på flykt från homofobi asylansökningar anknutna till sexuell läggning

PÅ F LY K T F R Å N H O M O F O B I
ASYLANSÖKNINGAR ANKNUTNA TILL SEXUELL
L ÄG G N I N G O C H KÖ N S I D E N T I T E T I E U R O PA
SABINE JANSEN OCH THOMAS SPIJKERBOER
SABINE JANSEN OCH THOMAS SPIJKERBOER
COC NEDERLAND | VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM | SEPTEMBER 2011
På flykt från homofobi är
ett projekt lett av COC Nederländerna och Vrije Universiteit Amsterdam
i samarbete med Ungerska Helsingforskommittén,
Av vo c at u ra p e r i d i r i t t i LG BT / R e te Le n f o rd
och European Council on Refugees and Exiles.
På flykt från homofobi finansieras av European Refugee Fund,
Nederländernas inrikesdepartement och departement för förbindelserna
med utomeuropeiska territorier och de deltagande organisationerna.
Författarnas tack
Under hela arbetet med den forskning som presenteras i denna rapport har
Caco Verhees försett oss med ovärderlig logistisk hjälp.
Utan hennes bidrag hade det inte varit möjligt för oss att slutföra projektet.
I slutfasen hjälpte Louis M iddelkoop och Veeni Naganathar
oss med att få fotnoterna rätt.
Frances Gilligan redigerade engelskan.
Alla återstående felaktigheter är författarnas.
Grafisk formgivning av anoukjohanson.nl
Svensk översättning Lars Jonsson och Cecilia Haglund.
Innehåll
Innehåll
S a m m a n fat t n i n g
7
1 . I n l e d n i n g
13
2. Kriminalisering
23
3 . S t a t l i g t sk y d d i r e l a t i o n t i l l
i c k e - s tat l i g f ö r f ö l j e l s e
29
4 . D i sk r e t i o n sk r a v e t
35
5 . I n t e r n t sk y d d
43
6 . T r o v ä r d i g h e t
49
7. S e n t f r a m l ag da b e r ät t e l s e r
67
8 . L a n d i n f o r m a t i o n
73
9 . M o t t a g a n d e
79
R e ko m m e n dat i o n e r
81
B i l ag a I : L i s ta ö v e r n at i o n e l l a
experter
85
B i l a g a II : R å d g i v a n d e e x p e r t g r u p p
87
5
6
Sammanfat tning
S a m m a n fat t n i n g
Tusentals asylsökande som är homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella (HBTI) ansöker om internationellt
skydd i Europa varje år. Den Europeiska unionen och europeiska
länder har redan vidtagit en del konkreta och positiva åtgärder,
som att erkänna sexuell läggning som en skyddsgrund i
Skyddsgrundsdirektivets artikel 10. Några medlemsländer har
också uttryckligen lagt till könsidentitet som en skyddsgrund i sin
nationella lagstiftning (Portugal, Spanien) eller i nationella riktlinjer
(Storbritannien, Österrike); Skyddsgrundsdirektivet kan mycket
väl komma att ändras till att inbegripa könsidentitet. Det finns fall
där förföljda HBTI-personer som söker asyl erkänns som flyktingar,
erhåller subsidiärt skydd eller beviljas annan form av skydd i
medlemsländer inom Europeiska unionen.
Ö v e r g r i pa n d e s lu t s at s e r
Denna rapport påvisar dock att det finns betydande skillnader i
det sätt på vilket europeiska länder utreder asylansökningar från
HBTI-personer. Då det är en europeisk målsättning att skapa ett
gemensamt europeiskt system för asylhantering, med enhetlig
status, är detta högst problematiskt. Dublinkonventionen, enligt
vilken endast en av EU:s medlemsländer utreder en asylansökan, gör
antaganden om en illusorisk gemensam standard i tillämpningen
av asyllagstiftningen som tyvärr saknas. För att motverka dessa
skillnader i hanteringen av asylansökningar borde Europeiska
stödkontoret för asyl prioritera att främja och koordinera identifiering
och insamling av goda exempel när det gäller utredandet av
homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och intersexuellas
asylansökningar. En annan övergripande slutsats som följer av denna
jämförande studie är att på en rad punkter befinner sig europeiska
länders praxis under den standard som krävs enligt internationella
och europeiska lagar om mänskliga rättigheter och asyl.
Europeisk praxis visar tydligt att nationella myndigheter i
många fall vilar på stereotyper när man utreder HBTI-personers
asylansökningar. Exempelvis vilar juridiska avgöranden ofta
fortfarande på idén att en asylsökandes sexuella läggning bara
ska tas på allvar när den sökande har ett ”överväldigande och
oåterkalleligt” inre behov att ha sex med en person av samma kön.
Dessa stereotyper exkluderar förföljda bisexuella från internationellt
skydd, förutom även andra HBTI-personer som inte beter sig
i enlighet med de stereotyper som används av beslutsfattare.
Stereotyper kan exkludera lesbiska som inte beter sig på ett
maskulint sätt, icke-feminina bögar och asylsökande HBTI-personer
som har varit gifta eller som har barn.
Därutöver nekas HBTI-personer ofta det grundläggande innehållet
i de mänskliga rättigheter de europeiska ländernas asylpraxis
vilar på. Regelbundet avvisas asylsökande HBTI-personer till sina
ursprungsländer för att de, enligt uppgift, kan förhindra förföljelse
genom att dölja sin identitet. Detta innebär, för asylsökande HBTIpersoner, ett förnekande av det grundläggande begrepp som är en
kärna i asyllagstiftningen: om personer har en välgrundad fruktan
för att bli förföljda på grund av sitt legitima utövande av en mänsklig
rättighet så har de rätt till internationellt skydd. Att kräva av dem att
avsäga sig sina mänskliga rättigheter för att kunna erhålla ”skydd”
motsäger funktionen av sådana rättigheter. På detta sätt utvisas
homo- och bisexuella asylsökande regelbundet till länder där de har
en välgrundad fruktan för att bli fängslade eller dömda till döden
för att ha ägnat sig åt sexuella aktiviteter med en person av samma
kön. Ett ytterligare exempel är att de allvarliga brott mot mänskliga
rättigheter som drabbar transpersoner, vilka inträffar i betydande
omfattning i många delar av världen, ofta inte leder till asyl.
Specifika frågor
I vår studie fokuserade vi på åtta konkreta frågor.
1. Kriminalisering
Många asylsökande HBTI-personer kommer från länder där deras
sexuella läggning eller könsidentitet är kriminaliserad. Detta
kan ta sig olika uttryck. Samkönade sexuella handlingar mellan
samtyckande vuxna kan vara kriminellt; ”onaturliga” handlingar kan
vara kriminaliserade, vilket kan användas mot transpersoner eller en
person som har sex med någon av samma kön.
I fem europeiska länder nekas asylsökande HBTI-personer från sådana
länder asyl även då sådana kriminaliserande bestämmelser i lagen
tillämpas. I de flesta andra länder är tillämpad kriminalisering (åtal)
tillräckligt i teorin för att bli erkänd som flykting. I praktiken däremot
förvägras ofta skydd då brist på information om tillämpningen av
kriminaliserande lagbestämmelser riktade mot HBTI-personer ofta
felaktigt likställs med att lagbestämmelserna inte tillämpas. I Italien är
själva förekomsten av kriminalisering tillräcklig för att bevilja flyktingstatus.
Situationen i de övriga europeiska länderna förblir dock
problematisk. På grundval av Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)
(a) bör det faktum att en viss sexuell läggning eller könsidentitet är
kriminaliserad i ett land innebära att asylsökande HBTI-personer som
flytt från dessa länder har välgrundad fruktan för att bli förföljda på
grund av sin sexuella läggning eller könsidentitet.
7
Sammanfat tning
2. Statligt skydd mot icke-statlig förföljelse
Då HBTI-personer utsätts för förföljelse av icke-statliga aktörer (som
släktingar eller gäng) kan det mycket väl vara rimligt att anta att
innan man söker efter det externa skydd som asylkonventionen
medger så kan man förväntas vända sig till myndigheterna i sitt
eget land i syfte att erhålla internt skydd. Från ett perspektiv om
värnandet av HBTI-rättigheter är principen detta antagande vilar
på hedervärd, eftersom den uttrycker varje lands myndigheters
skyldighet att skydda de medborgare som är HBTI-personer från våld
utövat av andra medborgare. Dock bör europeisk praxis på ett mer
realistiskt sätt erkänna att sådant internt skydd mycket möjligt inte
kommer att infinna sig. I tio europeiska länder krävs av asylsökande
HBTI-personer att de söker sig till myndigheterna för skydd även
om deras sexuella läggning eller könsidentitet är kriminaliserad
i ursprungslandet; i fyra europeiska länder krävs inte det om
den asylsökande är från ett land med kriminalisering. I de flesta
europeiska länder krävs av asylsökande HBTI-personer att de vänder
sig till myndigheterna för skydd även om dessa är kända för att vara
homofoba eller transfoba; bara i två europeiska länder är det inte så.
Det är i hög grad osannolikt att skydd kommer att erhållas av
ett lands myndigheter (i många fall är det möjligt att ytterligare
förföljelse, denna gång från myndigheternas sida, kommer att
inträffa) om:
(a) HBTI-personer är kriminaliserade i detta land; även om dessa
lagar inte tillämpas gör deras själva existens att det är osannolikt att
myndigheterna kommer att medge personer skydd som drabbats
av förföljelse av icke-statliga aktörer på grund av att de ägnat sig åt
kriminellt beteende; eller
(b) polisen är homo- eller transfobisk.
3. Döljande av sexuell läggning eller könsidentitet
Att dölja, också kallat diskretionskravet, är inte något formellt krav
men används utan någon tydlig juridisk grund i fall där risk för
förföljelse i princip erkänns. Emellertid väntas den asylsökande
själv kunna undvika förföljelse genom att vara diskret rörande
sin sexuella läggning eller könsidentitet. Med andra ord: den
asylsökande bör stanna kvar i, eller återvända till, ”garderoben”, som
blir ett annat internt skyddsalternativ. I några europeiska länder har
diskretionskravet avskaffats. I den stora majoriteten av europeiska
länder tillämpas det fortfarande frekvent. Asylmyndigheten i dessa
länder kommer ofta fram till att döljandet av den asylsökandes
sexuella läggning eller könsidentitet kan vara rimligt att förvänta sig
i syfte att undgå förföljelse. Denna tankegång är problematisk på två
8
sätt. För det första är det inte rimligt att förvänta sig att människor
avstår från att uttrycka sin sexuella läggning eller könsidentitet, eller
att de ger uttryck för den endast i största hemlighet, då det leder till
att människor förvägras ett legitimt utövande av grundläggande
mänskliga rättigheter. Genom att använda detta argument går
europeiska asylmyndigheter homo- och transfobiska aktörer i
ursprungslandet till mötes genom att kränka uttryckande av HBTIrättigheter. Förutom detta grundläggande normativa problem med
diskretionskravet är det även problematiskt av ett annat, empiriskt
grundat, skäl: nämligen att garderoben är en väldigt osäker plats
att befinna sig i. HBTI-personers sexuella läggning eller könsidentitet
kan komma att bli känd mot deras vilja och det finns en ständig
risk för att detta sker. Det kan inträffa genom sexualpartners eller
misstänksamma grannar eller släktingar. Denna utsatthet innebär
en ständig risk för förföljelse. Det kan också framföras att, även om
en HBTI-person framgångsrikt döljer sin sexuella läggning eller
könsidentitet, den ständiga belägenheten att behöva känna ångest
och fruktan, vilket döljande av en grundläggande del av sitt liv
medför, är inhuman och förnedrande i sig själv.
Därför bör diskretionskravet avskaffas i de länder där det fortfarande
används.
4. Internt skydd
Även om det inte ingår i 1951 års asylkonvention så anför många
stater vad som är känt som det interna flyktalternativet eller
interna skyddsalternativet när de avslår internationellt skydd. Det
betraktas inte som något problem att när det gäller HBTI-fall, liksom
vilka andra fall som helst, anföra att om den välgrundade fruktan
för förföljelse avgränsar sig till enbart en region i ursprungslandet
så kan den asylsökande förväntas bege sig till en annan region
i ursprungslandet där han eller hon går säker från förföljelse.
Emellertid bör man vara medveten om att internt skydd enbart kan
anföras i fall då den asylsökande antas ha välgrundad fruktan att bli
förföljd av icke-statliga aktörer i en del av landet. Med andra ord: den
asylsökande är i behov av skydd. Det skydd som den asylsökande
är i behov av, och vilket han eller hon har rätt till, måste därför vara
effektivt. Detta utesluter anförande av det interna skyddsalternativet
gällande länder där den asylsökandes sexuella läggning eller
könsidentitet är kriminaliserad, då inget skydd kommer finnas
tillgängligt i sådana länder. Det utesluter också anförande av det
interna skyddsalternativet i fall där det förväntas diskretion av den
asylsökande för att denne ska undvika vidare problem. Inte desto
mindre fann vi att 16 europeiska länder tillämpade internt skydd i
HBTI-fall, och i nio av dessa länder åtföljdes detta av resonemang om
diskretion.
Sammanfat tning
5. Trovärdighetsbedömning
Trovärdighetsfrågor, där det finns en bedömning av autenticiteten i
den asylsökandes berättelse, har kommit att hamna i fokus i många,
om inte de flesta, asylfall. Trovärdighetsbedömning är notoriskt
svårt, då frånvaron av adekvat medvetenhet och känslighet från
beslutsfattarens sida gör att hans/hennes subjektiva upplevelse av
verkligheten används som ett riktmärke för att bedöma utsagor
av en person från ett annat land, ofta från en annan kultur, med
andra koder för kommunikation och värdesystem. När det gäller
många HBTI-fall som det rapporteras om i denna studie fokuserar
trovärdighetsbedömningen på om den ansökande verkligen är
HBTI-person. Två förhållanden späder på trovärdighetsbedömningars
komplexitet i HBTI-fall. För det första: i många europeiska länder
är kvarlevor av uppfattningen att HBTI-identiteter är avvikande
i medicinsk, psykiatrisk eller psykologisk bemärkelse i hög grad
levande i en asylkontext, även om denna uppfattning formellt har
avlägsnats när det gäller sexuell läggning och nu på allvar utmanas
när det gäller transpersoner och intersexuella. Då HBTI-identiteter
inte utgör legitima medicinska, psykiatriska eller psykologiska
kategorier är användandet av medicinska, psykistriska eller
psykologiska expertutlåtanden för att avgöra vilken sexuell
läggning eller könsidentitet en asylsökande har inte legitimt
eller lämpligt. Att ge sådana utlåtanden utgör ett intrång i den
asylsökandes privatliv som kan leda till förstärkt lidande, särskilt
för asylsökande som har mött liknande förhörsmetoder i sina
ursprungsländer. Eftersom sådana utlåtanden inte tjänar något
legitimt syfte är intrånget i den asylsökandes privatliv omotiverat
och utgör en kränkning av rätten till att få sitt privatliv respekterat.
Vi vill understryka att detta inte bara gäller den notoriska
”fallometriska” metoden, men också andra medicinska, psykiatriska
eller psykologiska utredningsmetoder. Omvänt så kan medicinska,
psykiatriska eller psykologiska expertutlåtanden om de konsekvenser
som homo- eller transfobi kan ha haft för asylsökande HBTIpersoner vara användbara för att utreda en asylansökan. Medicinska,
psykiatriska eller psykologiska utredningar ska dock inte användas
som ett sätt att ”bevisa” en HBTI-identitet. Sexuell läggning och
könsidentitet är en fråga om självidentifiering, inte en fråga om
medicin, psykiatri eller psykologi.
Det andra förhållande som späder på svårigheten i
trovärdighetsbedömningar i HBTI-fall är användandet av
stereotyper. Människor använder stereotyper för att strukturera de
sensoriska impulser de mottar. Sådana stereotyper kan vara felaktiga
men ofta är det betydelselöst, t.ex. om vi tror att alla svenskar tycker
om vaniljglass så är möjligheten att detta är felaktigt något som
bara påverkar oss om vi planerar att marknadsföra glass i Sverige.
Emellertid utgör det ett problem om asylmyndigheter tror att alla
homosexuella män från Irak är feminina; eller att en lesbisk kvinna
från Sierra Leone måste känna till om samkönat sex mellan kvinnor
utgör kriminell handling i Sierra Leone; eller att en man från Egypten
som inte känner till den bästa gaybaren i Dublin inte är homosexuell;
eller att en kvinna som är gift med en man och har barn inte kan
vara lesbisk eller bisexuell. Även om det inte finns någon färdiggjord
lösning för användandet av stereotyper är det av stor vikt att
asylmyndigheter är medvetna om det faktum att de är mänskligt
benägna att förlita sig på stereotyper i praktiken; att de bör vara
medvetna om de specifika stereotyper de lutar sig mot i utredandet
av fall; och att de bör vara öppna för ifrågasättande av de specifika
stereotyper de använder. Det bör finnas ett utbildningstillfälle
specifikt om frågor kring asylsökande HBTI-personer med en sådan
målsättning vid början av utbildningen för asylhandläggare, och
HBTI-frågor bör vara en standarddel av den allmänna utbildningen
för sådana. Det Europeiska stödkontoret för asyl har en viktig roll att
ta på sig i det sammanhanget.
6. Sent framlagda berättelser
Det händer inte sällan att asylsökande berättar om sin sexuella
läggning eller könsidentitet för asylmyndigheterna först senare
under asylproceduren, eller genom en förnyad ansökan. Detta kan
bero på rädsla eller skam och även på internaliserad homo- eller
transfobi; den asylsökande kan vara oförmögen att sätta namn
på sin egen sexuella läggning eller könsidentitet, oavsett hans/
hennes livserfarenhet, eller kan frukta att informationen kommer nå
landsmän vilka kan komma att vidarebefordra denna information
tillbaka till familjen i ursprungslandet eller till andra landsmän i
asyllandet; den asylsökande kan ha blivit medveten om sin sexuella
läggning eller könsidentitet först i den nya miljön i asyllandet;
eller den asylsökande kan först ha varit omedveten om att sexuell
läggning eller könsidentitet kan vara relevant i asylkontexten. Detta
kan leda till tvekan eller tvivel hos asylmyndigheterna, särskilt då
ansökningar är gjorda i länder där asylmyndigheterna erkänner att
HBTI-personer kan erhålla flyktingstatus. Detta kan dock inte försvara
användande av en praxis som utan tvivel leder till diskvalificering
av asylsökande HBTI-personer vilka inte har fabricerat sin sexuella
läggning eller könsidentitet, utan berättar om sin sexuella läggning
eller könsidentitet i ett senare skede och behöver skydd. Denna
överdrivet diskvalificerande praxis kan ta sig två uttryck. I två
europeiska länder används en så kallad res judicata-princip vilken
tillåter asylmyndigheterna att bortse från information eller bevisning
som, teoretiskt, skulle ha kunnat framläggas i ett tidigare skede.
Denna princip kan tillämpas flexibelt, vilket är fallet i Österrike, på
så sätt att asylmyndigheterna tillåter att orsakerna till den sena
kompletteringen av information utreds om, i vårt sammanhang,
den asylsökande är homosexuell, bisexuell, transperson eller
9
Sammanfat tning
intersexuell. En sådan tillämpning av res judicata-principen är inte
i sig problematisk. Den nederländska rättstillämpningen utesluter
dock helt kompletterande information som åberopas sent från
juridisk utredning, oavsett förklaring. En sådan rigid tillämpning
av res judicata-principen är oacceptabel, då den utan tvekan leder
till avslag för asylsökande HBTI-personer som är i desperat behov
av skydd. Det andra sätt på vilket att ”komma ut sent” hanteras
på är i en trovärdighetskontext. Som nedan indikeras är detta i
sig inte oacceptabelt så länge som det inte antyder att den i sent
skede framlagda berättelsen i sig ska leda till ett negativt omdöme
vad gäller bristande trovärdighet. Det ögonblick då fakta läggs
fram är enbart en av många aspekter som måste tas hänsyn till i
trovärdighetsbedömningen. Orsaken till sent framlagd information
måste alltid tas hänsyn till.
7. Landinformation
Landinformation är avgörande för att kunna ta ställning till
asylansökningar. Den bör vara objektiv, fullständig och tillförlitlig.
Därför är det viktigt att alla landrapporter innehåller information om
HBTI-personers ställning. Denna information bör inte bara röra, eller
huvudsakligen vara fokuserad på, homosexuella män, utan bör också
handla om lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella.
Denna information bör inte heller enbart förmedla fakta om
straffrättsliga bestämmelser. Den bör också innehålla fakta om
den juridiska ställningen för HBTI-personer inom familjerätten och
arbetsmarknads- och socialförsäkringslagstiftningen och gällande
positiv särbehandling, liksom gällande möjligt skydd, rättsligt såväl
som i praktiken, för HBTI-personer mot diskriminering och våld.
Europeiska stödkontoret för asyl kan spela en viktig roll gällande
detta. Därutöver är det av avgörande betydelse att tillgänglig
landinformation används på lämpligt sätt. Helt klart är det svårt
att få tillgång till information om HBTI-personers situation i en del av
ursprungsländerna just på grund av bristfälliga förhållanden gällande
mänskliga rättigheter. Frånvaron av information, exempelvis om
tillämpningen av kriminalisering eller om lesbiskas, transpersoners
eller intersexuellas situation, ska i synnerhet inte tas som intäkt för
att det inte finns några risker. I sådana fall måste mer information
samlas in, till exempel från HBTI-organisationer på gräsrotsnivå
i ursprungslandet. Om det är omöjligt bör beslut ta bristen på
tillförlitlig information i beaktande, i synnerhet genom att vila på
principen om att ”hellre fria än fälla”.
8. Mottagande
I europeiska flyktingförläggningar möter asylsökande HBTI-personer
ofta ett homofobiskt och transfobiskt beteende, med alltifrån
diskriminering till övergrepp och våld. Från andra asylsökande
10
och, i vissa fall, från förläggningspersonal eller asylmyndigheter.
De särskilda behov och problem som asylsökande HBTI-personer
har bör bemötas genom utvecklande av lämpliga procedurer och
riktlinjer. Bland dessa är ett fungerande och effektivt system för
tillsyn av avgörande betydelse. Andra lämpliga åtgärder inbegriper
att ge asylsökande HBTI-personer någon form av kontroll över sin
boendesituation och utbildning för personalen vid mottagandet och
vid förläggningar.
Sammanfat tning
H u v u d r e k o m m e n d at i o n e r
Rapporten innehåller fler rekommendationer under alla
de följande punkterna, av vilka några är mycket specifika.
Dessa återfinns i texten i varje kapitel och den fullständiga
sammanställningen över alla rekommendationer återfinns på sidan
81. Huvudrekommendationerna är enligt följande.
1. Asyl bör beviljas till asylsökande homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella med ursprung från
länder där deras sexuella läggning eller könsidentitet
är kriminaliserad eller där allmänna bestämmelser i
straffrätten används för att förfölja människor på grund av
sexuell läggning eller könsidentitet.
2. Asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner
och intersexuella ska inte behöva söka statligt skydd
mot förföljelse av icke-statliga aktörer i fall då deras
sexuella läggning eller könsidentitet är kriminaliserad i
ursprungslandet eller då myndigheterna är homo- eller
transfobiska.
3. Det ska inte krävas av eller förutsättas att asylsökande
homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella
döljer sin sexuella läggning eller könsidentitet i syfte att
undvika förföljelse.
7. Landinformation ska alltid inkludera information om
situationen för homosexuella, bisexuella, transpersoner
och intersexuella och inte enbart fakta om de straffrättsliga
förhållandena. Då lite eller ingen tillförlitlig landinformation
finns tillgänglig rörande mänskliga rättigheter för
homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella
i ett visst land ska detta inte tolkas som att brott mot dessa
gruppers mänskliga rättigheter inte förekommer. Principen
om att ”hellre fria än fälla” är av särskild vikt i sådana
situationer.
8. Vid flyktingmottagande och flyktingförläggningar måste
åtgärder vidtas för att skydda asylsökande homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella mot
homofobiskt och transfobiskt våld.
9. Europeiska stödkontoret för asyl ska prioritera att främja
och koordinera identifieringen och sammanställningen av
framgångsrika förhållningssätt när det gäller utredning
av homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och
intersexuellas asylansökningar.
4. Ett internt skyddsalternativ ska inte åberopas i fall av
asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella från länder som kriminaliserar deras sexuella
läggning eller könsidentitet.
5. Att slå fast sexuell läggning eller könsidentitet ska, i princip,
grunda sig på självidentifiering; dessa är inte medicinska
eller psykiatriska kategorier. Intervjuare, asylhandläggare,
beslutsfattare och juridiska ombud ska tillhandahållas
utbildning för att få bättre förståelse för sexuella läggningar
och könsidentiteter, vilket förhindrar beroende av
stereotyper som är till föga hjälp.
6. Sent avslöjande av sexuell läggning eller könsidentitet
ska inte leda till att asyl förvägras. Detta ska inte ske vare
sig genom oflexibelt användande av res judicata-principen
eller genom att betrakta att ”komma ut sent” i sig som en
indikation på bristande trovärdighet.
11
12
Inledning
1 Inledning
HT, en homosexuell man från Kamerun, hade ett förhållande med
en annan man under tre år. Efter det att han och hans partner
sågs kyssas i trädgården av en granne utsattes han för allvarligt
våld av en mobb ute efter ”rättvisa”. I stället för att hjälpa honom
deltog polisen i misshandeln. Den brittiska asylmyndigheten
nekade asyl med motiveringen att han skulle kunna flytta till en
annan del av Kamerun där ingen kände till honom. Det skulle
vara en rimligt dräglig tillvaro för honom att där dölja sin sexuella
läggning, menade man. Högsta domstolen upphävde emellertid
detta beslut, med motiveringen att homo- och bisexuella har rätt
att leva fritt och öppet.11
1 . 1 V a r f ö r a s y l sö k a n d e H B T I - p e r s o n e r ?
Den föreliggande studien presenterar den första jämförande
undersökning som någonsin gjorts kring hur asylansökningar i hela
Europa på grund av sexuell läggning eller könsidentitet utreds.
Varje år ansöker tusentals homosexuella, bisexuella, transpersoner
och intersexuella (HBTI-personer) om asyl i EU:s medlemsländer.
Som det ovanstående exemplet illustrerar kan asylbeslut baseras
på problematiska uppfattningar och att rätta till dessa vilseledande
uppfattningar kräver att man lägger ner uttrycklig uppmärksamhet
på HBTI-aspekterna av de berörda asylansökningarna. Lite är dock
känt om de olika sätt på vilka asylansökningar från HBTI-personer
hanteras i EU:s olika medlemsländer. Europeiska unionens byrå
för grundläggande rättigheter (FRA) har släppt flera rapporter om
homofobi och diskriminering på grund av sexuell läggning och
könsidentitet inom EU.2 En av slutsatserna i FRA:s rapport om den
sociala situationen lyder: ”Det finns en betydande brist på såväl
akademisk forskning som inofficiell data från ideella organisationer
rörande homofobi, transfobi och diskriminering på grund av
sexuell läggning och könsidentitet i många medlemsländer och
på EU-nivå (…) Analysen av bristen på data visar att det finns
en djupgående frånvaro av kvantitativ och kvalitativ forskning
och statistik på alla de tematiska områden som denna rapport
täcker.” Enligt denna rapport är asyl ett av de områden som det
1
2
Storbritanniens Högsta domstol 7 juli 2010, HJ (Iran) och HT (Kamerun) vs
Inrikesdepartementet, [2010] UKSC 31; [2011] 1 A.C. 596.569.
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter, Homophobia and
Discrimination on Grounds of Sexual Orientation in the EU Member States Part I –
Legal Analysis, 2008; Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter,
Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation in the EU
Member States Part II – The Social Situation, 2009; Europeiska unionens byrå för
grundläggande rättigheter, Homophobia, Transphobia and Discrimination on
Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity, Comparative Legal Analysis
(updated version), 2010; Europeiska unionens byrå för grundläggande
rättigheter, Homophobia, transphobia and discrimination on grounds of sexual
orientation and gender identity in the EU Member States, Summary of findings,
trends, challenges and promising practices, 2010.
”tycks finnas en grundläggande brist på forskning kring i alla EU:s
medlemsstater”.3
Denna studie strävar efter att täppa till denna kunskapslucka, genom
att lägga fram mer utförlig och kvalitativ forskning med data från
jurister, regeringar, akademiker och ideella organisationer, om policy
och praktik rörande asylsökande HBTI-personer. På grundval av
denna information har vi försökt identifiera:
–– frågor där policy och praktik rörande asylsökande HBTI-personer
är liknande eller skiljer sig åt i olika medlemsländer inom EU;
–– problem och dilemman som medlemsländer står inför när de
önskar utreda HBTI-personers asylansökningar på ett rättvist och
effektivt sätt;
–– lösningar som medlemsländer kan ha funnit för att lösa dessa
problem och dilemman: goda exempel;
–– rekommendationer, som baseras på goda exempel i EU:s
medlemsländer såväl som på internationell och europeisk
lagstiftning kring mänskliga rättigheter och asyl.
På detta sätt är vår målsättning att bidra till en europeisk praxis
när det gäller att utreda asylansökningar från HBTI-personer som
är (a) helt i enlighet med internationell och europeisk rätt, och (b)
harmoniserad.
Uppmärksamheten kring HBTI-personers mänskliga rättigheter
har skärpts betydligt under de senaste åren. Detta illustreras
av det faktum att den första rapporten om homofobi inom EU
publicerades så sent som 2008. På den globala nivån utarbetades
Yogyakarta-principerna, om tillämpningen av existerande standard
kring mänskliga rättigheter på frågor om sexuell läggning och
könsidentitet, 2007.4 2006 presenterade 54 länder ett gemensamt
ställningstagande vid FN:s råd för mänskliga rättigheter, vilket tog
upp våld utövat på grund av sexuell läggning och könsidentitet.5
Detta föregicks av ett tidigare försök 2003 lett av Brasilien att få
igenom en resolution i FN:s kommission för mänskliga rättigheter
3
4
5
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter, Homophobia and
Discrimination on Grounds of Sexual Orientation in the EU Member States Part II –
The Social Situation (uppdaterad version), 2009, sid 129.
Internationellt sammansatt grupp av experter i internationell rätt kring
mänskliga rättigheter och kring sexuell läggning och könsidentitet, Principer
om tillämpning av det internationella skyddet av de mänskliga rättigheterna
vad gäller sexuell läggning och könsidentitet.
Norge med flera, Joint statement on Human Rights violations based on sexual
orientation and gender identity, 1 december 2006, FN:s råd för mänskliga
rättigheter, 3:e sessionen.
13
Inledning
(UNHCR). 2008 tog Frankrike och Nederländerna initiativet till ett
gemensamt ställningstagande i FN:s Generalförsamling, som stöddes
av 66 nationer6. I mars 2011 hade stödet för en resolution som
fördömer våld stigit till 85 länder men saknade fortfarande stöd av
en majoritet av FN:s råd för mänskliga rättigheters medlemsländer.7
Endast tre månader senare kom ett genombrott när Sydafrika
framgångsrikt föreslog en resolution vid FN:s råd för mänskliga
rättigheter som begärde en studie om diskriminering och sexuell
läggning.8
uttryckligen nämns i ett sammanhang om medlemskap av en
särskild social grupp i asyllagstiftningen i Portugal och Spanien,
såväl som i riktlinjer för tillämpning i Storbritannien och Österrike.13
Även om könsidentitet kan inordnas under ”könsrelaterade aspekter”
nämnda i artikel 10 (1) (d) i Skyddsgrundsdirektivet, så är detta
en tydlig lucka då medlemsländerna som det är nu kan anta att
könsidentitet inte är någon relevant skyddsgrund. I de senaste
förslagen till en omarbetning av Skyddsgrundsdirektivet nämns
könsidentitet uttryckligen.14
I ljuset av den senaste utvecklingen kan det knappast sägas vara
överraskande att det är nyligen som asylfrågor relaterade till HBTIpersoner har börjat väcka uppmärksamhet. UNHCR:s vägledning
för asylärenden relaterade till sexuell läggning och könsidentitet
publicerades 2008. Europarådets kommissionär för mänskliga
rättigheter publicerade en rapport om diskriminering av HBTpersoner i juni 2011. I delen om asyl identifierar rapporten följande
frågor som utmaningar och hinder: det sätt på vilket kriminalisering
av HBT-personer i ursprungslandet hanteras på, inbegripet kravet
att HBT-personer ska dölja sin sexuella läggning eller könsidentitet;
slutsatser kring trovärdighet; och asylsökande HBT-personers
situation vid flyktingförläggningar.9 Dessa tre områden hanteras
utförligt i denna studie.
Eftersom fall med asylsökande HBTI-personer inte förrän nyligen
har blivit föremål för debatt är det inte överraskande att olika praxis
råder i Europa på detta område, vilket noteras av kommissionären
för mänskliga rättigheter15 och kommer att framgå tydligt i denna
studie. Dessa olikheter ligger nära bristande implementering
av europeisk lag.16 Detta utgör ett problem från europeiskt
policyperspektiv. En harmoniserad tolkning och tillämpning av
koncepten flyktingstatus och internationellt skydd är kärnan i den
europeiska asylpolicyn. Det är emellertid även en fråga om mänskliga
rättigheter. Om tolkningen och tillämpningen av asyllagstiftningen
i en eller flera europeiska länder befinner sig under den nivå som
europeisk lag kräver är detta inte bara ett brott mot den europeiska
lagen utan kan också göra sändandet av asylsökande till sådana
länder till ett brott mot europeisk lag. Detta är redan uppenbart i
en mänskliga rättighetskontext: om nivån i ett land ligger under
den miniminivå som lagts fast i Europakonventionen om mänskliga
rättigheter så kan sändandet av en asylsökande till det landet
utgöra ett brott mot konventionen.17 Denna studie indikerar att
också i fall med HBTI-personer kan olikheter mellan medlemsländer
förhindra sändandet av en asylsökande till det medlemsland som är
ansvarigt för utredning av fallet.18 Därför är det angeläget att finna
Än så länge finns bara två prövade fall av Europadomstolen för
mänskliga rättigheter, där båda domsluten slår fast att man inte
funnit någon systematisk dålig behandling av homosexuella män i
Iran.10 Den enda kända ansökan som ännu ej prövats av domstolen
är ett fall med en homosexuell asylsökande från Iran.11
En annan aspekt som kommissionären för mänskliga rättigheters
rapport riktar uppmärksamhet mot är att könsidentitet varken
har behandlats uttryckligt i europeisk lag eller i EU-ländernas
lagstiftning.12 Emellertid visar denna undersökning att ”könsidentitet”
6
Argentina med flera, Joint statement on sexual orientation and gender identity,
18 december 2008, FN:s Generalförsamling, 70:e mötet.
7 Colombia med flera, Joint statement on ending acts of violence and related
human rights violations based on sexual orientation & gender identity, 22 mars
2011, FN:s råd för mänskliga rättigheter, 16:e sessionen.
8 FN:s råd för mänskliga rättigheter, Human rights, sexual orientation and gender
identity, A/HRC/17/L.9/Rev.1 (17 juni 2011).
9 Kommissionären för mänskliga rättigheter: Discrimination on grounds of
sexual orientation and gender identity in Europe, Council of Europe Publishing,
Strasbourg, juni 2011, sid. 62-69.
10 Europadomstolen för mänskliga rättigheter (Beslut) 22 juni 2004, F. vs.
Storbritannien, Ansökan nr. 17431/03; Europadomstolen för mänskliga
rättigheter (Beslut) 20 december 2004, I.I.N. vs Nederländerna, Ansökan nr.
2035/04.
11 Europadomstolen för mänskliga rättigheter, K.N. vs. Frankrike, Ansökan
nr. 47129/09 (homosexuell iransk man); Europadomstolen för mänskliga
rättigheter, D.B.N. vs. Storbritannien, Ansökan nr. 26550/10 (lesbisk kvinna från
Zimbabwe) drogs tillbaka då kvinnan lämnade Storbritannien.
12 Kommissionären för mänskliga rättigheter: Discrimination on grounds of
sexual orientation and gender identity in Europe, Council of Europe Publishing,
14
Strasbourg, juni 2011, sid. 65.
13 Se Storbritanniens Inrikesdepartement, Asylum Instruction: Sexual Orientation
and Gender Identity in the Asylum Claim, 6 oktober 2010, reviderad 13 June
2011; Österrike nämnde uttryckligen könsidentitet som en del av en social
grupp i “Regierungsvorlage”, ett bindande dokument.
14 Europeiska Rådet, Ordförandeskapets not till de permanenta
representanternas kommitté, Bryssel, 6 juli 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56,
CODEC 1133.
15 Kommissionären för mänskliga rättigheter: Discrimination on grounds of
sexual orientation and gender identity in Europe, Council of Europe Publishing,
Strasbourg, juni 2011, sid. 62-69.
16 Vår nationella expert rapporterar att Bulgarien inte har implementerat
Skyddsgrundsdirektivets artikel 10 (1) (d) gällande sexuell läggning som en
skyddsgrund i den nationella asyllagstiftningen.
17 Europadomstolen för mänskliga rättigheter 21 januari 2011, M.S.S. vs. Belgien
and Grekland, Ansökan nr. 30696/09.
18 Vi utvecklar inte detta vidare då vi inte lyckades samla in tillräckligt empiriskt
material om Dublin-fall gällande HBTI-personer. Se emellertid det belgiska
frågeformuläret (tjetjensk asylsökande ej sänd till Polen på grund av inflöde
av homofobiska tjetjener); det tyska frågeformuläret (Verwaltungsgericht
Schleswig-Holstein 7 september 2009, 6 B 32/09: interimistisk åtgärd
vilken inhiberar sändandet av en iransk asylsökande homosexuell man på
grund av risken att han skulle behöva utsättas för fallometriskt test ”vars
översstämmelse med standarden för mänskliga rättigheter tycks vara väldigt
Inledning
en lösning när det gäller olikheterna, inte bara från den asylsökande
HBTI-personens perspektiv, utan även från EU:s medlemsländers
perspektiv och från ett samlat unionsperspektiv.
1 . 2 A n t a l e t a s y l sö k a n d e H B T I - p e r son e r ;
ursprungsländer
I den övervägande majoriteten av EU:s medlemsländer samlas det
inte in statistisk data om antalet asylsökande HBTI-personer. Därför
är det inte möjligt att förmedla någon exakt information om antalet
asylsökande HBTI-personer i EU. Både Belgien och Norge har dock
statistik.19
Det finns mer ungefärlig data. Det svenska Migrationsverket
uppskattade 2002 att antalet som sökte asyl i Sverige på grund
av sexuell läggning eller könsidentitet var omkring 300 per år.
I Nederländerna uppgår antalet asylsökande homosexuella
och transpersoner till uppskattningsvis 200 per år. Enligt
Inrikesdepartementet i Italien förekom det mellan 2005 och
början av 2008 54 fall, varav minst 29 beviljades flyktingstatus eller
humanitärt skydd.20
Det finns skäl att tro att antalet asylsökande HBTI-personer
är fler. Genom hela denna rapport (se särskilt kapitel 7) finns
exempel på asylsökande HBTI-personer som ”kommer ut” inför
asylmyndigheterna först sedan deras första asylansökan har avslagits.
Förståeligt nog fattar asylmyndigheter misstankar om att sådana
Tabell 1: Asylbeslut HBTI-personer i Belgien
År
Totalt antal asylbeslut
Asylbeslut HBTI
Procent asylbeslut HBTI
2008
8964
226
2,52%
2009
8883
362
4,08%
2010
13170
522
3,96%
Tot. 2008-2010
31017
1110
3,58%
Källa: Commissariat Général aux Réfugiés et aux Apatrides, Årsrapporter, www.cgra.be/fr/Publications/2_Rapport_annuel/, senaste åtkomst 28 juli 2011
Tabell 2: Asylbeslut HBTI-personer i Norge
År
Totalt antal asylbeslut
Asylbeslut HBTI
Procent asylbeslut HBTI
2008
9700
2 
1 
3
2009
15686
17 
0 
17
0,03%
0,11%
2010
16455
19 
7 
26
0,15%
Tot. 2008-2010
41841
38 
8 
46
0,11%
Källa: Norska Immigrationsmyndigheten, www.udi.no/Norwegian-Directorate-of- Immigration/Oversiktsider/Statistikk-/Asylum/Asylum-decisions-in-first-instance-byoutcome-and- nationality--/, senaste åtkomst 28 juli 2011
tvivelaktig”.); det nederländska frågeformuläret (processande kring två
homosexuella asylsökandes psykiska säkerhet i Slovenien), Rechtbank Zwolle,
15 december 2008, 08/27847; 08/27850; Afdeling bestuursrechtspraak van de
Raad van State 7 september 2009, 200809455/1/V3; en iransk homosexuell
asylsökande mottogs inte av Storbritannien; Nederländerna antog inte
ansvaret, beslut bekräftat av domstol, Rechtbank Zwollw, 14 december 2007,
nr. 07/38475, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 11 mars
2008, 200800250/1. Den asylsökande beviljades asyl i Storbritannien efter
följande ny prövning, efter påtryckning från Europaparlamentet http://www.
unhcr.org/refworld/docid/47da75002.html. I ett finskt fall med en intersexuell
person återsändes den asylsökande inte av hälsoskäl; den asylsökande var
i behov av hormonell och psykologisk behandling, vilken hade igångsatts
i Finland; detta förefaller inte vara relaterat till den eventuella tillgången till
behandling i Italien.
19 Från 1 juli 2011 kommer även Storbritannien att sammanställa statistik i sin
Casework Information Database (källa: Bill Brandon, Deputy Director Asylum, 9
juni 2011).
asylsökande låtsas vara HBTI-personer i syfte att beviljas asyl. Men
onekligen finns det även människor som flytt sina hemländer på
grund av förföljelse baserad på att de är HBTI-personer, men som
försökt få asyl beviljad på andra grunder. De har först förblivit tysta
om sina problem relaterade till att de är HBTI-personer, på grund
av skam eller fruktan, eller så har de inte känt till att deras HBTIrelaterade erfarenheter skulle kunna utgöra en skyddsgrund. Andra
kan ha blivit beviljade asyl på grunder som inte är HBTI-relaterade,
vilket leder till att de HBTI-relaterade orsakerna till deras flykt
förblir osynliga. Även om detta problem också uppstår i fall med
homosexuella män så är det mer sannolikt i fall med asylsökande
20 Kommissionären för mänskliga rättigheter: Discrimination on grounds of
sexual orientation and gender identity in Europe, Council of Europe Publishing,
Strasbourg, juni 2011, sid. 66.
15
Inledning
lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella, mot bakgrund av
deras underrepresentation (se vidare avsnitt 1.6 nedan). Det kommer
även otvivelaktigt finnas ett antal som kommer att uppehålla sig i
landet utan någon legal status och som aldrig ansöker om sådan
status på grund av skamkänslor, stigma och fruktan. Mot bakgrund av
detta antar vi att det finns ett mörkertal.
Skillnaden mellan antalet asylsökande HBTI-personer i Norge och
Belgien är slående och svår att förklara. Om vi tar det belgiska
medeltalet 3,58% av besluten och multiplicerar det med det totala
antalet asylsökande inom EU 2010 (som uppgick till 235 90021)
så skulle vi uppskatta att det kom omkring 8 450 asylsökande
HBTI-personer till EU årligen. Utifrån det norska medeltalet 0,11%
skulle vi däremot komma fram till att det kom 260 asylsökande
HBTI-personer. Detta är dock en osannolikt låg siffra, då de
svenska och nederländska asylmyndigheterna uppskattat antalet
asylsökande HBT-flyktingar till 300 respektive 200 årligen. Mer
undersökning på området är därför nödvändig. Till dess bör den
belgiska procentandelen antas vara en mer trovärdig indikation på
antalet asylsökande HBTI-personer. Dessutom måste mörkertalet
tas med i beräkningarna. Baserat på dessa antaganden skulle en
grov uppskattning vara att det förekommer uppemot 10 000 HBTIrelaterade asylansökningar varje år inom EU.
Eftersom det inte finns någon tillförlitlig statistik är det omöjligt att
ange hur många asylsökande HBTI-personer som har ursprung från
olika länder. Det står emellertid, på grundval av de exempel som
nämnts av de nationella experter som varit inblandade i denna
studie, klart att asylsökande HBTI-personer har sitt ursprung från
minst 104 av världens länder.22 Det är inte möjligt att beräkna deras
antal, då uppgifterna om ursprungsland i denna studie inte samlades
in med ett kvantitativt syfte.
21 UNHCR, Asylum Levels and Trends in Industrialized Countries 2010, Statistical
overview of asylum applications in Europe and selected non-European countries,
2011, tillgänglig på http://www.unhcr.org/4d8c5b109.html.
22 Dessa länder var Afghanistan, Albanien, Algeriet, Angola, Armenien,
Azerbajdzjan, Bangladesh, Barbados, Bolivia, Bosnien-Hercegovina, Brasilien,
Burundi, Centralafrikanska republiken, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica,
Ecuador, Egypten, Elfenbenskusten, Eritrea, Estland*, Etiopien, Filippinerna,
Förenade Arabemiraten, Gambia, Georgien, Ghana, Guatemala, Guinea,
Guyana, Honduras, Indien, Indonesien, Irak, Iran, Israel, Jamaica, Jordanien, (det
tidigare) Jugoslavien, Kamerun, Kazakstan, Kenya, Kina, Kongo (Demokratiska
republiken), Kosovo, Kroatien, Kuba, Libanon, Liberia, Libyen, Litauen*,
Makedonien, Malawi, Malaysia, Mali, Marocko, Mauretanien, Mauritius, Mexiko,
Moldavien, Mongoliet, Nepal, Nicaragua, Niger, Nigeria, Pakistan, Palestina,
Panama, Paraguay, Peru, Qatar, Rumänien*, Rwanda, Ryssland, Saudiarabien,
Senegal, Serbien, Sierra Leone, Slovakien*, Somalia, Sri Lanka, St Vincent och
Grenadinerna, Sudan, Sydafrika, Syrien, Tadzjikistan, Tanzania, Thailand, Togo,
Trinidad och Tobago, Tunisien, Turkiet, Turkmenistan, Uganda, Ukraina, USA,
Uzbekistan, Venezuela, Vietnam, Vitryssland, Yemen, Zambia, Zimbabwe.
Länder som numera tillhör EU:s medlemsländer är markerade med en asterisk.
