 104–114, 110 Stat. 785 (1996) (kodifierad i 22 U.S.C. 6021–6091
(2006)); Iran and Libya Sanctions Act of 1996, Pub. L. No. 104–172, 110 Stat. 1541
(numera regleras sanktioner mot länderna i 31 C.F.R. § 560.101–570.901 (2011)).
42
Rådets förordning (EG) nr 2271/96 av den 22 november 1996 om skydd mot följderna av tillämpning av extraterritoriell lagstiftning som antas av tredje land, och
åtgärder som grundar sig på eller är en följd av denna lagstiftning, 1996 E.G.T. (L
309).
82
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
dade sig i de amerikanska lagarna. I förordningen säkerställdes även
att lagarna inte fick någon annan verkan inom EU. Varje person
som orsakades skada genom en tillämpning av lagarna fick rätt till
ersättning från den som vållat skadan, företrädare eller mellanhänder inom EU. Dessutom infördes ett förbud mot verkställighet av
amerikanska domar som gav effekt åt lagarna.43
Det finns flera andra exempel på konflikter mellan europeisk
och amerikansk reglering som uppstår eller befaras uppstå då amerikanska regler tillämpas extraterritoriellt. Reglerna om granskning
av revisionsbyråer i SOX har redan nämnts. Ett annat aktuellt exempel på åtgärder som vidtagits till följd av en befarad konflikt
mellan svenska och amerikanska regler utgör de regeländringar som
gjordes i Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden (VPML) som
en direkt följd av att det amerikanska bolaget NASDAQ Inc. köpte
upp Stockholmsbörsen år 2007–2008.44 En börs får numera enligt
13:1 VPML inte ställa oskäliga krav på emittenter och deltagare i
handeln vid en reglerad marknad. Denna regeländring antogs i syfte att säkerställa att amerikanska regler inte blev tillämpliga för
emittenter och deltagare i handeln på svenska reglerade marknader.45 Regleringen i VPML är dock begränsad till att endast behandla risken för utländsk regelpåverkan genom att börsen i sitt regelverk uppställer krav på emittenter eller deltagare som är att anse
som oskäliga. Risken för en eventuell gränsöverskridande tillämpning av annan värdepappersmarknadsrättslig reglering regleras inte
genom 13:1 VPML. Det finns därmed inget skydd i svensk rätt mot
att man i amerikansk rätt tillämpar section 10 (b) SEA samt rule 10
(b) 5 vid köp och försäljning av värdepapper på den svenska värdepappersmarknaden.
43
I svensk rätt kompletterades förordningen av LAG (1997:825) OM EG:S FÖRORDNING
OM SKYDD MOT EXTRATERRITORIELL LAGSTIFTNING SOM ANTAS AV ETT TREDJE LAND.
44
Stockholmsbörsen ägs numera av det amerikanska bolaget NASDAQOMX Group
Inc.
45
Regeländringarna genomfördes trots att SEC, i ett pressmeddelande tidigare offentliggjort att den inte hade några planer på att kräva att utländska börser som
förvärvades av amerikanska bolag skulle tillämpa amerikanska börsregler, se Press
Release No. 2006-96, SEC Office of International Affairs and Divisions of Market
Regulation and Corporate Finance, Fact Sheet on Potential Cross-Border Exchange
Mergers (16 juni 2006) (kopia hos författaren).
45
Prop. 2008/09: 164 s. 12ff.
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
83
Farhågorna över den utvidgade extraterritoriella tillämpningen
av section 10 (b) SEA och rule 10 (b) 5 är dock förmodligen överdrivna så länge enskilda aktieägare endast har en begränsad rätt att
väcka talan i amerikanska domstolar vid överträdelser av reglerna. I
de flesta fall där gränsöverskridande transaktioner tagits upp till
prövning av appellationsdomstolarna har det rört sig om talan som
väckts av aktieägare och inte av SEC.46 Det är därför av stor betydelse för svenska aktiemarknadsbolag samt investerare hur regleringen
av enskilda aktieägares talerätt utformas i amerikansk rätt i framtiden.