16
1 . 3 M e t o d
För att kunna kartlägga rådande tillvägagångssätt i EU:s
medlemsländer sändes det i oktober 2010 ut ett frågeformulär23
till nationella experter i alla medlemsländer, utom Estland, Lettland
och Luxemburg, där de experter vi kontaktade rapporterade att
det inte var möjligt för dem att rapportera något om asylsökande
HBTI-personer. Vi inkluderade Norge (inte något EU-land men
som deltar i EU:s regelverk kring asyl i viss mån) och Danmark (ett
EU-land som för närvarande inte deltar i regelverket kring asyl.)24
De nationella experterna identifierades genom att vi förlitade
oss på de nätverk COC Nederländerna, forskningsprogrammet
kring migrationslagstiftning vid Vrije Universiteit Amsterdam och
våra partners i detta projekt (European Council on Refugees and
Exiles, ECRE; European Legal Netwok on Asylsum, ELENA; Ungerska
Helsingforskommittén och den italienska sammanslutningen
för hbt-jurister Avvocatura per i diritti LGBT/Rete Lenford) har. Vi
fick hjälp med detta av ILGA-Europa, den europeiska regionen
inom International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex
Association, såväl som av FN:s Högkommissarie för flyktingars
Genèvekontor.25 Det framgår i frågeformuläret för varje land vilka
källor det är byggt på. De flesta av de nationella frågeformulären
kommer att publiceras på projektets hemsida.26 När det gäller några
medlemsländer upplevde de nationella experterna sig förhindrade
att låta det nationella frågeformuläret publiceras, även då uppgifter
anonymiserades, utan att offentliggöra konfidentiell information och
därför tillät de inte att det nationella frågeformuläret gällande deras
land publiceras. Frågeformulären gällande Finland, Irland, Rumänien
och Spanien kommer av den anledningen inte att publiceras.
Läsare som är intresserade av att se det material vi förlitade oss
på kan kontakta de nationella experterna i dessa länder för mer
information. Närhelst det i rapporten inte finns hänvisning i en fotnot
till information om situationen i ett särskilt land är den baserad på
det nationella frågeformuläret gällande det landet och läsare kan
angående dessa vända sig till de källor vi förlitade oss på.
En stor fördel med forskning baserad på frågeformulär är att den har
möjlighet att ha ett brett geografiskt fokus. Så är fallet med denna
undersökning. Projektet inkluderar många länder vi omöjligen kunde
ha täckt in utan att förlita oss på frågeformulär. Det bör dock noteras
att forskning som är enkätbaserad karaktäriseras av två problem.
23 Publicerat på www.rechten.vu.nl/fleeinghomophobiareport.
24 Schweiz svarade delvis på vårt frågeformulär. Israel, ett land med
associationsavtal, inkluderades också då vi kände aktiva förkämpar för asyl
på grund av sexuell läggning och könsidentitet där och tog beslut om
inkludering för att visa situationen i ett land med ett system för asylbeslut som
inte influerats på något sätt av EU-direktiv eller –regelverk.
25 Förteckningen över de nationella experterna vi förlitade oss på återfinns i
Bilaga I. Medlemmarna i den rådgivande panelen återfinns i Bilaga II.
26 www.rechten.vu.nl/fleeinghomophobiareport
Inledning
För det första är det svårt att kontrollera på vilket sätt de nationella
experterna har förstått texten i frågeformuläret. På grund av
kontextskillnader kan de ha tolkat frågorna annorlunda än vad som
varit vår avsikt; eller vi kan ha tolkat den givna informationen i de
nationella frågeformulären annorlunda än de nationella experterna
avsåg. Vi har försökt hantera risken för feltolkningar genom (a)
använda EU:s asyllagstiftning som referensram för frågeformuläret;
(b) uppmuntra nationella experter att diskutera frågorna de hade
kring frågeformuläret i gemensamma e-postdiskussioner för att
utveckla ett gemensamt ramverk gällande begrepp; (c) ställa
uppföljande frågor om de nationella frågeformulär vi mottog och
be nationella experter att anpassa det nationella frågeformuläret
då det var lämpligt; (d) genom att ha ett tvådagars möte med alla
nationella experter kring ett första utkast till forskningsrapport, för
att försäkra oss om samstämmighet; och (e) genom att skicka runt
det slutliga utkastet till rapport till alla nationella experter, för att
möjliggöra för dem att undvika misstag och felaktigheter rörande
sina länder. Den andra problematiska aspekten med enkätbaserad
forskning är att de nationella frågeformulären oundvikligen ser
olika ut. Detta grundar sig på olika faktorer, mest noterbart de
olika forskningsmiljöerna (i vissa medlemsländer fanns det mesta
av den relevanta informationen tillgänglig i databaser på nätet
innehållande riktlinjer och rättspraxis; i andra var de nationella
experterna tvungna att påbörja insamlandet av data från grunden)
och den olika expertis och bakgrund de nationella experterna
hade (akademiker, jurister, företrädare från ideella organisationer).
I vilket fall gjorde denna metod det möjligt för oss att skriva den
första heltäckande europeiska studien om asylfall med sexuell
läggning eller könsidentitet som grund. De begränsningar som
vårt tillvägagångssätt ställt upp indikerar att fortsatt forskning, med
användning av andra metoder, är nödvändig för att vidare hantera
bristen på data om asylfrågor gällande HBTI-personer i Europa.
Som framgår av ovanstående har vi involverat många experter i
utarbetandet av denna rapport. Det bör dock klargöras att den analys
som presenteras här är enbart de två författarnas. Vi har diskuterat vår
analys med de nationella experterna och med vår rådgivande panel
och vi har försökt inkludera så många synpunkter som möjligt. Denna
text återspeglar dock inte nödvändigtvis åsikter bland de personer vi
konsulterade eller inom de organisationer de arbetar för.
1 . 4 T e r m i n o l o g i
I denna rapport används tre uppsättningar av begrepp. En
uppsättning begrepp används för att klassificera vad som händer
i medlemsländer. En andra uppsättning begrepp används rörande
HBTI-frågor. Den tredje uppsättningen begrepp rör asyl.
1.4.1 L a g s t i f t n i n g , p o l i c y, T I LLVÄGAGÅNG S S ÄTT
I frågeformuläret frågade vi efter medlemsländers lagstiftning, policy
och tillvägagångssätt. Med lagstiftning menar vi huvudsakligen
nedskrivna och bindande lagliga regler som har antagits i en
procedur som inbegriper nationella parlament. I de flesta europeiska
länder ger dock lagstiftningsinstrument som antagits av parlamentet
den verkställande makten befogenhet att anta bindande nedskrivna
regler, vilka vi också klassificerar som lagstiftning. Exempel är den
nederländska utlänningslagen (antagen av parlamentet), på vilken
utlänningsförordningen och utlänningsföreskrifterna (båda antagna
av den verkställande makten på departements- och myndighetsnivå)
baserar sig. Policy är den term vi använder för det sätt på vilket den
utövande makten använder den beslutsmakt som den har beviljats
genom lagstiftning. Ofta är detta nedskrivet, men har inte blivit
antaget av parlamentet på det sätt formell lagstiftning har; för detta
använder vi termen riktlinjer. I vissa jurisdiktioner kan termen policy
också användas för ett visst tillvägagångssätt bland tjänstemän som
är så konsekvent att det, utifrån principen om likabehandling, blir
nödvändigt att detta stående tillvägagångssätt följs även i andra fall.
Så vitt vi har kunnat se är detta dock inte relevant för vår kontext. Det
leder oss emellertid till den tredje term vi använder: tillvägagångssätt.
I denna studie används termen fritt. Den syftar på individuella fall och
täcker såväl enskilda tillfällen som konsekventa beteendemönster.
I det senare fallet kommer detta indikeras i texten. Goda exempel är
den term vi använder för lagstiftning, policy eller tillvägagångssätt
som främjar förverkligandet av HBTI-rättigheter.
1.4.2 H B T I
Centrala begrepp i denna studie är sexuell läggning och
könsidentitet.27 Sexuell läggning syftar på en persons förmåga till
känslomässig eller sexuell attraktion för, och intima relationer med
personer av ett annat kön (i detta fall har personen en heterosexuell
läggning), av samma kön (i de fall någon är homosexuell) eller mer
än ett kön (i de fall någon är bisexuell). Vi har försökt hålla distans
till de förekommande politiska och teoretiska debatterna kring
dessa termer, men ibland har vi inte lyckats. I vissa asylfall är det av
avgörande betydelse om exempelvis en självidentifierad lesbisk
kvinna eller homosexuell man som gifter sig och får barn verkligen är
homosexuell, eller om den personen är bisexuell eller heterosexuell.
Könsidentitet syftar på en persons upplevda kön, vilket kan men inte
behöver överensstämma med det kön som tilldelats vid födseln. Det
inbegriper personens kroppsuppfattning (vilket kan inbegripa, om
självvalt, modifiering av kroppsligt utseende eller kroppsfunktion
genom medicinskt, kirurgiskt eller annat ingrepp) och andra uttryck
27 Vi har förlitat oss på Yogyakartaprinciperna vid användandet av termerna
sexuell läggning och könsidentitet. När det gäller andra termer har vi försökt
följa ILGA-Europas användande av dessa termer.
17
Inledning
för kön, inklusive klädsel, tal och kroppsligt beteendemönster. I
denna studie syftar vi på könsidentitet som ett paraplybegrepp för
transpersoner och intersexuella.
Intersexuell syftar på att ha en könsmässig utveckling som inte
betraktas som typisk för en man eller en kvinna. Intersexuell kan
användas som ett paraplybegrepp vilket täcker olikheter i den
könsmässiga utvecklingen, vilka kan bestå av medfödda tillstånd
möjliga att diagnosticera där utvecklingen av kromosomer,
könskörtlar eller anatomi är könsmässigt atypisk.
Komma ut syftar på en process av att acceptera sig själv hos
HBTI-personer. Människor skapar en identitet som homosexuell,
bisexuell, transperson eller intersexuell först inför sig själva, varefter
de avslöjar eller inte avslöjar den för andra. Vi vill understryka att
självidentifiering är avgörande. En person som lever i ett monogamt
heterosexuellt äktenskap kan, ändå, uppleva sig själv vara homoeller bisexuell. Att offentligt identifiera sig som HBTI-person kan vara
en del av att komma ut.
Kriminalisering är en term som kommer att användas ofta i denna
studie. Med kriminalisering menar vi lagar som definierar sexuella
handlingar mellan personer av samma kön (mellan samtyckande
personer som uppnått lovlighetsålder) som brottsliga. De exakta
sexuella handlingar som täcks av kriminaliseringen nämns sällan i
lagen, utan förstås typiskt av domstolar att inkludera alla sexuella
kontakter som anses omoraliska. Homosexuella handlingar mellan
samtyckande personer som uppnått lovlighetsålder är olagliga i 76
länder i världen; i 40 av dem är bara sex mellan män uttryckligen
olagligt.
1.4.3 As y l
I detta underavsnitt önskar vi introducera ett antal centrala begrepp
från internationell och europeisk flyktinglagstiftning. Målet är inte
att kartlägga debatten om dessa begrepp, utan att ge minsta
nödvändiga information om de termer vi använder i denna studie.
Det finns gott om litteratur som ger djupare information.28
Asyllagstiftning föreskriver att personer som, vid återkomst till sina
ursprungsländer, skulle löpa en särskild risk att mista sitt liv eller sin
frihet skyddas från att återvända till sådant land. Asyllagstiftningens
kärnbegreppp är flyktingen. Enligt 1951 år flyktingkonvention29 är
28 Allmänna böcker om flyktinglagstiftning inkluderar James C. Hathaway,
The Law of Refugee Status, Toronto/Vancouver: Butterworths 1991; James
C. Hathaway: The Rights of Refugees under International Law, Cambridge:
Cambridge University Press 2005; Guy S. Goodwin-Gill and Jane McAdam:
The Refugee in International Law, Oxford: Oxford University Press 2007 (trejde
upplagan). Den ledande allmänna boken om europeisk asyllagstiftning är
Hemme Battjes, European Asylum and International Law, Leiden: Brill 2006.
29 Förenta Nationernas fördragsserie 189, sid. 137.
18
en flykting en person som befinner sig utanför sitt medborgarskapseller hemvistland, med en välgrundad fruktan för att bli förföljd på
grund av ras, religion, nationalitet, medlemskap i en särskild social
grupp eller politisk åskådning.30 Tillämpningen av denna definition
i EU:s medlemsländer är harmoniserad till en miniminivå genom
Skyddsgrundsdirektivet.31
En person som är flykting kan inte återsändas till hans eller hennes
ursprungsland; detta skulle innebära refoulement, vilket är förbjudet
enligt artikel 33(1) i 1951 års flyktingkonvention. Under de senaste
årtiondena har även uppehållstillstånd beviljats på andra grunder.32
Återsändande till ursprungslandet är förbjudet om personen i fråga
skulle riskera dömas till döden eller utsättas för tortyr eller inhuman
eller nedvärderande behandling eller bestraffning. Detta stipuleras
uttryckligen i en konvention (FN:s tortykonvention, artikel 3) medan
i andra fall har internationella övervakande organ formulerat regler
med denna följd på grundval av normer som förbjuder dödsstraff
och tortyr eller inhuman eller nedvärderande behandling.33
För att harmonisera och modifiera detta tillvägagångssätt har
Skyddsgrundsdirektivet introducerat konceptet subsidiärt skydd.
Detta skydd ska beviljas på grundval av Skyddsgrundsdirektivets
artikel 15 till personer som, om de skulle återsändas till sina
ursprungsländer, löper en överhängande risk att utsättas för
–– dödsstraff eller avrättning;
–– tortyr eller inhuman eller nedvärderande behandling eller
bestraffning;
–– eller ett allvarligt och individuellt hot mot en civilpersons liv eller
en person med anledning av urskillningslöst våld i situationer
med en internationell eller intern väpnad konflikt.34
30 Flyktingdefinitionen innehåller även andra delar, vilka dock inte är relevanta i
vår kontext.
31 Rådets direktiv 2004/83/EC från 29 april 2004 rörande miniminivå för
kvalifikation och status för tredje landsmedborgare eller statslösa personer
som flyktingar eller personer som annars behöver internationellt skydd
och innehållet i det skydd som garanteras, officiellt protokoll L 304, 30
september 2004, sid. 12-23. Den senaste versionen av det omarbetade
Skyddsgrundsdirektivet är Rådets text, Europeiska Unionens Råd,
Ordförandeskapets not till de permanenta representanternas kommitté,
Bryssel, 6 juli 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56, CODEC 1133.
32 En del menar att detta skydd har beviljats i stället för skydd som flykting (dvs.
till människor som tidigare hade erkänts som konventionsflyktingar) medan
andra menar att det har beviljats jämte skydd som flykting (dvs. till människor
som tidigare inte kunde erkännas som flyktingar och hade återsänts till sina
ursprungsländer). I den förevarande kontexten kan denna debatt lämnas
därhän.
33 Exempelvis Europadomstolen för mänskliga rättigheter 20 mars 1991, Cruz
Vasas vs. Sverige, Ser. A vol 201 om artikel 3 i Europarådets Europakonvention
om mänskliga rättigheter; FN:s Kommitté för mänskliga rättigheter 13
november 2002, C. vs. Australien nr. 900/1999 om artikel 7 i FN:s internationella
överenskommelse om civila och politiska rättigheter.
34 Formuleringen av denna sista bestämmelse är problematisk; se för ett första
avgörande i EU-domstolen 17 februari 2009, Elgafaji vs. Staatssecretaris van
Inledning
Termen förföljelse i flyktingdefinitionen syftar till hot mot liv eller
frihet (jämför artikel 33 (1) i 1951 års Genèvekonvention). Begreppet
”hot mot frihet” är vagt. Genom åren har konceptet förföljelse alltmer
tolkats och tillämpats med hänvisning till normer för mänskliga
rättigheter. Detta återspeglas i Skyddsgrundsdirektivet, som i artikel 9
(1) (a) definierar förföljelse som handlingar vilka är tillräckligt allvarliga
i sig eller genom upprepning för att utgöra ett allvarligt brott mot en
grundläggande mänsklig rättighet. Punkt (b) i samma paragraf syftar
på möjligheten att mängden av olika åtgärder utgör förföljelse då
det sammantaget är tillräckligt allvarligt för att påverka en individ på
ett liknande sätt.
Klassiskt består förföljelse av handlingar som begåtts av
regeringsrepresentanter (som polis eller säkerhetstjänst vilka
torterar misstänkta) som utförare av förföljelse. Om emellertid inte
brott mot mänskliga rättigheter kan hänföras till myndigheter,
formella eller de facto sådana, utan till icke-statliga aktörer (som
släktingar eller gäng) kan dessa också vara relevanta för flyktingoch subsidiär skyddsstatus. I sådana fall betraktas dessa brott mot
mänskliga rättigheter som förföljelse om myndigheterna antingen
är ovilliga eller oförmögna att ge skydd mot sådana handlingar
(Skyddsgrundsdirektivet artikel 6 (c) och 7).
Att en asylsökande har kunnat påvisa en välgrundad fruktan
för att bli förföljd betyder inte nödvändigtvis att han eller hon
kvalificerar sig för flyktingstatus. Den välgrundade fruktan
för att bli förföljd ska grunda sig på ras, religion, nationalitet,
medlemskap i en särskild social grupp eller politisk åskådning
(artikel 1A-2 1951 års flyktingkonvention). I flyktingbegreppet
utgör diskriminering en central beståndsdel. I vår kontext är
två aspekter av detta krav på en förföljelsegrund relevant. För
det första: Skyddsgrundsdirektivet artikel 10 (1) (d) kräver att,
beroende på omständigheterna i ursprungslandet, att begreppet
särskild social grupp i flyktingdefinitionen kan gälla en grupp
som baseras på en särskild sexuell läggning. Även om detta
erkändes i åtminstone ett EU-land från 198135, innebär denna
bestämmelse att flyktingstatus för en asylsökande homo- eller
bisexuell person inte kan förvägras med hänvisning till att kravet
på en förföljelsegrund inte är uppfyllt.36 Könsidentitet har inte
Justitie, C-465/07.
35 Det första land som erkände sexuell läggning som en förföljelse grund
var Nederländerna, i Afdeling rechtspraak van de Raad van State (Juridiska
avdelningen vid Statrådet) 13 August 1981, Rechtspraak Vreemdelingenrecht
1981, 5, Gids Vreemdelingenrecht (oud) D12-51.
36 Europeisk lags inflytande kan utläsas genom exemplet Israel, som inte är EUmedlem och inte är bunden av Skyddsgrundsdirektivet; enligt den israeliske
experten i denna undersökning vägrar Israel att erkänna HBTI-personer som
en potentiell social grupp. Danmark (en medlem i EU, men som inte är bundet
av Skyddsgrundsdirektivet) erkänner dock HBTI-personer som en potentiell
social grupp; detta är något som föregått Skyddsgrundsdirektivet och
reflekterar juridisk utveckling inrikes snarare än europeisk lag.
uttryckligen inlemmats i Skyddsgrundsdirektivet, även om det bör
anses täckas in av de ”könsrelaterade aspekterna” i artikel 10 (1) (d)
och sannolikt uttryckligen kommer att nämnas i det reviderade
Skyddsgrundsdirektivet. För det andra: i Skyddsgrundsdirektivets
artikel 10 (2) kodifieras en annan erkänd aspekt av förföljelsegrunder,
nämligen tillskrivna förföljelsegrunder. I vår kontext kan detta vara
relevant när någon är offer för homofobiskt eller transfobiskt våld,
då någon misstar den personen för att vara homosexuell, bisexuell,
transperson eller intersexuell. Ett annat exempel skulle vara att vara
HBTI-person anses inkräkta på religiösa normer och indikera illojalitet
med den officiella ideologin. I båda fallen fruktar personen förföljelse
på grund av en tillskriven förföljelsegrund och kan bli betraktad som
flykting.
Det finns ingen uttrycklig internationell rättsnorm för asylproceduren.
I Asylprocedurdirektivet37 har EU definierat en minimistandard för
asylproceduren. Tillvägagångssättet i medlemsländerna bör ske i
enlighet med denna minimistandard.
1 . 5 M å l s ä t t n i n g m e d p r o j e k t e t ; m å l g r u p p e r
Detta projekt utgår från observationen att det råder brist på data
kring hur asylsökande HBTI-personers asylansökningar behandlas
inom EU. Vi vill hantera denna kunskapslucka genom att samla in
och sprida vidare den information som vi under detta projekt har
inhämtat.
Den information vi samlat in leder till två huvudsakliga slutsatser:
1. Det råder i stor utsträckning bristande överensstämmelse mellan
EU:s medlemsländer gällande prövningen av asylsökande HBTIpersoners asylansökningar.
2. Visst tillvägagångssätt i EU:s medlemsländer är problematiskt
sett utifrån internationell lagstiftning kring mänskliga rättigheter,
inklusive internationell flyktinglagstiftning.
I syfte att hantera dessa båda frågor har vi försökt identifiera goda
exempel som redan tillämpas i några medlemsländer och som
borde efterliknas av andra medlemsländer. Tillämpning av sådana
goda exempel av andra medlemsländer skulle tjäna målsättningen
att harmonisera medlemsländernas tillvägagångssätt när det gäller
HBTI-relaterade asylfall. För att kunna identifiera goda exempel har vi
37 Rådets direktiv 2005/85/EC från 1 december 2005 om minimistandard för
proceduren i medlemsländer för att bevilja och frånta flyktingstatus, officiellt
protokoll L 326, 13 december 2005, sid. 13-34. Den senaste versionen av det
omarbetade Asylprocedurdirektivet är Kommissionens ändrade förslag, COM
(2011) 319 slutlig, Bryssel 1 juni 2011.
19
Inledning
lutat oss mot internationell lagstiftning kring mänskliga rättigheter
och internationell flyktinglagstiftning.
Detta ger vid handen att en viktig målgrupp för denna rapport är
beslutsfattare inom EU – både på EU-nivå och på medlemslandsnivå.
Termen beslutsfattare används här i bred bemärkelse och inkluderar
Europeiska stödkontoret för asyl, det civila samhället som ofta är
involverat när det gäller att utveckla politik, och organisationer såsom
UNHCR. En politik ska emellertid inte bara formuleras utan även
tillämpas i vardagsarbetet. Av den anledningen är vår målsättning
även att informera politiker, jurister, rättsväsendet och det civila
samhället på den nationella nivån och få dem att utveckla ökad
känslighet inför frågan. När det gäller det civila samhället strävar vi
särskilt efter att HBTI-samhället ska utveckla ökad känslighet inför
asylfrågor och asylorganisationer inför HBTI-frågor. Dessutom hoppas
vi att den information som presenterats i denna rapport, såväl som
i de nationella frågeformulären som publiceras på den åtföljande
hemsidan, kan användas som en resurs i utbildningssyfte. Den kan
också användas som en startpunkt för vidare analys och forskning.
1 . 6 L e sbis k a s , bis e x u e l l a s , t r a n s p e r s o n e r s
och intersexuellas osynlighet
Publikationer om HBTI-personers asylfrågor tenderar att fokuseras
på homosexuella män. Av den anledningen formulerade vi de
flesta frågorna neutralt i vårt frågeformulär, för att inkludera alla
sorters fall. På samma gång ställde vi uttryckliga frågor om asylfall
gällande lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella.
Genom att ställa uttryckliga frågor om asylfall gällande lesbiska,
bisexuella, transpersoner och intersexuella hoppades vi förhindra
fokus på homosexuella mäns asylfall. Trots detta uttryckliga försök
så är informationen knapp om fall som gäller lesbiska, bisexuella,
transpersoner och intersexuella: inte många fall har rapporterats.38
Även om den knapphändiga informationen skulle kunna tas som
intäkt för att förföljelse drabbar lesbiska, bisexuella, transpersoner
och intersexuella i ursprungsländerna i lägre utsträckning är detta
knappast en rimlig förklaring. Antagandet att våld mot homosexuella
män i ursprungsländerna är så mycket vanligare förekommande än
våld mot lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella är helt
enkelt inte övertygande.
Det finns mer sannolika förklaringar till varför det råder brist på
data om asylfall gällande lesbiska, bisexuella, transpersoner och
intersexuella. Den första är att lesbiska, bisexuella, transpersoner och
38 Tolv fall med intersexuella rapporterades till denna undersökning. Tyvärr fanns
det lite ytterligare information om dessa fall förutom om dess existens. Antalet
rapporterade asylfall med transpersoner var 67.
20
intersexuella kan vara mindre benägna att söka asyl på grund av sin
sexuella läggning eller könsidentitet. Det kan finnas anledningar till
att de är mindre frispråkiga kring sexuell läggning eller könsidentitet,
eller att det är mindre sannolikhet att de framför att de är HBTIpersoner till asylmyndigheterna.39 Den andra förklaringen är att
mönstret för förföljelsen av lesbiska, bisexuella, transpersoner och
intersexuella inte är lika uppmärksammat som det är gällande
homosexuella män. När HBTI-aktivisten David Kato mördades i
Uganda den 26 januari 2011 var media, det civila samhället och
officiella företrädare genast medvetna om, och fördömde, mordet.
Det är emellertid inte många som noterar det antal transpersoner
som mördas runtom i världen: från januari 2008 till december 2010
rapporterades 539 dödsfall med transpersoner som fallit offer för
mord.
Ett annat sätt att närma sig frågan är att inte leta efter generella
förklaringar till osynligheten för lesbiska, bisexuella, transpersoner
och intersexuella asylsökande, utan i stället titta på de olika
grupperna. Det lägre antalet asylansökningar av lesbiska kan bero
på det faktum att bara en av tre av alla asylsökande i västerländska
länder tenderar att vara kvinnor och en mycket lägre procentandel
är ensamstående kvinnor. Detta faktum kan till viss del förklara det
låga antalet lesbiska asylsökande. Den information vi mottagit från
våra nationella experter indikerar dock att proportionen mellan
homosexuella män och homosexuella kvinnor som söker asyl
inte är två till ett, utan att procentandelen lesbiska asylsökande
är betydligt lägre. Den låga frekvensen av bisexuella asylsökande
kan återspegla en generell osynlighet för bisexuella, som felaktigt
antas vara antingen homosexuella eller heterosexuella, beroende
på omständigheterna. Synligheten för och den tillförlitliga
informationen om transfrågor, och i ännu högre grad intersexfrågor,
är generellt låg; osynligheten gällande asylsökande transpersoner
och intersexuella kan reflektera detta.
Osynligheten av asylsökande lesbiska, bisexuella, transpersoner
och intersexuella i rapporten kan ha andra orsaker än de som ges
ovan. Emellertid kan det mycket väl vara så, tvärtemot vår intention,
att denna rapport reflekterar den generella osynligheten av asylfall
gällande lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella. Vi har
försökt att motverka detta genom att fokusera särskilt på fall med
asylsökande lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella då
39 I västerländska länder är en stor del av alla transpersoner och intersexuella
inte öppna. En studie utifrån ett representativt urval av 27 000 danskar visade
att två av tre transpersoner aldrig talade med någon om sin könsidentitet,
se Leyla Gransell och Henning Hansen, Equal and unequal? The living
conditions and well being of gay and lesbian people, bisexuals and transgenders
in Denmark, Copenhagen: Casa 2009, tillgänglig på www.casa-analyse.dk/
default.asp?Action=Details&Item=387. Det är osannolikt att det skulle vara fler
transpersoner bland asylsökande i europeiska länder som är öppna än vad det
är bland danskar.
Inledning
det varit möjligt, och genom att använda mer exempel gällande
lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella än vad som
är representativt för den information vi har. Med andra ord: vi
har medvetet överrepresenterat den information om lesbiska,
bisexuella, transpersoner och intersexuella som vi har. Vi anser att
osynligheten av asylfall gällande lesbiska, bisexuella, transpersoner
och intersexuella bör vara ämne för vidare forskning.
21
22
K r i m i n a l is e r i n g
2 K r i m i n a l is e r i n g
2.1 Inledning
I 76 av världens länder är deltagande i samkönade sexuella
aktiviteter mellan samtyckande vuxna en brottslig handling.40
Ibland är samkönade sexuella kontakter förbjudna för båda könen41
och ibland förbigås lesbiska genom att det enbart är samkönade
sexuella aktiviteter mellan män som är förbjudna.42 I sju av dessa
länder är homosexuella handlingar belagda med dödsstraff (Iran,
de norra delstaterna i Nigeria, Mauretanien, Saudiarabien, de södra
delarna av Somalia, Sudan och Jemen). I några av de 76 länderna
är samkönade sexuella aktiviteter i sig själva inte uttryckligt
förbjudna, men bestämmelser som kriminaliserar ”onaturligt” eller
”oanständigt” beteende (eller liknande termer) används för att
åtala (individer som ägnar sig åt) samkönade sexuella aktiviteter.43
Vi kommer att hänvisa till sådan lagstiftning genom att använda
termen ”kriminalisering”.
Eftersom explicit kriminalisering huvudsakligen riktas mot sexuell
läggning, och inte mot könsidentitet handlar det här kapitlet främst
om asylansökningar från homo- och bisexuella personer.44 Det
faktum att sexuell läggning kriminaliseras bör ses som en indikation
på att också situationen för transpersoner och intersexuella kan
vara problematisk. I länder där samkönade sexuella handlingar
mellan kvinnor inte uttryckligen är kriminaliserade, till skillnad
från samkönade sexuella handlingar mellan män, kan detta
vara en indikation på att lesbiska också ligger i riskzonen, men
40 Eddie Bruce-Jones och Lucas Paoli Itaborahy: State-sponsored Homophobia, A
world survey of laws prohibiting same sex activity between consenting adults, ILGA
- International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association, maj 2011,
www.ilga.org, senast besökt 5 juli 2011.
41 T.ex. den gambiska strafflagstiftningen från 1965, ändrad 2005, artikel 144:
”Onaturliga brott. (1) Varje person som (a) har könsumgänge med någon
mot naturens ordning, eller (b) har könsumgänge med djur, eller (c) tillåter
en person att ha sexuellt umgänge med honom eller henne mot naturens
ordning, är skyldig till ett grovt brott, och kan dömas till fängelse för en tid
av 14 år. (2) I detta avsnitt avser ”könsumgänge med någon mot naturens
ordning” (a) könsumgänge med någon via anus eller mun, (b) att infoga
föremål eller ting i vulva eller anus på någon i syfte att simulera sex; och (c) att
begå någon annan homosexuell handling.”
42 Till exempel strafflagstiftningen i Uzbekistan från 1994, artikel 120:
”Besoqolbozlik, dvs. frivilligt sexuellt umgänge mellan två män - ska straffas
med fängelse i upp till tre år ” Tillgänglig på http://www.legislationline.org/
documents/id/8931
43 T.ex. den libanesiska strafflagen från 1943, artikel 534: ”Varje samlag mot
naturen straffas med upp till ett års fängelse”.
44 Utöver ILGA:s lista över 76 kriminaliserande länder finns det länder där
transpersoner åtalas. Exempelvis i Turkiet, ett land som avskaffade sin
kriminalisering av samkönade sexuella handlingar så tidigt som 1858,
används lagstiftningen kring mindre lagöverträdelser för att utdöma böter
mot transpersoner, samtidigt som domstolarna vid vissa tillfällen tillämpat
sig av principen ”orättfärdig provokation” till förmån för förövare av brott mot
transpersoner. Se Europeiska kommissionen, Kommissionens arbetsdokument:
Turkiet 2009 Lägesrapport, Bryssel den 14 oktober 2009, SEC? (2009) 1334, sid.
26 och sid. 72.
”flyger under radarn”. Det bör också noteras att man i vissa länder
möjligtvis även inriktar sig mot personer med transidentiteter
genom kriminalisering av cross-dressing eller andra överträdelser
av könsspecifika regler.
Även om det rapporteras många exempel på statlig förföljelse från
officiella företrädare i länder som avskaffat kriminalisering är frågan
om kriminalisering av sexuell läggning eller könsidentitet särskilt
viktig när det gäller asylsökande HBTI-personer från dessa länder.
För det första riskerar homo- och bisexuella åtal i kriminaliserande
länder. För det andra förstärker kriminaliseringen ett allmänt klimat av
homofobi (förmodligen tillsammans med transfobi) vilket möjliggör
för statsrepresentanter såväl som icke-statliga aktörer att förfölja eller
skada homo- och bisexuella ostraffat. Kort sagt gör kriminalisering
homo- och bisexuella till laglösa som löper risk för förföljelse eller
allvarlig skada när som helst.
Bör kriminalisering i sig utgöra grund för beviljande av asyl till
asylsökande från dessa länder förutsatt att asylmyndigheterna tror
på att den sökande är homo- eller bisexuell? I nedanstående fall
besvarades denna fråga negativt, baserat på en rapporterat låg
tillämpning av kriminaliseringen:
En irländsk domstol tog inte upp ett överklagande av ett
fall med en pakistansk lesbisk kvinna till behandling med
motiveringen: «Jag accepterar att homosexualitet i Pakistan är
ett brott. Det verkar dock som om fall som rör homosexualitet
sällan åtalas. I det avseendet skulle jag vilja hänvisa till det
amerikanska utrikesdepartementets rapport kring mänskliga
rättigheter rörande Pakistan, från februari 2009, där det angavs att
’homosexuella samlag utgör brott; i praktiken är det emellertid
sällsynt med åtal.’”45
2 . 2 I n t e r n a t i o n e l l o c h e u r o p e is k s t a n d a r d
Asylansökningar måste undersökas på individuell basis och alla
relevanta fakta måste beaktas i denna undersökning, inklusive lagar
och förordningar i ursprungslandet och på vilket sätt de tillämpas
(Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a)). Det är relevant om den
sökande redan har varit föremål för förföljelse eller för direkt hot om
förföljelse (Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(4)) men detta är inte ett
nödvändigt villkor för att bevilja flyktingstatus.
45 Refugee Appeals Tribunal (Appellationsdomstol) 2009.
23
K r i m i n a l is e r i n g
Det är uppenbart att ett fängelsestraff eller en fysisk bestraffning på
grund av deltagande i samkönade sexuella aktiviteter utgör rättslig
förföljelse, då dessa handlingar är tillräckligt allvarliga till sin karaktär
för att utgöra allvarliga kränkningar av grundläggande mänskliga
rättigheter (Skyddsgrundsdirektivets artikel 9(1)(a)), nämligen rätten
till frihet (artikel 5 Europakonventionen) och rätten att inte utsättas
för inhuman behandling (artikel 3 Europakonventionen).46 En person
som drabbas av dessa straff har en välgrundad fruktan för förföljelse
på grund av sin tillhörighet till en viss social grupp som kännetecknas
genom sexuell läggning (Skyddsgrundsdirektivets artikel 10 (1) (d)).
Skyddsgrundsdirektivets artikel 9(2)(c) jämställer åtal eller straff som
är oproportionerliga eller diskriminerande med förföljelse. Eftersom
kriminalisering i sig är diskriminerande47 är åtal eller bestraffning på
grund av lagar som direkt eller indirekt utgör kriminalisering av HBTIpersoner i sig förföljelse i den mening som avses i flyktingdefinitionen.
I fallen med Dudgeon, Norris och Modinos48 fastslog
Europadomstolen för mänskliga rättigheter att de straffrättsliga
bestämmelser som kriminaliserar homosexualitet i respektive
Nordirland, Irland och Cypern stod i strid med rätten till personlig
integritet i artikel 8 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter.
I Norris vs. Irland lyfte domstolen upp ”de menliga effekter på livet
som själva existensen av sådan lagstiftning kan ha för en person med
homosexuell läggning.” Detta ledde till erkännandet av att ”blotta
kriminaliseringen i sig är tillräcklig för slutsatsen att rätten till privatliv,
enligt artikel 8 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter, för
en person som omfattas av dessa lagar kränks”.49
I det första fallet med en homosexuell asylsökande, F. vs.
Storbritannien, intog emellertid Europadomstolen för mänskliga
rättigheter ståndpunkten att återsändandet av en homo-/bisexuell
person till ett land som kriminaliserar samkönade sexuella handlingar
(i detta fallet Iran) inte bryter mot artikel 8 i Europakonventionen.
Domstolen menade att: ”På rent pragmatiska grunder kan det
inte krävas att en utvisande fördragsslutade stat enbart utvisar en
utlänning till ett land som fullständigt och effektivt tillämpar alla de
rättigheter och friheter som anges i konventionen.”50
46 Om fysisk bestraffning och artikel 3 i Europakonventionen se
Europadomstolen för mänskliga rättigheter 25 april 1978, Tyrer vs.
Storbritannien, anmälan nr. 5856/72; och i ett asylsammanhang se t.ex.
Europadomstolen 22 juni 2006, D. vs. Turkiet, anmälan nr. 24245/03.
47 I formell mening kan begreppet oanständighet användas mot heterosexuella
också. Dock tenderar begreppet att användas mot HBTI-personer i synnerhet.
Se This Alien Legacy, The Origins of ”Sodomy” Laws in British Colonialism,
Human Rights Watch: New York 2008, www.hrw.org, senaste besökt 5 juli 2011.
48 Europadomstolen 22 oktober 1981, Dudgeon vs. Storbritannien, anmälan
nr. 7525/76; Europadomstolen 26 oktober 1988, Norris vs. Irland, anmälan nr.
10581/83; Europadomstolen 22 april 1993 Modinos vs. Cypern, anmälan nr.
15070/89.
49 Europadomstolen 26 oktober 1988, Norris vs. Irland, anmälan nr. 10581/83.
50 Europadomstolen 22 juni 2004, F. vs. Storbritannien, anmälan nr. 17341/03,
24
I sitt andra fall gällande en homosexuell asylsökande, I.I.N vs.
Nederländerna, tillbakavisade Europadomstolen asylansökan
från en homosexuell iransk man, baserat på bestämmelserna i
Europakonventionens artikel 3. Medan den asylsökande uppgav
att han hade gripits efter att ha blivit påkommen när han kysste
en manlig vän i en gränd, fann domstolen ingen indikation på
att detta faktiskt hade resulterat i att några rättsliga åtgärder
vidtagits mot honom. Domstolen konstaterade att det enligt
tillgänglig information “inte föreligger en situation av aktivt åtal från
myndigheternas sida gällande samtyckande vuxna inblandade i
privata samkönade relationer”.51
UNHCR konstaterar att lagar som kriminaliserar HBT-personer, även
när de inte längre systematiskt verkställs, kan verkställas på ett
inofficiellt sätt till exempel genom polisiärt våld eller utomrättsligt
frihetsberövande, vilket inte leder till registrerade åtal. Därutöver
kan, påpekar UNHCR, förföljelse finnas även om det inte finns någon
avgörande landinformation som bevis för att lagar som kriminaliserar
homosexuellt beteende faktiskt tillämpas.52
2 . 3 L ä n d e r s t i l l ä m p n i n g
Vi fann att det för att bevilja flyktingstatus till asylsökande från
länder som kriminaliserar samkönade sexuella aktiviteter i de
flesta medlemsländer krävs att kriminalisering tillämpas. I Italien
däremot krävs inte att kriminalisering tillämpas. I vissa andra länder
är förekomsten av tillämpad kriminalisering otillräckligt för att ge
asylsökande homo- och bisexuella skydd. När det gäller vissa länder
slutligen tillåter inte den tillgängliga informationen oss att dra tydliga
slutsatser, huvudsakligen på grund av att det råder en inkonsekvent
rättstillämpning.
2.3.1 Fö r e ko m s t av t i l l ä m pa d k r i m i n a l is e r i n g t i l l r äc k l i g
I Frankrike krävs befintlig tillämpning av kriminalisering för att bli
erkänd som flykting, men sådan tillämpning är sedan tillräcklig.
Om kriminalisering inte alltid efterlevs, men tillämpas med viss
regelbundenhet, är detta tillräckligt för ett erkännande av en
persons flyktingstatus. Om kriminalisering aldrig tillämpas avvisas
asylanspråket. Detsamma gäller i Belgien och Sverige.
jämför Kommittén mot tortyr 20 maj 2003, CAT, KSY vs. Nederländerna,
190/2001 (utvisning av homosexuell iranier - ingen överträdelse av artikel
3 i Konventionen mot tortyr); jämför om tillämpningen av artikel 9 i
Europakonventionen (kristna från Pakistan) Europadomstolen 28 februari 2006,
Z och T vs. Storbritannien, anmälan nr. 27034/05.
51 Europadomstolen 20 december 2004, I.I.N. vs. Nederländerna, anmälan nr.
2035/04.
52 FN:s Högkommissare för flyktingar, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims
Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 November 2008, stycke
20-21, tillgänglig på: http://www.unhcr.org/refworld/docid/48abd5660.html
[besökt 5 juli 2011].
K r i m i n a l is e r i n g
Även i Storbritannien måste ett förbud i strafflagstiftningen
tillämpas för att kunna anses utgöra förföljelse.
En appellationsdomstol fann att icke tillämpad kriminalisering inte
utgör förföljelse enligt den definition som anges i artikel 9(2)(c) som
en diskriminerande rättslig åtgärd.53
I Irland blev en homosexuell kenyansk asylsökande i ett fall
erkänd av en domstol som flykting eftersom kriminalisering av
homosexualitet utgjorde tillräcklig bevisning för statlig förföljelse på
grund av sexuell läggning i ursprungslandet. I andra domstolsbeslut,
varav minst ett annat kenyanskt fall, nekades emellertid flyktingstatus
eftersom kriminaliseringen inte tillämpas. Detta tyder på att
förekomsten av tillämpad kriminalisering kan leda till erkännanden
av asylsökande homo- och bisexuella som flyktingar från berörda
ursprungsländer.54
Den nationella experten i Litauen rapporterar att det inte har
förekommit några fall som tar upp denna fråga ännu, även om
regeringen uppgett att kriminalisering i ursprungslandet skulle betraktas
som förföljelse. I Polen uppgav asylmyndigheterna att det inte gör
någon skillnad om kriminalisering tillämpas eller inte. I ett fall med en
pakistanier nekades dock flyktingstatus eftersom kriminaliseringen i
Pakistan, enligt beslutsfattaren, nästan aldrig tillämpas.
I Tyskland slog en dom från Bundesverwaltungsgericht från 1988
fast att kriminalisering var otillräckligt för att ge flyktingstatus, något
som skulle kräva oproportionerliga bestraffningar (till exempel
dödsstraff eller kroppsstraff ). Dock förutsätter viss ny rättspraxis att
förekomsten av tillämpad kriminalisering bör leda till flyktingstatus,
även i fall där det inte finns indikationer på att åtal kommer att ske.
Detta har beslutats i fall som rör Iran56 och Kamerun57, medan man i
ett marockanskt fall nekade asylansökan på grund av ståndpunkten
att de marockanska myndigheterna när det gäller åtal för samkönade
relationer uppgavs vara ”ganska pragmatiska”.58
55
I Nederländerna var förekomsten av tillämpad kriminalisering i
Iran tillräckligt för att upprätta en beslutsregel om att asylsökande
53 Storbritannien: Court of Appeal (England och Wales) (Appellationsdomstol)
18 november 2009, JM (Uganda) och OO (Sudan) vs. Storbritanniens
Inrikesdepartementet [2009] EWCA Civ 1432, [2010] All ER (D) 17 (juni).
54 Refugee Appeals Tribunal (Appellationsdomstol) 2008. Ansökningar avslogs av
denna anledning i fall med asylsökande från Kenya, Uganda och Pakistan.
55 Bundesverwaltungsgericht (federal förvaltningsdomstol), 15 mars 1988
BVerwG 9 C 278.86.
56 Verwaltungsgericht (förvaltningsdomstol), Potsdam, 11 september 2006 - 9 K
189/03.A.
57 Verwaltungsgericht (förvaltningsdomstol), Frankfurt/Oder, 11 november 2010,
VG 4 K 772/10.A: arresteringar av och domar mot homosexuella är sällsynta
men äger rum.
58 Oberverwaltungsgericht (högre förvaltningsdomstol) Berlin-Brandenburg, 4
februari 2010 - 3 S 120.09.
HBT-personer från Iran i vilket fall kommer att beviljas asyl baserat på
humanitära skäl enligt nationell lagstiftning. Beslut och rättspraxis
som förkastar homo- och bisexuellas asylanspråk gällande länder
där det inte finns bevis för tillämpad kriminalisering mot homooch bisexuella59 tyder på att homo- och bisexuella från länder där
kriminalisering tillämpas skulle uppfylla kraven för asyl.60
I Österrike beviljade en domstol flyktingstatus till en iransk
homosexuell man och fastslog att situationen för homosexuella i Iran
är så allvarlig att alla homosexuella kan frukta förföljelse.61
G o d a e x e m p e l : I ta l i e n
I Italien är kriminalisering i sig att betrakta som förföljelse.
Kriminalisering som sådan anses vara en begränsning för
förverkligandet av en mänsklig rättighet. Detta har lett till ett
erkännande av flyktingstatus rörande en lesbisk asylsökande från
Senegal,62 en manlig homosexuell asylsökande från Egypten63 och
en homosexuell asylsökande man från Iran,64 och beviljande av
subsidiärt skydd till en homosexuell asylsökande man från Ghana.65
Tillämpning av straffrätten tas inte upp i enlighet med italiensk praxis:
myndigheter och domstolar genomför inte en undersökning rörande
tillämpning av kriminaliseringen.66
59 Se ett fall med en tunisier, Rechtbank (regional domstol) Groningen 30
november 2009, 09/41408, Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van
State (Juridisk avdelning vid Statsrådet) 4 februari 2010, 200909560/1/
V2; ett fall med en man från Kamerun, Rechtbank (regional domstol)
’s-Hertogenbosch 1 oktober 2009, 08/36980, som fastställdes av Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Juridisk avdelning vid Statsrådet)
25 januari 2010, 200908271/1/V1; ett fall med en algerier (regional domstol)
Haag 9 december 2009, 09/23841, som fastställdes genom avdelningen
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Juridisk avdelning vid
Statsrådet) 27 januari 2010 201000184/1A/2.
60 Se till exempel Rechtbank (regional domstol) Haag 11 november 2009
09/13455: en rapport från det amerikanska utrikesdepartementet visar att
avsnitt 377 i den indiska strafflagen får följder. Regelbundet överutnyttjas
denna bestämmelse rörande polisrazzior mot homosexuella och för att hota
homosexuella personer med arrestering när de kommer för att rapportera
våldshandlingar. Jämför Rechtbank (regional domstol) Haarlem 2 mars 2010
10/5782: den asylsökande inkom med information om ursprungslandet som
angav att ett flertal homosexuella nyligen gripits i Tanzania, det allmänna
klimatet gentemot homosexuella har försämrats samt att detta inte bara gäller
homosexuella aktivister.
61 Asylgerichtshof (Asyldomstol), 17 februari 2009, E2 255.708-2/2008.
62 Tribunale (domstol), Turin 5 november 2010, 426/10.
63 Commissione territoriale per il riconoscimento della Protezione Internazionale
di Gorizia (Regional kommitté i Gorizia för erkännandet av internationellt
skydd), januari 2011.
64 Commissione territoriale per il riconoscimento della Protezione Internazionale
di Milano (Regional kommitté i Milano för erkännande av internationellt
skydd), 2011.
65 Tribunale (domstol) Caltanisetta 10 Februari 2010.
66 Tribunale (domstol) Catania 4 mars 2010, 1081/2010 (homosexuell man,
Ghana), Tribunale (domstol) Trieste, 17 augusti 2009, 304/2009 (homosexuell
man, Benin), Tribunale (domstol) Caltanisetta 7 juni 2010, (homosexuell man,
Tunisien), Commissione territoriale per il riconoscimento della Protezione
Internazionale di Gorizia (Regional kommitté i Gorizia för erkännande av
internationellt skydd), januari 2011 (homosexuell man, Egypten), Commissione
territoriale per il riconoscimento della Protezione Internazionale di Milano
25
K r i m i n a l is e r i n g
Sammanfattningsvis: I elva medlemsländer67 är förekomsten
av tillämpad kriminalisering tillräckligt för att som homo- eller
bisexuell erkännas som flykting, även om det i vissa fall inte
bedöms tillräckligt för att erhålla flyktingstatus beroende på de
individuella omständigheterna i ärendet. I Italien är tillämpningen av
kriminalisering inte en relevant fråga, då kriminalisering som sådan
kan leda till flyktingstatus för asylsökande homo- och bisexuella. I de
medlemsländer som kräver tillämpning är information om praktisk
tillämpning från ursprungslandet av avgörande betydelse, liksom det
sätt på vilket denna information tolkas, vilket illustreras av följande
dom.
Från Bulgarien rapporterades det att det, enligt tjänstemän på den
statliga byrån för flyktingar, ofrånkomligen skulle krävas bevis på
tidigare förföljelse för ett positivt beslut.
1998 uppvisade Österrikes federala asylöversynsnämnd en känslig
inställning till användandet av landinformation i ett fall gällande
en homosexuell iransk man: ”Trots att UNHCR enligt uppgift inte
känner till något exempel där en person har åtalats baserat på hans
homosexualitet, innebär inte detta att man kan dra en slutsats
utifrån det faktum att inget åtal har inträffat. Kanske det inte har varit
rättegångar baserade på homosexualitet, homosexuella personer
kan ha flytt från Iran och beviljats asyl i ett annat land eller så har
kanske relevanta bevis inte presenterats. Därför kan man inte från
denna information dra slutsatsen att de bestämmelser som existerar
i Iran och kriminaliserar homosexuella handlingar, inte tillämpas i
praktiken.”68
I Finland tyder det faktum att fem gambiska asylansökningar har
nekats, medan en har beviljats flyktingstatus, på att förekomsten
av (tillämpad) kriminalisering inte är avgörande för att bli erkänd
som flykting. De flesta asylansökningar från homo- och bisexuella i
Finland kom från kriminaliserande ursprungsländer och många av de
asylansökningarna nekas. Sådana beslut har också rapporterats från
Danmark, även om de inte är färska (Iran, 200071; Algeriet, 1992 och
199872).
2.3.2 Fö r e k o m s t av t i l l ä m pa d k r i m i n a l is e r i n g i n t e
tillräcklig
I fyra medlemsländer, däribland Danmark, liksom i Norge, verkar
även förekomsten av tillämpad kriminalisering i ursprungslandet vara
otillräckligt för att bli erkänd som flykting.69 För ett erkännande krävs
det att asylsökande visar att det finns indikationer på att åtal kommer
att äga rum i deras specifika fall. T.ex. att en asylsökande tidigare har
suttit häktad, eller har rapporterats till polisen, eller har ertappats
av släktingar eller grannar, eller att det finns andra tecken på att
myndigheterna är medvetna om deras kriminaliserade beteende och
kan agera genom att åtala dem. I sådana fall har den asylsökande
inte bara har en välgrundad fruktan för förföljelse, utan verklig
förföljelse har redan påbörjats.
(Regional kommitté i Milano för erkännande av internationellt skydd), 2011
(homosexuell man, Iran). I samtliga ovan nämnda fall har den asylsökande
beviljats flyktingstatus eller subsidiärt skydd och i inget av ärendena
bedömdes tillämpningen av kriminalisering. Endast domstolen i Trieste 11
november 2009, 508/09 (homosexuell man, Senegal), argumenterade att
även om det i Senegal finns en sodomilag, fanns det inga tecken på rädsla
för förföljelse bland medborgarna: den främsta anledningen till att avvisa
asylanspråk var till synes uppfattad brist på trovärdighet gällandes den
asylsökandes sexuella läggning.
67 Belgien, Frankrike, Irland, Italien, Litauen, Nederländerna, Polen, Sverige,
Storbritannien, Tyskland, Österrike.
68 Unabhängiger Bundesasylsenat (Självständig federal asylöversynsnämnd) 28
september 1998, 203.430/0- IX/26/98.
69 Bulgarien, Danmark, Finland, Norge, Spanien.
26
Rörande ett fall i Spanien med en homosexuell man från Algeriet
fastslog domstolen att ”en homosexuell man i Algeriet kan inte
råka ut för några problem, i verkligheten är det inte så allvarligt att
man kan anta att någon kan bli förföljd på grund av sin sexuella
läggning”.70 Från Spanien rapporterades också att flyktingstatus
till asylsökande HBTI-personer (med ett eller två undantag) endast
beviljas HBTI-aktivister.
I ett prejudicerande fall nekade den norska appellationsdomstolen
asyl till en iransk homosexuell man med följande motivering:
”Appellationsdomstolen konstaterar att de begränsningar som
homosexuella i Iran måste uthärda, när det gäller att praktisera sin
sexuella läggning på grund av de sociala och religiösa fördömandena
i samhället, naturligtvis inte kan betraktas som förföljelse enligt
FN-konventionen från 1951 eller betraktas som grund för att
utgöra ett krav på skydd. Domstolen konstaterar vidare att neka en
homosexuell utlänning vistelse i Norge och skicka tillbaka personen
till sitt hemland där homosexuella handlingar är straffbara enligt
lag och leder till socialt fördömande, inte kan betraktas som ett
brott mot artikel 8 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter.”
(kursivering tillagd)73
”Säkra länder”
Ett separat fynd, nära kopplat till frågan om kriminaliserande
ursprungsländer, är att vissa medlemsländer använder listor över så
kallade “säkra ursprungsländer”. Dessa ursprungsländer anses vara
säkra, vilket resulterar i att asylsökande från dessa länder har mindre
chans att få skydd. De kan till exempel få sina ansökningar snabbt
behandlade och deras rätt till försvar blir begränsad.
70 Audiencia Nacional (Nationell domstol) 7 november 2008, rec. nr. 1563/2007.
71 Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden) 17 juli 2000.
72 Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden) 2 april 1992;
Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden) 1 september 1998. Se
även ”Disturbing Knowledge – Decisions from asylum cases as documentation
of persecution”, LGBT Danmark och Danska flyktingrådet (2008), http://www.
lgbt.dk/uploads/media/DisturbingKnowledge.PA.01.pdf
73 LB-2002-1351 - RG-2002-1259 (196-2002).
K r i m i n a l is e r i n g
I vissa av dessa länder är listorna inte är allmänt tillgängliga, men vi
har funnit att följande länder förekommer på sådana listor: Albanien,
Armenien, Benin, Bosnien-Hercegovina, Botswana, Burkina Faso,
Chile, Costa Rica, Gabon, Ghana, Indien, Jamaica, Kenya, Kosovo,
Madagaskar, Makedonien, Mali, Mauritius, Moldavien, Mongoliet,
Montenegro, Nigeria, Ryssland, Senegal, Serbien, Seychellerna,
Tanzania, Ukraina. I vissa utav dessa länder är samkönade sexuella
handlingar kriminaliserade (Botswana, Ghana, Indien (delvis),
Jamaica, Kenya, Mauritius, Nigeria, Senegal, Seychellerna, Tanzania)
medan i de andra tycks det allmänna klimatet vara homofobiskt och/
eller transfobiskt. Listor över säkra länder innehållandes homofobiska
länder rapporterades från Frankrike, Malta, Schweiz, Slovakien,
Spanien, Storbritannien, Tjeckien och Tyskland.
2.3.3 L ä n d e r d ä r t i l l ä m p n i n g e n ä r o k l a r
I Tjeckien i ett fall härrörandes från tiden innan Skyddsgrundsdirektivet
trädde i kraft fastslog domstolen att det faktum att homosexualitet är
en brottslig handling i ursprungslandet (Marocko) inte automatiskt
uppfyller tröskeln för förföljelse på grund av den låga tillämpningen
av denna brottspåföljd.74 I en senare dom hänvisade domstolen till
denna dom men underströk att formuleringen av begreppet förföljelse
i den tjeckiska lagstiftningen hade förändrats för att kunna införliva
Skyddsgrundsdirektivet.75 Däremot behandlade inte domstolen den
påstått låga tillämpningsgraden i Marocko av rådande kriminalisering i
sin dom vilket lämnar det oklart om tillämpad kriminalisering skulle räcka
för ett erkännande som flykting av asylsökande homo- och bisexuella.
Den nationella experten från Slovakien rapporterade att det inte
finns någon etablerad praxis för HBTI-personers asylärenden i denna
fråga, men att en bisexuell asylsökande under 2005 beviljades
flyktingstatus från ett kriminaliserande land. Beslutet berörde de
straffrättsliga bestämmelserna i det landet. Detsamma gäller för
Cypern, Grekland och Malta. Enligt vår nationella expert är praxisen
i Ungern motsägelsefull.
Från Slovenien rapporterades ett anmärkningsvärt fall men
det bör noteras att denna dom är från 2005, före införandet av
Skyddsgrundsdirektivet. I det här fallet hävdade en homosexuell
man från Iran att han hade tagits på bar gärning (med att ha sex
med en annan man) av polisen. Domstolen slog fast att det borde
undersökas om detta skulle leda till en verklig risk för dödsstraff.
Vidare borde det, enligt domstolen, undersökas huruvida den iranska
lag som kriminaliserar samkönade sexuella handlingar tillämpas på
vem som helst eller endast på homosexuella. Domstolen ansåg detta
vara relevant för att se om en undantagskbestämmelse, som bygger
på att begå ett grovt icke-politiskt brott, borde tillämpas.
2.4 S lu t s at s
Förekomsten av tillämpad kriminalisering i ursprungslandet
kan i elva medlemsländer vara tillräckligt för att bli erkänd som
flykting för asylsökande homo- och bisexuella från sådana länder.
I fyra medlemsstater (och Norge) är förekomsten av tillämpad
kriminalisering inte tillräckligt för att bli erkänd som flykting. Det
krävs i stället indikationer på att kriminaliseringen kommer att
verkställas i det enskilda fallet gällande den specifika asylsökande.
I ett rumänskt fall med en asylsökande från Kamerun använde
domaren följande skäl att avslå fallet: ”Den asylsökande hävdar att
han är ett offer för förföljelse på grund av att han är homosexuell.
Men den enda förföljelse han var offer för bestod av hans arrestering
av det erkända skälet att han kramade och kysste en annan man
i sin bil. Eftersom det i Kamerun anses att homosexualitet är ett
brott och den asylsökande har begått detta brott i en bil på allmän
väg, är reaktionen från myndigheterna mot honom helt normal.
Dessutom, fram till 2001 skulle den asylsökandes handling ha
betraktats som ett brott även i Rumänien, och straffats ännu hårdare
än i Kamerun.” Domaren i högre instans erkände dock den tillämpade
strafflagstiftningen från Kamerun och beviljade flyktingstatus.
I de flesta länder där förekomsten av tillämpad kriminalisering är
otillräcklig för ett erkännande av asylsökande homo- och bisexuella
förnekas det inte att en asylsökande som har en välgrundad
fruktan för att bli åtalad för samkönade sexuella aktiviteter mellan
samtyckande vuxna också har en välgrundad fruktan för förföljelse på
grund av tillhörighet till en viss social grupp.78 Följaktligen förefaller
det som om skillnaden i praxis i europeiska länder i huvudsak handlar
om kravet på ”välgrundad fruktan”.
Ett erkännande i Portugal av en senegalesisk man som flykting
grundade sig på förekomsten av kriminalisering som sådan76 men
i ett negativt beslut avseende en annan senegalesisk man och en
senegalesisk kvinna nämndes inte ens kriminaliseringen i Senegal.77
Om man kunde vara säker på att de straffrättsliga regler det handlar
om aldrig tillämpas (till exempel: det finns en officiell policy om
detta, som upprätthålls i praktiken, men av politiska, kulturella
eller religiösa skäl bedöms inte en återkallelse av den straffrättsliga
74 Högsta förvaltningsdomstolen (Tjeckien) 23 november 2007, nr 5 AZS
50/2007.
75 Högsta förvaltningsdomstolen (Tjeckien) 28 maj 2009, nr 6 AZS 26/2009.
76 Asylförfarande nr 148B/08.
77 Asylförfarande nr 97C/08; Asylförfarande nr 30C/10.
78 Norge och Bulgarien verkar dock förneka detta - Norge eftersom ett
fängelsestraff för samkönade sexuella kontakter inte anses vara förföljelse, och
Bulgarien för att man inte har införlivat Skyddsgrundsdirektivet artikel 10(1)(d)
om sexuell läggning som en förföljelsegrund i den nationella lagen om asyl
och flyktingar.
27
K r i m i n a l is e r i n g
bestämmelsen som klokt av myndigheterna) då har den asylsökande
inte en välgrundad rädsla för förföljelse på grund av denna lag. Om
man kunde vara säker på att straffrättsliga regler alltid följs, är det
uppenbart den asylsökande har en välgrundad rädsla för åtal.
Verkligheten tenderar att vara mer komplicerad än dessa två
ytterligheter och tillämpningen av straffrättsliga bestämmelser
kommer att variera i tid och rum. I kriminaliserande länder finns det
dock alltid en möjlighet att tillämpa lagstiftningen. Det bör också
beaktas att straffrättsliga påföljder förstärker stigmatiseringen av
HBTI-personer i de berörda länderna. Även i avsaknad av tillämpning
innebär kriminaliseringen statligt sanktionerad homofobi. Därutöver,
eftersom det alltid finns möjlighet till åtal, är homo- och bisexuella
i allmänhet försvarslösa mot homofobiskt våld eller utpressning. I
länder där samkönade sexuella aktiviteter är kriminaliserande måste
statligt skydd mot våld mot HBTI-personer betraktas som icke
närvarande (se kapitel 3).
Det bör också noteras att även om vi hittat många exempel
där asylansökningar avslogs på grund av icke-tillämpning eller
låg tillämpning av straffrättslig lagstiftning, så innebär detta
konstaterande inte nödvändigtvis att de skulle ha beviljats om
de kom från länder där kriminalisering tillämpas. Med hänsyn till
den nuvarande bristen på landinformation om situationen för
HBTI-personer (se kapitel 8), inklusive information om tillämpning
av kriminalisering, kan det inte uteslutas att frågan om frånvaro
av tillämpning av straffrättsliga bestämmelser mot homo- och
bisexuella enbart används som ett medel för asylmyndigheter att
avvisa homo- och bisexuellas asylansökningar.
Hur kan man bedöma om och i vilken utsträckning förbud
mot viss sexuell läggning tillämpas? Uppgifter om graden av
åtal i kriminaliserande ursprungsländer kommer sällan från de
bestraffande regeringarna. Dessutom kan åtal ske i shariadomstolar
eller lokala domstolar eller andra platser där information är svår att
hitta. Därför är det viktigt att landinformation används på rätt sätt.
I detta sammanhang är det viktigt att bristen på information om
tillämpning inte tas som en indikation på att tillämpning inte sker.
Brist på information bör tas för vad det är: att organisationen som
samlar in information inte vet.
Om man godtar att homo- och bisexuella inte ska behöva dölja sin
sexuella läggning (se kapitel 4), då borde det faktum att sexuella
aktiviteter mellan samtyckande vuxna av samma kön kriminaliseras
i ursprungslandet leda till slutsatsen att asylsökande homo- och
bisexuella från dessa länder är flyktingar. De kommer sannolikt att
utöva ett kriminaliserat beteende (eller uppfattas att göra det),
varför de sannolikt kommer att omfattas av straffrätten. Det finns
28
en rimlig sannolikhet att en homo- eller bisexuell person från ett
kriminaliserande ursprungsland kommer att möta förföljelse vid ett
återvändande, både i form av åtal och i form av utpressning eller
andra former av våld, utan att i de senare fallen kunna räkna med
något statligt skydd.
R e k o m m e n d at i o n e r
•
Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a) bör tillämpas på ett sådant
sätt att det leder till flyktingstatus för asylsökande homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella som kommer från
länder där sexuell läggning eller könsidentitet kriminaliseras,
eller där allmänna straffrättsliga bestämmelser används för
att åtala människor på grund av deras sexuella läggning eller
könsidentitet.
•
Ursprungsländer som kriminaliserar sexuell läggning eller
könsidentitet kan inte anses som "säkra ursprungsländer"
för asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella.
Statligt skydd i rel ation till icke-statlig förföl jelse
3 S t a t l i g t s k y d d i r e l a t i o n t i l l i c k e s tat l i g f ö r f ö l j e l s e
Många asylsökande HBTI-personer är inte på flykt från förföljelse
som utövas enbart av en stat, utan de flyr från förföljelse eller dålig
behandling utövad av icke-statliga aktörer (familj, grannar, gäng
eller andra) eller från situationer som inbegriper både statliga och
icke-statliga aktörer. Därför är i dessa fall reaktionen från de nationella
myndigheterna på förföljelse av icke-statliga aktörer avgörande.
Erbjuder de fullgott skydd?
Detta problem kan illustreras av ett österrikiskt fall:
En ukrainsk homosexuell asylsökande berättade att han hade
blivit slagen av en grupp kallad ”Ukainska patrioter” (vilka ofta
trakasserar homosexuella) när han träffat andra homosexuella
och förlorat tre tänder. Han hade också öppet hotats av graffiti
som handlade om honom personligen. När han hade lämnat
sin hemstad och bodde på ett hotell frågade han en servitör
om homosexuella mötesplatser i staden. Två dagar senare
kom fyra personer till hans hotellrum. Han våldtogs av en
av dem, de hotade honom och varnade honom att han inte
skulle kontakta polisen. Detta fall är fortfarande inte avgjort,
men Författningsdomstolen har upphävt asyldomstolens
avslagsbeslut, trots att den asylsökande inte vände sig till
den ukrainska polisen för att anmäla kränkningen av hans
rättigheter.79
3 . 1 I n t e r n a t i o n e l l o c h e u r o p e is k s t a n d a r d
Förföljelse av icke-statliga aktörer erkäns som asylskäl i
Skyddsgrundsdirektivets artikel 6. I utövare av förföljelse eller
vållare av allvarlig skada inbegrips icke-statliga aktörer om det kan
påvisas att staten eller de som de facto utgör myndigheter, inklusive
internationella organisationer, är oförmögna eller ovilliga att ge
skydd mot förföljelse eller allvarlig skada.
Företrädet för nationellt skydd framför internationellt återspeglas i
Skyddsgrundsdirektivets artikel 7(2). Skydd är i allmänhet uppfyllt när
de aktörer som nämns i första paragrafen vidtar ”rimliga åtgärder”
för att förhindra förföljelsen eller vållandet av allvarlig skada, bl.a.
genom att ett effektivt juridiskt system står till buds för att spåra,
åtala och straffa handlingar som utgör förföljelse eller vållande av
allvarlig skada och den asylsökande har tillgång till sådant skydd. I
den senaste versionen av det omarbetade Skyddsgrundsdirektivet
79 Asylgerichtshof (Asyldomstol) 30 oktober 2009, D12 230.429-2/2009/8E.
föreslås ett tillägg till artikel 7(2) om att detta skydd måste vara
”effektivt och av icke-tillfälligt slag”.80
UNHCR anger att rättsliga sanktioner på grund av homosexuella
handlingar hindrar att HBT-personer ges tillgång till statligt skydd.
”En HBT-person som exempelvis har blivit utsatt för våld kan tveka
att vända sig till polisen för skydd på grund av att han eller hon
kan bli betraktad som förövare i stället för offer. En asylsökande kan
därför även ha ett giltigt anspråk där staten har överseende med eller
tolererar diskriminerande agerande eller skada som förövats mot
honom eller henne, eller där staten är oförmögen att skydda honom
eller henne på ett fullgott sätt mot sådan skada.”81 (…)
”Asylskäl kan, därför, föreligga då en stat är ovillig eller oförmögen
att ge skydd mot övergrepp begångna av stater eller icke-statliga
aktörer. Situationer då en stats oförmåga kan utgöra förföljelse
inbegriper utebliven respons från polisen på begäran om hjälp och
myndigheters vägran att utreda, åtala eller straffa individer som
tillfogar HBT-personer skada.”82
3 . 2 A t t sö k a s k y d d f r å n s t a t e r s o m
k r i m i n a l is e r a r H B T I - p e r s o n e r
I en del EU-länder avslås HBTI-personers asylansökningar på grund av
att den asylsökande borde ha sökt skydd från nationella myndigheter
mot homofobiskt eller transfobiskt våld utövat av icke-statliga
aktörer, samtidigt som dessa nationella myndigheter kriminaliserar
HBTI-personer.
3.2.1 S tat e r s p r a x is
I exempelvis Österrike krävdes av en man från Zimbabwe att han
skulle söka nationellt skydd:
Han har vetat att han är homosexuell sedan sin tid i skolan.
Människor i Zimbabwe är emot homosexualitet, han misshandlades
av främlingar flera gånger och han har utsatts för diskriminering.
Ibland fick han betalt eller presenter av personer då han hade sex
med dem. Efter att detta blev känt blev han utsatt för ännu mer
misshandel. Det federala asylkontorets avslagsbeslut har upphävts en
gång och det finns ännu inget slutligt beslut.83
80 Europeiska Unionens Råd, Ordförandeskapets not till de permanenta
representanternas kommitté, Bryssel, 6 juli 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56,
CODEC 1133.
81 FN:s Högkommissarie för flyktingar, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims
Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 november 2008, sid. 22.
82 Ibid, sid. 27.
83 Asylgerichtshof (Asyldomstol) 12 augusti 2010, A2 414.747-1/2010. I ett
29
S t a t l i g t s k y d d i r e l a t i o n t i l l i c k e - s t a t l i g f ö r f ö l j e l s e
I Finland krävdes av asylsökande från Iran och Nigeria att de
vände sig till staten för skydd.84 I Norge förvägrades en etiopisk
man skydd av denna anledning.85 I Portugal hände detta gällande
asylsökande från Senegal och Angola86, i Sverige gällande Irak och
i Rumänien gällande Afghanistan. Också i Spanien förväntades det
av asylsökande att söka statligt skydd i länder som kriminaliserar
homosexualitet. Även om de maltesiska myndigheterna hävdar att
de inte kräver detta hittades ett exempel på motsatsen.
Sierra Leone, Sri Lanka och Syrien. Det kan noteras att i några av dessa
länder, som Nepal och Elfenbenskusten, är homosexuella handlingar
inte kriminaliserade. När det gäller länder med kriminalisering
där detta inte ingår i de landspecifika riktlinjerna kan homo- och
bisexuella åberopa undantag från kravet att söka nationellt skydd på
grundval av den allmänna policyn, vars tillämpning inte inskränks
till vissa länder. Den gäller alla länder där samkönade sexuella
handlingar är kriminaliserade.
Nästa fall illustrerar det omöjliga med att söka statligt skydd i länder
med kriminalisering: I Danmark finns ett fall med en algerisk
bisexuell man som hade blivit hotad med ett skjutvapen på grund
av sin sexuella läggning av muslimska fundamentalister. Han mutade
dem med några smycken. Han vågade inte rapportera det inträffade
till polisen på grund av rädsla för att bli dömd till fängelse. Under
de följande veckorna mottog han dödshot över telefon. Hans vän
mördades genom att få halsen avskuren. Ansökan avslogs av den
danska asylmyndigheten, då det inte fanns något som tydde på
att hans sexuella läggning var känd av myndigheterna. Dessutom
ansågs maximistraffet i Algeriet inte vara ”oproportionerligt jämfört
med dansk lag”.87
I ett irländskt domslut att bevilja ett överklagande från en
asylsökande homosexuell man från Kenya hänvisade domstolen
till landinformation om att homosexualitet är olagligt i Kenya och
att ”utöver den repressiva lagstiftningen möts homosexuella av
stigmatisering och diskriminering” och slog fast att ”domstolens
mening är att dessa objektiva fakta undantar den sökande från
skyldigheten att söka statligt skydd där den finns att tillgå”. Det
accepterades att den asylsökande skulle löpa risk för förföljelse om
han återvände till Kenya och att han inte kunde förväntas söka skydd
från polisen eller andra statliga myndigheter.89 Det rapporteras dock
att irländsk praxis är inkonsekvent, då sökande av polisskydd har
förväntats i andra fall gällande länder med kriminalisering.
Inga exempel fanns att rapportera från Bulgarien, Grekland,
Slovakien, Slovenien, Ungern, Polen, Litauen och Tjeckien.
Från Frankrike, Italien och Tyskland rapporteras att sökande av
statligt skydd mot icke-statliga aktörer inte krävs av HBTI-personer
som har sitt ursprung i länder som kriminaliserar homosexualitet.
3.2.2 G o d a e x e m p e l
Ett gott exempel hittas i Nederländerna, där polisens riktlinjer sedan
juli 2009 uttryckligen framhåller: ”Närhelst homosexuella handlingar
är olagliga i ursprungslandet krävs inte att den sökande har sökt
skydd från myndigheterna där” (Utlänningscirkulär C2/2.10.2).
Denna policy har dessutom inbegripits i några riktlinjer gällande
särskilda länder. ”Homosexuella i [landets namn] kan inte förväntas
vända sig till polisen för skydd”. På grundval av detta krävs det inte av
homosexuella från följande länder att de ska ha sökt nationellt skydd
i fall av problem relaterad till deras sexuella läggning: Afghanistan,
Demokratiska republiken Kongo, Elfenbenskusten, Guinea, Irak, Nepal
(gällande homosexuella, transvestiter och transpersoner), Nigeria88,
84
85
86
87
88
30
annat fall med en homosexuell man krävdes det att han sökte skydd från de
nigerianska myndigheterna.
Maahanmuuttovirasto (Finska migrationsmyndigheten) 25 november 2009
och Helsingin hallinto-oikeus (Helsingfors förvaltningsdomstol) 26 oktober
2010, 10/1422/1.
Asylgerichtshof (Asyldomstol) 1 mars 2011, DUF: 2007 059077 09.
Asylfall No. 97C/08, Asylfall No. 30C/10, Asylfall No. 124T/09.
Beslut av Flyktingöverdomstolen, 1998; Art. 338 i den algeriska strafflagen: Den
som gör sig skyldig till homosexuella handlingar ska straffas med fängelse
mellan två månader och två år och böter mellan 500 till 2 000 algeriska
dinarer. Se även “Disturbing Knowledge – Decisions from asylumpersecution
of LGBT-persons”, LGBT Danmark och Danska Asylrådet (2008).
När det gäller Nigeria nämner riktlinjerna att sexuella handlingar mellan
personer av samma kön utgör kriminella handlingar och hänvisar till den
I Storbritannien tycks samma förhållningssätt råda, så tillvida att
homo- och bisexuella asylsökande från Jamaica inte förväntas
söka sig till sina myndigheter för skydd på grund av det rådande
homofobiska klimatet.90
3.2.3 S lu t s at s
Vår slutsats är att den nationella praktiken på detta område skiljer sig
åt. På grundval av den information vi har krävs sökande av statligt
skydd även om HBTI-personer är kriminaliserade i ursprungslandet
i Danmark, Finland, Irland, Malta, Norge, Portugal, Rumänien,
Spanien, Sverige och Österrike. I andra EU-länder krävs inte
sökande av statligt skydd om HBTI-personer är kriminaliserade i
ursprungslandet; så är fallet i Frankrike, Italien, Nederländerna och
Tyskland.
Det står klart att i länder där homosexuella handlingar (eller andra
allmänna policyn, som bl.a. fastslår att det inte krävs av asylsökanden att söka
nationellt skydd om homosexualitet är olagligt.
89 Refugee Appeals Tribunal (Flyktingöverdomstol) 2008.
90 Asylum and Immigration Tribunal (Asyldomstol), DW (Jamaica) vs.
Inrikesdepartementet, CG [2005] UKAIT 00168 och UK Upper Tribunal, 24 juni
2011, SW (Jamaica) vs. Inrikesdepartementet, CG [2011] UKUT 00251. Se även
Storbritanniens Inrikesdepartement, Operational Guidance Note: Jamaica, 3 maj
2011, v 9.0, paragraf 3.7.7.
Statligt skydd i rel ation till icke-statlig förföl jelse
”avvikande” sexualiteter) är kriminaliserade kan icke-statlig förföljelse
(inklusive diskriminering) inte åtgärdas genom att vända sig till
myndigheterna för skydd, då detta kan leda till rättsliga åtgärder
på grund av sexuell läggning. Inte heller i länder där rådande
kriminalisering inte aktivt tillämpas för att åtala HBTI-personer kan
myndigheterna rimligen förväntas ge ett fullgott skydd.
R e k o m m e n d at i o n e r
•
Skyddsgrundsdirektivets artikel 7 bör tillämpas på ett sådant
sätt att asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner
och intersexuella bara är skyldiga att vända sig till myndigheter
för skydd om det kan konstateras att ett fullgott icke-temporärt
skydd generellt finns tillgängligt för homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella i det landet.
•
Skyddsgrundsdirektivets artikel 7 bör tillämpas på ett sådant
sätt att när sexuell läggning eller könsidentitet är kriminaliserat i
ursprungslandet ska det inte krävas av homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella asylsökande att de ska ha begärt
myndigheternas skydd.
3 . 3 S t a t l i g t s k y d d o c h h o m o f o b a / t r a n s f o b a
myndigheter
Det är möjligt att strafflagen i den asylsökandes ursprungsland aldrig
har använts mot HBTI-personer, eller att strafflagen har ändrats så
att homosexualitet avkriminaliserats. Även då kan det vara orimligt
att förvänta sig att asylsökande HBTI-personer ska vända sig till
nationella myndigheter för skydd, då ett sådant försök antingen
kan vara meningslöst för att myndigheterna inte skulle göra något
för att skydda dem eller innebära en påtaglig risk för deras framtida
säkerhet i relation till myndigheter och/eller icke-statliga aktörer.
3.3.1 S tat e r s p r a x is
På grund av mångfalden av praxis i EU:s medlemsländer framför vi
avsiktligt ett flertal exempel kring föreställningen om statligt skydd i
ursprungsländer där polisen eller andra myndigheter är homo- eller
transfobisk.
Många finska fall berör ryska homo- och bisexuella. Beslutsfattare
hävdar att den asylsökande borde söka skydd hos polisen; när
polisen emellertid inte hjälper dem borde de föra sitt fall inför rätta. I
alla dessa fall har asylsökande drabbats av inkorrekt och även fientligt
bemötande från polisen.91
91 Helsingin hallinto-oikeus (Helsingfors förvaltningsdomstol) 26 oktober 2007,
Från Finland fick vi också in ett positivt asylbeslut gällande Irak,
där samkönade sexuella relationer inte tydligt är kriminaliserat i
lagstiftningen (enligt ILGA): ”I allmänhet kan myndigheterna inte
garantera nödvändigt skydd, då homosexualitet anses som ett
brott mot religionen och traditionell livsföring. I de flesta av de fall
där homosexuella har drabbats av våld, hedersmord, påtvingad
prostitution och kidnappningar har ingen blivit straffad för de
handlingarna. Det finns många fall där poliser har sexuellt utnyttjat,
utpressat och behandlat homosexuella illa.”92
I Danmark fanns exempel på där polisbeskydd åberopades
gällande Ryssland (1994, 2003), Albanien (2002), Litauen (1997) och
Turkiet (2000).93 När länder i forna Sovjetunionen avkriminaliserade
homosexualitet började asylansökningar med en gång avslås, innan
det fanns några bevis på om tillgång till skydd från myndigheterna
fanns (t.ex. Ryssland 1994). I fallet med en homosexuell man från
Rumänien (1995) baserades beslutet på den i den nära framtiden
förväntade avkriminaliseringen.94
I Litauen fanns två fall av homosexuella kazaker som sökt asyl,
vilka hävdade att de sökte skydd från den beväpnade milisen, även
om denna vanligen inte agerade eller ens uttryckte åsikter som
”homosexuella måste utrotas”. Landinformation visade av skydd i
allmänhet inte skulle vara tillgängligt för homosexuella i Kazakstan.
Den litauiska migrationsmyndigheten begärde dock bevis på att de
aktivt hade begärt skydd hos de kazakiska myndigheterna och att
dessa var oförmögna eller ovilliga att ge något skydd.
Flera tjeckiska domslut från före det att Skyddsgrundsdirektivet
började gälla fastslog att asylsökande inte sökt skydd hos de statliga
myndigheterna i ursprungslandet, trots att polisen hade rykte om
sig att vara homofobisk.95 Sedan Skyddsgrundsdirektivet trätt i kraft
92
93
94
95
07/1355/1; Helsingin hallinto- oikeus (Helsingfors förvaltningsdomstol)
30 september 2008, 08/1444/3; Maahanmuuttovirasto (Finska
migrationsmyndigheten) 7 september 2009.
Maahanmuuttovirasto (Finska migrationsmyndigheten) 12 februari 2010.
Ryssland: Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden) 12 januari
1994; Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden) 25 februari 2003;
Albanien: Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden) 16 maj 2002;
Litauen: Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden) 28 juli 1997;
Turkiet: Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden) 16 februari 2000.
Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden), 11 maj 1995.
Ansökningarna avslogs då de sökande inte försökt få statligt skydd mot
förföljelse av icke-statliga aktörer, även om skyddets effektivitet och/eller
tillgänglighet var tveksamt eller inte togs upp alls av Inrikesdepartementets
avdelning för asyl och migrationspolitik (DAMP). Se exempelvis Högsta
förvaltningsdomstolen (Tjeckien), 5 oktober 2006, nr. 2 Azs 66/2006; och
Högsta förvaltningsdomstolen (Tjeckien), 27 februari 2008, nr 6 Azs 4/2008.
Se även fall där sökande avkrävdes att söka statligt skydd (på högre nivåer
i polishierarkin) även då den sökande hade blivit föremål för förlöjliganden,
hot och sexuella trakasserier av polisen då han eller hon hade vänt sig till den
lokala polisen: t.ex. Högsta förvaltningsdomstolen (Tjeckien), 20 april 2005, nr.
3 Azs 245/2004; Högsta förvaltningsdomstolen (Tjeckien), 30 oktober 2006, nr
4 Azs 13/2006; och Högsta förvaltningsdomstolen (Tjeckien), 30 juni 2006, nr.
8 Azs 101/2005.
31
S t a t l i g t s k y d d i r e l a t i o n t i l l i c k e - s t a t l i g f ö r f ö l j e l s e
tolkar Högsta förvaltningsdomstolen detta krav utifrån direktivets
artikel 7(2). Eftersom Inrikesdepartementets avdelning för asyl och
migrationspolitik (DAMP) inte längre kan avslå asylansökningar
enbart på grund av att förföljelsen igångsatts av icke-statliga
aktörer har avsaknaden av försök att erhålla skydd från statliga
myndigheter blivit den mest förekommande anledningen till att
avslå asylansökningar. Emellertid har det ännu inte förekommit några
HBTI-fall där dessa frågor har diskuterats på något ingående sätt.
Rättspraxis vid det nederländska Statsrådets juridiska avdelning
ger vid handen att det först måste konstateras om myndigheterna
i det berörda landet erbjuder skydd i allmänhet. Bara efter att detta
konstaterats uppkommer frågan om den asylsökande har anfört
att söka skydd hade varit uppenbart farligt eller meningslöst. Om
inte så är fallet krävs att den asylsökande skulle ha sökt statligt
skydd. Myndigheterna anses bara ha varit oförmögna eller ovilliga
att ge skydd om den asylsökande förgäves har begärt skydd.96 Bara
efter detta har visat sig vara farligt eller meningslöst kan ansökan
bedömas på andra grunder.
Den nederländska landrapporten om Armenien97 slår fast att
”homosexuella vänder sig inte i allmänhet till polisen för hjälp, då
det inte finns några garantier att de kommer att erhålla skydd av
polisen. Vid kontakt med polisen riskerar homosexuella att utsättas
för utpressning av polisen.” Enligt domstolen i ett fall med en
homosexuell armenier betyder det emellertid inte att det vore farligt
eller meningslöst att söka skydd från de högre myndigheterna.98 När
det gäller Turkiet anges uttryckligen i de nederländska riktlinjerna att
”homosexuella, transvestiter och transpersoner kan erhålla nationellt
skydd så länge det inte konstaterats i det individuella fallet att detta
inte är möjligt” trots att denna information motsäger informationen i
den nederländska landrapporten om Turkiet.99
96 Exempelvis Afdeling rechtspraak van de Raad van State (Juridiska avdelningen
vid Statsrådet) 12 december 2010, LJN: BL4567.
97 Nederländernas Utrikesdepartement, Country Report Armenia, 19 december
2006.
98 Rechtbank (regional domstol) Zutphen, 10 oktober 2007, nr. 07/17458
(överklagan avvisad). Bekräftad av Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad
van State (Juridiska avdelningen vid Statrådet) 18 februari 2008, 200707743/1.
Jämför Rechtbank (regional domstol) Groningen 3 november 2008, nr.
08/12467, överklagan av sökande avvisad utan motivering av Juridiska
avdelningen vid Statrådet 7 april 2009, 200808661/1/V1 (Kina); Rechtbank
(regional domstol) ’s-Hertogenbosch 16 februari 2010, nr. 09/16343,
överklagan av sökande avvisad utan motivering av Juridiska avdelningen vid
Statrådet 11 juni 2010, 201002793/1A/2. Se även Rechtbank (regional domstol)
Almelo 28 maj 2010, nr. 10/16955, Juridiska avdelningen vid Statrådet, 31
augusti 2010, 201005517/1/V2 (överklagan avvisad); Rechtbank (regional
domstol) Arnhem, 21 december 2006, nr. 06/21595, Juridiska avdelningen vid
Statrådet 8 juni 2007, 200700569/1 (överklagan avvisad), Rechtbank (Regional
Court) Zutphen 17 mars 2006, nr. 06/9846 (överklagan avvisad).
99 Se Nederländernas Utrikesdepartement, Country Report Turkey, 1 september
2010, avsnitt 3.4.6, tillgänglig på http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/bz/
documenten-en-publicaties/ambtsberichten/2010/09/14/turkije-2010-09-14.
html.
32
De avgöranden som identifierats i Portugal pekar på att söka
skydd från polisen alltid är ett krav. Information om huruvida sådant
skydd finns att tillgå för HBTI-personer tycks inte eftersökas av de
portugisiska myndigheterna och det spelar heller ingen roll vid
beslutsfattandet.
I Sverige är det vanligt att kräva av asylsökande HBTI-personer från
länder i forna Sovjetunionen (som Kazakstan och Kirgizistan) och
Mongoliet att söka statligt skydd.
I Tyskland krävs det vanligtvis inte av asylsökande HBTI-personer
att de ska söka skydd hos myndigheter som är kända för att vara
homofoba, med undantag av ett avvisat fall med en transkvinna
från Venezuela: den federala myndigheten menade att hon skulle
ha rapporterat hoten från ett kriminellt gäng till polisen. Trots
att hon hävdade att hon vid upprepade tillfällen blivit utsatt för
nedvärderande behandling av statliga myndigheter och att hon inte
kunde få skydd från polisen, då den var korrupt och samarbetade
med det kriminella gänget, instämde domstolen med den federala
myndigheten. Det bör noteras dock att huvudorsaken till att ansökan
avslogs var avsevärda tvivel kring hennes trovärdighet.100
I Spanien avslog den nationella domstolen ett fall med en georgisk
homosexuell man som blivit fysiskt attackerad på grund av sin
sexuella läggning med motiveringen att ”polisens attityd inte var helt
passiv i förhållande till de problem den asylsökande åberopat som
grund för sin asylansökan”. Domstolen kom fram till detta ”eftersom
det förekom ett polisingripande den dag då den asylsökande blev
slagen. Även om de inte vidtog åtgärder på ett så effektivt sätt som
hade varit nödvändigt.”101
Rättspraxis vid den polska utlänningsmyndigheten såväl som
domstolarnas rättspraxis kräver konsekvent att den asylsökande
visar på det omöjliga med att erhålla eller ineffektiviteten i statligt
skydd. Den asylsökande kan bli tillfrågad att lägga fram bevis på
varför sådant skydd skulle vara ineffektivt eller omöjligt att erhålla,
och därigenom vederlägga antagandet. I ett fall med en transperson
hos Ingusjien tog myndigheten i beaktande det faktum att de lokala
myndigheterna var ovilliga att erbjuda skydd.
3.3.2 G o d a e x e m p e l
I Frankrike tas hänsyn till homofobi i officiella kretsar när det gäller
kravet på att åberopa statligt skydd:
100 Verwaltungsgericht (Förvaltningsdomstol) Dresden, 15 maj 2009, A1 K
30157/07.
101 Audiencia Nacional (Nationell domstol) 23 maj 2007, prot. nr. 412/2004.
Statligt skydd i rel ation till icke-statlig förföl jelse
Den franska nationella asyldomstolen framförde att en
kosovansk asylsökande inte hade begärt polisbeskydd: ”Även om
homosexualitet inte är kriminaliserat i Kosovo kan homosexuella
drabbas av allvarlig diskriminering och våld; anmälningar som
framförs till myndigheterna följs inte alltid upp när de gäller personer
som tillhör den homosexuella miljön och kan även ge upphov till
repressalier; enskilda som har utsatts för sådana saker måste ofta
avstå från att lämna in en anmälan; de kosovanska myndigheternas
attityd kan betraktas som att den uppmuntrar till homofoba
handlingar”.102
I Tyskland förväntas det generellt inte av asylsökande HBTI-personer
att de söker statligt skydd i länder där myndigheterna är homofoba
(men, för ett undantag se ovan).
3.3.3 S l u t s at s
Det finns skiljaktiga nationella praktiker på detta område. Det står
klart att i länder där nationella eller lokala myndigheter är homoeller transfoba kan icke-statlig förföljelse (inklusive diskriminering)
inte avvärjas genom att vända sig till myndigheterna för skydd då
detta kan leda till att personen blir offer för än mer homo- eller
transfobi, denna gång från polisen. Även då det inte är sannolikt att
myndigheterna själva ägnar sig åt våld riktat mot HBTI-personer är
det inte sannolikt att de kommer att vidta effektiva åtgärder för att
ge ett icke-temporärt skydd mot våld riktat mot HBTI-personer eller
annan form av diskriminering.
R e k o m m e n d at i o n
•
Skyddsgrundsdirektivets artikel 7 bör tillämpas på sådant sätt
att när potentiella aktörer som ska kunna ge skydd sannolikt
är homofoba/transfoba ska det inte krävas av asylsökande
homosexuella, bisexuella, transpersoner eller intersexuella att de
ska ha begärt myndigheternas skydd.
102 Cour Nationale du Droit d’Asile (Nationell domstol för asylrätt), 23 december
2009, ref 09012138; för jämförbara domslut rörande Marocko se Cour
Nationale du Droit d’Asile (Nationell domstol för asylrätt), 29 januari 2008,
ref 602367; och rörande Albanien Cour Nationale du Droit d’Asile (Nationell
domstol för asylrätt), 10 december 2009, ref 08018574.
33
34
Dis k r e t i o n s k r a v e t
4 Dis k r e t i o n s k r a v e t
I stora delar av världen döljer människor fortfarande sin sexuella
läggning eller könsidentitet. De stannar kvar ”i garderoben” (dvs.
döljer sin sexuella läggning eller könsidentitet) för att de fruktar att
deras familjemedlemmar, vänner, grannar, samhället i allmänhet eller
statliga myndigheter ska skada dem. Reaktionerna på avslöjande
(”komma ut”) kan ta sig uttryck i form av övergrepp, diskriminering,
tvångsäktenskap, tortyr, våldtäkt, mord med mera.
HBTI-personer som lämnar sina länder för att ta söka tillflykt och
försöka få internationellt skydd någon annanstans avvisas ofta
med ett resonemang om att de inte har någonting att frukta i sitt
ursprungsland så länge som de förblir diskreta. Det uttalade eller
outtalade kravet på en person att bete sig diskret i syfte att undvika
att bli förföljd på grund av sexuell läggning eller könsidentitet
uppträder i många länder och juridiska system. Ofta krävs diskretion i
en kontext med ett internt skyddsalternativ (se även kapitel 5).
I fallet med en algerisk asylsökande fastslog den ungerska
immigrationsmyndigheten att ”även om det finns straffrättsliga
sanktioner mot homosexuella eller homosexuellt beteende i bruk
så kan den sexuella läggningen utövas på ett dolt, diskret sätt i
syfte att förhindra möjliga angrepp”.
Under det senaste årtiondet har denna typ av resonemang mött
allvarlig kritik från jurister och aktivister, vilket har lett till omfattande
förändringar i asylmottagandet i vissa länder utanför Europa.103
4 . 1 I n t e r n a t i o n e l l o c h e u r o p e is k s t a n d a r d
Flyktingkonventionens artikel 1A-2 (liksom Skyddsgrundsdirektivets
artikel 2(c)) definierar en flykting som någon som har en
välgrundad fruktan för förföljelse på grund av någon av de fem
103 2003 förklarade Australiens Högsta domstol: ”Det skulle undergräva syftet med
konventionen om de fördragsslutande länderna krävde av dem att förändra
sin tro eller sina åsikter eller dölja sin ras, nationalitet eller tillhörandet till
en särskild social grupp innan dessa länder gav dem skydd i enlighet med
konventionen”, Australiens Högsta domstol 9 december 2003, Överklagan
S396/2002 vs. Ministern för migration och kulturell mångfald, [2003] HCA 71,
S395/2002 och S396/2002. 2004 förklarade Nya Zeelands Myndighet för
överklaganden i flyktingärenden: ”Genom att kräva av den asylsökande
att överge en grundläggande rättighet så kräver beslutsfattaren av den
asylsökande samma undergivna och eftergivna beteende, samma förnekande
av en grundläggande mänsklig rättighet, som utövaren av förföljelse
i ursprungslandet försöker uppnå genom förföljelse. Beslutsfattarens
bidragande skuld till den asylsökandes belägenhet att vara förföljd i
ursprungslandet måste hanteras”, Överklagande nr 74665/03, 7 juli 2004; se
liknande domslut: USA:s Appelationsdomstol för nionde distriktet 7 mars
2005, Karouni vs. Gonzales, Justitieminister, No. 02-72651, 399 F.3d 1163 (2005),
och: Kanadas Federala domstol 8 oktober 2008, Atta Fosu vs. Ministern för
medborgarskap och immigration, 2008 FC 1135.
förföljelsegrunderna. En av förföljelsegrunderna är tillhörande
till en särskild social grupp. Skyddsgrundsdirektivets artikel 10(1)
(d) stadgar att en grupp ska anses utgöra en särskild social grupp
i synnerhet i de fall då medlemmarna av den gruppen delar en
egenskap som är så grundläggande för deras identitet att en person
inte bör tvingas att avsäga sig den. Vad diskretionskravet i realiteten
innebär är att asylsökande HBTI-personer förväntas avsäga sig från
att uttrycka sin sexuella läggning eller könsidentitet; de förväntas
inte utöva den, eller åtminstone dölja denna avgörande del av sin
personlighet, för att undvika förföljelse. Detta krav strider mot vad
Skyddsgrundsdirektivet stadgar.