Som nämnts skall SEC enligt section 929 Y Dodd-Frank Act utreda om talerätten i framtiden även skall omfatta enskilda aktieägares
rätt att väcka talan i amerikanska domstolar. Många svenska institutionella investerare har argumenterat för en sådan utvidgad talerätt för aktieägare. Exempelvis anser AMF Fonder AB, AMF Pensionsförsäkring AB, Folksam, Första AP-fonden, Nordea Fonder AB,
Skandinaviska Enskilda Banken AB samt Swedbank Robur Fonder
AB att ”arguments suggesting that a return to a pre-Morrison standard
would transform the United States into the world’s court are baseless
speculation unsupported by history.”47 Det finns onekligen vissa argument som talar för den tillämpning av section 10 (b) SEA samt rule
10 (b) 5 som gällde före Morrison.
För det första är värdepappersmarknader i en allt högre utsträckning transnationella. Såsom nämnts ovan har det skett en avveckling av regler som begränsar förflyttningar av kapitalströmmar,
vilket fått till följd att en allt större andel investerare köper värdepapper i ett annat land än sitt hemland. Utvecklingen av informationsteknik har inneburit att transaktionskostnaderna minskat för
gränsöverskridande handel. Svenska investerare kan idag köpa värdepapper på värdepappersmarknader över hela världen, samtidigt
som utländska investerare i en stor utsträckning köper aktier i bolag vars värdepapper handlas på svenska marknadsplatser. Utvecklingen av informationsteknik har även fått till följd att information
som lämnas av aktiemarknadsbolag sprids över nationsgränserna
46
Se dock SEC v. Berger, 322 F.3d 187 (2d Cir. 2003).
Brev till Elisabeth M. Murphy, Securities and Exchange Commission, Response to
Release No. 63174, Re: File No. 4-617 (18 feb. 2011) (kopia hos författaren).
47
84
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
och får verkningar på andra sidan jordklotet inom minuter från det
att informationen offentliggörs. Under det senaste decenniet har
det dessutom skett en konsolidering av värdepappersmarknader,
vilket innebär att handelsplatserna i en allt större utsträckning är
integrerade med varandra.48
För det andra har handeln med värdepapper förändrats på senare
år. Det finns numera regler både inom EU och i USA om så kallad
”best execution”, innebärande att ett värdepappersinstitut skall utföra kundorder på de handelsplatser där de uppnår bästa möjliga resultat.49 Det innebär att en köp- eller säljorder inte nödvändigtvis
behöver utföras på en inhemsk handelsplats, även om bolagets värdepapper upptagits till handel där. Investerare vet på grund av ”best
execution”-reglerna inte alltid vilken handelsplats deras kundorder
utförs på.50 Investerarskyddsregler som begränsas territoriellt avspeglar därmed inte handelsmönstret på dagens gränsöverskridande
värdepappersmarknader, där platsen för utförandet av en kundorder ofta är slumpmässig.
För det tredje bidrar en utökad rätt till skadestånd för enskilda aktieägare till en effektivare värdepappersmarknad. Informationsgivning i olika former är grundläggande för en effektiv prisbildning på
en värdepappersmarknad. Det är dock viktigt att den information
som offentliggörs är rättvisande. Om aktiemarknadsbolag kan offentliggöra vilseledande eller felaktig information utan att drabbas
av sanktioner skadar det förtroendet för värdepappersmarknaden.51
48
De senaste åren har börserna i Belgien, Nederländerna, Frankrike och Portugal gått
samman i Euronext samtidigt som börserna i Danmark, Finland, Sverige, Island,
Estland, Lettland och Litauen gått samman i OMX. En liknande konsolidering har
skett i USA. Efter den pan-europeiska konsolideringen skedde konsolideringar i
transatlantiska sammanslagningar: OMX gick t ex samman med NASDAQ i USA
och Euronext gick samman med NYSE i USA, se SVERIGES RIKSBANK, DEN SVENSKA
FINANSMARKNADEN 13 (2009); se även Comments by Forty-Two Law Professors, Response to Release No. 63174, Re: File No. 4-617 (18 feb. 2011).
49
Europaparlamentets och Rådets Direktiv 2004/39/EG, art. 21, 2004 E.U.T. (L 145); i
amerikansk rätt se NASD Rule 2320 (se även SR-FINRA 2011-052 som ersätter
NASD Rule 2320 inom en snar framtid); i svensk rätt se 8:29–32 VPML.
50
Se dock 8:31 VPML enligt vilken kunden skall ha gett sitt uttryckliga godkännande
innan ett värdepappersinstitut utför en kundorder utanför en reglerad marknad eller
en handelsplattform. Ett sådant godkännande kan dock lämnas generellt och behöver inte avse en enskild transaktion.