Även UNHCR:s vägledande anvisning kring sexuell läggning och
könsidentitet klargör att diskretionskravet bör överges:
”En person kan inte förväntas eller avkrävas av staten att ändra
eller dölja sin identitet för att undvika förföljelse. Som har
bekräftats inom ett flertal jurisdiktioner så upphör inte förföljelse
att vara förföljelse för att de som förföljs kan eliminera skada
genom att vidta undvikande åtgärder. Precis som ett fall baserat
på politisk åskådning eller nationalitet inte skulle avfärdas
med att den sökande skulle kunna undgå den väntade skadan
genom att ändra eller dölja sin åskådning eller identitet, kan
heller inte fall baserade på sexuell läggning och könsidentitet
avfärdas på sådana grunder.
Den fråga som ska avgöras är om den sökande har en
välgrundad fruktan för att bli förföljd, snarare än om han
eller hon skulle kunna leva i ursprungslandet utan att det får
skadliga konsekvenser. Detta kräver en objektiv utredning kring
hur den sökande kan komma att behandlas om han eller hon
återsänds till det landet. (…) Det finns ingen plikt att vara
”diskret” eller att vidta vissa åtgärder för att undgå förföljelse,
såsom att leva ett isolerat liv eller avstå från att ha intima
relationer. Ett diskretionskrav skulle vidare antyda att en persons
sexuella läggning avgränsas till enbart en sexuell handling,
varigenom bortses från en rad beteenden och vardagsaktiviteter
som annars påverkas av personens sexuella läggning och
könsidentitet. Det vore att kräva samma undergivna och
eftergivna beteende och skulle utgöra samma förnekande av
en grundläggande rättighet som utövaren av förföljelse kräver
respektive förnekar genom sin förföljelse”.104
104 FN:s Högkommissarie för flyktingar, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims
Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 november 2008, avsnitt
25-26.
35
Dis k r e t i o n s k r a v e t
Diskretionskravet var ett av ämnena i en preliminär begäran om
vägledande utlåtande från EU-domstolen, vilken dock senare drogs
tillbaka på grund av att den asylsökande hade beviljats asylstatus.105
4 . 2 L ä n d e r s p r a x is
I majoriteten av EU:s medlemsländer förekommer diskretionskravet
fortfarande. Exempel hittades i: Belgien, Bulgarien, Cypern,
Danmark, Finland, Frankrike, Irland, Malta, Nederländerna (trots
riktlinjer, se nedan), Polen, Rumänien, Spanien, Tyskland, Ungern
och Österrike (huvudsakligen gällande bisexuella). Norge och
Schweiz använder sig också av diskretionsargument.
Experterna från Grekland, Litauen, Portugal, Slovakien, Slovenien
och Tjeckien kunde inte finna underlag i de fall som analyserades att
sådan argumentation användes. Dock hade några av dessa länder ett
väldigt litet antal fall med asylsökande HBTI-personer.
Nederländerna avskaffade formellt diskretionskravet i sina riktlinjer
2007 men det används fortfarande i enskilda fall, med rättsväsendets
medgivande (se nedan). Storbritannien anför, som en följd av
Högsta domstolens fall HJ (Iran) and HT (Kamerun), enbart diskretion
då den är frivillig och enbart på grund av tryck från familj eller
samhälle.106 Sverige antog det brittiska förhållningssättet i januari
2011.
4.2.1 Dis k r e t i o n av k r äv d
I ett avsevärt antal fall har asylansökningar från homosexuella
iranier avvisats på grund av att de ansetts kunna leva i Iran som
homosexuella så länge de förblir diskreta.
Ett belgiskt domslut slår fast: ”I det iranska samhället är det stor
skillnad mellan det offentliga rummet och den privata sfären.
Homosexualitet bland män är i praktiken utbredd och accepterad i
många muslimska samhällen, så länge som förhållandet hålls privat
och inte talas om. Den allmänna ”de facto-toleransen” betyder att
så länge som homosexuella ger utlopp för sin sexualitet privat
är det inte särskilt troligt att de iranska myndigheterna kommer
att visa intresse för den inblandade personen. Samhället präglas
av könsseparation och, så länge som de spelar enligt reglerna,
kan homosexuella män mötas socialt, bo tillsammans, resa och
dela hotellrum, utan att dra på sig uppmärksamhet. I allmänhet
105 Officiellt EU-protokoll, 5 februari 2011, C38/7, 2011/C 38/09, Case C-563/10:
Begäran om utlåtande för preliminärt domslut från Oberverwaltungsgericht
(Högre Förvaltningsdomstol) Nordrhein-Westfalen, 1 december 2010, Khavand
vs. Förbundsrepubliken Tyskland, C-563/10.
106 Storbritanniens Högsta domstol 7 juli 2010, HJ (Iran) och HT (Kamerun) vs.
Inrikesdepartementet, [2010] UKSC 31; [2011] 1 A.C. 596.569, avsnitt 82.
36
är det inga problem att hitta andra homosexuella i parker och
sportanläggningar kända som homosexuella mötesplatser.”107
Överklagan avslogs.108
Den norska immigrationsmyndigheten menar: ”Gällande en
utvärdering av riskerna den sökande tar om han återvänder till Iran,
måste vi ta hänsyn till det sociokulturella sammanhang som finns
i det iranska samhället. Nämnden för överklaganden anser att den
sökande inte kommer att bete sig på ett sätt som står i konflikt med
vad som är socialt accepterat.”109
Nyligen avslogs en asylansökan från en homosexuell man från Iran i
Schweiz av den federala förvaltningsdomstolen, vilken framförde att
homosexualitet i praktiken tolereras av iranska myndigheter ”när den
inte exponeras offentligt på ett sätt som kan vara stötande.”110
Liknande exempel rapporterades från Finland111 och Tyskland112.
Från Österrike rapporterades det att diskretionsargumentet
användes främst i fall med bisexuella. Bisexuella kan förväntas
utöva diskretion på ett särskilt sätt. I ett fall med en bisexuell iranier
trodde domstolen på att han hade haft homosexuella erfarenheter,
men menade att ”de inte präglade hans sexuella läggning på djupt
att det skulle vara omöjligt för honom att leva i ett heterosexuellt
förhållande.”113
Andra exempel på diskretionskrav hittades i Ungern: I ett fall med
en västafrikansk lesbisk kvinna framhöll de ungerska myndigheterna:
”Även om den sökande var lesbisk så skulle hon inte behöva frukta
för några konsekvenser av sitt beteende så länge hon inte gör sin
lesbiska läggning känd.” Den bulgariska experten rapporterade en
allmän uppfattning som delades av tjänstemän vid den statliga
flyktingmyndigheten att det är bättre om en homosexuell man
återvänder till ursprungslandet och där försöker leva ett mer diskret
107 Enligt en norsk källa 27 april 2009.
108 Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (Rätten för utlänningsärenden) 31
mars 2010, 41 185, v Lex 200952695.
109 Beslut som härstammar från hösten 2010.
110 Bundesverwaltungsgericht (Federal förvaltningsdomstol ) 18 januari 2011,
Bundesamt für Migration, C- 2107/2010; se även: Seraina Nufer and Maximillian
Lipp, Zulässigkeit der Wegweisung eines homosexuellen Iraners, Jusletter, 30 maj
2011. www.jusletter.ch.
111 Maahanmuuttovirasto (Finska migrationsmyndigheten) 6 oktober 2010
Dnro 3498/0512/2010. Jämför med ett fall med en afghan: ”Homosexualitet
är vanligt i Afghanistan, men det kan inte visas offentligt. Om man håller
tyst om det kommer man inte att stöta på orimliga svårigheter, enligt
landinformationen.” Maahanmuuttovirasto (Finska migrationsmyndigheten) 1
november 2010, Dnro 3744/0512/2010.
112 Det bedömdes inte finnas någon allvarlig risk för förföljelse för homosexuella
män i Iran ”så länge som de praktiserar samkönat sex dolt och så länge som de
inte har uppmärksammats av de iranska myndigheterna”. Verwaltungsgericht
Düsseldorf (Förvaltningsdomstol) 11 mars 2009 - 5 K 1875/08.A,
Informationsverbund Asyl & Migration M18011.
113 Asylgerichtshof (Asyldomstol) 14 juli 2009, E2 405.216-1/2009.
Dis k r e t i o n s k r a v e t
liv eller t.o.m. gör ett försök att ”ändra” sin sexuella läggning.
4.2.2 S k i l d a p r a k t i k e r
Den 1 maj 2007 inbegrep Nederländerna avskaffande av
diskretionskravet för homosexuella i sitt utlänningscirkulär:
”Människor med en homosexuell läggning ska inte förutsättas dölja
sin läggning vid återkomst till ursprungslandet.”114 Trots detta goda
exempel på formella riktlinjer används diskretionskravet ändå i vissa
fall.
En kvinna från Sierra Leone hade ett hemligt lesbiskt förhållande i
hemlandet. Hon kom ut i Nederländerna och ville inte börja dölja sin
sexuella läggning igen. Statsrådet accepterade argumentationen att
”det faktum att den sökande i Nederländerna använde möjligheter
och rättigheter i det nederländska samhället betyder inte att det
skulle vara omöjligt för henne att anpassa sig vid en återkomst, även
om det skulle fordra en viss återhållsamhet gentemot samhället”,
och tillade: ”även om sexuell läggning är en avgörande del av ens
personlighet innebär det inte att det inte kan förväntas att hon lever
sitt privatliv i Sierra Leone på samma sätt som innan hon lämnade
landet för Nederländerna, enbart därför att hon inte kan leva öppet
med sin sexuella läggning i Sierra Leone. Det strider heller inte mot
artikel 8 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter att förvänta
sig detta av henne, bara för att hon har dragit slutsatsen utifrån fakta
och omständigheter att det inte varit möjligt för henne eller inte
kommer vara möjligt för henne att ge meningsfullt uttryck för sin
homosexuella läggning”.115
Också i Irland framstår tillämpningen som inkonsekvent. I ett
överklagande av en pakistansk homosexuell man hänvisade
domaren till landinformation som ansågs indikera att homosexuella
män i Pakistan sällan avslöjade sin sexuella läggning. Domaren ansåg
att den sökande tidigare hade dolt sin sexuella läggning i Pakistan
och kunde göra så igen vid sin återkomst samt fann att flytt inom
landet var en möjlighet.116
Vid beviljandet av ett överklagande av en iransk homosexuell man
framhöll domaren däremot: ”En av de frågor som har väckts är, då
det accepterats att det är olagligt att vara homosexuell i Iran, om
människor som lever mycket privat och diskret inte skulle uppleva
några problem. Det kan uppstå svårigheter med detta argument då
det dras till sin logiska slutsats. Jag har vissa tvivel kring om det kan
utgöra en plikt för någon människa att dölja sin sexualitet eller agera
114 Vreemdelingencirculaire (utlänningscirkulär) 2000 C2/2.10.2.
115 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Administrativ juridisk
avdelning vid Statsrådet) 11 maj 2011, 201011782/1/V1, MigratieWeb
ve11001135, Jurisprudentie Vreemdelingenrecht 2011/307, upphävande
avgörande i Rechtbank (Regional domstol) Dordrecht, 9 November 2010,
09/4135.
116 Refugee Appeals Tribunal, 2009.
på ett hemlighållande sätt för att skydda sig själv så att det utgör
nedtryckande av den sexuella läggningen. Då denna stat, och dess
myndigheter och institutioner inklusive denna tribunal, är bunden
av Europakonventionen om mänskliga rättigheter skulle det krävas
mer övertygande argument innan det krävs något sådant av någon
asylsökande där ansökan baseras på deras sexualitet.”117
I Tyskland jämförde en förvaltningsdomstol redan 1983
diskretionskravet med ett krav på att någon ändrar sin hudfärg i syfte
att undgå förföljelse.118 Tysk rättspraxis är dock fortfarande delad när
det gäller denna fråga, där diskretionskravet tycks vara vanligt att
lägga fram särskilt när det gäller nordafrikanska länder som Egypten,
Algeriet119 och Marocko.120
Andra tyska domstolar är av en annan mening på grundval av att
det principiellt är oacceptabelt att kräva av en asylsökande att han
eller hon ska hålla sin sexuella läggning hemlig. Ett häftigt avvisande
av diskretionskravet har lagts fram i ett fall med en nigeriansk
homosexuell man:
”(…) den sökande (…) kan anföra den mänskliga rättigheten att
fritt få utveckla sin personlighet, vilken enligt europeisk och tysk
juridisk ståndpunkt är universell och definitivt inte kan begränsas
av andra länders rättssystem. Om man går med på en situation
där skyddet för mänskliga rättigheter i Tyskland är beroende av
andra länders tillvägagångssätt kommer man oundvikligen att
hamna i Guantanamo, för att ta ett särskilt tydligt exempel på
brott mot grundläggande mänskliga rättigheter av ett land som
anser sig vara en demokratisk och civiliserad nation.”121
Som svar på en fråga i den tyska förbundsdagen från den 18 maj
2010,122 framhöll den tyska regeringen att en bedömning av den
asylsökandes framtida uppträdande är avgörande, dvs. om den
asylsökande väntas ägna sig åt homosexuella aktiviteter efter sin
återkomst: ”Utfallet av asylbehandlingen vilar på om den asylsökande
kommer att bete sig på ett sätt som kommer att leda till åtal efter
117 Refugee Appeals Tribunal, 2008.
118 Verwaltungsgericht Wiesbaden (Förvaltningsdomstol) 26 april 1983, IV/I E
06244/81.
119 Verwaltungsgericht Trier (Förvaltningsdomstol) 9 september 2010, 1 L 928/10.
TR, Informationsverbund Asyl & Migration M17537.
120 Verwaltungsgericht Düsseldorf (Förvaltningsdomstol) 14 januari 2010, 11 K
6778/09.A, Informationsverbund Asyl & Migration M16859.
121 Verwaltungsgericht München (Förvaltningsdomstol) 30 januari 2007,
M 21 K 04.51404; De argument som framförs av Verwaltungsgericht
München (Förvaltningsdomstol) har avvisats av Verwaltungsgericht
Düsseldorf (Förvaltningsdomstol) i dess domslut från 21 februari 2008, 11 K
2432/07.A, Informationsverbund Asyl & Migration M13330. En kommentar
till denna dispyt: K. Dienelt, “Vermeidungsverhalten zur Abwendung von
Verfolgung – Vereinbarkeit mit der Qualifikationsrichtlinie” http://www.
migratioasylrecht/1178-eu-qualifikationsrichtlinie-rl-200483eg-religionverfolgung.html
122 17/1505.
37
Dis k r e t i o n s k r a v e t
hans/hennes återkomst (…) Det är irrelevant om han/hon rimligtvis
kan förväntas bete sig på ett alternativt sätt.” Det måste också göras
en bedömning om det finns ”ett tillräckligt mått av sannolikhet”
att de homosexuella aktiviteterna kommer att bli kända av
myndigheterna i ursprungslandet.
4.2.3 O m v ä n t d is k r e t i o n s k r av
Den franska nationella asyldomstolen kräver ofta av homo- och
bisexuella asylsökande att de öppet ska ha visat sin sexuella läggning
i ursprungslandet. De ska ha ”visat sin sexuella läggning offentligt
eller manifesterat den genom utåtriktat beteende”.123 Detta är ett
annat sätt att säga: ”Om du är diskret finns det inga skäl för att
bevilja dig asyl. Du kommer bara beviljas asyl om du kommer ut ur
garderoben.”
Detta ”indiskretionskrav” handlar inte om välgrundad fruktan, vilket
diskretionskravet gör, utan handlar snarare om huruvida en HBTIperson som ännu inte har kommit ut som sådan kan anses tillhöra en
särskild social grupp definierad av sexuell läggning. Det härstammar
från tolkningen av konceptet ”särskild social grupp” som Statsrådets
rättstolkning gjort i Frankrike. Skyddsgrundsdirektivets artikel
10(1)(d), andra stycket, stadgar att en särskild social grupp har en
utskiljande identitet i ursprungslandet, så att den gruppen uppfattas
som annorlunda av det omgivande samhället. Detta är precis så det
franska Statsrådet formulerade sin definition i ett avgörande från
1997: den sociala gruppen definieras av ”gemensam karaktäristik
som definierar den som en grupp i myndigheternas och samhällets
ögon”.124
Den nationella asyldomstolen (CNDA, juridisk förstainstans)
tillämpar ofta felaktigt kravet på tillhörande av social grupp som ett
”omvänt diskretionskrav”: så länge som en person döljer sin sexuella
läggning eller könsidentitet från andra kan ingen uppfatta denna.
Då kan denna person inte tillhöra den sociala gruppen homo- och
bisexuella, eftersom han eller hon inte uppfattas som sådan.
Denna rättstolkning av CNDA grundar sig på en feltolkning av kravet
på samhällets uppfattning i Skyddsgrundsdirektivets artikel 10(1)
(d). Detta krav handlar om huruvida den sociala gruppen uppfattas
som annorlunda av omgivningen, inte om huruvida individen (”i
garderoben” eller ”öppen”) uppfattas som annorlunda.125
123 På franska: ”revendiquer son homosexualité ou manifester son homosexualité
dans son comportement extérieur”.
124 Conseil d’Etat (Statsrådet) 23 juni 1997, 171858; se även Conseil d’Etat
(Statsrådet) 23 augusti 2006, 272680.
125 Jämför T. Alexander Aleinikofffs artikel, vilken var först med att formulera
förhållningssättet om den sociala uppfattningen som ett alternativ till
förhållningssättet om skyddad karaktäristik: T. Alexander Aleinikoff: Protected
characteristics and social perceptions: an analysis of the meaning of
‘membership of a particular social group’, in E. Feller, V. Türk and F. Nicholson:
Refugee Protection in International Law, Cambridge University Press, Cambridge
38
Det franska ”indiskretionskravet” kan leda till att asylsökande
förvägras asyl om de varit oförmögna att uttrycka sin sexuella
läggning eller könsidentitet på grund av förföljelse de på goda
grunder fruktade om de hade uttryckt sin sexuella läggning eller
könsidentitet. Som en konsekvens skyddas inte homo- och bisexuella
som inte varit öppna och som fortfarande befann sig i garderoben i
sina ursprungsländer av de franska myndigheterna.
4.2.4 G o d a e x e m p e l
Sedan juli 2006 har Storbritannien tillämpat ett test för att avgöra om
diskretion går att ”rimligtvis tolerera”.126 Detta är jämförbart med tester i
flera andra europeiska länder vilka försöker avgöra om den asylsökande
rimligtvis kan förväntas dölja sin sexuella läggning eller könsidentitet.
Men i juli 2010 övergav Storbritanniens Högsta domstol, genom vad
som blivit det omtalade domslutet HJ (Iran) och HT (Kamerun), denna
restriktiva syn.127 Domslutet är formulerat för att gälla homo- och
bisexuella, men eftersom asylsökande transpersoner och intersexuella
lutar sig mot samma skyddsgrund kan samma argumentation
tillämpas även i fall med transpersoner och intersexuella.
Följden av diskretion och varför detta undergrävde rationaliteten i
flyktingkonventionen förklaras i styckena 55, 77 och 78 i domslutet av
Lord Rodger:
55. ” Med risk för upprepning är vikten av denna analys för
dess aktuella syften att den fortskrider på grundval av att
hemlandet, långt från att tillåta eller uppmuntra till förföljelse
av den sökande på grund av någon av skyddsgrunderna,
skulle ha skyddat honom från all slags förföljelse på denna
grund. Konventionens underliggande rationalitet är därför
att människor ska kunna ha möjlighet att leva fritt, utan att
frukta att de kan drabbas av skada av åsyftad intensitet eller
tidslängd på grund av att de t.ex. är svarta eller ättlingar till
någon tidigare diktator eller homosexuella. I frånvaron av
någon indikation på motsatsen är antagandet att de måste
vara fria att leva öppet utan att frukta förföljelse. Genom
att tillåta dem att leva öppet och utan fruktan ger det
mottagande landet dem ett skydd som är en ersättning för
det skydd som deras hemland skulle ha förlänat dem.
2003, sid. 263-311, på sid. 296-301. Om Skyddsgrundsdirektivet på denna
punkt se H. Battjes: European Asylum Law and International Law, Martinus
Nijhoff, Leiden 2006, stycke 327-329.
126 Court of Appeal (Appellationsdomstol) (England och Wales) 26 juli 2006, J vs
Inrikesdepartementet, [2006] EWCA Civ 1238, [2007] Imm AR 73. Domstolen har
att ta reda på om individen av eget val kommer att förhålla sig diskret. Den
engelska rättstillämpningen följde efter övervägande kring Högsta domstolen
i Australiens domslut i Överklagan S395 i Z vs. Inrikesdepartementet [2004]
EWCA Civ 1578; [2005] Imm A R 75, 2 december 2004, som sedan ledde till
flertalet domar i överklagade mål fram till och inklusive J, som sedan ledde till
överklagande till Högsta domstolen i HJ (Iran) och HT (Kamerun) i juli 2010.
127 Supreme Court (Högsta domstolen) 7 juli 2010, HJ (Iran) och HT (Kamerun) vs.
Inrikesdepartementet, [2010] UKSC 31; [2011] 1 AC 596.
Dis k r e t i o n s k r a v e t
77. P å den mest grundläggande nivån skulle det krävas av en
manlig sökande, för att han skulle leva diskret, att han i
praktiken skulle vara tvungen att undvika all öppen uttryckt
tillgivenhet för en annan man som gick utöver vad som
skulle vara acceptabelt beteende av en heterosexuell man.
Han skulle behöva vara försiktig med vilka vänskaper han
knöt, vilken vänskapskrets inom vilken han rörde sig och
vilka platser han rörde sig på. Han skulle ständigt behöva
vara återhållsam på ett område i livet där starka känslor
och fysisk attraktion är inblandad där en heterosexuell man
skulle kunna vara spontan och t.o.m. impulsiv. Han skulle inte
enbart få avstå att öppet inlåta sig i det försiktiga flirtande
som är en behaglig del av det heterosexuella livet, utan han
skulle också behöva tänka sig för två gånger innan han
avslöjade att han var attraherad av en annan man. Liksom
att de små bevisen på och uttrycken för tillgivenhet som tas
för givna mellan man och kvinna skulle kunna vara farliga.
I korthet skulle hans potential för att finna lyckan i något
sexuellt förhållande vara genomgripande påverkad. Det är
ifrågasättbart att anta att någon homosexuell man kan
förutsättas finna dessa restriktioner för hans liv och lycka som
något vilket rimligtvis går att tolerera.
78. D
et vore emellertid fel att begränsa de områden som
måste skyddas till de saker som jag just har beskrivit –
grundläggande sådana som gör det möjligt för den sökande
att attrahera sexualpartners och etablera och upprätthålla
förhållanden med dem på samma sätt som händer mellan
personer som är heterosexuella. Som Gummow and Hayne JJ
pekade på i Överklagan S395/2002 vs. Immigrationsministern
(2003) 216 CLR 473, 500-501, stycke 81: ’Sexuell identitet ska
inte förstås i denna kontext som begränsad till att utöva vissa
sexuella handlingar eller, för den delen, till någon särskild
sorts fysiskt beteende. Den kan, vilket ofta är fallet, utsträcka
sig till många aspekter av mänskliga förhållanden och
aktiviteter. Att två individer ägnar sig åt sexuella handlingar
privat (och på det viset diskret) behöver inte säga någonting
om hur dessa två individer skulle välja att forma andra delar
av sina liv som är relaterade till, eller beroende av, deras
sexualitet’.”
Vi citerar även stycke 82, i vilket Lord Rodger förklarar hur homo- och
bisexuellas asylfall bör hanteras:
”När en asylsökande söker asyl på grund av en välgrundad
fruktan för förföljelse på grund av att han är homosexuell måste
domstolen först ställa frågan om den är nöjd med bevisen
för att han är homosexuell eller att han skulle behandlas som
homosexuell av tänkbara utövare av förföljelse i hans hemland.
Om så är fallet, måste domstolen därefter ställa frågan om den
är nöjd med de tillgängliga bevisen att homosexuella som lever
öppet kan utsättas för förföljelse i den asylsökandes hemland.
Om så är fallet måste domstolen gå vidare med att överväga
vad den individuelle asylsökande skulle göra om han återvände
till det landet. Om den asylsökande skulle leva öppet och
därigenom utsätta sig för en verklig risk att utsättas för förföljelse
har han en välgrundad fruktan för förföljelse – även om han
skulle kunna undvika risken genom att leva ”diskret”. Om, å andra
sidan, domstolen kommer fram till att den asylsökande skulle
leva diskret och på det sättet undvika förföljelse, måste den fråga
sig varför han skulle leva så. Om domstolen kommer fram till att
den asylsökande skulle välja att leva diskret helt enkelt för att det
är så han själv önskar leva, eller på grund av socialt tryck, dvs. för
att inte göra sina föräldrar upprörda eller sina vänner förlägna,
då bör hans asylansökan avslås. Socialt tryck av det slaget utgör
inte förföljelse och konventionen erbjuder inget skydd mot detta.
En sådan person har ingen välgrundad fruktan för förföljelse då
han, av orsaker som inte har någonting att göra med fruktan
för förföljelse, själv väljer ett sätt att leva som innebär att han
inte utsätter sig för risk att bli förföljd på grund av att han är
homosexuell. Om, å andra sidan, domstolen kommer fram
till att orsaken till att den asylsökande skulle leva diskret vid
återkomsten skulle vara fruktan för förföljelse som skulle följa
om han skulle leva öppet som en homosexuell man då ska,
med andra omständigheter likvärdiga, hans ansökan beviljas.
En sådan person har en välgrundad fruktan för förföljelse. Att
avslå hans ansökan på grund av att han skulle kunna undvika
förföljelse genom att leva diskret skulle vara att bortse från
själva den rättighet som konventionen är till för att skydda
– hans rättighet att leva fritt och öppet som en homosexuell
man utan fruktan för förföljelse. Genom att bevilja honom asyl
och tillåta honom att leva fritt och öppet som en homosexuell
man utan fruktan för förföljelse förverkligar mottagarlandet
den rättigheten genom att ge den asylsökande ett alternativ
till det skydd mot förföljelse som hans hemland borde ha gett
honom.”128
I fallet SW har Storbritanniens övre förvaltningsdomstol (United
Kingdom Upper Tribunal) utvecklat resonemanget i Storbritanniens
Högsta domstols förhållningssätt i fallen HJ-HT, för att visa att
det inte bara är tystnad som kan vara nödvändigt för att undvika
förföljelse, utan att även att inte kunna visa upp ett ”heterosexuellt
sammanhang” (t.ex. genom att ha barn och vara gift) kan leda till
128 Detta nya förhållningssätt har också införlivats i en ny asylinstruktion: UK
Border Agency (Storbritanniens myndighet för gränskontroll), Asylum
Instruction, Sexual Orientation and Gender Identity in the Asylum Claim, 6
Oktober 2010, http://www.ukba.homeoffice.gov.uk/sitecontent.
39
Dis k r e t i o n s k r a v e t
identifiering och därigenom en risk. Den övre förvaltningsdomstolen
gav följande riktlinjer med hänsyn tagen till risken (verklig eller
upplevd) för lesbiska från Jamaica, och fastslog bl.a.:
”Inte alla lesbiska är utsatta för en risk. De som är naturligt
diskreta, har barn och/eller är villiga att presentera ett
heterosexuellt sammanhang för familjen eller av samhällsskäl
kan leva som diskreta lesbiska utan risk för förföljelse, förutsatt
att de inte gör så på grund av fruktan (…) Ensamstående
kvinnor utan någon manlig partner eller barn riskerar att bli
utsatta för förföljelse som lesbiska, oavsett om detta är fallet,
såvida de inte presenterar ett heterosexuellt sammanhang och
uppträder diskret.”129
Det förhållningssätt som utvecklas i HJ-HT har börjat tillämpas
av Storbritanniens lägre domstolar inte bara i avgöranden som
grundar sig på sexuell läggning, utan även i asylfall som grundar
sin på politisk åskådning130 och religiös tro.131 Detta illustrerar ett
gott exempel på tillämpningen av ett utvecklat prejudikat gällande
homo- och bisexuella asylsökande som även är tillämpbart gällande
andra fall i enlighet med flyktingkonventionen.
I Sverige avvisades asylsökande tidigare grundat på
diskretionsargument. Sedan 13 januari 2011 följer dock Sverige
samma praxis som uttryckts av Storbritanniens Högsta domstol och
har antagit riktlinjer som inte ställer krav på en asylsökande att leva
diskret:
”I de fall en sökande fastslår att han eller hon tänker välja en
diskret livsstil vid återkomst är det av avgörande vikt att fråga
efter anledningen till detta val. Om anledningen är att han eller
hon önskar leva på det sättet, eller om det är på grund av socialt
tryck, ska ansökan avvisas. Om å andra sidan anledningen till
att vara diskret är fruktan för förföljelse ska ansökan beviljas”132
det i första instans att han inte hade någon fruktan för förföljelse.133
Förutom i detta fall kunde vår italienska expert inte finna några bevis
för att diskretionskravet använts i asylbeslut eller rättstillämpningen.
4.3 S lu t s at s
Att kräva diskretion rörande sexuell läggning, eller att konstatera
”frivillig” diskretion, är vanligt i EU:s medlemsländer och det tillämpas
även i ett land som Nederländerna, där diskretionskravet formellt har
avskaffats.
Även om domslutet i Storbritanniens Högsta domstol är ett mycket
viktigt steg i rätt riktning, särskilt jämfört med tillvägagångssätt vi
fann i andra medlemsländer, är distinktionen rörande skälen till att
någon planerar att leva diskret problematisk. För det första tar den
inte hänsyn till att genom själva det faktum att lämna in en HBTIbaserad asylansökan uttrycker asylsökande sin vilja att leva öppet
som HBTI-personer utan fruktan för förföljelse. Om den asylsökande
önskar leva öppet som HBTI-person är detta ett legitimt utövande
av en grundläggande mänsklig rättighet som en asylsökande inte
kan förväntas ge upp. För det andra tar den inte hänsyn till det
faktum att, även om den asylsökande helt enkelt önskar leva på
ett diskret sätt, förföljelse ändå kan uppstå så fort det upptäcks att
den asylsökande är HBTI-person eller avslöjas som sådan mot sin
egen vilja av andra.134 Att testa välgrundad fruktan borde innebära
att bedöma den risk öppna asylsökande HBTI-personer löper vid
återkomst till sina ursprungsländer, i stället för att fokusera på hans/
hennes bevekelsegrunder för att leva ett dubbelliv.135
Från Italien rapporterades ett fall där en asylsökande förklarade
att han alltid hade varit väldigt diskret med sin sexuella läggning,
men att han inte upplevde detta som en försakelse. Därför beslöts
Det franska kravet att en person måste ha avslöjat sin sexuella
läggning eller könsidentitet i ursprungslandet grundar sig på
en feltolkning av vad testet för samhällelig uppfattning innebär.
Detta test, som rör sig kring existensen av en särskild social grupp
(Skyddsgrundsdirektivets artikel 10(1)(d)) kräver att den sociala grupp
till vilken den asylsökande utger sig för att tillhöra måste uppfattas
som annorlunda av det omgivande samhället. Detta kan vara fallet
oavsett om den asylsökande verkligen tillhör denna grupp.
129 Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Övre
förvaltningsdomstol, avdelningen för immigration och asyl) 24 juni 2011, SW
(lesbiska – HJ och HT tillämpad) Jamaica CG [2011] UKUT 00251, stycke 107.
130 Court of Appeal (England & Wales) (Appellationsdomstol) 18 november 2010,
RT (Zimbabwe) och andra vs. Inrikesdepartementet [2010] EWHC 1285 (fall av ej
medlemmar i Zanu-PF från Zimbabwe).
131 Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Övre
förvaltningsdomstolen, avdelningen för immigration och asyl) 13 juli 2011, MT
(Ahmadi – HJ (Iran) Pakistan CG) [2011] UKUT 00277 (Ahmadiyya-muslimer från
Pakistan).
132 Rättschefens rättsliga ställningstagande angående metod för utredning
och prövning av den framåtsyftande risken för personer som åberopar
skyddsskäl på grund av sexuell läggning (RCI 03/2011) tillgänglig på: www.
migrationsverket.se/lifos.
133 Fall rapporterat av Commissione territoriale per il riconoscimento della
protezione internazionale di Bari (Regional kommitté i Bari för erkännandet av
internationellt skydd). Datum ej rapporterat.
134 J. Millbank and C. Dauvergne har anfört: ”även en individ som önskar dölja,
som desperat önskar och vidtar alla möjliga steg för att fortsätta leva dolt
blir dock alltmer ”synlig” med tidens gång”, se C. Dauvergne och J. Millbank,
”Before the High Court: Applicants S396/2002 and S395/2002, a gay refugee
couple from Bangladesh” (2003) Sydney Law Review 97, Vol 25, 122. Se även
S. Chelvan, ”Put Your Hands Up (If You Feel Love)”, Immigration, Asylum and
Nationality Law, Vol 25, Nr 1, 2011, sid. 65, där författaren anmärker att ”även
då (frivillig) diskretion inte beror på välgrundad fruktan för förföljelse kommer
det faktum att individen inte lever ett heterosexuellt liv identifiera denne som
”annorlunda” vilket leder till identifikation som homo- eller bisexuell.”
135 Jämför stycke 83 i UNHCR:s handbok kring döljandet av politisk åskådning.
40
Dis k r e t i o n s k r a v e t
Vi fann också att kulturrelativistiska argument användes för att hävda
att diskretion kunde förväntas, t.ex. genom överväganden om det
sociokulturella sammanhanget i ursprungslandet. Denna typ av
argument är oacceptabla; diskretionsargumentet strider mot kärnan
i internationell och europeisk flyktinglagstiftning och lagstiftning
kring mänskliga rättigheter. Mänskliga rättigheter är universella.
Att kräva av människor att inte uttrycka sin politiska åskådning, att
inte leva i enlighet med sin religiösa tro eller att inte vara öppen
med sin sexuella läggning eller könsidentitet för att inte exponera
sig för risken att bli förföljd är oacceptabelt. En person med en
välgrundad fruktan för att bli förföljd av anledningar relaterade till en
förföljelsegrund kan inte rimligtvis förväntas ta avstånd från det som
utgör grunden i denna förföljelsegrund, även om det bör påpekas att
det godtas att det skulle vara teoretiskt möjligt.
R e k o m m e n d at i o n e r
•
Välgrundad fruktan i flyktingdefinitionen bör tillämpas på
ett sådant sätt att asylsökande homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella inte förväntas eller antas dölja
sin sexuella läggning eller könsidentitet vid återkomst till
ursprungslandet i syfte att undgå förföljelse.
•
Förföljelsegrund i flyktingdefinitionen bör tillämpas på ett
sådant sätt att för tillhörande till en särskild social grupp ska det
inte krävas av asylsökande som är homosexuella, bisexuella,
transpersoner eller intersexuella att de redan ska ha avslöjat sin
sexuella läggning eller könsidentitet i ursprungslandet.
41
42
Internt skydd
5 Internt skydd
Om asylmyndigheterna har fastställt eller förmodar att
en asylsökande har en välgrundad fruktan för förföljelse i
ursprungslandlandet kan de ändå neka asyl, eftersom sökanden
skulle kunna leva tryggt i en annan del av ursprungslandet och därför
inte är i behov av internationellt skydd. Detta kallas för det interna
skyddsalternativet (ofta även kallat internt förflyttningsalternativ eller
internt flyktalternativ). För att avgöra om en plats som föreslagits av
myndigheterna är ett meningsfullt internt skyddsalternativ ska vissa
kriterier uppfyllas. Det bör inte finnas risk för förföljelse eller allvarlig
skada på den föreslagna platsen och statligt skydd bör finnas där.136
I fallet med en homosexuell afghansk man förklarade rumänska
immigrationsmyndigheten: ”Från undersökningen rörande
ursprungslandsinformation och från den asylsökandes uppgifter
följer att det finns ett eventuellt förflyttningsalternativ för
personer som den asylsökande i fråga (dvs. homosexuella). Därför
är förflyttningsalternativet i Afghanistan ett rimligt och relevant
val för honom, särskilt eftersom han inte har några problem med
de afghanska myndigheterna.”137
5 . 1 I n t e r n a t i o n e l l o c h e u r o p e is k s t a n d a r d
Skyddsgrundsdirektivets artikel 8(1) anger att en asylsökande inte
behöver vara i behov av internationellt skydd om personen i en
annan del av landet inte har en välgrundad fruktan för förföljelse eller
inte löper en verklig risk för allvarlig skada och om sökanden rimligen
kan förväntas att stanna i den delen av landet. Den senaste versionen
av det omarbetade förslaget ändrar artikel 8(1) på ett sådant sätt att
internt skydd antingen kan bestå av en del av landet där sökanden
inte har någon välgrundad fruktan för förföljelse, eller är inte löper
någon verklig risk för att lida allvarlig skada, ”eller har tillgång till
skydd mot förföljelse eller allvarlig skada”.138
Nuvarande artikel 8(2) anger att bedömning av huruvida ett internt
136 Se allmänt om internt skyddsalternativ James C. Hathaway och Michelle
Foster, ”Internal Protection/Relocation/Flight Alternative as an Aspect of
Refugee Status Determination” i Erika Feller, Volker Türk och Frances Nicholson
(red.), Refugee Protection in International Law: UNHCR’s Global Consultations
on International Protection, Cambridge: Cambridge University Press 2003, se
även Första symposiet om utmaningar i internationell flyktingrätt, Michigans
riktlinjer för alternativt internt skydd, 9-11 april 1999.
137 Den landinformation som använts i detta beslut (av Oficiul romerska
pentru Imigrari) var: amerikanska utrikesdepartementets landrapport från
2009 om mänskliga rättigheter i Afghanistan, 11 mars 2010; Rapport från
generalsekreteraren enligt punkt 40 i resolution 1917 (16 juni 2010) FN Doc
S/2010/318.
138 Europeiska Rådet, Ordförandeskapets not till de permanenta
representanternas kommitté, Bryssel, 6 juli 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56,
CODEC 1133.
skyddsalternativ finns bör göras med hänsyn till de allmänna
villkoren för den delen av landet och till personliga omständigheter
rörande den asylsökande.139 Den senaste versionen av det
omarbetade förslaget lägger till i artikel 8 att ”för detta ändamål ska
medlemsstaterna se till att exakt och aktuell information erhålls från
relevanta källor såsom FN:s flyktingkommissariat (UNHCR) och det
Europeiska stödkontoret för asylfrågor.140
UNHCR:s riktlinjer anger:
33. E ftersom homofobi, vare sig det uttrycks genom lagar eller
människors attityder och beteenden, ofta tenderar att finnas
i hela landet och inte bara är lokalt kan interna flyktalternativ
normalt inte anses vara så tillämpliga i ansökningar rörande
sexuell läggning och könsidentitet. Eventuella förslag på
plats för omlokalisering måste noggrant bedömas och måste
vara både ”relevanta” och ”rimliga”. Intern omlokalisering
anses normalt inte vara relevant när staten är förföljaren, om
inte statens auktoritet är begränsad till vissa delar av landet.
En lag med allmän giltighet, t.ex. en strafflagstiftning som
kriminaliserar homosexuellt beteende, som tillämpas på den
plats förföljelsen skett, skulle som regel tillämpas även på
föreslagen plats för omlokalisering.
34. O
m en icke-statlig aktör är upphov till förföljelsen, kan man
oftast utgå ifrån att om staten inte vill eller kan skydda
i en del av landet, kommer den inte att vilja eller kunna
göra det i någon annan del. Sökande kan inte förväntas
att undertrycka sin sexuella läggning eller könsidentitet i
det interna tillflyktsområdet, eller avkrävas att förlita sig
på anonymitet för att undvika att vara inom räckhåll för
förföljaren. Medan en större stad eller huvudstad i vissa
fall kan erbjuda en mer tolerant och anonym miljö, måste
platsen för omlokalisering vara mer än en ”fristad”. Den
sökande måste också kunna få tillgång till en miniminivå
av politiska, civila och socioekonomiska rättigheter.
Därför måste han eller hon få tillgång till statligt skydd på
ett genuint och meningsfullt sätt. Förekomsten av HBT139 Skyddsgrundsdirektivets artikel 8(3) föreskriver att ett internt skyddsalternativ
kan föreslås sökanden oaktat praktiska hinder för återvändande till
ursprungslandet. Denna bestämmelse står i strid med Europadomstolen för
mänskliga rättigheters ståndpunkt, vilken kräver att ”den person som ska
utvisas måste kunna resa till det berörda området”, Europadomstolen 11
januari 2007, Salah Sheekh vs. Nederländerna, anmälan nr. 1948-1904, stycke
138; Europadomstolen 28 juni 2011, Sufi och Elmi vs. Storbritannien, anmälan.
nr. 8319/07 och 11449/07, stycke 266. Vi instämmer därför i det senaste
omarbetade förslaget att stryka Skyddsgrundsalternativets artikel 8(3).
140 Europeiska unionens råd, ordförandeskapets not till de ständiga
representanternas kommitté, Bryssel, 6 Juli 2011, 2009/0164 (COD), 56 ASILE,
CODEC 1133.
43
Internt skydd
relaterade frivilligorganisationer utgör inte i sig ett skydd mot
förföljelse.141
UNHCR:s riktlinjer om interna flykt- eller förflyttningsalternativ anger:
14. N
är risken för förföljelse utgår från lokala eller regionala
organ eller myndigheter inom ett land kommer det sällan
vara nödvändigt att överväga potentiell omlokalisering,
eftersom det generellt kan antas att sådana lokala eller
regionala organ får sin auktoritet från staten. Möjligheten
till intern flytt kan vara relevant endast om det finns tydliga
bevis på att den förföljande myndigheten inte har någon
räckvidd utanför sin egen region och att det finns särskilda
omständigheter som förklarar den nationella regeringens
misslyckande att motverka den skada som uppstått. Behovet
av ett övervägande av intern omflyttning uppstår endast om
fruktan för förföljelse är begränsat till en viss del av landet,
utanför vilken den fruktade skadan inte kan förverkligas.
15. ( ...) Det kan antas att om staten är oförmögen eller ovillig att
skydda individen i en del av landet, kan eller vill den inte heller
utöka skyddet i andra områden. Detta kan gälla i särskilda
fall av könsrelaterad förföljelse.
Detta innebär att i de fall där den fruktade förföljelsen härrör från eller
tolereras av statliga aktörer är internt skydd inte möjligt, eftersom
individen under sådana omständigheter hotas av förföljelse i
hela landet. Dessutom, när den fruktade förföljelsen kommer från
lokala eller regionala statliga aktörer, är internt skydd i de flesta fall
inte relevant. Det bör också tas hänsyn till om de grundläggande
mänskliga rättigheterna för individen respekteras och skyddas på
den föreslagna platsen.
Vi har konstaterat i kapitlet om statligt skydd (kapitel 3) att i länder
som kriminaliserar HBTI-personer är statligt skydd inte tillgängligt.
Därför kommer internt skydd inte heller att vara ett alternativ för
HBTI-personer i dessa länder. I andra (dvs. icke-kriminaliserande)
länder kan ett internt skyddsalternativ endast övervägas när det har
konstaterats att de statliga myndigheterna i den delen av landet inte
är homofobiska eller transfobiska utan i stället vill och kan erbjuda
skydd för HBTI-personer när det behövs.
28. D
är respekten för grundläggande mänskliga rättigheter, i
synnerhet okränkbara rättigheter, är klart problematisk, kan
det föreslagna området inte anses vara ett rimligt alternativ.
Detta betyder inte att berövandet av civila, politiska eller
socioekonomiska mänskliga rättigheter i det föreslagna
området kommer att diskvalificera det från att vara ett
internt tillflykts- eller omflyttningsalternativ. Snarare krävs
det ur ett praktiskt perspektiv en bedömning av huruvida de
rättigheter som inte kommer att respekteras eller skyddas är
grundläggande för den enskilde, så att berövande av dessa
rättigheter skulle vara tillräckligt skadligt för att göra området
till ett orimligt alternativ.
5 . 2 L ä n d e r s t i l l v ä g a g å n g ss ä t t : s k y d d
34. ( ...) beslutsfattaren bär bevisbördan att fastställa att en
analys av en omflyttning är relevant för det enskilda fallet.
Om det anses relevant är det upp till den part som hävdar
detta att identifiera den föreslagna omlokaliseringen och
tillhandahålla bevis för att det är ett rimligt alternativ för den
berörda individen.
I en dom 2003 i ett fall rörande en rysk transsexuell kvinna förlitade
sig den danska asylmyndigheten på landinformation i sin slutsats
att det inte fanns någon anledning att räkna med systematiska
förföljelsen av transpersoner i Ryssland, varken från privatpersoner
eller myndigheter. Man föreslog därför att hon skulle flytta till en
38. ( ...) Det (ett alternativt flykt- eller omlokaliseringsalternativ)
är bara relevant i vissa fall, särskilt när källan till förföljelsen
141 FN:s Högkommissarie för flyktingar, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims
Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 november 2008.
44
härrör från en icke-statlig aktör. Även när det är relevant,
kommer dess tillämplighet bero på en fullständig bedömning
av samtliga omständigheter i ärendet och rimligheten i
omlokalisering till ett annat område i ursprungslandet.142
Vi fann exempel på att HBTI-personers asylansökningar avslogs
baserat på internt skyddsalternativ i sexton europeiska länder.143
En lesbisk kvinna från Mongoliet ansökte om asyl i Österrike
2002, efter att hon trakasserats och fysiskt misshandlats av sin
före detta man och sina kollegor på grund av hennes sexuella
läggning. Asyldomstolen slog fast att: ”Sedan 2002 är homosexuella
handlingar inte längre kriminaliserade i Mongoliet, homosexuella
personer är inte mer i fara än andra minoriteter.” 2009 avslogs hennes
asylansökan, baserat på det interna skyddsalternativet.144
142 FN:s Högkommissarie för flyktingar, Guidelines on International Protection No. 4:
“Internal Flight or Relocation Alternative” within the Context of Article 1A(2) of the
1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees 23 juli
2003.
143 Danmark, Finland, Irland, Italien, Litauen, Malta, Nederländerna, Norge, Polen,
Portugal, Rumänien, Storbritannien (innan HJ /HT), Sverige, Tyskland, Ungern
och Österrike.
144 Asylgerichtshof (Asyldomstol), 19 augusti 2009 C9 248.748-0/2008.
Internt skydd
större stad, där hon kunde förväntas hitta fler människor med sin
sexuella läggning (sic), och där det skulle vara mindre sannolikt för
henne att bli utsatt för övergrepp av polisen.
I många fall antas det att HBTI-personer kan finna internt skydd i
andra delar av ett kriminaliserande land.
I ett irländskt beslut om att avslå ett överklagande från en
nigeriansk homosexuell man angavs: ”Även om det är accepterat
att statligt skydd inte är tillgängligt för homosexuella i Nigeria,
kan intern omlokalisering för att undvika eventuella hot vara ett
alternativ.”145 Beslutet tog inte upp vad denna brist på statligt skydd
kan innebära.
I fallet med en homosexuell iransk man resonerade finska
migrationsmyndigheten: ”intern omlokalisering skulle vara ett
genomförbart och effektivt sätt för honom att undvika problem
med sina släktingar och myndigheter. Det anses inte troligt att
myndigheterna skulle försöka få tag på honom, åtminstone inte
utanför hans hemtrakter.”146
I fallet med en homosexuell senegalesisk man framhöll en italiensk
domstol att den asylsökande kunde ha undvikit (de eventuella)
hoten från sin far genom att flytta till en annan stad i Senegal.147
Vi fann också att många beslut och domar har förlitat sig på
antagandet att blotta existensen av gaybarer, mötesplatser för
homosexuella eller hbt-organisationer i större städer i landet skulle
vara tillräckligt för att kunna erbjuda en säker plats för HBTI-personer,
istället för att noggrant utvärdera huruvida staten i dessa städer
erbjudit skydd mot anti-homosexuellt eller transfobt våld när det
behövts.
En nederländsk domstol slog fast att turistområdet vid kusten
i Gambia var en bra skyddsalternativ. ”På grund av den lösa
sexualmoral som finns i detta område kan en homosexuell man leva
där i viss anonymitet”.148
Den finska migrationsmyndigheten konstaterade: ”Den sökande
skulle kunna flytta till ett område, där inställningen till homosexuella
är mer tolerant. I större städer är det mindre troligt att homosexuella
skulle sticka ut bland människor, och t.ex. i Moskva och i
145 Refugee Appeals Tribunal (Appellationsdomstol), 2009.
146 Maahanmuuttovirasto (Finska migrationsmyndigheten) 6 oktober 2010, Dnr
3498/0512/2010. Se även motiveringen ”Om den asylsökande har problem
på grund av sin bisexualitet i hemstaden kan han flytta till en annan del av
Etiopien.” Maahanmuuttovirasto (Finska migrationsmyndigheten) 27 oktober
2008, Dnr 403/0611/2008.
147 Tribunale (Domstol) Trieste 11 november 2009, nr. 508/09.
148 Rechtbank (Regional domstol) Amsterdam 6 oktober 2005, nr. 05/42699.
St. Petersburg finns några organisationer för sexuella minoriteter och
allmänt kända klubbar.”149
Den litauiska asylmyndigheten avslog ansökan från en asylsökande
från Kazakstan: ”Landinformationen angav att den fria rörligheten
respekteras i Kazakstan och homosexuella känner sig relativt trygga
i Astana, Almata, Karaganda, Aktau, Atyrau, Ust-Kamenogorosk,
Pavlodar. Barer, klubbar och andra nöjen finns för homosexuella
i dessa städer. Dessutom finns psykologiskt och materiellt
stöd för homosexuella som bor på gatan eller som utsätts för
sexuella övergrepp.” Därför ansågs dessa platser utgöra lämpliga
skyddsalternativ.
I ett fall med en etiopier fastslog den norska utlänningsnämnden:
”Hon är en mogen och resursstark kvinna som kan förväntas leva i en
annan plats än sin hemstad, till exempel i Addis Abeba. Lesbiska har i
allmänhet ingen anledning att frukta förföljelse.”150
I Belgien, Bulgarien, Cypern, Frankrike, Grekland, Slovakien,
Slovenien, Spanien och Tjeckien hittades inga fall av avslag som
grundade sig på internt skyddsalternativ.
5 . 3 L ä n d e r s t i l l v ä g a g å n g ss ä t t : Dis k r e t i o n i
s k y d d s a lt e r n a t i v e t
I nio europeiska länder hittades exempel där den asylsökande
uttryckligen eller underförstått förväntats flytta till en annan del
av landet och dölja sin sexuella läggning eller könsidentitet där.151
(Se om diskretion även kapitel 4.) Även här rapporterades många
fall rörande kriminaliserande länder, vilket illustreras av de följande
exemplen.
I fallet rörande en kamerunsk homosexuell man anförde en rumänsk
domstol (Judecatorie): ”Ingenting hindrar den sökande från att
bosätta sig i sitt ursprungsland på ett ställe där han inte är känd och
att praktisera sin sexualitet, men han borde vara mer diskret, för att
inte få reaktioner från myndigheterna eller den allmänna opinionen.”
I Nederländerna fann vi skillnader mellan policy och praktik:
2006 konstaterade Nederländernas minister Verdonk att: ”internt
149 Ulkomaalaisvirasto (Dåvarande finska migrationsmyndigheten) 3 November
2004, Dnr 1719-1720/0611/2004.
150 Beslut nr. N101901611.
151 Dessa länder var: Danmark, Finland, Irland, Malta, Nederländerna, Norge, Polen,
Rumänien och Tyskland. Se även en rapport från UKLGIG där 68% av de 50
undersökta besluten hänvisade till internt skyddsalternativ som skäl för avslag.
I 38% av fallen förväntades diskretion i det interna omlokaliseringsalternativet.
UK Lesbian & Gay Immigration Group, Failing the Grade. Home Office initial
decisions on lesbian and gay claims for asylum, 2010 april, sid. 5.
45
Internt skydd
flyktalternativ endast kan tas upp om detta inte innebär att den
asylsökande bör dölja sin sexuella läggning i en annan del av
landet.”152 2007 ansåg emellertid en nederländsk domstol att större
städer i Nigeria var ett bra skyddsalternativ, baserat på en rapport
från brittiska inrikesdepartementet (oktober 2005) anförandes att
”homosexuella hyser inte fruktan för förföljelse där, så länge de inte
öppet uttrycker sin sexuella läggning.”153
I flera österrikiska fall har intern omlokalisering föreslagits till en
kristen del av Nigeria. Exempelvis i fallet rörande en nigeriansk
lesbisk kvinna vars far hotade att döda henne, eftersom hon
vägrade att gifta sig med en av hans vänner. Den österrikiska
asyldomstolen slog fast att hon hade ett internt skyddsalternativ för,
enligt landinformationen, är lesbiska inte lika diskriminerade som
homosexuella män.154
I ett överklagande från en nigeriansk lesbisk kvinna drog den
irländska domstolen likaså slutsatsen att landinformationen ”anger
att det finns delar av Nigeria, inklusive Lagos, där lesbiska kan leva
fritt så länge de inte inkräktar på andras rättigheter.”155
I ett annat irländskt beslut om att avslå överklagandet från en
ugandisk lesbisk kvinna, konstaterade domstolen att trots sökanden
hade en lesbisk partner ”att hon inte blivit diskriminerad i sitt
hemland på något sätt, tack vare, att hon höll sin sexualitet hemlig.
Det finns homosexuella människor i hela världen som håller sin
sexualitet hemlig, och inte väljer att deklarera sin sexualitet eller
göra sin sexualitet känd”. Domstolen drog slutsatsen: ”Det anses
rimligt, praktiskt, säkert och inte förenat med onödigt lidande att
omlokalisera sig i Uganda om hon så önskar. Detta är en fråga om val
för den sökande.”156
hans eller hennes sexuella preferenser i den andra delen av landet.”157
Detta är en god praxis, men vi hittade fall där denna policy inte
tillämpas i praktiken.
En god praxis återfinns i den brittiska Högsta domstolens utslag
i fallen HJ (Iran) och HT (Kamerun), vilket klargör att intern
omlokalisering inte är acceptabelt för homo- och bisexuella som
kommer från kriminaliserande länder om det krävs att personen
måste dölja sin sexuella läggning på den föreslagna nya platsen:
”Invändningen mot det är att det förutsätter att den sökande
kommer att vara förberedd på att ljuga om och dölja sin sexuella
läggning när han flyttar till platsen för omlokalisering. (...) Det finns
ingen plats, i länder som Iran och Kamerun, dit en homosexuell
sökande på ett säkert sätt kan flytta utan att göra grundläggande
förändringar i sitt beteende som han helt enkelt inte kan göra för att
han är homosexuell.”158
I ett Country Guidance-fall rörande lesbiska i Jamaica godtog den
brittiska övre förvaltningsdomstolen att denna invändning mot att
föreslå internt skydd inom kriminaliserande länder också kunde gälla
uppfattade lesbiska, det vill säga människor som inte kan presentera
ett ”heterosexuellt sammanhang”:
”Eftersom riskerna uppstår för både uppfattade samt faktiska lesbiska
kommer inte intern omlokalisering öka säkerheten. Nykomlingar på
landsbygden kommer att bli föremål för spekulativa slutsatser, både
utifrån att frågor ställs till dem och genom att deras livsstil observeras
och om de inte kan visa upp ett heterosexuellt sammanhang riskerar
de att identifieras som lesbiska. Uppfattade lesbiska riskerar även social
utestängning (förlust av anställning eller att drivas från sina hem).”159
5 . 4 G o d a e x e m p e l
5.5 S lu t s at s
Beträffande implicita eller explicita krav på att dölja sin sexuella
läggning eller könsidentitet fastslår Nederländernas officiella policy
om kriminalisering och internt skydd att ”ett internt flyktalternativ
kan bara tas upp om det inte innebär att den asylsökande bör dölja
I många europeiska länder tillämpas ett internt skyddsalternativ på
sökande som flytt från länder som kriminaliserar sexuell läggning.
Man bör komma ihåg att ett internt skyddsalternativ enbart bör bli
aktuellt när det har fastställts att en asylsökande har, eller när det
är åtminstone antas att en sökande har, en välgrundad fruktan för
förföljelse i en del av landet. Om det inte har fastställts eller inte antas
är internt skydd inte tillämpligt eftersom i så fall den sökande inte har
behov av skydd.
152 Svar på parlamentsfrågor 28 november 2006, Aanhangsel Handelingen II
2006/07, nr. 394.
153 Rechtbank (Regional domstol) Den Bosch 31 maj 2007, nr. 06/51632. Likaså
under 2009, baserat på den nederländska landrapporten om Algeriet
2005, ansåg en annan nederländsk domstol att homosexualitet tolereras
i större städer i Algeriet, så länge det inte uttryckligen propageras, och
utgör bra skyddsalternativ. Rechtbank (Regional domstol) Assen 17 april
2009, nr. 09/11179, bekräftat utan skäl genom Afdeling Bestuursrechtspraak
van de Raad van State (Juridisk avdelning vid Statsrådet) 25 maj 2009, nr.
200902993/1/V2. I både Algeriet och Nigeria kriminaliseras sexuell läggning.
154 Asylgerichtshof (Asyldomstol) 1 juli 2009 A13 407.007-1/2009.
155 Refugee Appeals Tribunal (Appellationsdomstol), 2009.
156 Refugee Appeals Tribunal (Appellationsdomstol), 2009.
46
157 Svar på parlamentsfrågor 28 november 2006, Aanhangsel Handelingen II
2006/07, nr. 394
158 Storbritanniens högsta domstol 7 juli 2010, HJ (Iran) och HT (Kamerun) vs.
Inrikesdepartementet, [2010] UKSC 31, [2011] 1 A.C. 596,569.
159 UK Upper Tribunal (Övre förvaltningsdomstol), den 24 juni 2011 SW (Jamaica)
vs Inrikesdepartmentet, CG [2011] UKUT 00.251, punkt. 107 (5).
Internt skydd
Som vi konstaterade tidigare (i kapitel 4 om diskretionskravet) att
kräva att människor inte ska vara öppna med sin sexuella läggning
eller könsidentitet för att inte utsättas för risk för förföljelse är
oacceptabelt. Att kräva att människor döljer sin sexuella läggning
eller könsidentitet i en annan del av landet är likaså oacceptabelt.160
Där risken för förföljelse härrör från statliga aktörer (däribland lokala
och regionala myndigheter) kommer internt skydd sällan utgöra
en möjlighet. I fall med asylsökande HBTI-personer som flyr länder
som kriminaliserar sexuell läggning eller könsidentitet och har
en välgrundad fruktan för förföljelse från staten är ”internt skydd”
egentligen inte ett alternativ. När asylsökande HBTI-personer fruktar
icke-statliga aktörer i länder som kriminaliserar sexuell läggning
eller könsidentitet är internt skydd inte heller något alternativ då
den kriminaliserande staten inte kommer att kunna eller vilja ge ett
effektivt skydd. (Se även kapitel 3, statligt skydd.)
med asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella från länder som kriminaliserar sexuell läggning eller
könsidentitet.
•
I alla andra fall bör den beslutande myndigheten genomföra
en noggrann utvärdering av situationen för homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella i det föreslagna
interna skyddsområdet, däribland om det är möjligt att leva
öppet som homosexuell, bisexuell, transperson eller intersexuell
där och huruvida effektivt statligt skydd finns tillgängligt.
•
Det bör inte krävas eller förutsättas av asylsökande att de
döljer sin sexuella läggning eller könsidentitet i det interna
skyddsområdet för att vara skyddade mot förföljelse.
Sammanfattningsvis: i ett land som kriminaliserar HBTI-personer är
internt skydd inte möjligt. Asylansökningar från asylsökande HBTIpersoner från kriminaliserande ursprungsländer bör aldrig avvisas på
grund av internt skydd.
I alla andra fall bör beslutsfattande myndigheter genomföra en
noggrann utvärdering av situationen för HBTI-personer i den del
av landet som föreslås som det interna skyddsalternativet, inklusive
om det är möjligt att leva öppet som HBTI-person där och huruvida
effektivt statligt skydd är tillgängligt för dem. Det måste förhindras
att den sökande hamnar i en del av ett land där han eller hon kan
utsättas för förföljelse, misshandel eller andra situationer som bryter
mot artikel 3 i Europakonventionen.
R e k o m m e n d at i o n e r
•
Skyddsgrundsdirektivets artikel 8 bör tillämpas på ett sådant
sätt att det interna skyddet ej ska anses vara tillgängligt i fall
160 Millbank har noterat: ”Diskretionsresonemang fördunklar avvägningen
kring intern omlokalisering genom att implicit eller explicit anta att syftet
med omlokalisering är att (åter) få dölja sin läggning snarare än att flytta
till en faktiskt säker plats med tillräckligt statligt skydd.” Jenni Millbank,
”From discretion to disbelief: Recent Trends in Refugee Determinations
on the Basis of Sexual Orientation in Australia and the United Kingdom,’
International Journal of Human Rights, Vol. 13, Nr. 2/3, 2009, sid.3.. Se även:
FN:s Högkommissarie för flyktingar, Asylum-Seekers and Refugees Seeking
Protection on Account of their Sexual Orientation and Gender Identity.
Summary Conclusions of the Expert roundtable organized by the UN High
Commissioner for Refugees (Genève, 30 september - 1 october 2010): ”Precis
som det så kallade ”diskretions”argumentet har konstaterats inte vara ett giltigt
skäl att förneka flyktingar skydd i andra typer av flyktingfall har det heller inte
någon giltighet när det gäller sexuell läggning eller könsidentitet. På samma
sätt bör begreppet internt flyktalternativ inte åberopas då det handlar om
döljande eller att ”återgå till garderoben” för att vara säker.”
47
48
Trovärdighet
6 T r o v ä r d i g h e t
6.1 Inledning
Trovärdighet har blivit en betydelsefull fråga i många
asylavgöranden. I flertalet asylfall utgör den asylsökandes utsaga
(nedtecknade i en skriftlig rapport från intervjun eller i en skriftlig
redogörelse) den huvudsakliga bevisföringen. Grundat på detta
ska beslutsfattare bedöma om påståendena är sanningsenliga,
dvs. trovärdiga. Har de påstådda händelserna verkligen inträffat?
Vad kommer att hända i framtiden om personen blir avvisad till
ursprungslandet? Vikten av en grundlig utredning av fakta vid den
första intervjun ökar, då en snabbare asylprocedur blir allt vanligare,
medan på samma gång trenden är att den juridiska genomgången
av fakta blir mindre självständig.
Vid sidan av trovärdigheten i allmänhet står en särskild
trovärdighetsaspekt på spel när asylansökan grundar sig på sexuell
läggning eller könsidentitet: är det trovärdigt att personen tillhör,
eller uppfattas tillhöra161, en social grupp som definieras av sexuell
läggning eller könsidentitet?
I endast ett fall som ingår i denna undersökning förekom det att en
asylsökandes könsidentitet ifrågasattes (se mer ingående nedan,
avsnitt 6.4.4). Frågeställningen gällande könsidentitet är dock
liknande den gällande sexuell läggning: känner det omgivande
samhället till den asylsökandes könsidentitet? Har den asylsökande
upplevt förföljelse på grund av verklig eller uppfattad könsidentitet?
Det fokus som frågan om den asylsökande är homosexuell, bisexuell,
transperson eller intersexuell får är problematiskt, eftersom det
grundar sig på antaganden om hur en ”verklig” HBTI-person beter
sig. Det finns inget gemensamt sätt på vilket HBTI-personer uppfattar
saker eller agerar utifrån sin sexuella läggning eller könsidentitet.162
Det finns exempelvis en stor mångfald bland de HBTI-personer
i Amsterdam som är uppväxta där eller någon annanstans i
Nederländerna – för att inte tala om när det gäller sexuella identiteter
och könsidentiteter bland människor från andra delar av världen.
Detta gör det mycket svårt att avgöra om asylsökande verkligen
161 Middelkoop anser att, förutom i sur place-fall, fokus helt och hållet ska vila
på om en asylsökande har en välgrundad fruktan på grund av uppfattad
homosexualitet. På detta sätt siktar han på att komma förbi en debatt som
uppstår i fall där en asylsökande inte erkänner sig som homosexuell, även om
han har en samkönad relation; och i exempelvis fall där en manlig asylsökande
har ett förhållande med en man till kvinna-transsexuell och har ansetts ha ett
heterosexuellt förhållande. L.P. Middelkoop, ”Geloofwaardigheidskwesties rond
homoseksuelen in de Nederlandse asielprocedure”, Asiel- en Migrantenrecht
2010-1, sid. 508-515.
162 N. LaViolette, ”Coming Out to Canada: The Immigration of Same-Sex Couples
under the Immigration and Refugee Protection Act”, McGill Law Journal 2004,
sid. 996.
är trovärdiga då de berättar om sin sexuella läggning – särskilt
när intervjuaren utgår från en stereotyp med en relativt frigjord
europeisk HBTI-person som får representera hur HBTI-personer ser ut.
Att å andra sidan avfärda trovärdighet som en legitim fråga helt
och hållet fungerar inte heller. När en asylsökande hävdar sig
ha välgrundad fruktan för att bli förföljd på grund av en politisk
åskådning som kommunist finns det goda skäl att avslå ansökan om
det har framkommit att den asylsökande i verkligheten inte har en
sådan politisk uppfattning och inte heller uppfattas som kommunist.
På samma sätt kan asylkrav på grund av sexuell läggning eller
könsidentitet avslås om den asylsökande inte är HBTI-person och
därför inte tillhör en särskild social grupp som definieras av sexuell
läggning eller könsidentitet och heller inte uppfattas som tillhörande
en sådan.
I en del länder har det inträffat att då riktlinjerna för asyl fått
förbättrad kompetens gällande sexuell läggning och könsidentitet
(avskaffande av diskretionskravet, se kapitel 4; eller en policy om
att ge skydd åt en särskild grupp asylsökande HBTI-personer) leder
detta till en motsatt tendens: att ett ökande antal fall med homooch bisexuella asylsökande avslås på grund av att den asylsökandes
sexuella läggning ifrågasätts. I länder där hinder för erkännande
av asylsökande HBTI-personer har tagits bort, har ett skifte mot
trovärdighetsproblem uppträtt (Nederländerna och Storbritannien
efter avskaffandet av diskretionskravet163 och Tjeckien164). Samma
sak har inträffat i Nederländerna efter det att en gynnsam policy
infördes för särskilda grupper av homosexuella.165 Ett utökande av
den krets asylsökande HBTI-personer som kan ges skydd kan alltså
åtföljas av ännu större fokus på trovärdighetsfrågor.
Gällande några länder har de nationella experterna rapporterat
att det inte finns några problem gällande trovärdighet: några av
dem fann endast några stycken fall med asylsökande homo- och
bisexuella som fått avslag på grund av att fruktan inte ansågs vara
välgrundad eller risken för dålig behandling inte ansågs verklig. För
en del av dessa länder verkar det som att trovärdighet inte är en
163 Jämför rörande Australien Jenni Millbank, ”From Discretion to Disbelief:
Recent Trends in Refugee Determinations on the Basis of Sexual Orientation in
Australia and the United Kingdom”, International Journal of Human Rights 200913 (2/3). Rörande Nederländerna, se det nederländska frågeformuläret.
164 Fram till implementeringen av Skyddsgrundsdirektivet avvisades för det mesta
asylsökande homo- och bisexuella på formella grunder. Efter införlivandet
av Skyddsgrundsdirektivet var man dock tvungna att överge den restriktiva
synen på förföljelse av icke-statliga aktörer, tröskeln för vad som utgör
förföljelse och underlåtelse att söka statligt skydd och sedan dess har
trovärdighetsbedömning blivit en huvudfråga i homo- och bisexuellas asylfall.
Med andra ord ett utvidgande av skyddet för asylsökande HBTI-personer
åtföljdes av ännu större fokus på trovärdighetsfrågor.
165 Jämför Middelkoop 2010.
49
Trovärdighet
fråga i fall med asylsökande homo- och bisexuella (Grekland och
Portugal) medan för andra nämns det exempel men framhålls att
asylsökande HBTI-personer för det mesta får avslag på andra grunder
(dålig behandling når inte upp till tröskeln för vad som anses vara
förföljelse; underlåtelse att söka statligt skydd: Spanien).
Det finns vitt skilda sätt på vilket trovärdighetsfrågor hanteras i de
olika EU-länderna. Uppenbarligen finns det inget sammanhängande
tillvägagångssätt i medlemsländerna på detta område. I detta kapitel
kommer följande frågor tas upp:
–– Medicinska undersökningar,
–– Vittnesmål,
–– Utredningsmetodik,
–– Förutsatta kunskaper och förutsatt beteende (inklusive
obekantskap med gaylivet; heterosexuellt äktenskap och
föräldraskap; dåliga kunskaper om straffrättsliga sanktioner;
uppträdande för riskfyllt för att vara sant).
6 . 2 I n t e r n a t i o n e l l o c h e u r o p e is k s t a n d a r d
kring trovärdighet – allmänna
överväganden
De allmänna stadgandena i Skyddsgrundsdirektivets artikel 4, såväl
som vad som uppställs i styckena 195-205 i UNHCR:s handbok,
måste tas som utgångspunkt. Tillämpat på trovärdighetsbedömning
indikerar denna standard att asylansökningar bör granskas med
ett vaket öga på de problem som asylsökande kan ha att lägga
fram bevis (Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(5); UNHCR:s handbok
stycke 196166) vilket gör att myndigheterna och den asylsökande
bör samarbeta för att utvärdera relevansen i ansökans olika delar
(Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(1)).
Asylprocedurdirektivets artikel 13(3) slår fast att medlemsländer ska
försäkra sig om att intervjuare är kompetenta att ta hänsyn till de
personliga eller allmänna omständigheterna kring ansökan, inklusive
den asylsökandes kultur och sårbarhet, så långt detta är möjligt.167
UNHCR:s handbok pekar på möjligheten att asylansökande kan
känna sig ängsliga inför varje slags myndighet (stycke 198) och
166 Om svårigheterna för asylsökande att lägga fram bevis se Europadomstolen
för mänskliga rättigheter 19 februari 1998, Bahaddar vs. Nederländerna,
Anmälan nr. 25894/94, RJ&D ECHR 1998-I, stycke 45.
167 Den senaste versionen av det omarbetade förslaget till Processdirektiv nämner
uttryckligen sexuell läggning och könsidentitet i detta avseende i artikel 15(3),
se Kommissionens ändrade förslag, COM(2011) 319 slutlig, Bryssel, 1 juni 2011.
50
understryker att det är nödvändigt för utredaren att vinna de
asylsökandes tilltro för att kunna hjälpa dem att sammanställa sina
fall och till fullo förklara sina åsikter och känslor (stycke 200).
Specifikt om fall med asylsökande HBTI-personer säger UNCHR:s
vägledande riktlinjer:
”35. S jälvidentifiering som HBT-person bör tas som en indikation
på en individs sexuella läggning. Medan en del sökande
kommer att kunna presentera bevis på att de är HBTpersoner, t.ex. genom vittnesmål, fotografier eller annat
dokumentärt bevis, är det inte nödvändigt att de behöver
dokumentera aktiviteter i ursprungslandet som indikerar
deras annorlunda sexuella läggning eller könsidentitet.
I de fall den sökande inte kan presentera bevis på hans
eller hennes sexuella läggning, och/eller det råder brist på
tillräckligt specifik landinformation, behöver beslutsfattaren
förlita sig enbart på den personens vittnesmål. Om den
sökandes berättelse förefaller trovärdig bör han eller hon,
såvida det inte finns goda skäl för motsatsen, bli trodd.
36. I värderingen av fall med asylsökande HBT-personer
måste stereotypa bilder av HBT-personer undvikas, såsom
att förvänta sig ett särskilt ”flamboyant” eller feminint
uppträdande hos homosexuella män eller ”butch” eller
maskulint uppträdande hos lesbiska kvinnor. På liknande sätt
bör en person inte automatiskt betraktas som heterosexuell
bara på grund av att han eller hon är, eller har varit, gift, har
barn eller klär sig samstämmigt med rådande sociala koder.
Frågor kring den sökandes upptäckt och upplevelse av sin
sexuella identitet snarare än detaljerade frågor om sexuella
handlingar kan vara till bättre hjälp för att avgöra den
sökandes trovärdighet.
37. D
et är viktigt att asylsökande HBT-personer intervjuas
av utbildade tjänstemän som är välinformarade om de
specifika problem som HBT-personer möter. Detsamma
gäller för tolkar närvarande vid intervjun. Relevanta sätt att
stärka tjänstemäns medvetenhet, inklusive målinriktade
utbildningar, är inbegripande av frågor som rör sexuell
läggning och könsidentitet i introduktionen för ny personal
och utbildning för nuvarande personal, tillgång till
webbsidor med expertkunskap kring HBT-frågor såväl som
utvecklingen av riktlinjer kring lämpliga frågeställningar och
intervjutekniker att använda sig av under de olika faserna i
asylproceduren”.168
168 FN:s Högkommissarie för flyktingar, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims
Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 november 2008.
Trovärdighet
6 . 3 M e d i c i n s k a u n d e r sö k n i n g a r
I olika europeiska länder används medicinska undersökningar
(psykiatriska undersökningar, fysisk respons på pornografiska
bilder, dvs. det så kallade ”fallometriska testet”) för att komma
fram till om den asylsökande är HBTI-person eller inte. Exempel på
undersökningar som utförs av psykologer, psykiatriker och sexologer
för att bedöma någons sexuella läggning rapporterades från åtta
länder: Bulgarien, Polen169, Rumänien, Slovakien, Tjeckien,
Tyskland, Ungern och Österrike.
I ett ungerskt fall med en 16-årig iransk asylsökande utfördes tre
medicinska undersökningar. En rättsmedicinsk ”expert” kom fram
till att han var heterosexuell, medan en psykiatriker från Cordelia
Foundation (en ungersk ideell organisation) bekräftade hans
homosexualitet. Beslutsfattaren, som inte visste vilket beslut som
borde fattas, bad om ett tredje expertutlåtande. Denna psykolog
framförde att det var omöjligt att avgöra en ynglings sexuella
läggning vid denna unga ålder då personligheten fortfarande kan
förändras över tiden. Detta tog ungefär ett halvår, var kostsamt
för asylmyndigheterna och slutade med att den asylsökande
erkändes som flykting.
Europarådets Kommissionär för mänskliga rättigheter att ”dessa
klassifikationer är i sin tur problematiska och alltmer ifrågasatta
av aktörer inom det civila samhället och professionella inom
hälsovården. Sådana klassifikationer kan komma att bli hinder för
transpersoners fulla utövande av mänskliga rättigheter, speciellt
då de tillämpas på ett sätt som sätter upp hinder för den juridiska
möjligheten till eller val av medicinsk behandling.”170 Likt sexuell
läggning är könsidentitet en del av en individs självmedvetenhet,
även om i många fall transpersoner väljer medicinska ingrepp som
är nödvändiga för deras välbefinnande. Mer än 230 organisationer
över hela världen har skrivit under på initiativet STP-2012 (Stop Trans
Pathologization) som uppmanar till borttagande av könsidentiteter
från diagnosmanualer (ICD och DSM – American Psychiatric
Associations Diagnostic and Statistical Manual of Mental Diseases). Vi
delar denna uppfattning och intar ståndpunkten att könsidentitet är
en identitet som medicinska eller psykiatriska experter inte har några
expertkunskaper om.
Det är uppenbart att medicinska och psykiatriska experter (såväl
som psykologer) har expertkunskaper om de problem som HBTIpersoner kan ha som en konsekvens av det sätt på vilket samhället
hanterar icke-konforma sexuella läggningar och könsidentiteter, men
etablerandet av en persons sexuella läggning och könsidentitet är en
fråga om självidentifiering, inte en medicinsk fråga.
6.3.1 I n t e r n at i o n e l l o c h e u r o p e is k s ta n d a r d
6 . 3 . 1 . 1 A v p s y k i a t r i s e r i n g
Variationer gällande sexuell läggning och könsidentitet är vanlig och
måste anses vara en integrerad del av det mänskliga livet. Sexuell
läggning eller könsidentitet kan därför inte anses vara medicinska
tillstånd eller psykologiska avvikelser.
Homosexualitet upphörde att betraktas som ett medicinskt eller
psykiatriskt tillstånd 1990, när Världshälsoorganisationen WHO
avförde det som en medicinsk kategori. Medicinska eller psykiatriska
experter har därför inga relevanta expertkunskaper om huruvida
asylansökande är homo- eller bisexuella eller inte.
Även om WHO:s nuvarande ICD-10 (International Classification
of Diseases) inbegriper ”transsexualism”, ”dualistisk transvestism”
och ”könsidentitetsstörning i barndomen” i kategorin
”könsidentitetsstörningar” i förteckningen över ”mentala och
beteendemässiga störningar” kräver HBTI-organisationer att
alla könsidentiteter ska avpsykiatriseras. På liknande sätt menar
169 Vi inkluderar Polen i denna uppräkning då den polska utlänningsmyndigheten
rapporteras rekommendera den asylsökande att lägga fram ytterligare
bevisning, t.ex. resultat av psykologiska tester och medicinska utlåtanden från
sexologer. Vi har inte konkreta bevis på att sådana undersökningar verkligen
utförts i Polen.
6.3.1.2 Inhuman behandling; integritet
Huruvida sexuell läggning och könsidentitet anses vara medicinska
frågor är av betydelse, då medicinska, psykiatriska och psykologiska
undersökningar är påträngande och kan vara integritetskränkande
när de inte tjänar något legitimt syfte. Obligatorisk medicinsk
inblandning, även av mindre slag, måste anses vara ett brott mot
rätten till privatliv som den framställs i artikel 8 i Europakonventionen
om mänskliga rättigheter.171 En medicinsk undersökning måste sägas
falla in under konceptet privat integritet. Om sådan undersökning
är nödvändig för att uppnå något en person är berättigad till måste
den ske i enlighet med lagen, tjäna ett legitimt syfte och vara
nödvändigt i ett demokratiskt samhälle (dvs. proportionellt).172
Detta har även formulerats i artikel 18 i Yogyakartaprinciperna,
som lyder: ”Ingen person får tvingas att genomgå någon form av
medicinsk eller psykologisk behandling eller undersökning eller tas
in på en medicinsk mottagning baserat på sexuell läggning eller
170 Europarådets Kommissionär för mänskliga rättigheter, Issue Paper (2009)2 on
Human Rights and Gender Identity, 29 juli 2009, tillgängligt på: https://wcd.coe.
int/wcd/ViewDoc.jsp?Ref=CommDH/IssuePaper(2009) 2&Language=lanEnglis
h&Ver=original&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntran
et=FEC65B&BackColorLogged=FFC679
171 Anmälan nr. 8278/78, X vs. Österrike, D&R 18 (1980), a55, sid. 156.
172 Europadomstolen för mänskliga rättigheter 5 juli 1999, Matter vs.
Slovakien, anmälan nr. 31534/96 rörande en psykologisk undersökning;
Europadomstolen för mänskliga rättigheter 27 november 2003, Worwa vs
Polen, anmälan nr. 26624/95 rörande en psykiatrisk rapport.
51
Trovärdighet
könsidentitet. Oavsett någon klassifikation som visar motsatsen
är en persons sexuella läggning och könsidentitet inte, i sig
själv, medicinska tillstånd och kan inte behandlas, botas eller
undanträngas.”173
Den så kallade ”fallometriska metoden” (se nedan stycke 6.4.5)
strider mot artikel 4 och 8 i Europakonventionen om mänskliga
rättigheter.174 I sammanhanget med en dömd fånge fann
Europadomstolen för mänskliga rättigheter, även om man
accepterade att den fallometriska metoden är kränkande, att den inte
utgjorde en kränkning av artikel 3 i det enskilda fallet, i första hand
för att åtgärder som anses vara terapeutiskt nödvändiga inte kan
anses nedvärderande.175 Då det terapeutiska målet är frånvarande
i asylkontexten måste den anses utgöra ett brott mot artikel 3. Det
tydliga intrånget i en persons privatliv som fallometrisk testning
innebär kan, utifrån artikel 8, vara försvarbart om det är nödvändigt
i ett demokratiskt samhälle. Men målet med testet (att etablera
trovärdighet) kan nås med andra medel och det är diskutabelt om
testet kan leda till relevanta resultat som fastslår en persons sexuella
läggning. Detta klargör att, då olika intressen vägts mot varandra,
integritetsintrånget för en individ som det fallometriska testet för
med sig inte kan rättfärdigas och utgör ett brott mot artikel 8 i
Europakonventionen om mänskliga rättigheter.
6 . 3 . 1 . 3 M e d g i v a n d e
Vidare finns det ett problem med medgivande. Även om det
medicinska, psykiatriska eller psykologiska expertutlåtandet tas fram
efter önskemål från den asylsökande176 kan det knappast anses
att någon har givit sitt fria medgivande om motivet till att ge sitt
medgivande till undersökningen är den smärtsamma vetskapen om
att inte ge sitt medgivande med nödvändighet implicerar avslag på
asylansökan och möjlig utsatthet för förföljelse i ursprungslandet.
Detta sammanhang utövar en effektiv påverkan på den asylsökande
att genomgå en sådan undersökning. Sexuell läggning eller
173 Internationellt sammansatt grupp av experter i internationell rätt kring
mänskliga rättigheter och kring sexuell läggning och könsidentitet,
Principer om tillämpning av det internationella skyddet av de mänskliga
rättigheterna vad gäller sexuell läggning och könsidentitet (2007), www.
yogyakartaprinciples.org.
174 Jämför domslut i den tyska förvaltningsdomstolen (Verwaltungsgericht)
Schleswig-Holstein, 7 september 2009, 6 B 32/09; Europeiska unionens
byrå för grundläggande rättigheter (FRA), Homophobia, Transphobia and
Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity – 2010
Update, 10 december 2010, sid. 59-60; ORAM, Testing Sexual Orientation: A
Scientific and Legal Analysis of Plethysmography in Asylum & Refugee Status
Proceedings, 2011; UNHCR, Comments on the Practice of Phallometry in the Czech
Republic to Determine the Credibility of Asylum Claims based on Persecution due
to Sexual Orientation, april 2011, tillgänglig på: http://www.unhcr.org/refworld/
docid/4daeb07b2.html.
175 Europadomstolen för mänskliga rättigheter 14 september 1999, anmälan nr.
37231/97 (Toomey vs. Storbritannien).
176 I detta avseende är det viktigt att notera att den så kallade fallometriska
metoden introducerades på initiativ av en asylsökandes advokat; för mer
detaljer se det tjeckiska frågeformuläret.
52
könsidentitet är inte giltiga medicinska, psykiatriska eller psykologiska
kategorier, vilket gör medgivande till sådana undersökningar från
asylsökande högst ifrågasättbara.
6.3.2 L ä n d e r s t i l lv ä g a g å n g ss ät t: m e d i c i n s k e x p e r t is
b e g ä r d av m y n d i g h e t e r n a
För att kunna undersöka en sexuell läggnings trovärdighet begär
ibland den ungerska immigrationsmyndigheten (OIN) in ett
”expertutlåtande” från en rättsmedicinsk expert (utan något särskilt
professionellt intresse för eller utbildning kring sexuell läggning eller
könsidentitet). ”Undersökningen” begränsar sig vanligtvis till en enkel
diskussion mellan ”experten” och den asylsökande. I vissa fall har
den medicinska experten använt sig av Rorschach- och Szonditest.
Dessa undersökningar tillämpas även i okomplicerade fall där inga
tvivel uppstått kring den asylsökandes trovärdighet (t.ex. då den
asylsökande har levt tillsammans med en partner av samma kön
under flera månader i Ungern och dessa fakta enkelt hade kunnat
kontrolleras och ansetts utgöra tillräckliga faktiska bevis). OIN verkar
bara avstå från detta tillvägagångssätt i fall med transpersoner eller
homosexuella män som ger ett feminint intryck i utseende och
beteende.
Liknande tillvägagångssätt rapporteras från Bulgarien.
6.3.3 L ä n d e r s t i l lv ä g a g å n g ss ät t: m e d i c i n s k
u n d e r sö k n i n g b e g ä r d av d e n a s y l sö k a n d e
Som svar på indikationer om bristande trovärdighet kan asylsökande
känna sig tvingade att söka sig till sexologer, psykologer eller
liknande experter för att få en experts bekräftelse på deras sexuella
läggning. I Tyskland lägger asylsökande utifrån eget initiativ ibland
fram utlåtanden från psykologer, psykiatriker eller andra medicinska
experter. I vissa fall verkar det vara enda sättet att kunna övertyga
domstolarna, särskilt i fall där den asylsökande inte berättade om sin
sexuella läggning i första skedet i asylproceduren utan i ett senare
skede hävdar att han/hon är homo- eller bisexuell (jämför i denna
fråga kapitel 7).
Frågan om utlåtande från en expert är ytterligare komplicerad
i Tyskland genom sättet på vilket begreppet ”irreversibel”
har definierats i ett prejudicerande fall i den federala
förvaltningsdomstolen (Bundesverwaltungsgericht) från den 15
mars 1988. I detta fall fastslog domstolen att det var av avgörande
betydelse om den asylsökande har en irreversibel homosexuell
läggning (irreversibele Homosexualität). Blotta benägenheten
(blosse Neigung) är inte avgörande för samkönade handlingar
vilka den berörda personen kan välja att utöva eller avstå från att
utöva som han eller hon vill. Endast den ödesbestämda fixeringen,
omöjlig att undvika, vid homosexuellt beteende eller homosexuell
Trovärdighet
behovstillfredsställelse - unentrinnbare schicksalhafte Festlegung auf
homosexuelles Verhalten bzw. Triebbefriedigung – som gör det omöjligt
att inte inlåta sig i homosexuellt beteende kan vara en anledning
för att bevilja asyl. Detta betydelsefulla domslut, som är formulerat
på sätt som utan tvekan härrör från klassisk sexologi, leder till att
asylmyndigheter och domstolar behöver be asylsökande om att
bifoga ett psykiatriskt expertutlåtande kring i vilken utsträckning de
är homosexuella.177
Ett exempel på vilken betydelse expertutlåtandet kan ha i
proceduren är fallet med en iransk asylansökande i vilket ett
expertutlåtande användes som bevis för att stödja hans trovärdighet,
vilken myndigheterna hade tvivlat på: ”Den sökande förklarade under
sin intervju vid det federala kontoret att han först hade homosexuella
kontakter under sin tid i militärtjänsten (…) Rätten tvivlar inte på
dessa utsagor, särskilt som den sökande gjorde identiska utsagor då
han utfrågades av det kliniska centret vid universitetet i (…) och den
sexologisk-psykologiska expertens utlåtande drar slutsatsen att den
sökande har en irreversibel homosexuell disposition. (…)”178
Å andra sidan börjar vissa tyska domstolar tvivla på nyttan med
sexologers expertutlåtanden. I ett domslut avvisas värdet av
ett expertutlåtande: ”Det expertutlåtande som förvärvats från
en annan behandling (…) vilar bara på ’testpersonens’ utsagor
(proband) för att dra slutsatsen att ’utvecklandet av en irreversibel
homosexuell personlighet kan inte konstateras på ett konkret och
slutgiltigt sätt från ett psykiatriskt perspektiv’. Det behövs inget
expertutlåtande för att komma fram till en sådan bedömning,
denna bedömning kan och måste göras av domstolen i
förbindelse med trovärdighetsbedömningen av den sökande.”179
Sexologer själva verkar också vara tveksamma. Ett expertutlåtande
(sexualmedizinisches Gutachten) som bifogades ett annat rättsfall
kan tjäna som exempel. I detta fallet var experten specialist i
psykoterapeutisk medicin och professor vid universitetssjukhuset
Charité i Berlin. Ett utdrag ur hans expertutlåtande lämnades över
till en tysk organistion i en anonymiserad version och den bestod
av en 22-sidig förklaring av de metodologiska svårigheterna med
att avgöra sexuell läggning och av beroendet av biologisk (pre-)
disposition med psykologiska och sociokulturella förutsättningar
177 En professor i sexualvetenskap och en av grundarna av det tidigare
institutet för sexualvetenskap i Frankfurt uppges ”regelbundet” ha skrivit
expertutlåtanden om asylsökandes upplevda homosexualitet. Fallet i fråga
handlar om en nigeriansk homosexuell man som beskrivs i denna artikel;
det medicinska utlåtandet betalades faktiskt av Amnesty International. Enligt
denna artikel baserades hans utlåtanden på ”en eller två [intervju]sessioner”.
Källa: http://www.sueddeutsche.de/politik/weltweit-verfolgt- homosexuelletoedliche-kuesse-1.488972, Süddeutsche Zeitung 16 januari 2009.
178 Förvaltningsdomstol (Verwaltungsgericht) Wiesbaden, 24. September 2008 - 6
K 478/08.WI.A(2).
179 Verwaltungsgericht (Förvaltningsdomstol) München, 20 januari 2004, M 9 K
03.51197.
vilka enligt författaren är lika relevanta för att forma någons sexuella
”struktur”.180 Detta utdrag visar att experten ansträngde sig för att
understryka att en rad olika faktorer måste tas med i beräkningarna
för att kunna göra ett utlåtande om någons sexuella läggning och att
sådana uttalanden knappast kan anses vara definitiva.
Enligt den information vi fått uppträder liknande tillvägagångssätt
i Rumänien och Österrike.181 I Polen rekommenderar
asylmyndigheterna den asylsökande att lägga fram kompletterande
bevis, t.ex. resultat av psykologiska tester, utlåtanden av sexologer
eller andra medicinska läkare.
I de flesta andra länder, som exempelvis Frankrike, kan medicinska
expertutlåtanden användas av asylsökande för att påvisa de
fysiska eller psykologiska problem de kan ha stött på i relation till
sin sexualitet, men de kan inte användas som bevis för sexuell
läggning. Asylsökandes utsagor om sina upplevelser är av avgörande
betydelse.
6.3.4 L ä n d e r s t i l lv ä g a g å n g ss ät t: fa l l m e d
transpersoner och intersexuella
Asylsökande transpersoner och intersexuella är inte sällan
redan i kontakt med läkare. Människor som identifierar sig som
transpersoner eller intersexuella men som inte önskar medicinska
ingrepp har dock i många fall inte kontakt med medicinska experter
och vill mycket möjligt inte heller ha några sådana kontakter. Endast
ett exempel på tvivel kring en transperson rapporterades av en
nationell expert. I Storbritannien beskrev sig en asylsökande från
Pakistan ursprungligen som lesbisk och ändrade sedan sig till att
beskriva sig som en transman. Ansökan avslogs av Storbritanniens
Inrikesdepartement med hänvisning till tvivel kring transidentiteten.
Det tog över ett år för det brittiska Inrikesdepartementet att kalla den
ansökande för honom i stället för henne. I februari 2011 accepterade
Inrikesdepartementet att transmän från Pakistan är en riskutsatt
grupp och beviljade honom flyktingstatus.182
Anledningen till bristen på trovärdighetsfrågor i fall med
transpersoner och intersexuella kan vara att transpersoner och
intersexuella i praktiken bifogar medicinska utlåtanden. I exempelvis
ett finskt fall med en intersexuell asylsökande fanns det utlåtanden
från en läkare och av en barnendokrinolog.
I Irland identifierades två fall med intersexuella av sjukvården. I båda
fallen accepterade beslutsfattaren de medicinska bevisen från den
180 Verwaltungsgericht (Förvaltningsdomstol) Frankfurt/Oder 2003.
181 Asylgerichtshof (Asyldomstol) 20 juli 2009, C5 257.855-0/2008; UBAS (Federal
Asylnämnd) 5 augusti 2005, 238.353/5-VIII/22/0.
182 AB (Pakistan) (ej rapporterad, 2009) Administrative Court
(Förvaltningsdomstol).
53
Trovärdighet
som behandlat de asylsökande och bekräftat deras tillstånd. Dessa
rapporter accepterades av beslutsfattaren som tillräcklig bevisning
att de asylsökande var intersexuella. Dessa medicinska rapporter
uppstod i samband med pågående medicinsk behandling av de
asylsökande – rapporterna begärdes inte av beslutsfattaren, men då
de bifogats till stöd för asylansökan accepterades de.
I Österrike lyder ett domslut från 2004: ”Medan X är transsexuell
och har genomgått en könsbytesoperation i Georgien så
kan den nödvändiga minimistandarden för medicinsk och
terapeutisk behandling av transsexuella verkligen inte garanteras
i ursprungslandet och de juridiska garantierna är helt frånvarande.
Diagnosen löd transsexualism såväl som en tydlig fruktan blandad
med en depressiv störning.”183
I Nederländerna understöddes en asylsökandes könsidentitet
av ett brev från det medicinska centret vid VU-universitetet,
utifrån vilket det framgår att den asylsökande har en ”allvarlig
könsidentitetsstörning”. Denna bevisning var avgörande i domstolens
beslut att ogiltigförklara ett negativt asylbeslut.184
6.3.5 L ä n d e r s t i l lv ä g a g å n g ss ät t: fa l lo m e t r is k
testning
Den fallometriska testningen är en kontroversiell metod, som
användes i Tjeckien och introducerades för första gången av en
asylsökandes juridiska ombud, inte av de tjeckiska myndigheterna.
När asylsökande inte var trovärdiga i allmänhet eller då deras
utsagor om en HBTI-identitet var motsägelsefulla eller inte tillräckligt
övertygande krävde asylmyndigheterna ytterligare bevisning.
Denna ytterligare bevisning innebar en komplex ”sexdiagnostisk
undersökning” som inbegrep en intervju med en sexolog och den
så kallade ”fallometriska testningen”. Även om denna fallometriska
testning bara var en del av undersökningen lades det stor
vikt vid den när asylmyndigheterna bedömde trovärdigheten
i den asylsökandes intygelser rörande sin sexuella identitet.