51
Se t ex George A. Akerlof, The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
85
Värdepappersmarknader är beroende av att investerare känner förtroende för marknaden. Det finns åtskilliga undersökningar som
visar på att en effektiv övervakning av regler bidrar till att sänka
kostnaden för kapital.52 Svenska aktiemarknadsbolag som skulle
omfattas av de utökade amerikanska reglerna torde därmed kunna
dra nytta av den effekt som uppkommer då investerare vet att de
kan väcka talan om skadestånd i amerikanska domstolar, om bolaget lämnar vilseledande eller felaktig information. Det behöver inte
heller vara negativt för ett aktiemarknadsbolag att aktieägare väcker talan om skadestånd. Det finns undersökningar som visar på att
ett aktiemarknadsbolag gynnas på längre sikt av att aktieägare
väcker talan om skadestånd. En skadeståndstalan får till följd att
bolagsledningen inser konsekvenserna av att bolaget lämnar vilseledande eller felaktig information på värdepappersmarknaden,
varmed bolagets företagsstyrning förbättras.53
Även om svenska institutionella investerare varit positivt inställda till en utvidgning av rätten för enskilda investerare att väcka
talan i amerikanska domstolar har flera länder varit starkt kritiska
till en sådan utvidgning av amerikansk jurisdiktion. Exempelvis har
den tyska, franska, schweiziska och australiensiska regleringen varnat SEC för att en sådan utvidgning skulle utgöra en överträdelse
Market Mechanism, 84 Q. J. ECON. 488 (1970); Ronald H. Coase & R. F. Howler, Bacon
Production and the Pig-Cycle in Great Britain, 2 ECONOMICA 142 (New Series 1935);
Joseph E. Stiglitz & Bruce C. Greenwald, Information, Finance, and Markets: The
Architecture of Allocative Mechanisms, 1991 WORKING PAPER NO. 3652, NATIONAL
BUREAU OF ECONOMIC RESEARCH; se även Europaparlamentets och Rådets Direktiv
2003/71/EG av den 4 november 2003 om de prospekt som skall offentliggöras när
värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av
direktiv 2001/34/EG, preambeln, p. 21, 2003 E.U.T. (L345/64); Michael Thorstensson, Den svenska insiderregleringen ur en finansiell synvinkel, 2000–01 JURIDISKT TIDSKRIFT 573, 579.
52
Se t ex Charles P. Himmelberg & Glenn Hubbard & Inessa Love, Investor Protection,
Ownership, and the Cost of Capital 38 (The World Bank Research Group 2002); Utpal
Bhattacharya & Hazem Daouk, The World Price of Insider Trading, 57 THE J. OF FIN. 75
(2002); Rafael La Porta & Florencio Lopez-De-Silanes & Andrei Shleifer, What
Works in Securities Laws?, 61 J. OF FIN. 1 (2006).
53
Rob Bauer & Robin Braun, Misdeeds Matter: Long-Term Stock Price Performance after
Filing of Class-Action Lawsuits, 66 FIN. ANALYSTS J. 6 (nov./dec. 2010).
86
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
av suveränitetsprincipen.54 När USA utövar jurisdiktion över frågor
som har en starkare anknytning till andra länder uppstår konflikter
med dessa länders nationella reglering. Europeiska Kommissionen
betonar dessutom att det inte finns ett behov för USA att anta
reglering som omfattar transaktioner på europeiska värdepappersmarknader. EU-rättslig reglering ger tillsammans med medlemsländernas nationella reglering enligt Europeiska Kommissionen ett
fullgott skydd samt kompensation till samtliga investerare som
lider skada på de europeiska värdepappersmarknaderna.55
Personligen är jag tveksam till om investerare på de europeiska
värdepappersmarknaderna verkligen erbjuds ett fullgott skydd genom EU-rättslig och nationell reglering.56 Att investerare troligen
inte erhåller ett lika gott skydd på samtliga europeiska värdepappersmarknader i jämförelse med de amerikanska värdepappersmarknaderna utgör dock inte enligt folkrättsliga principer ett berättigande för att anta extraterritoriellt tillämplig reglering, som
står i konflikt med ett annat lands nationella reglering. I IIT, an Int.