Undersökningen utfördes av en professionell sexolog och med
personens skriftliga medgivande efter att ha blivit informerad om
undersökningstekniken.185 Denna ”sexdiagnostiska undersökning”
liknar tester som har gjorts på sexualförbrytare.
183 UBAS (Federal asylnämnd) 10 maj 2004, 240.479/0-VIII/22/03.
184 Rechtbank (Regional domstol) Den Bosch, 30 december 2009, nr. 09/7231.
185 En tjeckisk organisation för flyktingstöd (Organizace pro pomoc uprchlikum)
ifrågasatte dock om asylsökande hade blivit informerade om själva
proceduren på ett sätt som var förståeligt för dem; se FRA:s rapport från 2010,
sid. 60. Enligt UNHCR innehöll blanketten som asylsökande undertecknade
innan ”sexdiagnostisk undersökning” information om att om de vägrade att
genomgå detta skulle utredningen av deras ansökan om internationellt skydd
avbrytas. Den asylsökande blev i själva verket tvingad till att undergå denna
”sexdiagnostiska undersökning”. Svar från UNHCR från 4 mars 2011 (arkiverat
hos den tjeckiske experten).
54
I korthet inriktar sig fallometrisk testning på den asylsökandes
fysiska reaktion på pornografiskt material. Detta pornografiska
material inkluderade heterosexuell, gay-, lesbisk, vuxen- och
barnpornografi. Utifrån den asylsökandes reaktioner på dessa typer
av pornografiskt material så kom sexologen fram till en slutsats.
Inom medicinsk terminologi kallas fallometrisk testning av män
penispletysmografi (även kallat PPG) och dess motsvarighet för
kvinnor kallas vaginal fotopletysmografi (även kallat VPG).186 De
tjeckiska asylmyndigheterna hävdar att denna metod utfördes under
2008 och 2009 i mindre än tio fall totalt. Både PPG och VPG användes
i Tjeckien.
Kritik från Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter,
EU-kommissionen, ideella organisationer och UNHCR ledde till
avskaffande av användandet av denna metod. Enligt alla tillgängliga
källor upphörde fallometrisk testning att användas 2009 och har inte
använts sedan dess.
Fallometrisk testning användes minst en gång i Slovakien under
2005.
6.3.6 G o d a e x e m p e l : s j ä lv i d e n t i f i e r i n g ; m e d i c i n s k a
rapporter om trauma
I de beslut rörande asylsökande HBTI-personer som funnits
tillgängliga från den portugisiska asylmyndigheten SEF
avgjordes hela tiden sexuell läggning genom den asylsökandes
självidentifiering och ifrågasattes (i varje fall inte uttalat) i besluten.
Asylinstruktionerna rörande sexuell läggning i Storbritannien
framhåller: ”Generellt sett är självidentifiering som homosexuell,
bisexuell eller transperson den normala utgångspunkten som en
indikation på en persons sexuella läggning eller könsidentitet.”187
I Italien är den sexuella läggning eller könsidentitet som anses
relevant i asylsammanhanget den asylsökandes nuvarande sexuella
läggning eller könsidentitet. Sexuell läggning eller könsidentitet
etableras i allmänhet genom en utvärdering av vad den asylsökande
framhållit och av stödjande bevisning (om det finns någon
tillgänglig). Domslut har rapporterats som ansett uppgift om sexuell
läggning trovärdig enbart baserad på den asylsökandes uppgifter,
utan någon annan bevisning.188
186 För en mer detaljerad beskrivning av dessa två metoder, se ORAM, Testing
Sexual Orientation: A Scientific and Legal Analysis of Plethysmography in Asylum &
Refugee Status Proceedings, 2011.
187 Storbritanniens Inrikesdepartement, Asylum Instruction: Sexual Orientation
issues in the Asylum Claim (6 october 2010, reviderad 13 juni 2011).
Tillgänglig på: http://www.ukba.homeoffice.gov.uk/sitecontent/documents/
policyandlaw/asylumpolicyinstructions/apis/sexual- orientation-genderident?view=Binary. Senaste besök 16 juli 2011.
188 Tribunale (Domstol) Caltanisetta 7 juni 2010 (homosexuell man från Tunisien),
Tribunale (Domstol) Catania 4 mars 2010, nr. 1081/10; Tribunale (Domstol)
Trovärdighet
Medicinska rapporter som upprättats på grund av det psykologiska
eller fysiska trauma som den asylsökande upplevt nämner ibland
personen i frågas sexuella läggning. Vid tvivel kring den asylsökandes
sexuella läggning kan sådana rapporter användas som stödjande
bevis på den dåliga behandling personen i fråga drabbats av på
grund av sexuell läggning eller könsidentitet, men inte för faktisk
sexuell läggning eller könsidentitet. Sådana medicinska rapporter
kan också ge stöd åt en asylsökande som kommit ut senare under
asylprövningen på grund av skam, fruktan eller internaliserad
homo- eller transfobi eller vars trovärdighet ändå var ifrågasatt (t.ex.
i Finland, Irland, Italien, Nederländerna). Denna typ av rapporter
är inte tveksamma, då de inte i sig handlar om att etablera en
sexuell läggning eller könsidentitet. Användandet av medicinska
rapporter i ett sådant sammanhang kan snarare anses som ett gott
exempel. Det är starkt att föredra att en sådan rapport författas av
en expert som redan behandlar den asylsökande då det kommer
att skona honom eller henne från det lidande som kan uppstå vid
genomgående av en separat undersökning av en expert.
tillvägagångssätt nu har övergetts. Det rekommenderas att nationell
lag i Tjeckien och Slovakien ändras på ett sådant sätt att det klargörs
att fallometrisk testning inte kan användas i asylfall.
6.3.7 S l u t s at s
Medicinska, psykologiska eller psykiatriska undersökningar kan
vara känslomässigt smärtsamma och förnedrande för de som
har drabbats av förföljelse på grund av sin sexuella läggning eller
könsidentitet. Om sådana undersökningar ska användas för att
komma fram till om den asylsökande är HBTI-person står det klart
att de inte tjänar något legitimt syfte. Eftersom homosexuell,
bisexuell, transperson eller intersexuell inte utgör några legitima
medicinska, psykologiska eller psykiatriska kategorier har inte
medicinska eller psykiatriska experter någon expertis i denna
fråga. Alla undersökningar utförda av psykologer, psykiatriker och
sexologer i syfte att göra bedömning av någons sexuella läggning
eller könsidentitet (konstaterade i åtta länder: Bulgarien, Polen189,
Rumänien, Slovakien, Tjeckien, Tyskland, Ungern och Österrike)
måste anses utgöra ett brott mot rätten till privatliv i enlighet med
artikel 8 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter. Denna
rättighet har arbetats in i ett sammanhang kring sexuell läggning
och könsidentitet i Yogyakartaprincipernas artikel 18.
I ett fall i Österrike blev inte en iransk man trodd gällande att
han var homosexuell, då han lämnat in felaktig bevisning från en
iransk domstol och då han var gift. Hans socialassistent bekräftade
att han var homosexuell och på grund av detta hade han problem
med andra asylsökande i sitt boende, men asylmyndigheten i
första instans ansåg honom inte trovärdig. Efter det att han tog in
fler vittnen (bland dem en manlig sexpartner) trodde domstolen,
efter överklagande, slutligen på att han var homosexuell. Han
tillerkändes flyktingstatus.190
Det fallometriska test som använts i Tjeckien och Slovakien
för att bedöma homo- och bisexuella asylsökandes sexuella
läggning utgör en inhuman och kränkande behandling (artikel 3
Europakonventionen) liksom ett intrång i den asylsökandes privatliv
(artikel 8 Europakonventionen) och det är ett riktigt beslut att detta
Caltanisetta 10 februari 2010 (homosexuell man från Ghana).
189 Vi tar med Polen i denna uppräkning då den polska utlänningsmyndigheten
rapporteras rekommendera den asylsökande att lägga fram kompletterande
bevisning, t.ex. resultatet av psykologiska tester eller medicinska utlåtanden av
sexologer. Vi har inga konkrets bevis för att sådana undersökningar verkligen
utförs i Polen.
R e k o m m e n d at i o n e r :
•
En allmän utgångspunkt bör vara att etablerandet av sexuell
läggning eller könsidentitet bör grunda sig på den asylsökandes
självidentifiering.
•
Medicinska och psykiatriska expertutlåtanden är en inadekvat
och olämplig metod för att etablera en asylsökandes sexuella
läggning eller könsidentitet.
6 . 4 Vi t t n e s m å l
6.4.1 I n t e r n at i o n e l l o c h e u r o p e is k s ta n d a r d
Då det inte finns några specifika normer gällande vittnesmåls roll
måste innehållet i Skyddsgrundsdirektivets artikel 4, såväl som den
standard styckena 195-205 i UNCHR:s handbok ställer upp, fungera
som utgångspunkt. Applicerade på relevansen av vittnesmål
indikerar denna standard att asylansökningar bör utredas med ett
vaket öga för de problem asylsökande kan ha när det gäller att lägga
fram bevis (Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(5); stycke 196 UNHCR:s
handbok191). I konsekvens med detta bör myndigheterna och den
asylsökande samarbeta för att värdera relevansen i ansökans olika
delar (Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(1)).
6.4.2 L ä n d e r s t i l lv ä g a g å n g ss ät t
Frånsett den asylsökandes eget vittnesmål rapporteras användande
av vittnesmål och deklarationer eller ”intyg” från HBTI-organisationer
från Belgien, Cypern, Frankrike, Irland, Italien, Norge,
190 Asylgerichtshof (Asyldomstol) 17 februari 2009, E2 255.708-2/2008.
191 Om svårigheterna för asylsökande att lägga fram bevis se Europadomstolen
för mänskliga rättigheter 19 februari 1998, Anmälan nr. 25894/94, Rapporter
1998-I, (Bahaddar vs. Nederländerna) stycke 45.
55
Trovärdighet
Spanien, Storbritannien, Tjeckien och Österrike för att lösa
trovärdighetsproblem. Följande exempel kan fungera som en
illustration.
trovärdig och framförde sanningsenliga bevis gällande den tyngst
vägande delen av hans bevisföring. Jag accepterar att den sökande
är homosexuell och från Iran.”192
I Cypern tas hänsyn till deklarationer från HBTI-organisationer och
medlemskap på sociala nätverkssajter för HBTI-personer. Även om
denna bevisning tas emot och utvärderas så kan den emellertid ofta
avvisas vid det slutliga beslutet som antingen osannolik, beroende
på landet och/eller organisationen som den härrör från, eller så kan
den avvisas som i allmänhet partisk bevisning som inte bevisar den
asylsökandes utsagor.
6.4.3 S lu t s at s
Vittnesmål kan vara relevanta i alla slags asylsammanhang, inklusive
fall med HBTI-personer. Vad det innebär att vara homosexuell,
bisexuell, transperson eller intersexuell råder det emellertid inte
någon samsyn kring. Att vara homosexuell, bisexuell, transperson
eller intersexuell har olika innebörd för olika människor: det kan
handla om identifikation, eller om känslor av attraktion, eller om
handlingar, eller om en kombination av dessa. I några länder
används dessutom andra identiteter, som MSM – män som har
sex med män – i syfte att hantera/undvika homofobi genom att
inte använda en homosexuell identitet. Begreppen homosexuell,
bisexuell, transperson eller intersexuell kan vara begrepp som är
fullständigt främmande för en asylsökande som bara kan associera
sin identitet med negativa begrepp för att beskriva sexuell identitet
eller könsidentitet. I Jamaica kallas t.ex. en homosexuell man av
andra en ”batty man” och en lesbisk kvinna ”sodomite”. Därför
bör bevis, inklusive vittnesmål, fokusera på om en asylsökande
har en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av en verklig
eller upplevd tillhörighet till en särskild social grupp. Vittnesmål
om en asylsökandes deltagande i HBTI-organisationers aktiviteter
(i ursprungslandet eller flyktlandet) eller av människor som haft
sexuella kontakter med asylsökande kan därför vara relevanta för
asylsökandes trovärdighet, förutsatt att de betraktas i det enskilda
fallets vidare sammanhang.
I Storbritannien tas hänsyn till vittnesmål och deklarationer från HBTIorgansiationer som arbetat i nära kontakt med den asylsökande,
såsom UK Lesbian and Gay Immigration Group. Medlemskap i HBTIorgansiationer kan också tas med, såväl som intyg om tidsbokningar
på mottagningar som behandlar sexuellt överförbara sjukdomar och
som vänder sig särskilt till homo- och bisexuella män.
Ett exempel på hur vittnesmål kan vara användbara i ett falls vidare
sammanhang är ett irländskt fall. En del beslutsfattare har visat sig bra
på att skilja mellan vad som kan kallas perifera trovärdighetsfynd, t.ex.
tvivel kring resesätt, frånvaro av identitetshandlingar, underlåtelse
att söka asyl i första säkra land, och kärnfrågor gällande trovärdighet,
nämligen den asylsökandes sexuella läggning eller könsidentitet
och fruktan för förföljelse. I ett fall rörande en iransk man talade
olika perifera trovärdighetsfynd mot mannen, inklusive hans brist
på identitetshandlingar och vissa skiljaktigheter rörande de bevis
som lades fram av den asylsökande under intervjun med honom
respektive vid överklagan. Beslutsfattaren vägde dock dessa negativa
omständigheter mot den bevisning som framlagts till stöd för den
asylsökande, inklusive muntliga bevis som lades fram av en person
tillhörande den asylsökandes egen etniska grupp. Beslutsfattaren
drog slutsatsen:
”Den sökande var övertygande i det sätt på vilket han lade fram
sina bevis genom hela förhöret, både gällande direkta frågor och
frågor ställda av den föredragande tjänstemannen, eller gällande
frågor i olika skeden av förhöret, i relation till de avgörande delar
som han förde fram. Detta underströks av bevis från hans vittne som
var mycket övertygande och den sökandes fall är grundläggande
beroende av detta. Han bekräftade de två viktigaste delarna av den
sökandes fall: att han är iranier och att han är homosexuell. När man
bedömer vad som är viktigt blir alla andra omständigheter perifera.
Detta vittne gav intryck av, och jag formade denna åsikt, att vad han
sade var sant. När han pressades kunde han ge mycket specifika
detaljer. Deras sammantagna bevisning stämde med varandra och
var trovärdig. Jag är beredd att acceptera att den sökande både är
6 . 5 F r å g e m e t o d e r
Trovärdighet kan vara starkt beroende av den frågemetod och de
typer av frågor som ställs (såsom öppna eller slutna frågor). Att
ställa frågor på sätt som asylsökande upplever som stötande eller
på annat sätt störande kan leda till misstänksamma svar gentemot
asylmyndigheterna. Människor kan se på sig själva på sätt som är
obekanta för intervjuaren eller så kan de ha svårigheter att klä i ord
hur de ser på sig själva. De kan vara tveksamma inför att avslöja sin
sexuella läggning eller könsidentitet eller vara inne i en process kring
att ta reda på hur de ser på sig själva. Om intervjuare ger asylsökande
ett tillräckligt ”säkert utrymme” för att berätta sina historier kommer
det sannolikt att leda till berättelser som är användbara för att kunna
nå fram till ett avgörande i frågan om flyktingstatus. Berättelser
upplevs såklart inte nödvändigtvis som trovärdiga (och inte heller
som ledande till erkännande som flykting). Det sätt på vilket
intervjun genomförs kan emellertid inkräkta på avgörandet av status
192 Refugee Appeals Tribunal (Flyktingöverdomstol), 2009.
56
Trovärdighet
på så sätt det kan medföra möjligheten att den asylsökandes utsagor
på ett menligt sätt har påverkats av intervjumetoden.
6.5.1 I n t e r n at i o n e l l o c h e u r o p e is k s ta n d a r d
Asylprocedurdirektivets artikel 13(3)(a) föreskriver att medlemsländer
ska försäkra sig om att intervjuare är kompetenta att ta hänsyn till
de personliga eller generella omständigheterna kring ansökan,
inklusive den asylsökandes kultur eller sårbarhet, så långt som
detta är möjligt.193 UNHCR:s handbok pekar på möjligheten att
den asylsökande kan känna sig ängslig inför alla slags myndigheter
(stycke 198) och betonar att det är nödvändigt för utredaren
att vinna asylsökandes förtroende för att kunna hjälpa dem att
sammanställa sina fall och till fullo förklara sina åsikter och känslor
(stycke 200).
UNHCR:s riktlinjer kring kön innehåller delar som även passar in i ett
sammanhang med HBTI-personers asylfall.
”Både öppna och specifika frågor som kan hjälpa till att avslöja
könsrelaterade frågor relevanta för ett asylfall ska inbegripas i alla
asylintervjuer.”194
”Då det visar sig att ett enskilt fall kan ge upphov till ett könsrelaterat
asylanspråk behövs adekvat förberedelse som även tillåter att en
tillitsfull relation med den asylsökande utvecklas, såväl som att
intervjuaren ställer de rätta frågorna och hanterar varje typ av
problem som kan uppstå under intervjun”195
6.5.2 N ä r g å n g e t s e x u e l l a f r å g o r
Ett vanligt tillvägagångssätt är att ställa sexuellt närgångna frågor.
Ofta betecknas svaren på sådana frågor som ”undvikande” och därför
inte trovärdiga av beslutsfattare.
I ett fall i Nederländerna hade en iransk asylsökande redan under
asylintervjun berättat att han och hans vän hade upptäckts när de
var nakna i hans väns säng; att de hade suttit upp; att de rörde vid
varandra på erotiska kroppsdelar och att de hade sex. Berättelsen
befanns inte trovärdig av asylmyndigheterna eftersom svaret på
frågan i exakt vilken ställning han och hans vän hade upptäckts
var undanglidande. Den regionala domstolen upphävde
193 Det omarbetade förslaget till Asylprocedurdirektiv nämner uttryckligen sexuell
läggning och könsidentitet i detta avseende i artikel 15(3), se kommissionens
ändrade förslag, COM (2011) 319 slutligt, Brysselm 1 juni 2011.
194 UNHCR:s riktlinjer kring internationellt skydd: Gender-Related Persecution within
the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating
to the Status of Refugees, 7 maj 2002, 36, vii.
195 UNHCR:s riktlinjer kring internationellt skydd: Gender-Related Persecution within
the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating
to the Status of Refugees, 7 maj 2002, 36, ix.
detta beslut med motiveringen att det inte kan krävas av den
asylsökande att ge ytterligare detaljer för att befinnas trovärdig
gällande hans homosexualitet.196
I Belgien tillåts frågor som: när rörde du först vid hans intima delar,
när började ni tungkyssas, ha oralsex, ha samlag? Det finns också
en rapporterad tendens bland belgiska beslutsfattare att betrakta
ett förhållande som relevant för ett asylanspråk grundat på sexuell
läggning bara om det inbegriper (anal eller oral) sexuell aktivitet
och att betrakta dagen för det första samlaget som starten för
ett förhållande, även om den asylsökande har angivit en tidigare
tidpunkt som början av ett förhållande.
Från Irland rapporterades det att homosexuella asylsökande fick
frågor om antalet sexualpartners och om hur ofta de hade sexuella
kontakter; detta upplevdes i vissa fall som en antydan om att
beslutsfattaren hade förväntningar om ett promiskuöst beteende av
homosexuella män.
Från Bulgarien rapporterades frågor av typen: Hur många partners
hade du? Är du passiv eller aktiv vid sexuella kontakter?
I Storbritannien användes frågeställningar som gränsade till det
pornografiska gällande en lesbisk kvinna och en homosexuell man
tillfrågades om när han först begick ”buggery” med sin pojkvän.197
Även i Österrike rapporterades det om explicita och nedvärderande
frågor kring sexuella ställningar och antalet partners, från förhör
vid Bundesasylamt (den federala asylmyndigheten) såväl som från
asyldomstolen. En ung man från Somalia fick frågan under förhöret
med honom vid Bundesasylamt Graz om när han hade haft en
homosexuell erfarenhet första gången ställd på ett mycket olämpligt
sätt (användande av ordet ”Bubensex” – pojksex, ett uttryck med en
företrädelsevis pornografisk betydelse).
I Cypern fick en homosexuell asylsökande frågan om han var
medlem på någon social nätverkssajt för homosexuella. När han
svarade jakande uppmanades han att lämna ut sitt personliga
lösenord i syfte att kontrollera denna utsaga. Denna inkräktande
fråga ger intrycket av att asylmyndigheterna ville veta inte bara om
196 Rechtbank (Regional domstol) Haarlem 8 december 2009, 08/40650;
Asylmyndigheten IND överklagade till Statsrådet.
197 Ej rapporterat fall vid First-Tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber)
(Lägre förvaltningsdomstol, avdelningen för immigration och asyl), 2010. Detta
fall behandlades av Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Övre
förvaltningsdomstolen, avdelningen för immigration och asyl) den 12 juli 2011
och domarna fann immigrationsdomarens inställning beklagansvärd och hans
negativa uttryckssätt gällande den överklagandes sexuella identitet perverst
och biföll att överklagan av en homosexuell man från Uzbekistan togs upp till
behandling (tillämpandes HJ/HT-riktlinjerna). Den brittiske nationella experten
avvaktar vidare information kring om fallet kommer att rapporteras.
57
Trovärdighet
han var medlem på en nätverkssajt för homosexuella, utan även vilka
sexuella aktiviteter han hade ägnat sig åt genom den sajten.
6.5.3 Av s p e g l i n g av h o m o - o c h t r a n s f o bi
Intervjuare vid den rumänska immigrationsmyndigheten frågade:
”Vad tycker du om homosexualitet? Är det ett normalt förhållande
eller ett fysiskt eller psykiskt problem? Har du konsulterat en
läkare?” och ”Tog du emot pengar för det?” Dessa frågor kan
upplevas av asylsökande som att de avspeglar former av homofobi
(homosexualitet som en sjukdom eller som prostitution) som liknar
dem som de flytt ifrån. Detta skadar i allra högsta utsträckning det
förtroende som krävs under asylintervjuer.
Å andra sidan kan man föreställa sig att dylika frågor kan vara på
sin plats beroende på sammanhanget. Man kan föreställa sig att en
asylsökande vittnar om upptäckten av att vara HBTI-person och att
domaren frågar hur den asylsökande upplevde denna upptäckt.
Detta kan på ett användbart sätt belysa hur asylsökande ser på sig
själva och det sätt på vilka deras samhällen ser på homosexualitet.
En asylsökande kan mycket väl ha konsulterat en läkare, då
homosexualitet fortfarande betraktas som en sjukdom i många
samhällen.
Den viktigaste delen av ett asylanspråk utgörs av den asylsökandes
berättelse och ibland är frågor på sin plats för att leda berättelsen
framåt och frambringa mer information. En sådan berättelse kan vara
detaljerad och i många fall börja i barndomen före några upplevelser
av sexuella känslor. Då den sociala kontexten kan vara annorlunda
än den europeiska kontexten kan det vara relevant att ställa frågor
som skulle upplevas som stötande för många västerländska HBTIpersoner. Det är omöjligt att arbeta utifrån standardinstruktioner
på denna punkt. Det är av avgörande betydelse att intervjuare är
förstående och medvetna om att det de betraktar som medvetenhet
om HBTI-frågor kan upplevas som uttryck för homo- eller transfobi av
den asylsökande, och vice versa: vad som intervjuaren upplever som
oacceptabelt kan upplevas som stödjande och förstående av den
asylsökande. Precis detta är poängen: asylintervjun bör ha fokus på
den asylsökandes perspektiv.
6.5.4 G o d a e x e m p e l
Goda exempel kan ges även på denna punkt. I en del medlemsländer
ber intervjuaren asylsökande att berätta om sin sexuella läggning:
när de förstod att de var HBTI-personer, om, och i så fall när, de haft
sitt första förhållande, reaktioner från vänner och familj; vilka problem
den asylsökande och hans/hennes partners kan ha haft på grund av
sin sexuella läggning. Dessa frågor hjälper asylsökande att berätta sin
historia och styr dem inte i någon särskild riktning. Några exempel:
58
Från Ungern rapporterades det att det var vanligt förekommande
att myndigheterna frågar om ”historien” gällande den sexuella
läggningen och vad som kännetecknat deras förhållanden, t.ex.
när den asylsökande förstod sin homosexuella läggning, när han/
hon hade sitt första samkönade förhållande, hur han/hon lärde
känna partners, hur länge förhållandena varade, om han/hon levt
tillsammans med någon partner och hur många partners den
asylsökande haft.
Vicechefen vid justitiedepartementets processrättsliga avdelning
i Slovakien förklarade under den intervju som genomfördes i
samband med denna undersökning att asylsökande HBTI-personer
först uppmanas att prata fritt kring sina problem och sin sexuella
läggning; sedan frågar beslutsfattaren konkreta kompletterande
frågor, som kan inkludera uttryckliga frågor kring sexuella aktiviteter.
Vanligtvis är frågorna mer allmänna och inkluderar inte direkta frågor,
som en beskrivning av samlag. Asylintervjuerna i de fall som gåtts
igenom inkluderade frågor som: när och hur den asylsökande förstod
att han var homosexuell; om familjen och omgivningen kände till
hans sexuella läggning; om någon av den asylsökandes partners eller
vänner hade blivit förföljda på grund av sexuell läggning och hur;
hur polisen blev medvetna om hans sexuella läggning; vilken attityd
hans familj intog i förhållande till hans sexuella läggning; om han
upprätthöll kontakter med personer med samma sexuella läggning i
ursprungslandet; om han offentligt manifesterade sin läggning etc.
Storbritanniens gränsmyndighet framhåller i den brittiska
asylinstruktionen rörande Könsidentitetsfrågor i asylprocessen från juni
2011:
”Trovärdigheten i ett individuellt fall och graden av risk vid
återvändande bör testas genom ett lyhört förhör om den
asylsökandes upptäckt och erfarenhet av könsidentitet. Att förändra
det kön som fastställdes vid födseln är inte en process i ett steg, utan
en komplex process som pågår under en tidsperiod. En transition
kan inbegripa några eller alla av följande personliga, juridiska och
medicinska förändringar: berätta för familj, vänner och kollegor,
byta namn och/eller kön i juridiska dokument, klä sig, bete sig och/
eller leva som tillhörande ett annat kön, hormonterapi och möjliga
kirurgiska ingrepp. Intervjuande tjänstemän bör ställa öppna frågor
som tillåter den asylsökande att beskriva sin identitets utveckling och
hur denna har påverkat identiteten och hur den har påverkat deras
upplevelser både i hemlandet och i Storbritannien.”198
198 UK Border Agency (Storbritanniens gränsmyndighet) Asylinstruktion rörande
Gender Identity issues in the asylum claim, 13 june 2011, tillgänglig på http://
www.ukba.homeoffice.gov.uk/sitecontent/documents/policyandlaw/
asylumpolicyinstructions/apis/genderissueintheasylum.pdf?view=Binary,
senaste åtkomst 16 juli 2011. För en liknande instruktion rörande sexuell
läggning se: UK Border Agency, Sexual Orientation issues in the asylum claim (6
oktober 2010, revideras 13 juni 2011).
Trovärdighet
6.5.5 S l u t s at s
I en del medlemsländer ställs närgånget sexuella frågor och
undvikande svar anses skada den asylsökandes trovärdighet. Detta
är i hög grad problematiskt då det avsiktliga undvikandet i svaren
lika mycket kan bero på chock över att få frågor om sexuella detaljer
som bristande sanningsenlighet. Dessutom utgör sådana närgångna
frågor, i avsaknad av en nödvändighet att ställa dem, ett intrång i den
asylsökandes privatliv.
En annan aspekt är att frågor, sexuellt närgångna eller inte, kan vila
på stereotyper. Exempel är föreställningar om att homosexualitet är
en sjukdom, har samband med prostitution, bara har med sex att
göra eller i sig är något promiskuöst. Sådana stereotypa antaganden
kan vara förolämpande för asylsökande och, som en konsekvens,
inverka negativt på asylintervjun. De kan också leda till slutsatser
som är lika felaktiga som antagandena, såsom: om en asylsökande
har haft en relation med bara en annan person och vill att det förblir
så antyder det inte att personen inte är HBTI-person. Asylintervjuer
bör sträva efter att inta den asylsökandes perspektiv, som kan vara
influerat av stereotyper som intervjuaren inte delar. Asylsökande kan
uppleva sin sexuella läggning som en sjukdom (men anse de inte
borde bli bestraffade för den) eller de kan vägra att beteckna sig som
homosexuella då de anser att det skulle antyda promiskuitet. Omvänt
kan välmenande frågor, som om asylsökande sökt rådgivning i
samband med att de kom ut för sig själva, såra asylsökande som
tvingats genomgå ”rådgivning” för att förändra sin sexuella läggning.
Känslighet som intervjuare kräver en ständig reflektion av
intervjuaren kring intervjun. Om t.ex. en intervjuare uppfattar den
asylsökande som undanglidande bör intervjuaren reflektera över
vad som kan vara anledningen till detta. Hittar den asylsökande
på någonting (och i så fall varför); är den asylsökande motvillig
med att dela med sig av smärtsamma fakta; har den asylsökande
blivit förolämpad av något intervjuaren (eller tolken) sagt? För
att möjliggöra för intervjuare att vara reflekterande på detta sätt
behövs utbildning både i början av yrkesbanan såväl som i form av
professionell utveckling och utbildningsuppdateringar. HBTI-frågor
bör helst både vara ett ämne vid specifika utbildningstillfällen och
en del av den allmänna utbildningen kring intervjumetoder, då de
både kräver särskild uppmärksamhet och behöver mainstreamas.
Dessutom har särskilda HBTI-aspekter på intervjutekniker en
hel del gemensamt med frågor kring kön, offer för systematisk
diskriminering och offer för tortyr. Dessa HBTI-aspekter behöver
inbegripas i läroplanen för europeiska asylhandläggare
(utbildningstillfällen för tjänstemän) såväl som i utbildning för
rättsväsendet.
R e k o m m e n d at i o n
•
Intervjuare, beslutsfattare, rättsväsende och juridiska ombud
behöver vara kompetenta och kapabla att ta hänsyn till de
aspekter i en asylansökan som sexuell läggning och könsidentitet
medför, inklusive komma ut-processen och de speciella behoven
hos asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella. För att uppnå detta behöver de vara professionellt
utbildade, både vid ett särskilt utbildningstillfälle och under den
allmänna utbildningen.
6 . 6 Fö r u t s a t t a k u n s k a p e r o c h f ö r u t s a t t
beteende
I många fall sattes samband mellan trovärdighet och antaganden
som intervjuaren eller beslutsfattaren gjort om hur en ”riktig”
homosexuell, bisexuell, transperson eller intersexuell beter sig eller
om vad HBTI-personer förväntas känna till. I detta avsnitt tas några
vanliga antaganden upp.
6.6.1 K ä n n e d o m o m g ay v ä r l d e n
Frågor ställs ofta kring kännedom om gayvärlden i ursprungslandet
och i flyktlandet. Även om en del myndigheter framhåller att denna
typ av frågor bara ställs för att få ytterligare bevisning förvägras
människor inte sällan asyl när de inte känner till de rätta svaren.
Detta är problematiskt för det kanske inte finns några gayställen i
ursprungslandet eller den asylsökande kanske inte vill vara en del
av den miljön. Samma sak gäller för gayställen i flyktlandet: om
asylsökande är intresserade eller inte av att söka upp gaykvarter eller
arrangemang för HBTI-personer är knappast relevant för att etablera
sexuell läggning, särskilt om de inte har ekonomiska eller sociala
medel för att få tillgång till de mötesplatser som finns.
I fallet med en ugandisk man förklarade en irländsk
beslutsfattare: ”Det ställdes en fråga till den asylsökande om att
hans kännedom om homosexuella mötesplatser, webbsidor,
klubbar eller opinionsmöten mot homosexualitet var mycket
begränsad, på vilket han svarade att kan inte önskade bedriva
kampanj för homosexuellas rättigheter, att han var nöjd med [sin
partner] och behövde inte inkludera andra människor eller ta reda
på hur de levde. Den sökande är en välutbildad person och det är
inte trovärdigt att han som en påstått homosexuell man visar så
lite intresse eller kunskaper om frågor som påverkar honom. Detta
kastar tvivel på den sökandes trovärdighet.”199
199 Refugee Applications Commissioner (Flyktinghandläggare), 2009.
59
Trovärdighet
6 . 6 . 1 . 1 L ä n d e r s t i l l v ä g a g å n g s s ä t t
Frågor som ställs i Belgien om gaylivet i ursprungslandet inbegriper:
Känner du till kändisar med ett rykte om sig att vara HBT i det land
du kommer ifrån? Hur kan du känna igen en annan homosexuell
person på hans beteende? Var i staden möts HBT-personer? Finns
det cruisingområden? Vart begav du dig för att söka få samkönade
sexuella begär tillfredsställda?
I Storbritannien kunde en domstol inte acceptera att en ugandisk
lesbisk kvinna inte kände till mer om böcker och magasin för
lesbiska.200 Jämförbara exempel rapporterades från Frankrike och
Nederländerna.
Andra länder rapporterar en mer nyanserad situation där det beror
på utsagor av den asylsökande om han eller hon förväntas vara
bekant med gayvärlden. I Finland säger representanten för den finska
migrationsmyndigheten att ”denna typ av frågor kan ställas i vissa fall
om det finns anledning att tro att den asylsökande känner till dem.
Denna kunskap är emellertid inget krav för ett positivt beslut.”
Det är uppenbart att kännedom om gayställen ibland är till stöd för
ett asylanspråk. Detta antyder emellertid inte att brist på kännedom
om gayställen utgör en fast grund för att avslå en ansökan. I fallet
med en albansk asylsökande i Ungern trodde myndigheterna
på honom när han framhöll sin homosexuella läggning och hans
utsagor stöddes av att den asylsökande hade skapat och skött
webbsidor som innehöll gayvänlig information. Ansökan stärktes
också av det faktum att den albanske asylsökande var medlem i en
HBT-organisation som erhöll stöd från COC Nederländerna.
I Irland tillfrågades en homosexuell asylsökande om han var bekant
med en välkänd gaybar i Dublin. På grund av att han inte kände
till denna bar ifrågasattes hans trovärdighet; beslutsfattaren kunde
inte acceptera att en homosexuell man som bor i Dublin inte hade
besökt denna bar. Liknande frågor rapporterades från Frankrike och
Rumänien.
6 . 6 . 1 . 2 G o t t e x e m p e l
De svenska HBT-riktlinjerna innehåller ett gott exempel: ”Det faktum
att den homosexuelle inte har varit i kontakt med organisationer
för homosexuella, vare sig det är i Sverige eller i ursprungslandet, är
sällan en faktor som säger någonting om hans eller hennes fruktan
angående återvändande till ursprungslandet och som därigenom
kan påverka bedömningen på ett negativt sätt. I många länder finns
det dessutom inga sådana organisationer att rådfråga.”201
200 Immigration and Asylum Chamber (Avdelningen för immigration och asyl) 30
januari 2011, BN (Uganda), rapporterad på hemsida kring asyllagstiftning för
HBT-personer.
201 Migrationsverket, Riktlinjer kring sexuell läggning, 2002.
60
6 . 6 . 1 . 3 S l u t s a t s
När det ingår i ett vittnesmål från en asylsökande att han eller
hon har deltagit i HBTI-organisationers verksamhet eller besökt
arrangemang för HBTI-personer kan detta påverka trovärdigheten
i detta vittnesmål. Det faktum att en asylsökande som hävdar sig
vara HBTI-person inte har någon kännedom om särskilda HBTIorganisationer eller mötesplatser tillåter dock inte att några slutsatser
dras kring trovärdighet. Asylsökande kan vara omedvetna om dessa,
de kan vara ovilliga att vara en del av dem, det kan vara så att de inte
är tillräckligt öppna för att kunna vara det eller inte har tillräckliga
ekonomiska medel för att få tillgång till sådana ställen – det finns
många andra anledningar förutom bristande trovärdighet. Att ställa
denna typ av frågor kan dessutom bidra till en förhörsliknande
atmosfär under intervjun, vilket är skadligt för kvaliteten på intervjun.
R e k o m m e n d at i o n
•
Det faktum att en asylsökande saknar bekantskap med
organisationer eller arrangemang för homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella kan inte i sig betraktas som en
indikation på att den asylsökandes uttryckta fruktan för att bli
förföljd på grund av sexuell läggning eller könsidentitet inte är
trovärdig.
6.6.2 H e t e r o s e x u e l lt ä k t e n s k a p o c h f ö r ä l d r a s k a p
I många medlemsländer anses det faktum att en asylsökande som
hävdar sig vara homosexuell, bisexuell, transperson eller intersexuell
har varit gift, eller gifter sig i flyktlandet, vara anledning till att inte
finna det trovärdigt att den asylsökande är HBTI-person. Detta
bortser från att ett vanligt inslag i en HBTI-identitet, som fortfarande
existerar också i Europa, är att leva ett dubbelliv.
6 . 6 . 2 . 1 I n t e r n at i o n e l l s ta n d a r d
UNHCR:s vägledande anvisning anger att ”en person bör inte
automatiskt anses vara heterosexuell bara för att han eller hon är,
eller har varit gift [eller] har barn.”202
6 . 6 . 2 . 2 L ä n d e r s t i l l v ä g a g å n g s s ä t t
I fallet med en lesbisk asylsökande i Cypern utgjorde det faktum att
hon hade varit gift två gånger en anledning till att inte tro henne
202 FN:s Högkommissarie för flyktingar, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims
Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 november 2008, stycke
36. I den danska studie som nämnts ovan var det endast 19 procent av HBTkvinnor och 29 procent av HBT-män som svarade att de inte var intresserade
av att skaffa barn. Den stora majoriteten av HBT-personer har följaktligen
antingen barn eller skulle vilja ha barn. Leyla Gransell och Henning Hansen,
Equal and unequal? The living conditions and well being of gay and lesbian
people, bisexuals and transgenders in Denmark, Copenhagen: Casa 2009,
tillgänglig på www.casa-analyse.dk/default.asp?Action=Details&Item=387.
Trovärdighet
rörande hennes sexuella läggning, även fast hon hävdade att
båda äktenskapen hade varit påtvingade och att det första aldrig
fullbordades, vilket ledde till att det ogiltigförklarades, medan det
andra fullbordades med tvång och också ledde till skilsmässa. I
Spanien avslogs asyl för en lesbisk kvinna för att hon hade fött ett
barn i Algeriet. I Nederländerna framhålls det i ett beslut: ”Det är
märkligt att en man som tidigare hade en homosexuell relation
under fyra år gifter sig med en kvinna utan invändningar”.203
Äktenskap utanför ursprungslandet anses också skada asylsökandes
trovärdighet gällande deras sexuella läggning. I Malta förekom ett
fall med en libyer som hade ett fast förhållande med en maltesisk
man. När hans familj i Libyen upptäckte hans homosexualitet
hotades han och beordrades att lämna Libyen. Han lämnade
landet för Malta och ingick där ett äktenskap med en maltesisk
kvinna, vilket ansågs vara det enda lagliga sättet för honom att
stanna i Malta, då han var omedveten om att homosexualitet
kunde vara en anledning till internationellt skydd. Hans maltesiska
fru lämnade slutligen in en polisanmälan i vilken hon medgav att
det rörde sig om ett skenäktenskap, utifrån vilken polisen satte
igång en deportationsprocess. I detta skede ansökte mannen om
flyktingstatus, men, på grund av att det dröjde längre än gällande
uppsatt tidsgräns, ansågs hans fall vara ogiltigt. I ett sista försök att
undvika deportation initierade den asylsökande ett rättsfall som
ifrågasatte hans deportation i enlighet med artikel 3 och artikel 8 i
Europakonventionen om mänskliga rättigheter, men denna åtgärd
slutfördes aldrig då den asylsökande deporterades innan det hölls
några domstolsförhandlingar. Eftersom ingen domstolsförhandling
hölls finns det inget domslut tillgängligt. Av intresse emellertid
är den inlaga som presenterades av justitiekanslern till försvar
för deportationen av den asylsökande. Där avvisades helt den
asylsökandes förklaring rörande sin homosexualitet på grund av
att den asylsökandes trovärdighet var oåterkalleligt skadad av
skenäktenskapet.204
En nigeriansk asylsökande gifte sig med en lesbisk kvinna (i USA) då
han ville ha barn. Han förklarade att han var mer intresserad av män
än av kvinnor och att han enbart kunde ha sex med kvinnor efter att
ha druckit mycket alkohol. Enligt de nederländska myndigheterna
förstärkte dessa uppgifter den bristande trovärdigheten gällande
hans homosexualitet. Beslutet fastställdes av den regionala
domstolen.205
När det gäller äktenskap eller föräldraskap har Finland den
uppfattningen att det nödvändigtvis inte direkt gör att den sexuella
203 Beslut av IND 28 januari 2011, Burundi, nr. 0607-27-04150.
204 W. El-H vs. Principal Immigration Officer (asylmyndigheten) (First Hall, Civil
Court (civildomstol)), inlämnat 29 juli 2008.
205 Rechtbank (Regional domstol) Haarlem, 12 januari 2010, nr. 09/48023.
läggningen inte anses trovärdig. Oftare anges det att det inte är
troligt att det skulle uppstå allvarlig fara för förföljelse grundad på
den asylsökandes sexuella läggning. På grund av det heterosexuella
förhållandet och barn skulle inte den asylsökande uppfattas som
homosexuell och därför inte behöva frukta någon förföljelse.
I Tyskland förekommer konceptet sexuell läggning baserat
på klassisk sexologi i ett beslut från 2008. Det faktum att den
asylsökande var gift i Nederländerna och hade ett barn som en
följd av detta äktenskap etablerade, enligt förvaltningsdomstolen,
att den asylsökande inte i tillräcklig utsträckning var ”styrd av sin
homosexualitet” för att kunna uppfylla kriterierna för att tillhöra
en särskild social grupp enligt definitionen i artikel 10 (1) d i
Skyddsgrundsdirektivet.206
Även i Ungern verkar det som att äktenskap och barn påtagligt
minskar sannolikheten för att en ansökan ska anses trovärdig. En
lesbisk asylsökande var gift och hade ett barn, som fötts efter att
hon erkänt sin homosexuella läggning. Immigrationsmyndigheten
förklarade att hon inte hade levt tillsammans och gift sig med en
man om hon varit lesbisk.
I flera länder avslogs också fall med bisexuella för att den asylsökande
var gift och/eller hade barn.
I Bulgarien anses alla, enligt den nationella experten, som faller
utanför stereotyperna för homo- och bisexuella inte vara trovärdiga.
Äktenskap och barn anses vara en av huvudindikatorerna vid
bedömningen av en persons sexuella läggning. Det har förekommit
ett fall med en bisexuell man från Libanon som avslogs för att han
hade fru och barn.
En asylsökande i Finland ändrade sin förklaring av läggning från
homosexuell till bisexuell direkt efter det att han gift sig med en
kvinna. Även om han i intervjun upprepade gånger pekade på att
han inte var homosexuell, utan bisexuell, och att han ansåg att
skillnaden mellan dessa två läggningar var betydlig, så kände han
inte till det rätta begreppet för bisexuell vid den tidpunkt då ansökan
lämnades in. Detta ansågs inte trovärdigt och hans ansökan avslogs
(under 2010).
En algerisk asylsökande i Ungern nekades skydd då han inte i
tillräcklig utsträckning kunde bevisa sannolikheten i att han skulle
utsättas för förföljelse i Algeriet. Det förklarades inte uttryckligen att
anledningen till avslaget var hans bisexualitet, men han hade fru och
barn.
206 Verwaltungsgericht (Förvaltningsdomstol) Ansbach, 21 augusti 2008, AN 18 K
08.30201.
61
Trovärdighet
6 . 6 . 2 . 3 G o d a e x e m p e l
I en rad medlemsländer erkänns det att äktenskap inte nödvändigtvis
antyder att den asylsökande inte är HBTI-person. Detta får betecknas
som ett riktigt förhållningssätt som ligger i linje med UNHCR:s
riktlinjer.
I Italien förekom ett fall med en homosexuell marockan som var gift i
Marocko och hade ett barn inom äktenskapet. Han förklarade att han
gifte sig vid 28 års ålder (han var 40 vid tidpunkten för asylansökan)
för att han tvingades att göra så av sin familj. Han förklarade att han
inte var säker på att han var far till barnet men kände sig förpliktigad
att hjälpa frun och barnet ekonomiskt. Han sade att hans hustru
inte accepterade en skilsmässa på grund av rädsla för sociala
följdverkningar. Han beviljades flyktingstatus.207
I Slovakien var den ende asylsökande som beviljats asyl på grund av
sin (bi)sexuella läggning tidigare gift i ursprungslandet och hade fyra
barn.
och barn oförenligt med att vara HBTI-person. Medan detta är en
fullständigt ohållbar ståndpunkt när det gäller bisexuella är det inte
heller något som är rimligt när det gäller asylsökande homosexuella,
transpersoner och intersexuella. Det sociala tryck som asylsökande
mött kan vara enormt, vilket tvingar HBTI-personer att gifta sig
mot sin vilja. En föreställning om att vara gift eller ha barn på något
sätt kan vara relevant för trovärdigheten gällande en asylsökandes
sexuella läggning förefaller vara en kvarleva från den medicinska
synen på sexuell läggning och könsidentitet, vilken betraktar
HBTI-identiteter som att det råder en brist på något eller finns en
oförmåga. Den outtalade tanken är att en person är homosexuell,
bisexuell, transperson eller intersexuell bara om det inte finns något
annat alternativ och inte kan hjälpa det. Bara om HBTI-identiteter ses
som ett resultat av nödvändighet (inte val) blir det rimligt att tänka
att om en person är gift eller har barn kan han eller hon inte vara
HBTI-person på riktigt.
R e k o m m e n d at i o n
I Danmark är man införstådd med att en asylsökande som är gift
och HBTI-person inte är något som är oförenligt. I ett fall beviljades
en asylsökande flyktingstatus på grund av homosexuella handlingar i
hemlandet, medan han levde med en kvinna i Danmark. I Frankrike
betraktar varken asylmyndigheter eller domstolar äktenskap och
familj som omständigheter vilka skulle kunna vara skäl för avslag,
men då tvivel uppstår kan dessa omständigheter vägas in bland
andra.
Sverige har en uttrycklig policy som lyder: ”Det faktum att den
homosexuelle är gift och kanske har barn tillsammans med en
person av det motsatta könet bör inte på något sätt utesluta att han
eller hon har en homosexuell läggning.”208
Den senaste asylinstruktionen i Storbritannien förklarar i detta
avseende: ”Inte heller (heterosexuella) förhållanden eller föräldraskap
(av vilka båda kan behöva förklaras vid intervjun) ska automatiskt tas
som intäkt för bristande trovärdighet.”209
Inte heller från Belgien, Tjeckien eller Österrike rapporteras om
några problem på detta område.
6 . 6 . 2 . 4 S l u t s a t s
Det kan konstateras att i många medlemsländer anses äktenskap
207 Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale
di Milano (Regional kommitté i Milano för erkännandet av internationellt skydd),
beslut, 2010.
208 Migrationsverket, Riktlinjer kring sexuell läggning, 2002.
209 Storbritanniens Inrikesdepartement, Asylum Instruction: Sexual Orientation and
Gender Identity in the Asylum Claim, 6 oktober 2010, reviderad 13 juni 2011.
62
•
Det faktum att en asylsökande är eller har varit gift eller
sammanlevande i en heterosexuell relation, eventuellt med barn
från det förhållandet, bör inte på något sätt utesluta det faktum
att han eller hon kan vara homosexuell, bisexuell, transperson
eller intersexuell.
6.6.3 K ä n n e d o m o m k r i m i n a l is e r i n g
Från Belgien, Frankrike, Nederländerna, Norge och Schweiz
rapporterades det att okunskap om de exakta straffrättsliga
påföljderna eller om den exakta formuleringen i de straffrättsliga
bestämmelserna gällande sexuell läggning i ursprungslandet kunde
påverka den asylsökandes trovärdighet.
Detta blundar för den verklighet många HBTI-personer lever i, där
sociala påföljder (påtryckningar eller hot om våld från släktingar eller
andra i den sociala omgivningen) kan ha mycket större betydelse
än formella påföljder. Att en asylsökande är omedveten om de
(exakta) straffrätsliga påföljderna gällande sexuell läggning i sitt
ursprungsland bör inte i sig utgöra en anledning till att anse att den
asylsökande inte är trovärdig.
6.6.4 A n g i v e t b e t e e n d e f ö r r is k f y l lt f ö r at t v a r a s a n t
I flera fall avslås asylansökningar på grund av att asylsökande anger
att de har deltagit i aktiviteter som innebar att de utsatte sig för stora
risker; detta anses vara osannolikt.
Trovärdighet
En tysk domstol sammanfattade ett avslag på följande sätt: ”Att
den sökande hävdar att han deltagit i homosexuella aktiviteter
i Kamerun är inte trovärdigt då detta skulle ha inneburit att han
utsatte sig för fara. Hans beskrivning av sitt liv som homosexuell
i Kamerun är inte tillräckligt exakt.” Den förvaltningsdomstol som
granskade fallet vid överklagan var av en annan mening på båda
punkterna och upphävde beslutet.210
På ett liknande sätt citerade en tysk domstol från ett beslut av den
federala migrationsmyndigheten enligt följande: ”Den sökandes
(en sunnimuslimsk arab från Mosul/Irak) utsaga är osannolik: om
hans homosexuella aktiviteter hade blivit kända och han hade blivit
förföljd hade han även blivit dömd i enlighet med avsnitt 400 i den
irakiska strafflagstiftningen.” Förvaltningsdomstolen höll inte med
och upphävde beslutet.211
I Slovenien ansågs en asylsökande inte trovärdig då han hävdade
att han haft en sexuell relation med en vän vars fru fick reda på
detta, varefter de inte längre dolde relationen för frun. De slovenska
myndigheterna fann det också märkligt att frun anmälde dem till
polisen först efter att ha känt till det hela under två år.
När en asylsökande lever upp till stereotypa förväntningar kan det
helt uppenbart vara till den asylsökandes fördel: i fallet med en
tunisisk asylsökande i Ungern nämndes det i beslutet att han klädde
sig på ett feminint sätt och använde smink.
I Storbritannien klädde sig en homosexuell man från Jemen i tighta
t-shirts och jeans och hade långt hår, vilket han ansåg vara uttryck för
sin sexuella identitet. Han vägrade att klä sig annorlunda eller klippa
sitt hår när han återvände, för att passa in med hur heterosexuella
muslimska män klär sig och har sitt hår. 2009 beviljades prövning av
hans överklagan och han tillerkändes asylstatus.214
6.7 S lu t s at s
Stereotyperna kring HBTI-personer kan delas in i tre huvudgrupper,
vilka täcker inte alla men de flesta av exemplen. Notera att de
flesta exempel gäller homosexuella män. Anledningen till detta
är förmodligen den högre förekomsten av ansökningar från
homosexuella män.
De tre huvudkategorierna av stereotyper är:
I Nederländerna menade asylmyndigheterna att det inte var
trovärdigt att en pakistansk man hade sex med sin pojkvän på sitt
rum medan andra familjemedlemmar var närvarande i samma hem
och inte heller att de inte låste dörren ordentligt, medvetna om
vilken risk de tog.212
Om detta sätt att resonera dras till sin logiska slutsats så är praktiskt
taget alla asylsökande som har haft eller gjort försök att ha ett
samkönat förhållande i sitt ursprungsland, eller som har givit uttryck
för en transidentitet, inte trovärdiga på grund av de risker detta
innebar.213 Generellt sett borde det faktum att ett beteende utsatt
en asylsökande för risk innebära att det ligger närmare till hands att
bevilja asyl än att förvägra asyl. Detta sätt att resonera bör överges.
6.6.5 A n d r a s t e r e o t y pa k r i t e r i e r
Det finns rader av andra stereotypa föreställningar som använts för
att dra slutsatsen att en asylsökande inte är HBTI-person. På nästa
sida följer en icke fullständig lista med exempel.
210 Verwaltungsgericht (Förvaltningsdomstol) Frankfurt (Oder), 11 november
2010, VG 4 K 772/10.A.
211 Verwaltungsgericht (Förvaltningsdomstol) Sigmaringen, 26 april 2010, A 1 K
1911/0.
212 Rechtbank (Regional domstol) Haarlem, 29 september 2009, nr. 09/32801.
213 Jenni Millbank, ‘The Ring of Truth’: A Case Study of Credibility Assessment
in Particular Social Group Refugee Determinations, International Journal of
Refugee Law, 2009-1, sid. 22.
–– Saknar ”den äkta varan”: Homo- och bisexuella anses ha
könsproblem; homosexuella män är inte riktiga män; de vill inte
tjänstgöra inom militären, de gifter sig inte och får inte barn,
de klär sig inte på ett maskulint sätt; de har inte förhållanden
med endast en annan man. Lesbiska är inte riktiga kvinnor; de
gifter sig inte och får inte barn, de klär sig inte på ett feminint
sätt. De tyska klassiska sexologiska antagandena är i hög grad
vid liv i många medlemsländer. Till exempel anses samkönade
sexuella aktiviteter i en enkönad miljö, såsom ett fängelse, inte
som ett uttryck för att vara homo- eller bisexuell, då dessa inte
återspeglar en ”ödesbestämd och irreversibel” attraktion för det
egna könet. Äktenskap och barn innebär att en person inte är
homo- eller bisexuell.
–– En social grupp: Homo- och bisexuella utgör en sammanhållen
grupp som delar samma kulturella smak och intressen och
har gemensamma särskilda fysiska sociala rum, media,
beteendemönster och attityder.
214 Ej rapporterat fall vid Asylum and Immigration Tribunal (Asyl- och
immigrationsdomstol).
63
Trovärdighet
Område
Medlemsland
Exempel
Militärtjänst
Cypern
En homosexuell asylsökande tillfrågades om sin militärtjänst inom armén. Det faktum att han inte försökt undvika
militärtjänst, vilket är obligatoriskt i hans land, ansågs motsäga ett stereotyp homosexuellt beteende.
Kulturell smak
Frankrike
Frågor kan röra sig om en persons klädvanor, fritidsliv, kulturella smak (musik, film, tv), kännedom om och/eller
deltagande i kulturliv som anses gay.
Språk
Ungern
I fallet med en nigeriansk kvinna ansåg asylmyndigheterna att det inte var troligt att den asylsökande skulle använda
”latinsk terminologi” (som ”homosexuell”) på grund av sin utbildningsbakgrund. Myndigheterna antog att den asylsökande
hade hört talas om eller hittat på sin historia kring att vara homosexuell för att få flyktingstatus. Den medicinska
undersökningen resulterade i bedömningen att hon hade en ”starkt feminin sexualitet”. Det bör noteras att andra
omständigheter också gjorde att den asylsökandes trovärdighet ifrågasattes.
Språk
Spanien
En man från Mauretanien som kallade sig själv för ”maricon”. Domstolen var av åsikten att detta ord sällan användes av
en homosexuell person.215
Uppförande
Irland
Vissa beslutsfattare har grundat beslut om att avslå asyl på sina egna bedömningar av asylsökandes uppförande (dvs. om
den asylsökande, enligt beslutsfattarens mening, uppträder som en homosexuell person). I ett avslag på ett överklagande
från en algerisk man framförde en av domstolens medlemmar: ”utifrån hans uppförande (vid överklagandet) har jag inget
tvivel om att den sökande framförde påståendet om att han är homosexuell för att förbättra sin ansökan i syfte att bli
erkänd som flykting”. På vilka grunder man har expertkunskaper att avgöra någons sexuella läggning utifrån uppförande
anges inte.216
Uppförande
Bulgarien
En vanlig uppfattning är att en homosexuell man måste ”uppträda feminint” och tydligt visa sin sexuella läggning.
Detsamma gäller för homosexuella kvinnor.
Sexarbete
Belgien
Homosexuella sexarbetare har fått avslag, på grund av ”deltagande i förbjudna homosexuella handlingar motiverade av
ekonomiska och opportunistiska anledningar”.217
Sexarbete
Spanien
En transkvinna från Costa Rica hade upplevt en rad olika slags diskriminering; domstolen menade att hennes problem
och diskrimineringen uppstod på grund av att hon ägnade sig åt prostitution, inte på grund av hennes könsidentitet.218
Kulturell smak
Storbritannien
Stereotyper och okunskap, inklusive att förvänta sig av en homosexuell man att känna till Oscar Wildes litterära verk.219
Inget annat val
Storbritannien
En kvinnas sexuella uppförande i fängelse ansågs vara en fortsättning av sexuellt experimenterande på tonårsvis;
i fängelset hade hon ”inget val, förutom celibat” och därför fann man det inte trovärdigt att hon var lesbisk.
Bedömningen delades inte av appellationsdomstolen.220
Genetik
Nederländerna
En jamaicans bisexualitet uppfattades inte som trovärdig, eftersom han förklarade att hans homosexuella läggning ”inte var i
hans gener”.221
Monogami
Nederländerna
En irakisk asylsökande anförde att han, även om han haft ett sexuellt förhållande med en man under fem år, inte var
säker på om han var homosexuell, då han inte hade haft några känslor inför andra män. IND trodde på förhållandet
men ansåg att policyn rörande homosexuella från Irak inte gällde för honom, då han inte var homosexuell. ”I arabiska
länder vänder sig unga män ofta till män för sexuell tillfredsställelse, då de inte kan få sina sexuella behov tillfredsställda
med en kvinna”, menade IND. Den regionala domstolen i Groningen såg ingen anledning till varför denna spekulation
skulle vara tillämpbar i detta fall och beviljade prövning av överklagan.222
215 216 217 218 219 220 221 222
–– Komma ut: Homo- och bisexuella asylsökande förutsätts ha blivit
medvetna om och hanterat sin sexuella läggning på ett särskilt
sätt: de antas ha haft skuldkänslor och antas ha en stabil sexuell
läggning kring vilken de har djupt rotade känslor.
215 Audiencia Nacional (Nationell domstol) 19 december 2008, rec. nº 1399/2007.
216 Refugee Appeals Tribunal, 2010
217 Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (Rätten för utlänningsärenden) 21
oktober 2008, 17.431; Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (Rätten för
utlänningsärenden) 22 oktober 2008, 17.471;19.383; 19.842; 19.837; 21.996.
218 Audiencia Nacional (Nationell domstol), 21 juli 2008, rec. nº 679/2006.
219 Rapporterat i Nathanael Miles, No Going Back, Lesbian and Gay People and the
Asylum System, Stonewall, maj 2010, www.stonewall.org.uk.
220 Court of Appeal (Appellationsdomstol) (England och Wales), augusti 2009, NR
(Jamaica) v SSHD [2010] INLR 169.
221 Rechtbank (Regional domstol) Groningen, 3 september 2010, nr. 10/6506.
222 Rechtbank (Regional domstol) Haarlem, 18 december 2007, nr. 07/26891,
Statsrådet, 18 april 2008, 200800353/1.
64
Dessa stereotyper baserar sig på idén om att sexuell läggning
tilldelas strikt i enlighet med en uppsättning kategorier av vilka
heterosexualitet är den uppenbara och stabila centrala kategorin.
Detta medför att homosexualitet blir en perifer och likaledes stabil
identitetskategori; transpersoner och intersexuella blir medicinska
kategorier; och bisexuella blir människor som skulle kunna räknas
som homosexuella då de slutligen lyckats bestämma sig. På detta
sätt formas en heterosexuell bild av homosexualitet – som en
betryggande perifer identitet vilken efterliknar heterosexualitetens
stabilitet. Transpersoner och intersexuella blir förvirrande för denna
kategorisering och betecknas därför lugnande som medicinska
problem. Bisexuella har inga problem eftersom de kan välja mellan
att anta rollen som homosexuella eller som heterosexuella. Detta sätt
att hantera icke-heterosexualitet på förstärker heterosexualiteten och
en konform könsidentitet som den dominerande normen.
Trovärdighet
Det ovanstående sättet att betrakta sexuell läggning på används
när det gäller trovärdighetsfrågor. De medicinska expertutlåtandena
baseras på kategorier som officiellt har övergivits (könsdysfori,
inversion etc.) och strävar huvudsakligen efter att fastställa stabilitet
rörande en persons sexuella läggning. Tyskland kräver uttryckligen
en stabil sexuell identitet (Schiksalhaften Festlegung – ödesbestämd
fixering). Men även i andra medlemsländer försöker beslutsfattare
och domstolar göra åtskillnad mellan lättsinnigt beteende
(samkönade sexuella aktiviteter enbart, vilka inte bör leda till asyl
även om de lett till inhuman behandling i ursprungslandet) och
asylsökande som upplever en inre nödvändighet att ägna sig åt
samkönade sexuella aktiviteter eller som verkligen är transpersoner
eller intersexuella. Man får intrycket att det krävs av asylsökande att
de tar sin sexuella läggning på stort allvar. Uppenbarligen är det inte
vanligt bland homosexuella att inte ingående känna till straffrättsliga
förbud; att vara lesbisk utan att läsa tidningar för lesbiska; att ha ett
förhållande med en annan man men inte känna till mötesplatser
för homosexuella i Teherans parker. Alla dessa exempel vittnar om
att ifrågasättande av trovärdighet baserar sig på väldigt specifika
förväntningar som innebär att sexuell läggning betraktas på liknande
sätt som politisk eller religiös övertygelse, med förväntat deltagande
i partimöten och med fokus på den formella offentliga sfären med
offentlig media och lagstiftning. Sexualiteten är uppenbart politisk
på många vis, men även om sexualpolitiken kan äga rum på klassiska
platser som i media eller i beslutande församlingar så utspelar den
sig oftare (och kanske företrädelsevis) i omgivningar som kan klassas
som privata, såsom familjen, grannskapet eller arbetsplatsen.
innehåller en beskrivning av ett användbart tillvägagångssätt.
Självklart ska man kunna fråga efter förtydliganden och mer
detaljer. Men allting som påminner om avläggandet av en examen,
som efterfrågar ”det rätta svaret” (var finns de homosexuella
mötesplatserna, hur ser det straffrättsliga förbudet mot sex mellan
kvinnor ut, i vilken ställning befann ni er när ni upptäcktes) är
kontraproduktivt (a) för att det kan rubba det förtroende som en
asylintervju kräver, och (b) för att det återspeglar antaganden som
kan vara felaktiga eller inte tillämpbara i det enskilda fallet.
R e k o m m e n d at i o n
•
Under den personliga intervju som avses i
Asylprocedurdirektivets artikel 12 bör asylsökande homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella ges tillfälle att beskriva
hur deras sexuella läggning eller könsidentitet har utvecklats,
inklusive omgivningens reaktioner, erfarenheter av problem,
trakasserier, våld och upplevelser av att vara annorlunda, stigma,
fruktan och skam.
Det kan inte hävdas att varje asylsökande som hävdar sig ha
välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sexuell läggning
eller könsidentitet talar sanning och kvalificerar sig för asyl. Men
exemplen på vilka intervjumetoder som används tillhandahåller
bevis på ohållbara metoder för att fastställa trovärdighet, präglade
av ifrågasättbara antaganden om hur ”verkliga” asylsökande HBTIpersoner uppträder. Den främsta slutsats som kan dras utifrån
detta är att trovärdighet enbart kan konstateras på grundval av
en intervju som tillåter den asylsökande att fritt berätta sin egen
historia. Detta innebär att den bör konstrueras så att asylsökande
förmår berätta om sin sexuella läggning som de har erfarit den, på
ett detaljerat sätt och i en trygg miljö. Som LaViolette har fastställt
kommer detta att innebära tre huvudspår i frågeställandet under
asylintervjun: (i) Privatliv och familj (ii) Homosexuella kontakter i både
ursprungslandet och det mottagande landet, och (iii) Erfarenhet av
och kännedom om diskriminering och förföljelse.223 De svenska
och brittiska riktlinjerna, såväl som UNHCR:s vägledande anvisning,
223 Nicole LaViolette, ‘Sexual Orientation and the Refugee Determination Process:
Questioning a Claimant about their Membership in the Particular Social
Group’, utarbetad för Canadian Immigration and Refugee Board, 2004.
65
66
Sent framl agda berät telser
7 S e n t f r a m l a g d a b e r ät t e l s e r
I allmänhet gäller att personer som ansöker om internationellt
skydd omedelbart ska uppge varför de fruktar förföljelse och det
på ett tydligt, konsekvent och sammanhängande sätt. Att ta upp
frågan sexuell läggning eller könsidentitet i ett senare skede (t.ex.
vid överklagande eller i en senare ansökan) skapar ofta tvivel om
den sökandes trovärdighet och därför kan sådana senare framlagda
ansökningar lätt avvisas. Det kan dock finnas flera giltiga skäl till att
HBTI-personer som söker asyl inte har lämnat ut sin sexuella läggning
eller könsidentitet vid tidpunkten för sin första ansökan, exempelvis:
–– Ibland söker barn asyl, och blir först några år senare medvetna
om sin sexuella läggning eller könsidentitet.
–– Många HBTI-personer som söker asyl vågar inte berätta om sin
sexuella läggning eller könsidentitet på grund av känslor av att
vara annorlunda, stigma, skam eller rädsla. Dessa känslor kan vara
baserade på internaliserad homofobi och transfobi och de kan
förstärkas av nödvändigheten att avslöja sin sexuella läggning
eller könsidentitet för en anställd vid en asylmyndighet, eller
av rädsla för vad som kan hända om deras sexuella läggning
eller könsidentitet blev känd i andra sammanhang, som vid
flyktingförläggningar.
–– De kan vara i färd med att “komma ut”: de kanske inte till fullo
har kommit ut inför andra eller ens inför sig själva om sin sexuella
läggning eller könsidentitet.
–– Vissa asylsökande HBTI-personer och deras ombud är inte
medvetna om att deras sexuella läggning eller könsidentitet kan
vara relevant för bedömningen av deras ärende.
En tysk domstol beslutade att det faktum att en redogörelse
som hade lämnats mer än tre år efter ankomsten till Tyskland inte
diskvalificerade en irakisk asylsökande från flyktingstatus: Den
asylsökande förklarade på ett trovärdigt sätt att han endast kunde
besluta att offentligt erkänna sin homosexualitet efter en lång inre
process och en svår inre kamp, vars utgång präglades av att han
kommit underfund med sin sexuella identitet.224
7 . 1 I n t e r n a t i o n e l l o c h e u r o p e is k s t a n d a r d
Asylprocedurdirektivet anger att en förnyad asylansökan ska vara
föremål för en preliminär prövning om nya fakta eller uppgifter
224 Verwaltungsgericht (Förvaltningsdomstol) Köln, 8 september 2006, 18 K
9030/03.A, Informationsverbund Asyl & Migration M17466.
som rör prövningen av om den enskilde ska betraktas som flykting,
har framkommit eller lagts fram av den asylsökande. Om nya fakta
eller uppgifter framkommer som väsentligt bidrar till sannolikheten
för att den sökande har rätt till flyktingstatus bör dennes ansökan
undersökas ytterligare.225
Inom ramen för den nuvarande omarbetningen av
Asylprocedurdirektivet föreslog EU-kommissionen att den
uttryckligen ska omfatta sexuell läggning och könsidentitet
inom definitionen av ”sökande i behov av särskilda
rättssäkerhetsgarantier”.226 Kommissionen föreslog också att
medlemsländerna bör se till att de asylsökande identifieras i god tid
och att relevanta bestämmelser tillämpas även ”om det visar sig i
ett senare skede av förfarandet att en sökande är i behov av särskilt
rättssäkerhetsgarantier”. Vidare ”Medlemsländerna ska säkerställa
att sökande i behov av särskilda rättssäkerhetsgarantier (…) ges
tillräckligt med tid och relevant stöd för att presentera delar av
sin ansökan så fullständigt som möjligt och med alla tillgängliga
bevis”.227
UNHCR:s vägledande anvisning anger i detta avseende:
”Den sökande vet inte alltid att sexuell läggning kan utgöra en grund
för flyktingstatus eller kan vara ovillig att tala om sådana intima saker,
särskilt om hans eller hennes sexuella läggning skulle vara orsak till
skam eller tabu i ursprungslandet. Till följd av det kanske han eller
hon till en början inte känner sig trygg att tala fritt eller att ge en
korrekt beskrivning av sitt fall. Även om den initiala ansökan om asyl
innehåller falska uppgifter, eller då ansökan inte lämnas in förrän en
viss tid har gått efter ankomsten till asyllandet, ska den sökande ändå
fortfarande kunna upprätta en trovärdig ansökan.”228
225 Artikel 32 Rådets direktiv 2005/85/EG 1 december 2005 om miniminormer
för medlemsländernas förfaranden för beviljande eller återkallande av
flyktingstatus.
226 Asylprocedurdirektivets föreslagna artikel 2(d): ”sökande i behov av särskilda
rättssäkerhetsgarantier avser en sökande som på grund av ålder, kön, sexuell
läggning, könsidentitet, funktionshinder, allvarlig fysisk sjukdom, psykisk
sjukdom, posttraumatiskt stressyndrom eller följder av tortyr, våldtäkt
eller andra allvarliga former av psykiskt, fysiskt eller sexuellt våld är i behov
av särskilda garantier för att dra nytta av de rättigheter och uppfylla de
skyldigheter som föreskrivs i detta direktiv.” Ändrat förslag till direktiv om
Europaparlamentets och rådets förordning om gemensamma förfaranden för
beviljande eller återkallande av internationellt skyddsstatus (omarbetning),
Bryssel 1 juni 2011, KOM (2011) 319 slutlig, 2009/0165 (COD).
227 Föreslagen artikel 24: ”1. Medlemsländerna ska se till att de sökande i behov
av särskilda rättssäkerhetsgarantier identifieras i god tid. (...) Medlemsstaterna
ska säkerställa att denna artikel även gäller om det blir uppenbart i
ett senare skede i förfarandet att en sökande är i behov av särskilda
rättssäkerhetsgarantier. 2. Medlemsländerna ska vidta lämpliga åtgärder för att
säkerställa att asylsökande i behov av särskilda processrättsliga garantier ges
tillräckligt med tid och relevant stöd för att presentera delar av sin ansökan så
fullständigt som möjligt och med alla tillgängliga bevis.”
228 FN:s Högkommissarie för flyktingar, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims
Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 november 2008, stycke 38.
67
Sent framl agda berät telser
7 . 2 L ä n d e r s t i l l v ä g a g å n g ss ä t t
Undersökningen om tillvägagångssätt i EU: s medlemsländer i asylfall
rörande HBTI-personer visar att fall där asylsökande HBTI-personer
hävdar sin sexuella läggning eller könsidentitet som grund för sin
asylansökan först längre fram under asylförfarandet står inför två
typer av problem:
–– att de ”kommer ut” beaktas inte alls: vissa asylsystem tillämpar
begreppet res judicata i någon form, vilket endast möjliggör en
ny undersökning om omständigheterna som nämns i ett senare
skede utgör nya fakta
–– att de ”kommer ut” beaktas, men möts med misstro; om
omständigheterna nämns endast i ett senare skede kan de vara
osanna, opportunistiska och endast nämnas i syfte att förbättra
chanserna att få asyl.
7.2.1 Mi n d e r å r i g a
Några exempel rapporterades om asylsökande som flytt som
minderåriga och som blivit medvetna om sin sexuella läggning några
år senare, till exempel i följande fall:
En somalisk asylsökande anlände till Nederländerna som barn.
Hans mor hade lämnat in två på varandra följande asylansökningar
å hans vägnar. Åtta år efter den första asylansökan gjordes blev han
medveten om sin sexuella läggning och han lämnade in en ansökan
själv, i vilken han uppgav att han skulle få problem vid återkomst till
Somalia. Detta ansågs som ett tillräckligt specifikt asylskäl, i högsta
grad personligt och som inte hade behandlats under tidigare
förfaranden. Av dessa skäl ansågs det vara en ny omständighet som
motiverade till en ny granskning av hans asylansökan.229
Detta är en sur place-situation och om asylansökan anses vara
trovärdig leder det ofta till ett beviljande av asyl. Exempel på denna
typ av ansökningar, som lagts fram av asylsökande som anlänt till
tillflyktslandet som minderåriga, hittades också i Frankrike, Italien,
Norge, Polen, Storbritannien och Österrike, medan de nationella
experterna i Malta, Tjeckien och Tyskland antog att människor i
denna situation skulle ha en god chans.
7.2.2 R e s j u d i c ata
Vissa länder har ett asylförfarande avseende asylärenden i vilka ett
slutligiltigt beslut har fattats res judicata (dvs. ett ärende som redan
229 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Juridisk avdelning vid
Statsrådet) 3 oktober 2003, 200305027/1, Jurisprudentie Vreemdelingenrecht
2004 / 3, Nieuwsbrief Asiel-en Vluchtelingenrecht NAV 2003/310.
68
har avgjorts). Det enda som kan beslutas i en efterföljande ansökan
är huruvida senare uttalanden utgör ”nya fakta eller omständigheter”.
Om svaret är negativt, kommer den efterföljande ansökan inte
prövas; trovärdigheten i en ansökan gällande sexuell läggning som
lämnats in senare bedöms eller beaktas inte ens. Vi fann tydliga
exempel på detta i Nederländerna och Österrike.
I Nederländerna har domstolar i lägre instans medgett att ”komma
ut” är en komplex process som kan ta lång tid, varvid olika stadier
av medvetenhet särskiljs (medvetna, men inte fullt ut, fortfarande
sökande, osäker och rädd, inte kunna prata om det, fortfarande
i en fas av acceptans, slumrande homosexualitet fruktandes
konsekvenserna, kämpande etc.) och att människor ibland inte kan
prata om sin sexuella läggning omedelbart efter ankomsten.230
Den nederländska Statsrådet tillämpar emellertid ett strängare
kriterium: någon som är (om än inte fullständigt) medveten om
homosexuella känslor bör nämna detta direkt vid ankomsten, även
när han eller hon aldrig har uttryckt dessa känslor någonsin.
En somalisk man hade alltid varit medveten om att han var
annorlunda och bara tittade på män, men han uttryckte sin
sexuella läggning för första gången några år efter han kommit till
Nederländerna. Distriktsdomstolen i Assen slog fast att eftersom han
blev fullt medveten om sin homosexualitet och agerade därefter
endast efter sin första ansökan, var detta en ny omständighet.231
Vid överklagande upphävde Statsrådet denna dom: då han förklarat
att han alltid varit medveten om sin sexuella läggning kunde och
borde han ha berättat om den vid tiden för sin första asylansökan.
Det faktum att han involverade sig i ett homosexuellt förhållande
först efter några år i i Nederländerna påverkar inte detta.232 Detta
synsätt tar ingen hänsyn till det faktum att i detta fall berodde det
sent framlagda avslöjandet på att han kunde uttrycka sin sexuella
identitet för första gången i Nederländerna.
Detta formalistiska förfarande kan stå i vägen för den praktiska
tillämpningen av en innehållsmässigt liberal praxis. Även om
Nederländerna har som praxis att bevilja asyl till HBT-personer från
Iran leder denna mycket strikta linje i rättstillämpningen gällande nya
fakta och omständigheter till avslag rörande sent framlagda iranska
anspråk på asyl på grund av sexuell läggning eller könsidentitet, inte
230 Rechtbank (Regional domstol) Zwolle, 26 september 2007, 06/55693
(Afghanistan); Voorzieningenrechter (domare för interimistiska åtgärder)
Rechtbank (Regional domstol) Groningen, 17 november 2006 06/52447 (Irak);
Rechtbank (Regional domstol) Haarlem, 7 december 2007 07/44180 (Angola).
231 Voorzieningenrechter (domare för interimistiska åtgärder) Rechtbank (regional
domstol) Assen, 2 februari 2006, nr. 06/54668 överklagande tillåten; IND
överklagade denna dom.
232 Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Juridisk avdelning vid
Statsrådet), 14 april 2006, 200601113/1, MigratieWeb ve06000557.
Sent framl agda berät telser
för att de ansökandes sexuella läggning eller könsidentitet inte anses
trovärdig, utan eftersom det helt enkelt inte beaktas.233
I Österrike rapporterades ett fall med en homosexuell man från Iran
som kom till Österrike 2001 som minderårig tillsammans med sina
föräldrar. Slutligen 2009 avslogs hans asylansökan. Några månader
senare ansökte han om asyl än en gång eftersom han inte hade
nämnt sin homosexualitet förut, trots att han varit medveten om
detta i två år. Federala asylmyndigheten avslog ansökan som res
judicata och nekade prövning i sak. Asyldomstolen ogiltigförklarade
detta beslut och sade att det måste till en detaljerad prövning i sak
när det gäller situationen i Iran och på grund av att den nyligen
upptäckta homosexualiteten var en ny omständighet. Asyldomstolen
fastslog:
”För att besvara frågan om det i detta fall finns en ny omständighet
är det inte bara av betydelse att den sökande enligt uppgift redan
hade blivit medveten om sin homosexuella läggning vid ett tillfälle
då det tidigare ärendet ännu inte formellt hade avslutats, det bör
betraktas som mer avgörande att klargöra när den sökande röjde
sin homosexualitet för andra för första gången, om och vid vilken
tidpunkt den sökande har blivit homosexuellt aktiv för första gången,
eller när den sökandes sexuella läggning har blivit allmänt känd;
asylmyndigheterna har inte frågat om eller på annat sätt fastställt
detta.”234
Detta beslut visar att ett asylsystem som förlitar sig på res judicata
inte nödvändigtvis är oflexibelt. Den normala omständighet
som omger nya fakta är fakta som inträffat efter det föregående
asylförfarandet. Asylgerichtshof beslutade att den tidpunkt då detta
uppstår inte nödvändigtvis är den tidpunkt då den sökande blivit
medveten om sin homosexualitet, utan kan vara den tidpunkt då han
”kom ut” inför andra, eller är den tidpunkt då han blev sexuellt aktiv.
7 . 2 . 2 . 1 S l u t s a t s
I vissa medlemsländer leder krav på att asylsökande ska framlägga
alla fakta som de baserar sin asylansökan på vid första möjliga tillfälle
till nekande av asyl på den processrättsliga grunden res judicata.
Skälen till att sökanden ”kom ut ”senare beaktas inte alls. Detta kan
233 Iranier vars homosexualitet inte betraktades som ny fakta:
Voorzieningenrechter (domare för interimistiska åtgärder) Rechtbank
(Regional domstol) ’s-Gravenhage, belägen i Assen, 12 september 2008,
AWB 08/30179, Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Juridisk
avdelning vid Statsrådet), 10 december 2008, 200807075/1, Jurisprudentie
Vreemdelingenrecht 2009/85, MigratieWeb ve09000038; Rechtbank (Regional
domstol) Arnhem, 27 november 2009, 09/40762, Afdeling Bestuursrechtspraak
van de Raad van State (Juridisk avdelning vid Statsrådet), 23 december 2009,
200909367/1/V2; Rechtbank (Regional domstol) Haarlem, 8 december 2009,
överklagan tillåten IND överklagade vid Statsrådet; Rechtbank (Regional
domstol) Zwolle, 17 juni 2010, 10/18620, Afdeling Bestuursrechtspraak van de
Raad van State (Juridisk avdelning vid Statsrådet) 8 juli 2010, 201006033/1/V2.
234 Asylgerichtshof (Asyldomstol) 10 februari 2010, E1 217.905-4/2010.
leda till avvisningar som strider mot flyktingkonventionen, vilket
skulle utsätta en asylsökande för en risk för förföljelse på grund av
sexuell läggning eller könsidentitet. Vi inser att effektiva förfaringssätt
är av intresse inte enbart för länder utan också för asylsökande. Men
förmågan hos asylsökande HBTI-personer att omedelbart uttala sig
om sina upplevelser kan mycket väl vara begränsad av just dessa
erfarenheter, och avsaknaden av en ”säker plats” där man kan uttrycka
sig. De kan ha svårt att prata om intima frågor med fullständiga
främlingar, de kan ha lärt sig att förvänta sig våld vid ett röjande av
sin sexuella läggning eller könsidentitet, de kan lida av internaliserad
homofobi och transfobi; de kanske inte har haft möjlighet att
övervinna den skam som deras socialisation har ingjutit i dem. I
asylsystem som kräver att alla relevanta fakta framläggs omedelbart
bör asyl inte nekas enbart på grund av sent framlagda berättelser,
då relevanta skäl har lagts fram för att förklara detta. Sådana skäl bör
alltid beaktas och bör i förekommande fall anses vara en godtagbar
förklaring till initial förtegenhet.
Vi vill påpeka att även inom ett strikt res judicata system finns det
alternativ för hur man kan gå tillväga, exempelvis genom att betrakta
den tidpunkt då en asylsökande ”kom ut” inför andra som den
relevanta tidpunkten, dvs. det ögonblick då den nya omständigheten
inträffat. Även om allt beror på hur sådana alternativ tillämpas
i praktiken, visar det österrikiska exemplet att upprätthållandet
av res judicata systemet inte nödvändigtvis är oförenlig med ett
asylförfarande som tar hänsyn till HBTI-personers särskilda situation.
7.2.3 T r o v ä r d i g h e t
Många asylsökande HBTI-personer berättar om sin sexuella
läggning eller könsidentitet senare i asylprocessen. Några av dem
är framgångsrika, exempelvis när deras sent framlagda berättelser
betraktas som en fas i deras komma ut-processer, eller deras skäl att
vara initialt avvaktande accepteras och betraktas som trovärdiga.
Andra behandlas med misstankar om att de försöker ”förbättra” sina
asylskäl och därmed avvisas deras ansökan på grund av bristande
trovärdighet. Vi har funnit exempel på sådana misstankar i nästan alla
medlemsländer. Några exempel kan ge en bild av denna praxis.
I ett irländskt fall avvisade appellationsdomstolen ett överklagande
från en pakistansk homosexuell man bl.a. på grund av att han
inte hade ansökt om asyl omedelbart efter ankomsten till Irland
utan arbetat under en längre tidsperiod och endast då han greps
misstänkt för illegal invandring ansökte han om asyl. Nämnden
accepterade inte den asylsökandes förklaring att orsaken till hans
sent framlagda berättelse var att han precis hade börjat att komma
till rätta med sin sexualitet efter sin ankomst till Irland och efter att
han hade upplevt sitt första homosexuella förhållande.235
235 Refugee Appeals Tribunal (Appellationsdomstol), 2009.
69
Sent framl agda berät telser
I Danmark är det ganska vanligt att asylsökande HBT-personer anger
sin sexuella läggning sent i processen. Detta är alltid ett problem,
eftersom det kan vara svårt att skilja äkta asylsökande HBT-personer
från sökande som lägger till homosexualitet till sin ansökan för att
förbättra chanserna att uppnå flyktingstatus.236
beviljades flyktingstatus.239
I ett nederländskt fall fann domstolen att den asylsökanden borde
ha hänvisat till sin sexuella läggning under intervjun, om så bara
kortfattat, exempelvis genom att antyda att det fanns något han inte
vågade uppge . Han hade blivit informerad om att han kunde tala
fritt och borde inte undanhållit information.237
I Frankrike har asyldomstolen konstaterat att sent framlagda tillägg
kan bemötas med misstro, men å andra sidan kan myndigheterna
bevilja asyl till sökande som har avslöjat och/eller antagit sin sexuella
läggning först efter att de anlänt till Frankrike, ibland lång tid efter
ankomsten.
I Spanien berättade en homosexuell man från Kuba endast
om sina problem relaterade till den kubanska diktaturen i
sin första framställning inför asylmyndigheten. Först efter att
appellationsdomstolen beordrade honom tillträde till den rättsliga
behandlingen förklarade han att den verkliga orsaken till hans
asylansökan var förföljelsen han utsatts för på Kuba på grund
av sin sexuella läggning. Men hans ansökan avvisades av både
asylmyndigheten och den nationella domstolen som icke-trovärdig.
De var av den uppfattningen att han var en ekonomisk flykting som
inte förtjänade skydd.238
Sådana beslut motiveras av uppriktigheten och trovärdigheten i den
uttryckta fruktan för förföljelse, och av det faktum att situationen för
HBTI-personer i ursprungslandet är särskilt allvarlig.
I vissa fall har dock misstänksamheten övervunnits:
I Rumänien grundade en afghansk asylsökande sitt asylanspråk
på konflikter med talibanerna och otrygghet i Afghanistan. Hans
ansökan avslogs av den rumänska immigrationsmyndigheten och av
domstol i första instans. Under förfarandet framför domstolen i högre
instans (Tribunal) vågade han tala ut om sina verkliga skäl att frukta
förföljelse - att vara homosexuell och cross-dresser i ett muslimskt
fundamentalistiskt samhälle. Han var rädd att berätta detta tidigare
på grund av rädsla och skam gentemot det afghanska samhället i
flyktingförläggningen. Under förhandlingen tvivlade inte domaren
på sanningen i hans uttalande och ansåg att hans nya skäl för asyl var
mycket allvarligt. Han fick subsidiärt skydd i december 2010.
Även i Italien hittades ett fall med en homosexuell man som
lade fram en första asylansökan 2007 på andra grunder. Ansökan
avvisades. 2009 lade han fram en ny asylansökan grundad på sexuell
läggning: Vid den personliga intervjun förklarade han att han inte
nämnt detta tidigare då han fruktade att folk i mottagningslägret
skulle få veta och att han skulle drabbas av våld som följd. Han
236 Flygtningenævnet (Nämnden för asylöverklaganden), 1 juni 2004.
237 Rechtbank (Regional domstol) ’s-Gravenhage 24 juni 2009, 09/5070,
överklagande avvisat av Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
(Juridisk avdelning vid Statsrådet) 15 september 2009, 200905386/1/V2.
238 Audiencia Nacional (Nationell domstol) 28 november 2008, rec. nr. 5265/2005.
70
Den enda asylsökande HBTI-personen som har erkänts som flykting i
Slovakien var en man som avslöjade sin bisexuella läggning endast
vid en förnyad asylprövning.
I ett irländskt fall påskyndades förfarandet av en ansökan på
grundval av underlåtenhet att söka asyl så snart som möjligt efter
ankomsten. Vid överklagandet tog domstolen hänsyn till den
asylsökandes förklaring till orsaken till hans försenade ansökan,
nämligen effekten av förföljelsen i hemlandet (Egypten) och rädsla
för arrestering och röjande av hans sexuella läggning i Irland. Denna
domstol ansåg att han hade en välgrundad fruktan för förföljelse till
följd av sin sexuella läggning och han beviljades flyktingstatus.240
7 . 2 . 3 . 1 G o d a e x e m p e l
De svenska riktlinjerna rörande sexuell läggning medger att det kan
vara svårt att avslöja sin sexuella läggning direkt.241 Men enligt vår
svenska nationella expert följer inte alltid de svenska beslutsfattarna
sina egna riktlinjer.
Det svenska policydokumentet om detta ämne medger att
det inte är ovanligt att sexuell läggning åberopas senare under
asylförfarandet. I sådana fall bör inte omständigheten av den sent
framlagda berättelsen påverka trovärdigheten av den sökande.
Landinformation bör beaktas vid bedömningen av den sena komma
239 Commissione territoriale per il riconoscimento della Protezione Internazionale
di Crotone (Regional kommitté i Crotone för erkännandet av internationellt
skydd) beslut 2009.
240 Refugee Appeals Tribunal(Appellationsdomstol), 2005.
241 ”I vissa fall åberopas homosexualitet som ett skäl i ett relativt sent skede i
processen. Det kan finnas flera orsaker till detta, och detta kan vara förståeligt.
(...) En sökande kan ha starka känslor av skam kring sin homosexualitet. Det
är svårt för många asylsökande från länder med mycket förtryck att diskutera
sin homosexualitet med utomstående, och särskilt de i auktoritetsställning.
(...) Sexuellt våld och kränkningar på grund av homosexualitet kan
förknippas med starka trauman och särskilt med känslor av skuld och skam. I
granskningen bär individuella homosexuella ofta en bild av sig själv färgad av
dessa fördomar, och kan välja, medvetet eller omedvetet, att inte ange sina
verkliga skäl förrän vid ett senare skede i processen. Riktlinjer för utredning
och bedömning av asylärenden där förföljelse på grund av viss sexuell
läggning anges som ett grund. Migrationsverket 28 januari 2002.
Sent framl agda berät telser
ut-berättelsen och även om den sökande haft ett giltigt skäl för att
inte ange sexuell läggning tidigare. Det bör också beaktas att en
homosexuell eller bisexuell läggning kan vara ett tabubelagt ämne
att prata om även i relativt liberala samhällen.242
Det brittiska policydokument accepterar också att en negativ slutsats
inte bör dras vid ett icke-avslöjande vid första genomgången av
ärendet.243
slutsats kring trovärdighet ej baseras enbart på den sena tidpunkt då
den asylsökande framlagt HBTI-relaterade flyktmotiv. För att bedöma
detta är det nödvändigt att intervjuare och beslutsfattare utbildas i
frågor rörande sexuell läggning och könsidentitet, inklusive ”komma
ut-processen”.
R e k o m m e n d at i o n e r
•
Skäl för sent framlagda berättelser bör övervägas noga med
vederbörlig hänsyn till relevanta faktorer som anförs av
asylsökande.
•
Begreppet "nya uppgifter" i Asylprocedurdirektivets artikel 32(3)
bör inte tolkas på ett starkt processrättsligt sätt utan tvärtom
på ett skyddsorienterat sätt. På detta sätt kan en alltför stelbent
tillämpning av res judicata principen undvikas.
•
Ett konstaterande av bristande trovärdighet kan inte grundas
enbart på sent avslöjande av sexuell läggning eller könsidentitet.
7.3 S lu t s at s
Minderåriga som ”kommit ut” med sin sexuella läggning eller
könsidentitet som vuxna i tillflyktslandet har en god chans
att erkännas som flyktingar. Vi är dock av den åsikten att även
när det gäller sökande som reser in i landet som vuxna är det
ganska förståeligt om de inte talar om sin sexuella läggning eller
könsidentitet förrän senare i förfarandet då känslor av rädsla,
stigmatisering eller skam resulterar i man inte till fullo kan ”komma
ut”.
I några av dessa fall leder sent avslöjande av sexuell läggning eller
könsidentitet till en negativ slutsats om trovärdighet, medan i andra
fall accepteras skälen för den sent framlagda berättelsen. Det är
anmärkningsvärt att i vissa medlemsländer verkar misstro vara allmän
praxis, medan i andra medlemsländer redovisas en mycket mer
nyanserad bild av våra nationella experter.
Det är inte att i sig anse som orimligt att sent framläggande av frågor
rörande sexuell läggning eller könsidentitet leder till försiktighet
från asylmyndigheterna eller att dessa fall granskas med större
noggrannhet. Dock bör skälen för den sena framlagda berättelsen
noga övervägas.
Om det sena avslöjandet av sexuell läggning eller könsidentitet
under asylförfarandet bidrar till ett fastställande av brist på
trovärdighet är givetvis en fråga som prövas från fall till fall. Det
kan inte uteslutas att asylsökande i ett senare skede av förfarandet
formulerar asylanspråk som inte är sanningsenliga, men det kan lika
lite uteslutas att sådana anspråk är sanningsenliga och att den sena
tidpunkt på vilken de formulerats har att göra med den sökandes
”komma ut-process” eller med andra faktorer som inte påverkar
sanningshalten i påståendena. På grund av detta kan en negativ
242 Rättschefens rättsliga ställningstagande om förföljelse på grund av homoeller bisexuell läggning, 12 oktober 2009 (RCI 04/2009), officiellt uttalande av
rättschefen vid det svenska Migrationsverket (http://www.migrationsverket.
se/include/lifos/dokument/www/091019101.pdf ).
243 Se brittiska Border Agency Asylum Instruction om ”Frågor rörande sexuell
läggning i asylanspråk”, sid. 11 (6 oktober 2010, reviderad den 13 juni 2011)
71
72
L andinformation
8 L a n d i n f o r m a t i o n
Landinformation är av betydelse för att hjälpa beslutsfattare
att relatera en påstådd fruktan för förföljelse till situationen för
mänskliga rättigheter i HBTI-personers ursprungsländer. Till exempel
i fall där asylsökande HBTI-personer uppger att de har blivit
förföljda eller åtalade av statliga aktörer är landinformation viktig.
Är homosexualitet, könsöverskridande identitet och andra ickenormativa sexuella läggningar eller könsidentiteter kriminaliserade
i ursprungsländerna? Vad är den allmänna inställningen hos
myndigheterna mot HBTI-personer? Förföljelse mot HBTI-personer
begås ofta av landsmän, såsom släktingar, gäng, kollegor, grannar
och klasskamrater. I dessa fall, som är otaliga, är det viktigt att få
information om förekomsten av förföljelse från icke-statliga aktörer,
samt om tillgängligheten av och effektiviteten i det statliga skyddet.