Inv. Trust v. Cornfield anser the Second Circuit Court att det inte
uppstår någon sådan konflikt med europeiska regler eftersom man
både i Europa och USA har till syfte att skydda investerare från
vilseledande och felaktig information som offentliggörs av aktiemarknadsbolag.57 Någon egentlig konflikt med nationell lagstiftning torde förvisso inte uppkomma i de fall då ett lands lagstiftande församling frivilligt antagit amerikanska regler om informationsgivning på värdepappersmarknaden samt underkastat sig amerikansk jurisdiktion, såsom fallet är exempelvis i Israel då ett aktiemarknadsbolag är dubbelnoterat både på en amerikansk börs och
54
Brev från schweiziska regeringen till SEC, Response to Release No. 63174, Re: File
No. 4-617 (22 feb. 2011); brev från franska regeringen till SEC, Response to Release
No. 63174, Re: File No. 4-617 (17 feb. 2011); brev från australiensiska regeringen till
SEC, Response to Release No. 63174, Re: File No. 4-617 (18 feb. 2011); brev från tyska
regeringen till SEC, Response to Release No. 63174, Re: File No. 4-617 (18 feb. 2011).
55
Brev från Europeiska Kommissionen till SEC, Response to Release No. 63174, Re:
File No. 4-617 (22 feb. 2011).
56
T ex är de svenska skadeståndsreglerna enligt min mening bristfälliga. Av utrymmesskäl utvecklas denna fråga i ett annat sammanhang.
57
IIT, an Int. Inv. Trust v. Cornfield, 619 F.2d 909, 921 (1980).
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
87
Tel Aviv Stock Exchange.58 Inget europeiskt land har dock varken
antagit amerikanska regler eller underkastat sig amerikansk jurisdiktion, utan tvärtom protesterat mot de kränkningar i ländernas
suveränitet som en extraterritoriell tillämpning av section 10 (b)
SEA samt rule 10 (b) 5 innebär.
Det finns flera skillnader mellan det amerikanska och de europeiska rättssystemen som leder till konflikter med nationella regler då
amerikanska skadeståndsregler tillämpas extraterritoriellt. För det
första förlitar man sig i Europa i en högre utsträckning på offentligrättsliga sanktioner vid överträdelser av reglerna om informationsgivning än i USA. I exempelvis svensk rätt har man en förhållandevis restriktiv inställning till privaträttsliga sanktioner i form av
skadestånd vid ren förmögenhetsskada.59 För det andra finns det
avsevärda skillnader mellan europeiska och amerikanska processuella regler. I svensk rätt finns exempelvis ingen rätt till juryrättegångar vid överträdelser av reglerna om informationsgivning. Dessutom skiljer sig de amerikanska reglerna om rättegångskostnadernas fördelning, arvodesavtal och grupptalan från reglerna i flera
europeiska länder.60 De amerikanska reglerna om kompensation
utöver skadan, så kallade punitive damages, anses vidare strida mot
ordre public i många europeiska länder.61 En extraterritoriell tilllämpning av section 10 (b) SEA samt rule 10 (b) 5 leder därmed
oundvikligen till konflikter med nationell reglering i europeiska
länder. Denna konflikt är särskilt tydlig då det rör sig om europeis-
58
Brev från Israel Securities Authority till SEC, Response to Release No. 63174, Re:
File No. 4-617 (18 feb. 2011).
59
Se t ex 2:2 Skadeståndslag (1972:207); NJA 1985 s. 143, 152; se även JAN KLEINEMAN,
REN FÖRMÖGENHETSSKADA 247 (1987); se dock NJA 1987 s. 692, 702–703.
60
I USA gäller som huvudregel the American Rule, vilket innebär att vardera parten
betalar sina egna kostnader oavsett utgång i målet. Dessutom avviker de amerikanska reglerna om så kallade contingency fees (innebärande att en advokat ingår ett
arvodesavtal som ger rätt till en andel av det resultat som uppnås vid genomförande
av uppdraget) från flera europeiska länder; se även Morrison v. National Australia
Bank Ltd, 130 S.Ct. 2869, 2886 (2010), Brief of the Government of the Commonwealth of Australia as amicus curiae in support of the Defendants-appellees 21 (2010);
brev från franska regeringen till SEC, Response to Release No. 63174, Re: File No. 4617 (17 feb. 2011).
61
Se t ex dom från italienska Högsta domstolen, P.J. v. Imez SPA, La Corte Suprema
di Cassazione, sentenza n. 1183/2007 (19 jan. 2007).
88
VÄNBOK TILL INGRID ARNESDOTTER
ka aktieägare som väcker talan mot ett europeiskt bolag efter att ha
köpt värdepapper på en europeisk värdepappersmarknad, så kallade
foreign-cubed cases.
Frågan är dock om inte Morrison begränsar utrymmet för en enskild talan om skadestånd i en alltför hög utsträckning. Exempelvis
är det enligt Morrison inte möjligt för amerikanska aktieägare som
köpt värdepapper i ett amerikanskt bolag på en europeisk marknadsplats att föra talan om skadestånd i USA.62 Det är inte heller
möjligt för amerikanska aktieägare som i USA förletts att köpa
aktier på en europeisk marknadsplats att föra talan om skadestånd i
USA, trots att samtliga vilseledande handlingar som ligger till
grund för talan begåtts i USA.63 Domen i Morrison är även problematisk då det gäller aktieägare i bolag vars värdepapper är upptagna
till handel både på en amerikansk och en europeisk marknadsplats.
En dubbelnotering höjer ofta värdet på bolagets aktier eftersom det
signalerar att bolaget avser att följa amerikanska värdepappersmarknadsrättsliga regler.64 De aktieägare som köpt värdepapper i
sådana bolag på en europeisk marknadsplats har dock numera ingen
rätt att väcka talan om skadestånd i USA.65 I fall som dessa har USA
ett starkt intresse av att reglera frågan medan det europeiska intresset av att reglera samma fråga inte är avsevärt större.
Som nämnts ovan görs enligt internationella folkrättsliga principer en avvägning mellan de intressen som ett land har i att nationell lagstiftning skall vara tillämplig i det särskilda fallet jämfört
med andra länders intressen i frågan. Vid tillämpningen av section
10 (b) SEA och rule 10 (b) 5 kan denna avvägning enligt min mening
i vissa fall innebära att USA har ett i vart fall lika starkt intresse
som europeiska länder att utöva jurisdiktion, medan det i andra fall
62
Se även Terra Securities Asa Konkursbo v. Citigroup, Inc., 740 F.Supp.2d 441
(S.D.N.Y. 2010).
63
Se Justice Stevens resonemang i Morrison v. National Australia Bank Ltd, 130 S.Ct.
2869, 2888 (2010).
64
Se t ex John C. Coffee Jr., Law and the Market: The impact of Enforcement, 156 U. PA.
L. REV. 229, 230 (2007); John C. Coffee Jr., Racing Towards the Top?: The Impact of
Cross-Listings and Stock Market Competition on International Corporate Governance,
102 COLUM. L. REV. 1757, 1830 (2002).
65
In re Royal Bank of Scotland Grp. PLC Sec. Litig., 765 F.Supp.2d 327 (S.D.N.Y.
2011); In re Alstom SA Securites Litigation, 741 F.Supp.2d 469, 473 (S.D.N.Y. 2010).
HÄRKÖNEN: AMERIKANSK ÖVERVAKNING AV EUROPEISKA…
89
torde stå i strid med etablerade folkrättsliga principer. Då det är
fråga om de sistnämnda fallen är det visserligen möjligt att på EUeller nationell nivå vidta åtgärder för att begränsa den extraterritoriella tillämpningen av section 10 (b) SEA och rule 10 (b) 5, exempelvis genom att vägra att verkställa amerikanska domar. Det löser
dock inte problemet med hur man skall reglera de alltmer globala
värdepappersmarknaderna. Målet med att skapa ett fullgott investerarskydd på dessa marknader uppnås förmodligen på ett mer
effektivt sätt genom att man vidtar gemensamma åtgärder. Ett
samarbete mellan amerikanska och europeiska övervakningsmyndigheter samt en harmonisering av investerarskyddet i EU och USA
överensstämmer dessutom med etablerade folkrättsliga principer.66
66
Den utredning som SEC skulle genomföra enligt section 929 Y i Dodd-Frank Act
publicerades i april 2012, se U.S. Securities and Exchange Commission, Study on the
Cross-Border Scope of the Private Right of Action under section 10(b) of the Securities
Exchange Act of 1934 (april 2012). I utredningen förespråkar SEC en motsvarande
enskild talerätt i USA som enligt section 929 P i Dodd-Frank Act, med den ytterligare
begränsningen att agerandet i USA skall utgöra en direkt orsak till skadan, se s. 61-63.