Dessutom är oberoende, objektiv och tillförlitlig landinformation
avgörande när asylmyndigheterna påstår att den asylsökande kan
finna skydd i en annan del av ursprungslandet (se även kapitel 5). I
dessa fall behövs landinformation kring rättslig och social ställning
för HBTI-personer, om tillgången till effektivt statligt skydd för HBTIpersoner samt om läget i olika delar av landet.244
och aktuell information erhålls från olika källor, t.ex. UNHCR, om den
allmänna situationen i ursprungsländerna för asylsökande”.247
Europaparlamentet röstade under 2011 för att ändra denna artikel
enligt följande: ”Medlemsstaterna ska säkerställa att (...) den personal
som prövar asylansökningar och fattar beslut instrueras och har
möjlighet att söka råd vid behov från experter inom särskilda
områden, t.ex. medicinska, kulturella, barn, kön, religion eller sexuell
läggning.”248 Dessutom bekräftar UNHCR:s riktlinjer kring kön att
det är viktigt ”att inse att i relation till könsrelaterade asylanspråk
är de vanliga former av bevis som används i andra flyktinganspråk
kanske inte så lätt tillgängliga. Statistiska uppgifter eller rapporter
om förekomsten av sexuellt våld kanske inte är tillgängliga på
grund av underrapportering av fall, eller brist på åtal. Alternativa
former av information kan vara till hjälp, till exempel vittnesmål från
andra kvinnor i samma situation i skriftliga rapporter eller muntliga
vittnesmål, av icke-statliga eller internationella organisationer eller
annan oberoende forskning”.249
8 . 2 L ä n d e r s t i l l v ä g a g å n g ss ä t t
2004 överklagade en transkvinna från Rumänien sitt ärende
till en nederländsk domstol. Beträffande de händelser som
upplevts av den asylsökande konstaterade den nederländska
immigrationsmyndigheten (IND) att eftersom inget finns
dokumenterat om transpersoners situation i Rumänien, måste det
antas att denna grupp inte upplever några problem. Emellertid
höll inte domstolen med om detta antagande. Human Rights
Watch rapport från 2002 visade att poliser i Rumänien ofta
använder våld och att homosexuella trakasserats av polisen. Enligt
domstolen var det inte klart varför transpersoners situation skulle
vara mer gynnsam.245
8 . 1 I n t e r n a t i o n e l l o c h e u r o p e is k s t a n d a r d
EU:s Skyddsgrundsdirektiv anger att en utvärdering bör ta hänsyn
till ”alla relevanta fakta som härrör till ursprungslandet vid den
tidpunkt då beslut fattas om ansökan, inbegripet lagar och andra
författningar i ursprungslandet samt det sätt på vilket de tillämpas.”246
Asylprocedurdirektivet tillägger att en lämplig granskning bör utföras
och att medlemsländerna för detta ändamål ”ska säkerställa att exakt
244 Se även N. LaViolette, ”Independent Human Rights Documentation and Sexual
Minorities: An Ongoing Challenge for the Canadian Refugee Determination
Process”, International Journal of Human Rights 2009-13, sid. 437-76.
245 Rechtbank (Regional domstol) Amsterdam, 22 januari 2004, 02/94109.
246 Rådets direktiv 2004/83/EG den 29 april 2004 om miniminormer för när
medborgare i tredje land eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar
eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd och
innehållet i det beviljade skyddet, artikel 4 (3) (a).
I vårt frågeformulär har vi frågat om tillgängligheten av
landinformation och det sätt på vilket medlemsländerna hanterar (o)
tillgänglig information.
8.2.1 B r is t på H B T I - r e l e v a n t l a n d i n f o r m at i o n
Vi hittade många exempel på beslut baserade på bristande
specifik information beträffande situationen för HBTI-personer
i ursprungsländerna. Det dominerande mönstret är att brist på
information tolkas som att HBTI-personer inte har några problem.
Som exempel kan nämnas:
Två vietnamesiska homosexuella män sökte asyl i Rumänien. De
åberopade förföljelse av homosexuella från de kommunistiska
myndigheterna och en homofientlig politik från regeringen.
Men enligt den rumänska immigrationsmyndighetens utredning
av dokumentationen på ILGA:s hemsida och nättidningen Gay
247 Rådets direktiv 2005/85/EG den 1 december 2005 om miniminormer
för medlemsländernas förfaranden för beviljande eller återkallande av
flyktingstatus, artikel 8 (2) (B).
248 Europaparlamentets lagstiftningsresolution från den 6 april 2011, A70085/2011 (ändringsförslag till artikel 9 (3) (d)). I det ändrade förslaget från
kommissionen har detta förslag inte tagits med, COM (2011) 319 slutlig,
Bryssel den 1 juni 2011, artikel 10 (3) (d). Vägran att införliva detta har inte
förklarats av kommissionen, COM (2011) 319 slutlig bilaga, Bryssel den 1 juni
2011.
249 FN:s Högkommisarie för flyktingar - UNHCR, 2002 ’Guidelines on International
Protection No. 1: Gender-Related Persecution Within the Context of Article
1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status
of Refugees’ stycke 37.
73
L andinformation
Times fanns det ingen information om straffrättsliga påföljder för
samkönade sexuella handlingar i Vietnam. Beslutet citerade en
rapport från det amerikanska utrikesdepartementet från 2008:
“Det finns en låg allmän medvetenhet om homosexualitet och få
tecken på diskriminering på grund av sexuell läggning.” I beslutet
konstaterades: “Medan den asylsökande uppgav att homosexuella
förföljs av den vietnamesiska polisen så lämnar i allmänhet polisen,
enligt Globalgayz.com (besökt i januari 2008) homosexuella ifred,
åtminstone i Saigon. Ytterligare information om behandling av den
vietnamesiska polisen kunde inte hittas bland källorna.” Båda två
avvisades.250
I Spanien tolkas bristen på information snabbt av asylmyndigheterna
som att det innebär att det inte finns några problem. Exempelvis
uppgav en domstol, trots att den accepterade att homosexuella
handlingar i den algeriska strafflagstiftningen är kriminaliserade,
att det inte fanns förföljelse eftersom ”ingen av de rådfrågade
källorna rapporterar om att någon har dömts i Algeriet på grund
av sodomi”251 Samma domstol pekade i fallet med en kubansk
homosexuell man på att asylmyndigheten hade lagt fram ett
dokument från internet som fastställde att det inte finns någon
förföljelse i Kuba - utan att ange källan mer exakt än med en
hänvisning till ”internet”.252
I Tyskland leder bristen på information om förföljelse ibland till
slutsatsen att det finns en viss tolerans mot homosexuella män och
lesbiska i vissa ursprungsländer, särskilt vad gäller de nordafrikanska
länderna.
I Italien hittades ett fall med en homosexuell man från Sierra Leone,
vars asylansökan avslogs i första instans med motiveringen att
”omständigheterna utgör inte förföljelse och dessutom finns det brist
på information om homosexuella i Sierra Leone.”253
Följande fyra exempel illustrerar bristen på landinformation rörande
asylsökande transpersoner.
I Tjeckien kom högsta förvaltningsdomstolen fram till att det inte
finns någon skillnad mellan homosexualitet och transsexualism i
tillämpning av bedömning av ansökan från en asylsökande från
Ukraina. Domstolen grundade denna slutsats på landinformation
och uppgav att det ukrainska samhället är tolerant gentemot
250 Beslut av den rumänska immigrationsmyndigheten från februari 2010 och juni
2010.
251 Audiencia Nacional (Nationella domstol) 7 november 2008, rek. nr 1563/2007.
252 Audiencia Nacional (Nationell domstol) 20 maj 2005, rek nr 414/2003.
253 Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale
di Milano (Regional kommitté i Milano för erkännandet av internationellt
skydd). Beslut från juli 2007. Emellertid beviljades den asylsökande skydd av
humanitära skäl av anledningar vi inte kunnat identifiera.
74
homosexuella. Följaktligen är det rimligt att dra slutsatsen att det
också är tolerant mot transsexuella.254
I Spanien betecknas förföljelse från icke-statliga aktörer vanligtvis
som ”diskriminering” enbart, och ingen asyl beviljas. Till exempel i
fallet med transkvinna från Nicaragua. Hon blev diskriminerad inom
områdena utbildning, sjukvård och arbete liksom även av sin familj.
sedan blev hon prostituerad och blev sexuellt utnyttjad av både
kunder och poliser. Det fanns ingen möjlighet att få ett effektivt
skydd från myndigheterna. Emellertid ansåg asylmyndigheten att
detta inte var förföljelse, bara diskriminering. Domstolen höll med
och betonade att det inte fanns några bevis för att förföljelse ägt rum
och att ”i Nicaragua finns det ingen förföljelse eller diskriminering på
grund av sexuell läggning eller könsidentitet.”255
I Sverige har ansökningar från iranska transsexuella asylsökande fått
avslag, eftersom det i Iran är möjligt att genomgå en könskorrigerande
operation. Dock är situationen för transpersoner långt mer komplex än
så vilket konstateras i rapporten ”Okänt folk”: Personer som överskrider
könsnormer i Iran får välja mellan att leva som kriminella eller att gå
igenom könskorrigerande kirurgi.256
I Storbritannien finns det bara två rapporterade fall om
asylansökningar från transpersoner. 2006 föll en appellationsdomstol
i samma bevismaterialsfälla som i det svenska fallet genom att
basera bristande risk på förekomsten av kirurgiska ingrepp i Iran:
”Homosexuella handlingar är uppenbart kriminella, men det finns
lite som tyder på att en person med homosexuell läggning är
föremål för allvarlig misshandel eller förföljelse som följd. Läget för
transsexuella verkar vara likartat. Tillståndet är erkänt av staten och
staten föreskriver lämplig behandling för dem som vill genomgå den.
Det finns lite som stödjer antydan att enbart varandes transsexuell
i Iran kommer att utsätta en person för allvarlig misshandel eller
förföljelse.”257
254 Högsta förvaltningsdomstolen (Tjeckien) den 14 november 2007, nr 6
AZS 102/2007. I tjeckiska domstolar i allmänhet skiljer man inte tillräckligt
mellan olika grupper som omfattas av begreppet HBTI, de tenderar att
använda ”homosexuella” som relevant referensgrupp för alla HBTI-fall. I
två fall med bisexuella personer tog domstolen inte hänsyn till bisexuellas
särskilda ställning utan använde begreppen ”homosexuell” och ”med
bisexuella personer” omväxlande (se beslut av Högsta förvaltningsdomstolen
från den 25 november 2008, nr 9 AZS 79/2008, och dom från Högsta
förvaltningsdomstolen den 1 april 2009, nr 2 AZS 5 / 2009). Liknande
mönster finns i de flesta fall med lesbiska. I dessa fall tenderar Högsta
förvaltningsdomstolen att använda termen ”homosexuell läggning” så
att den omfattar alla samkönade relationer (se t.ex. domslut av Högsta
förvaltningsdomstolen från den 2 augusti 2006, nr 3 AZS 268/2005 om
lesbiska i Armenien).
255 Audiencia Nacional (Nationell domstol) 13 maj 2010, rek. nr 296/2009.
256 Elina Grandin och Anna-Maria Sörberg, Okänt folk, Om förståelse av
genusproblematiker och utsatthet på grunden sexuell läggning och könsidentitet i
Migrationsverkets landinformation, Migrationsverket, januari 2010.
257 Rahimi vs. Inrikesdepartementet [2006] EWCA Civ 267, stycke 8, 15 februari
2006
L andinformation
En annan ståndpunkt hade appellationsdomstolen 2007, då
den tillät överklagandet från en transsexuell kvinna (felaktigt
refererad till som ”han” av domstolen) och återförvisade målet till
förvaltningsdomstolen eftersom hennes advokater ”hade etablerat
potentiell tillgång till objektiva bevis som stödde klagandens
hävdande av att transsexuella i Iran kan utsättas för trakasserier och
till och med förföljelse från bland annat polisen.”258
8 . 2 . 1 . 1 G o d a e x e m p e l
Domstolarna anser ibland att brist på information inte är
tillräcklig för att avvisa ett asylanspråk. I flera österrikiska fall
gällande asylsökande homosexuella män från Gambia fanns
det en allvarlig brist på information rörande homosexuella. Den
federala asylmyndighetens beslut var negativt på grund av brist
på information, men asyldomstolen ogiltigförklarade dessa beslut
och beordrade asylmyndigheten att göra mer efterforskning om
homosexuellas situation i Gambia.259
Den nederländska landrapporten om Azerbajdzjan 2004 uppger
att ”Transsexualism är ett tabubelagt ämne i det Azerbajdzjanska
samhället. Därför var det inte möjligt att hitta information om
situationen för transsexuella i Azerbajdzjan.” Utifrån detta drog
immigrationsmyndigheten slutsatsen att det inte fanns någon
dokumenterad information om transsexualism i Azerbajdzjan. Med
tanke på ordalydelsen i landrapporten kunde dock, enligt domstolen,
deras ställning bedömas som alarmerande. Den asylsökande vann
målet.260
Sedan oktober 2010 har det brittiska inrikesdepartementet
medgivit i sin asylanvisning: ”Det är väldigt viktigt dock att notera
att det kan finnas mycket få tecken på dålig behandling av
lesbiska i ursprungsländerna. Det kan vara så att om homosexuella
män konstateras möta förföljelse, då kan även lesbiska, som en
motsvarande grupp som inte faller in i en etablerad könsroll, också
vara i riskzonen.”261
Vissa länder tillhandahåller särskild landinformation som är relevant
för HBTI-personer.
258 AK (Iran) vs. Inrikesdepartementet [2007] EWCA Civ. 941 den 8 juli 2008, stycke
28 Överklagandet sändes tillbaka till Asylum and Immigration Tribunal.
259 Asylgerichtshof (Asyldomstol) 9 juni 2010, A2 405.597-2/2010, 22 oktober
2009, A2 409.086-1/2009, 14 september 2009, A2 408.439-1/2009.
260 Rechtbank (Regional domstol) Roermond, 4 november 2005, nr. 02/20771.
261 Storbritanniens Inrikesdepartement, Asylanvisning om frågor kring sexuell
läggning i asylansökan, sid. 12 (6 oktober 2010, reviderad 13 juni 2011).
I Storbritannien har det sedan slutet av 2005 funnits ett särskilt
avsnitt i samtliga landinformationsrapporter avseende risker för
HBTI-personer. Dessa rapporter används sedan som källdokument för
det brittiska inrikesdepartementets strategi rörande HBTI-personers
asylansökningar från särskilda länder i dokument som kallas för
Operational Guidance Notes.
Sedan 2001 beslutar den brittiska förvaltningsdomstolen, numera
den övre förvaltningsdomstolen (avdelningen för immigration
och asyl) även i mål gällande specifika länder, så kallade Country
guidance cases.262 För närvarande innefattar listan när det gäller
homo- och bisexuellas asylansökningar Afghanistan (homosexuella
män),263 Albanien (lesbiska),264 Eritrea (homosexuella män),265
Iran (homosexuella män),266 Jamaica (homosexuella män267
och lesbiska268), Kenya (homosexuella män),269 Makedonien
(homosexuella män),270 Serbien och Montenegro (Kosovo)
262 Country Guidance-ärenden är ärenden där en förvaltningsdomstol (Senior
Specialist Tribunal) i Storbritannien prövar bevis rörande landinformation när
det gäller ett specifikt land för att ge vägledning om risken för en specifik
grupp. Sådana riktlinjer måste tillämpas om det inte uppkommer bevis
som avviker från domstolen slutsatsern. Listan över fallen är korrekt per den
1 augusti 2011 http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/
Tribunals/tribunals-country-guidance-list-updated-130711.pdf
263 AJ (Risker för homosexuella) Afghanistan [2009] UKAIT 00001 (framgångsrikt
överklagande av homosexuell man där det erkändes att hans pojkvän och
familj hade mördats av talibanerna efter kännedom om att klaganden
var homosexuell och att denna information skulle sprida sig till Kabul om
han skulle flytta och därför skulle detta inte vara ett hållbart alternativ och
diskretion skulle inte vara möjligt för honom).
264 MK (lesbiska) Albanien CG [2009] UKAIT 00036 (ej framgångsrikt överklagande
från lesbisk kvinna i Albanien då landinformationen inte styrkte att det fanns
verklig risk). Söker för närvarande prövningstillstånd vid appellationsdomstol.
265 YF (Risk - Statslösa - Homosexuella - Illegal) Eritrea CG [2003] UKIAT 00177
(Klaganden hade inte kommit till myndigheternas kännedom före sin utresa
och skulle därför inte göra det vid ett återvändande. Det fanns motstridiga
uppgifter om åtal och förföljelse av homosexuella män).
266 RM och BB (Homosexuella) Iran CG [2005] UKIAT 00117 (homosexuella män
som uppmärksammas av myndighterna i Iran riskerar arrestering och åtal vid
återkomst).
267 DW (homosexuella män - förföljelse - tillräckligt beskydd) Jamaica CG [2005]
UKAIT 00168 (framgångsrikt överklagande av homosexuell man som visade
sig ha utsatts för förföljelse i det förflutna. Inrikesdepartementet medgav att
myndigheterna i Jamaica inte kommer att ge homosexuella män effektivt
statligt skydd.)
268 SW (lesbiska - HJ och HT tillämpas) Jamaica CG [2011] UKUT 00251. Lesbiska
(verkliga eller upplevda) utsätts för våldtäkter och möjligen mord och måste
anta ett heterosexuellt sammanhang för att undgå förföljelse, dvs. ha en
pojkvän, barn och kanske gifta sig.
269 JMS (Homosexuella - Beteende - Förföljelse) Kenya CG [2001] UKAIT 00007
(även om det accepterades att klaganden blivit fängslad och illa behandlad
i det förflutna riskerar diskreta homosexuella inte åtal eller förföljelse vid ett
återvändande).
270 MS (Risk - Homosexualitet - Värnplikt) Makedonien CG [2002] UKAIT 03308
(inget i strafflagstiftningen förbjuder homosexuella handlingar och det var
inte orimligt att avvisa trots en ett år lång ”registrerad” relation med en brittisk
medborgare. Icke desto mindre tilläts överklagande med stöd av artikel 3 i
Europakonventionen på grund av att klaganden skulle sättas i fängelse i ett
år på grund av avvikelse från militärtjänst och förhållandena i fängelser bryter
mot artikel 3 i Europakonventionen).
75
L andinformation
(homosexuella män),271 Turkiet (homosexuella män),272 Uganda
(homosexuella män),273 Ukraina (homosexuella män).274
I Nederländerna fastslog 2006 ministern för immigrationsfrågor
att: ”utrikesministern ska försöka undersöka i vilken utsträckning
myndigheterna erbjuder skydd till homosexuella mot förföljelse
av tredje part i länder som kriminaliserar homosexualitet eller där i
praktiken allvarlig diskriminering eller bestraffning sker.”275 Men hittills
är informationen om tillgången till statligt skydd för HBT-personer
knapp i nederländska landsrapporter. Ingen av rapporterna ger
information om ”de statliga myndigheternas allmänna vilja och/eller
möjlighet att skydda HBT-personer”. Informationen som rapporteras
handlar vanligtvis om svårigheter att få skydd, som i rapporterna om
Armenien,276 Georgien277 och Turkiet.278
Vi fann också några exempel där de nationella asylmyndigheterna
samarbetar med HBT-organisationer.
I Storbritannien är UK Lesbian & Gay Immigration Group (UKLGIG,
en intresseorganisation) involverad i pågående möten med ledande
befattningshavare inom sektionen för landinformation för att belysa
frågor avseende HBTI-delen i rapporterna.
271 YK och RL (Kosovo - Risker för homosexuella) Serbien och Montenegro CG
[2005] UKIAT 00005 (ingen landinformation om förföljelse, ej heller från HBTorganisationer).
272 MS (Risk - Homosexuella) Turkiet CG [2002] UKIAT 05654 (klaganden kan
utsättas för diskriminering vid ett återvändande men det kommer inte leda till
förföljelse, och det faktum att han utsatts för våldtäkt i det förflutna av poliser
utgör bara i en inbillad risk för att detta inträffar i framtiden).
273 JM (Homosexualitet: risk) Uganda CG [2008] UKAIT 00065 (inga bevis på
faktiska gripanden eller åtal för homosexuella män och klaganden kommer
att agera på ett sätt som inte väcker anstöt - förhållningssättet bekräftades
av appellationsdomstol i JM (Uganda) vs. Inrikesdepartementet [2009] EWCA
CIV. 1432, men utpekades av förvaltningsdomstolen i R (om tillämpningen av
SB (Uganda)) vs. Inrikesdepartementet [2010] EWHC 338 (Admin)). Den övre
förvaltningsdomstolen identifierar för närvarande eventuella nya fall för att
analysera aktuella risker i Uganda.
274 UK (Risk – Homosexuella) Ukraina CG [2003] UKIAT 00005 (ingen verklig risk för
homosexuella i städer så länge de inte ”gör reklam för sig själva”).
275 Svar från minister Verdonk den 28 november 2006 till parlamentsfrågor av
Lambrechts den 3 oktober 2006 (Aanhangsel Handelingen II, 2006/07 nr. 394).
276 Nederländska landrapporten om Armenien (augusti 2010): Om homosexuella
ber om hjälp och skydd från polisen, finns det ingen garanti att de kommer
att få det på ett adekvat sätt och vänder sig därför sällan till polisen för hjälp.
Homosexuella kan komma att befinna sig i en utsatt position, om de kommer
i kontakt med polisen, på grund av risken att poliser drar (ekonomisk) fördel
av situationen genom att hota att offentligt ”outa” dem. Förr i tiden fanns det
rapporter om poliser som besökte mötesplatser för homosexuella män i syfte
att utöva utpressning mot män.
277 Nederländska landrapporten om Georgien (december 2009): En transsexuell
person som vänder sig till polisen för skydd riskerar inte att åtalas för det
faktum att han eller hon är transsexuell.
278 Nederländska landrapporten om Turkiet (september 2010): Den turkiska
lagstiftningen och de turkiska myndigheterna erbjuder inte tillräckligt skydd
för HBT-personer. I allmänhet vågar inte HBT-personer be om skydd. Många
HBT-personer litar inte på polisen på grund av existerande fördomar. I den
mån HBT-personer anmäler fall av diskriminering och/eller hot till de turkiska
myndigheterna beaktas deras rapporter i allmänhet inte
76
På initiativ från frivilligorganisationen WHISH (Arbetsgrupp för
internationell solidaritet med hbt-personer) samarbetar den
belgiska flyktingmyndigheten279 med hbt-aktivister från vissa
afrikanska ursprungsländer för att utbyta information om situationen
i dessa länder.
8.2.2 A n v ä n d n i n g e n av l a n d i n f o r m at i o n
Om landinformation är tillgänglig är det avgörande att den
används på rätt sätt. Som redan konstaterats innebär brist på
information inte automatiskt att HBTI-personer inte möter allvarliga
problem i ursprungslandet. Likaså har påpekats att information om
homosexuella män inte automatiskt kan appliceras på situationen för
lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella asylsökande.280
En annan fråga är tendensen att tolka tillgänglig information selektivt
eller som en indikation på frånvaro av risk.
I ett fall med en asylsökande från Kazakstan grundade den
litauiska migrationsmyndigheten sitt avslag på selektiv
användning av landinformation, genom att ignorera information
rörande diskriminering i Kazakstan, förföljelse på arbetsplatser
och utbildningsinstitutioner, det faktum att HBT-organisationer
i Kazakstan inte tillåts registreras och att polisen inte skyddar
homosexuellas rättigheter.
I fall rörande homosexuella iranier citeras ofta den iranska
strafflagstiftningen, till exempel i ett negativt beslut från Cypern
2009: ”enligt iransk lag kan en sexuell handling enbart bevisas om
det finns fyra vittnen närvarande under den sexuella akten, om den
inträffade i ett offentligt rum och kränkte allmänhetens känsla för
anständighet.”Detta beslut bortsåg ifrån att bevis enligt iransk lag
också erkänns om de härrör sig från en shariadomares personliga
kännedom.
I ett irländskt beslut om att avslå ett överklagande från en kenyansk
homosexuell man refererade domstolen till landinformation och
fastslog: ”En artikel från webbplatsen ”Behind the Mask” nämner den
nyligen bildade Minority Women in Action (MWIA), en organisation
som förespråkar rättigheter för lesbiska kvinnor och andra minoriteter
och marginaliserade kvinnor i Kenya, som ’syftar till att bli en fristad
för många lesbiska’ som utsätts för diskriminering i Kenya på grund
279 Commisariat Général aux Réfugiés et aux Apatrides (CGRA) / Commissariaat
Generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (CGVS).
280 Som tidigare nämnts om endast information om homosexuella män finns
tillgänglig och denna information visar att deras situation är problematisk, då
måste brist på ytterligare information om lesbiska, bisexuella, transpersoner
och intersexuella tyda på att deras situation är problematisk också. Problemet
är inte att använda information om en grupp för att granska ansökningar
av asylsökande från andra grupper, men att man ofta omedvetet inordnar
lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella under homosexuella män.
L andinformation
av sin sexuella läggning.“ Emellertid behandlades inte betydelsen av
detta material i sammanhanget med den asylsökande homosexuella
mannen.281
I Spanien har lagen ändrats och föreskriver att beslut i HBTrelaterade fall måste ta hänsyn till ”rådande förhållanden i
ursprungslandet.” Emellertid tar beslutsfattare ofta inte hänsyn till
landinformation eller så värderar domstolen landinformation som
används av asylmyndigheten mycket högre än landinformation som
lagts fram av asylsökande eller intresseorganisationer som ger stöd i
fallet. Exempelvis avvisade den nationella domstolen landinformation
framlagd av en asylsökande eftersom ”det bara rapporteras allmänt
om intolerans och förtryck i Algeriet mot människor med annan
sexuell läggning och denna information således inte handlar om den
asylsökande själv.”282 Även i andra beslut godtog samma domstol
allmän information använd av regeringen, trots att regeringen inte
citerade källan, utöver det faktum att denna information sannolikt är
generell och därför inte berör den asylsökande personligen.
Förutom information om kriminalisering av homosexualitet behövs
tillförlitlig information om situationen för HBTI-personer i länder som
(nyligen) avskaffat kriminalisering av homosexualitet. Det verkar
som att asylmyndigheterna inte alltid i tillräcklig utsträckning inser
att avkriminalisering inte nödvändigtvis innebär att förföljelse från
samhället och polisen har upphört.
I exempelvis Spanien avvaktade asylmyndigheten tills den
nicaraguanska strafflagstiftningen ändrades innan man nekade
alla asylansökningar från det landet. Trots denna förändring i lagen
förbättrade inte situation för HBTI-personer i Nicaragua: homofobin
och diskrimineringen/förföljelsen är densamma som tidigare.
I Danmark började HBTI-personer få avslag på sina asylansökningar
omedelbart efter avkriminaliseringen av homosexualitet i Ryssland
i mitten av 90-talet, även om det fortfarande fanns bevis för
diskriminering och övergrepp från privat håll och bristande skydd
från de ryska myndigheterna.
I Norge finns det några exempel där asylsökande beviljats asyl
eftersom det funnits tvivel om situationen för HBTI-personer i
ursprungsländerna, t.ex. i fall från norra Irak och Iran.
8.3 S lu t s at s
Vi hittade många exempel som visar på en betydande bristande
hänsyn till landinformation om kränkningar av mänskliga rättigheter
i de länder som de flesta HBTI-personer flyr ifrån. Den information
som finns handlar främst om homosexuella män. Information om
risker för lesbiska kvinnor och för transsexuella asylsökande är
mycket knappa, medan uppgifter om bisexuella och intersexuella
verkar obefintliga. För att beslutsfattare ska kunna “ta hänsyn till
alla relevanta fakta som gäller ursprungslandet”284 och få ”exakt
och aktuell information”285 om situationen för HBTI-personer i
ursprungslandet, bör relevant landinformation om HBTI-personers
situation samlas in. Rörande alla länder som asylsökande HBTIpersoner kommer ifrån bör den information som finns från
människorättsorganisationer, däribland HBTI-organisationer, samt
från FN-organ, kompletterat med information som insamlats av
medlemsländers diplomater och alternativa former av information286
sättas ihop. Vägledning om utvärderingen av information från olika
källor (inklusive begränsningar som följer information som samlas
in via diplomatisk representation) har givits av Europadomstolen för
mänskliga rättigheter.287 Eftersom en av de viktigaste uppgifterna
för Europeiska stödkontoret för asyl är att samla in landinformation,
bör de prioritera insamlingen av denna särskilt problematiska typ av
landinformation.
Så länge som liten eller ingen tillförlitlig hänsyn till landinformation
finns tillgänglig kring situationen för homosexuella, bisexuella,
transpersoner eller intersexuella i ett visst land, bör detta inte
betraktas som ett tecken på att brott mot mänskliga rättigheter mot
HBTI- personer inte förekommer i landet.
R e k o m m e n d at i o n e r
8 . 2 . 2 . 1 G o d a e x e m p e l
2003 ansåg den nederländska inrikesministern att mötesplatser
för homosexuella män fanns i Jerevan, Armenien, vilket resulterade
i att Jerevan ansågs vara ett bra skyddsalternativ för två lesbiska
kvinnliga asylsökande. Domstolen var dock inte överens med denna
uppfattning, eftersom den fann detta vara otillräckliga uppgifter
rörande tillgängligheten av skydd för lesbiska.283
281 Refugee Appeals Tribunal (Appellationsdomstol), 2010.
282 Audiencia Nacional (Nationell domstol) 10 december 2008, rek. nr 1592/2007.
283 Rechtbank (Regional domstol) Groningen, 18 mars 2003, 02/43135, 02/43145.
Relevant landinformation
•
Mot bakgrund av Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a)
måste relevant information från alla ursprungsländer rörande
284 Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3), se ovan.
285 Asylprocedurdirektivets artikel 8(2), se ovan
286 UNHCR: s riktlinjer för internationellt skydd: könsrelaterad förföljelse inom
ramen för artikel 1A (2) i 1951 års konvention och/eller dess protokoll från
1967 om flyktingars rättsliga ställning, 7 maj 2002, stycke 37. 287
287 Europadomstolen 17 juli 2008, NA vs. Storbritannien, anmälan nr 25904/07,
stycke 118-122.
77
L andinformation
asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella samlas och spridas.
•
Landinformation måste baseras på rapporter från
människorättsorganisationer och FN-organ, kompletterat med
information från medlemsländers diplomatiska beskickningar
samt från lokala organisationer för homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella där sådana finns. Denna
information bör kompletteras med alternativa former av
information, såsom vittnesmål från andra homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella i liknande situationer
i skriftliga rapporter eller muntliga vittnesmål, av ideella eller
internationella organisationer eller annan oberoende forskning.
•
Mot bakgrund av Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a) bör
landinformation innehålla uppgifter om direkt och indirekt
kriminalisering av sexuell läggning eller könsidentitet.
•
Mot bakgrund av Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a)
bör landinformation innehålla exakt och aktuell information
beträffande situationen för homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella, framför allt:
homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella bör
detta i sig inte anses som ett tecken på att kränkningar av
mänskliga rättigheter mot dessa grupper inte förekommer.
Beslutsfattare och rättsväsendet bör ha i åtanke att homofobiskt
och transfobiskt våld kan vara underrapporterat i vissa länder.
Principen om hellre fria än fälla är av särskild betydelse i sådana
situationer.
•
Brist på information om tillämpning av kriminaliseringen av
sexuell läggning eller könsidentitet ska inte tas som en indikation
om att tillämpning inte äger rum
•
När man förlitar sig på landinformation av betydelse för
asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella bör information om en av dessa grupper inte
automatiskt antas vara tillämplig på de andra grupperna
också, om det inte finns goda skäl att anta detta. Samtidigt bör
avsaknaden av information om en grupp inte uppfattas som
bevis för att det inte finns någon risk för personer tillhörande
någon av de andra grupperna.
•
Gällande länder där homosexuella handlingar mellan män
kriminaliseras, medan lesbiska, bisexuella, transpersoner och
intersexuella inte nämns uttryckligen i strafflagstiftningen bör
det antas att lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella
också riskerar förföljelse tills det har fastställts att så inte är fallet.
•
Gällande länder där viss sexuell läggning är kriminaliserad,
medan könsidentitet inte nämns uttryckligen i
strafflagstiftningen bör det antas att transpersoner och
intersexuella riskerar förföljelse, tills det har fastställts att så inte
är fallet.
–– förekomsten av statlig och icke-statlig förföljelse,
–– homofobi och transfobi inom statliga institutioner och
myndigheter såsom polis, kriminalvård, utbildningsväsende,
–– homofobi och transfobi i det dagliga livet (på gatan, på
arbetsplatsen, på skolor, inom boende),
–– viljan och förmågan hos myndigheterna att ge ett effektivt
skydd mot homofobiskt och transfobiskt våld, och om
homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella har
tillgång till sådant skydd, och
–– tillgången till effektivt statligt skydd i olika delar av landet,
med tanke på möjligheten till internt skydd.
•
Landinformation ska specifikt behandla situationen för
homosexuella män, lesbiska kvinnor, bisexuella män och kvinnor,
transpersoner (inklusive transsexuella män och kvinnor och
transvestiter) och intersexuella.
Lämplig användning av tillgänglig landinformation
•
78
Så länge som lite eller ingen tillförlitlig information om
ursprungsländer finns rörande mänskliga rättigheter för
Mottagande
9 M o t t a g a n d e
Föreliggande forskning har fokuserat sig kring subsidiärt skydd och
asylprocessen, på bekostnad av frågor som berör HBTI-personer
vid mottagande, i flyktingförläggningar och i förvar. Därför kan
vi bara beröra en liten del av problematiken. Däremot vill vi
betona att de nationella rapporterna klargör att homofobiska
och transfobiska trakasserier och hatbrott mot asylsökande HBTIpersoner är ett utbrett och allvarligt problem i de flesta europeiska
länder. Situationen för asylsökande HBTI-personer vid mottagande,
i flyktingförläggningar och som hålls i förvar bör bli föremål för
ytterligare undersökningar och behöver enskild och noggrann
uppmärksamhet.
9 . 1 E u r o p e is k s t a n d a r d
I syfte att förhindra våldsbrott i ankomstcenter och på
flyktingförläggningar lyder artikel 14(2)(b) i det gällande
Mottagandedirektivet:
”Medlemsländer ska göra sitt yttersta för att förhindra våldsbrott
inom områdena och vid flyktingförläggningarna (...).”288
I det senaste omarbetade förslaget som Kommissionen tagit fram
görs paragrafen tydligare gällande kön och könsbaserat våld:
Artikel 18 (3): ”Medlemsländer ska ta kön- och åldersspecifika
omständigheter och situationen för utsatta personer i
beaktande i förhållande till asylsökande inom områdena och vid
flyktingförläggningarna (...)” (kursivering tillagd)
Artikel 18 (4): ”Medlemsländer ska vidta ändamålsenliga
åtgärder för att förhindra överfall och könsbaserat våld,
inklusive sexuella övergrepp, inom områdena och vid
flyktingförläggningarna (...)” (kursivering tillagd)289
Den nuvarande versionen av direktivet innehåller bestämmelser
gällande personer med särskilda behov, även omnämnda som
utsatta personer. Det nuvarande Mottagandedirektivets artikel 17(1)
innehåller en öppen definition av utsatta personer:
”Medlemsländer ska ta den specifika situationen för utsatta
personer, såsom minderåriga, ensamkommande flyktingbarn,
funktionsnedsatta, äldre, gravida kvinnor, ensamstående
288 Rådets direktiv 2003/9/EC från 27 januari 2003 fastställer minimikrav för
mottagandet av asylsökande.
289 Kommissionens ändrade förslag till parlamentets och rådets direktiv som
fastställer krav för mottagande av asylsökande (omarbetat) COM (2011)320,
2088/0244 (COD) 1 juni 2011.
föräldrar med minderåriga barn och personer som utsatts för
tortyr, våldtäkt eller andra allvarliga former av psykiskt, fysiskt
eller sexuellt våld i beaktande.”
Den senaste versionen från Kommissionen föreslår en ny artikel 22
som identifierar särskilda behov vid mottagande av utsatta personer:
”Medlemsländer ska etablera system för att fastställa huruvida
den sökande är en utsatt person och i så fall har särskilda
behov vid mottagande och även ange av vilken natur
behoven är. Medlemsländerna ska säkerställa att dessa behov
behandlas i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv
om de framkommer i ett senare skede av asylförfarandet.
Medlemsländerna ska säkerställa adekvat stöd för personer med
särskilda behov vid mottagandet under hela asylprocessen och
ska sörja för lämplig uppföljning av deras situation.”290
Även om vi inte anser att alla asylsökande HBTI-personer är utsatta
personer i den mening direktivet avser bör flertalet av dem betraktas
som utsatta med avseende på arten av förföljelse de erfarit, vilken
för HBTI-personer ofta omfattar tortyr, våldtäkt, grovt psykiskt, fysiskt
eller sexuellt våld som kan leda till posttraumatiska besvär. Samtidigt
kan asylsökande HBTI-personer komma att mötas av omfattande
diskriminering och ett starkt tabu vid mottagandet. Av denna
anledning har de ofta speciella behov vid mottagandet.
I syfte att göra artiklarna mer inkluderande stödjer ILGA-Europa
ändringar som tydligt omnämner sexuell läggning och könsidentitet,
likväl som andra former av våld grundat på diskriminering.291
9 . 2 L ä n d e r s t i l l v ä g a g å n g ss ä t t
Homo- och transfobiska incidenter mot asylsökande HBTI-personer
i ankomstcenter, vid flyktingförläggningar och i flyktingförvar
förekommer i de flesta EU-länder. Detta framgår tydligt av svar från
de nationella experterna i vårt frågeformulär.
290 Kommissionens ändrade förslag till parlamentets och rådets direktiv som
fastställer krav för mottagande av asylsökande (omarbetat) COM (2011)320,
2088/0244 (COD) 1 juni 2011.
291 Artikel 18 (3): Medlemsländer ska ta kön- och åldersspecifika omständigheter och
omständigheter relaterade till sexuell läggning och könsidentitet och situationen
för utsatta personer i beaktande i förhållande till asylsökande inom områdena och
vid flyktingförläggningarna som det syftas på i styckena 1(a) och (b). Artikel 18 (4):
Medlemsländer ska vidta ändamålsenliga åtgärder för att förhindra överfall och
våld grundat på etnicitet, kön, sexuell läggning, könsidentitet, funktionshinder,
religion eller tro och ålder, inklusive sexuella övergrepp, inom områdena och vid
flyktingförläggningarna som det syftas på i styckena 1(a) och (b). ILGA Europa,
Policy Paper: The recast of the EU asylum Procedure and Reception Directives,
juli 2011. http://www.ilgaeurope.org/home/publications/policy_papers/the_
recast_of_the_eu_asylum_procedure_and_reception_directives_july_2011.
79
Mottagande
Det förekommer ofta socialt utanförskap, verbala och fysiska
trakasserier och ibland även sexuella övergrepp vilka begås av andra
asylsökande, i synnerhet av personer från samma ursprungsland. Det
rapporteras även om incidenter då personal, vakter och poliser varit
inblandade.
I vissa länder är asylsökande inhysta på landsbygden där
lokalbefolkningen har en låg tolerans gentemot HBTI-personer
och varifrån det inte heller möjligt att komma i kontakt med HBTIorganisationer i huvudstaden (detta rapporterades från Irland och
Österrike). Ibland är asylsökande HBTI-personer så rädda för andra
asylsökande att de inte vågar prata om sin sexuella läggning eller
könsidentitet med asylmyndigheterna. Som en följd av detta kan de
inte heller beviljas skydd som flyktingar eller erhålla subsidiärt skydd
av denna anledning. I vissa fall har transpersoner och homosexuella
flyttats till ett enkelrum. Detta kan resultera i en lugn och trygg miljö.
I flera länder tillåts asylsökande att söka eget boende, även om de i
de flesta länder saknar ekonomiska medel.
–– I Finland finns en flyktingförläggning för minderåriga och
familjer med barn där informationsmöten hålls kring sexualitet
och sexuell mångfald.
–– I Sverige distribuerar den nationella HBT-organisationen RFSL
informationsmaterial vid flyktingförläggningar, där det bl.a.
informeras om rätten till asyl på grund av sexuell läggning eller
könsidentitet.
–– I Belgien finns ett nätverk för asylsökande HBTI-personer vid
flyktingförläggningar som varje månad har möte (Rainbow
United and Oasis). Deras resekostnader ersätts av den belgiska
staten.
9 . 3 R e k o m m e n d a t i o n e r
•
Mottagande myndigheter i medlemsländerna bör ta särskild
hänsyn till de särskilda behov asylsökande homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella har vid ankomst, i
förläggningar och i förvar. De bör också utveckla ett lämpligt
tillvägagångssätt, riktlinjer och utbildningsmodeller för att
hantera dessa särskilda behov.
•
Eftersom många homofobiska och transfobiska incidenter
rapporteras vid ankomst, i förläggningar och i förvar bör
relevanta särskilda behov när det gäller sexuell läggning och
könsidentitet uttryckligen behandlas i arbetet med att ta fram
ett nytt Mottagandedirektiv. Detta för att säkerställa att det ges
skydd mot homofobiska och transfobiska angrepp och att dessa
förebyggs vid flyktingförläggningar.
•
Medlemsländerna måste införa korrekta och effektiva system
för tillsyn för att hantera trakasserier och våld mot asylsökande
homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella vid
ankomst, i förläggningar och i förvar.
•
Asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella måste ges möjlighet att flytta till ett eget rum eller
till annat boende om de utsätts för trakasserier eller våld; eller så
måste förövaren flyttas till annat boende.
•
Medlemsländer bör främja att HBTI-organisationer bedriver
arbete vid ankomstcenter och flyktingförläggningar och för
flyktingar som hålls i förvar.
I merparten av länderna där det finns en tillsynsmyndighet fungerar
denna dåligt. Detta delvis på grund av att asylsökande HBTI-personer
ofta fruktar att deras sexuella läggning eller könsidentitet ska avslöjas.
I vissa länder är det vanligt att placera asylsökande i förvar under kortare
eller längre tid (Grekland, Malta och Ungern). I t.ex. Malta friges
personen endast om processen tar över tolv månader. I dessa länder är
den otrygga situationen för HBTI-personer i förvar särskilt akut.
Goda exempel som rapporterats på detta område är:
–– Efter de första sex månaderna har asylsökande i Portugal samma
rätt till ekonomiskt bistånd som de portugisiska medborgarna.
De får också möjlighet till boendebidrag för eget boende och
arbetstillstånd. Förutsatt att bostadsmarknaden inte försvåras av
homo- och transfobi kan HBTI-personer hitta tryggt boende. På
liknande sätt är det möjligt i Cypern att erhålla pengar för att
skaffa sig ett eget boende.
–– I Belgien och Finland flyttar man den som utövat trakasserier
till en annan flyktingförläggning, istället för offret (vilket är den
vanliga ”lösningen”).
–– I Italien har ett utvisningscenter en särskild avdelning för
asylsökande transpersoner (Milano). På det sätt att de går
säkra från trakasserier och våld kan detta bidra till säkerhet för
transkvinnor och transmän.
80
Rekommendationer
R e k o m m e n d at i o n e r
Här återfinns alla rekommendationer som lagts fram i de olika
kapitlen.
G e n e r e l lt
Mot bakgrund av artikel 3 i reglering 439/2010 om etablerande
av ett Europeiskt stödkontor för asyl bör detta kontor prioritera
att främja och koordinera identifieringen och sammanställningen
av framgångsrika förhållningssätt när det gäller utredning av
homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och intersexuellas
asylansökningar.
K r i m i n a l is e r i n g
• Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a) bör tillämpas på ett sådant
sätt att det leder till flyktingstatus för asylsökande homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella som kommer från
länder där sexuell läggning eller könsidentitet kriminaliseras,
eller där allmänna straffrättsliga bestämmelser används för
att åtala människor på grund av deras sexuella läggning eller
könsidentitet.
•
•
•
Skyddsgrundsdirektivets artikel 7 bör tillämpas på ett sådant
sätt att när sexuell läggning eller könsidentitet är kriminaliserat i
ursprungslandet ska det inte krävas av homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella asylsökande att de ska ha begärt
myndigheternas skydd.
Skyddsgrundsdirektivets artikel 7 bör tillämpas på sådant sätt
att när potentiella aktörer som ska kunna ge skydd sannolikt
är homofoba/transfoba ska det inte krävas av asylsökande
homosexuella, bisexuella, transpersoner eller intersexuella att de
ska ha begärt myndigheternas skydd.
Dis k r e t i o n s k r av e t
• Välgrundad fruktan i flyktingdefinitionen bör tillämpas på
Förföljelsegrund i flyktingdefinitionen bör tillämpas på ett
sådant sätt att för tillhörande till en särskild social grupp ska det
inte krävas av asylsökande som är homosexuella, bisexuella,
transpersoner eller intersexuella att de redan ska ha avslöjat sin
sexuella läggning eller könsidentitet i ursprungslandet.
Internt skydd
• Skyddsgrundsdirektivets artikel 8 bör tillämpas på ett sådant
sätt att det interna skyddet ej ska anses vara tillgängligt i fall
med asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella från länder som kriminaliserar sexuell läggning eller
könsidentitet.
•
I alla andra fall bör den beslutande myndigheten genomföra
en noggrann utvärdering av situationen för homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella i det föreslagna
interna skyddsområdet, däribland om det är möjligt att leva
öppet som homosexuell, bisexuell, transperson eller intersexuell
där och huruvida effektivt statligt skydd finns tillgängligt.
•
Det bör inte krävas eller förutsättas av asylsökande att de
döljer sin sexuella läggning eller könsidentitet i det interna
skyddsområdet för att vara skyddade mot förföljelse.
Ursprungsländer som kriminaliserar sexuell läggning eller
könsidentitet kan inte anses som "säkra ursprungsländer"
för asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella.
S tat l i g t s k y d d m o t i c k e - s tat l i g f ö r f ö l j e l s e
• Skyddsgrundsdirektivets artikel 7 bör tillämpas på ett sådant
sätt att asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner
och intersexuella bara är skyldiga att vända sig till myndigheter
för skydd om det kan konstateras att ett fullgott icke-temporärt
skydd generellt finns tillgängligt för homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella i det landet.
•
ett sådant sätt att asylsökande homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella inte förväntas eller antas dölja
sin sexuella läggning eller könsidentitet vid återkomst till
ursprungslandet i syfte att undgå förföljelse.
Trovärdighet
• En allmän utgångspunkt bör vara att etablerandet av sexuell
läggning eller könsidentitet bör grunda sig på den asylsökandes
självidentifiering.
•
Medicinska och psykiatriska expertutlåtanden är en inadekvat
och olämplig metod för att etablera en asylsökandes sexuella
läggning eller könsidentitet.
•
Intervjuare, beslutsfattare, rättsväsende och juridiska ombud
behöver vara kompetenta och kapabla att ta hänsyn till de
aspekter i en asylansökan som sexuell läggning och könsidentitet
medför, inklusive komma ut-processen och de speciella behoven
hos asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella. För att uppnå detta behöver de vara professionellt
utbildade, både vid ett särskilt utbildningstillfälle och under den
allmänna utbildningen.
81
Rekommendationer
•
•
•
Det faktum att en asylsökande saknar bekantskap med
organisationer eller arrangemang för homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella kan inte i sig betraktas som en
indikation på att den asylsökandes uttryckta fruktan för att bli
förföljd på grund av sexuell läggning eller könsidentitet inte är
trovärdig.
Det faktum att en asylsökande är eller har varit gift eller
sammanlevande i en heterosexuell relation, eventuellt med barn
från det förhållandet, bör inte på något sätt utesluta det faktum
att han eller hon kan vara homosexuell, bisexuell, transperson
eller intersexuell.
information, såsom vittnesmål från andra homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella i liknande situationer
i skriftliga rapporter eller muntliga vittnesmål, av ideella eller
internationella organisationer eller annan oberoende forskning.
•
Mot bakgrund av Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a) bör
landinformation innehålla uppgifter om direkt och indirekt
kriminalisering av sexuell läggning eller könsidentitet.
•
Mot bakgrund av Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a)
bör landinformation innehålla exakt och aktuell information
beträffande situationen för homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella, framför allt:
Under den personliga intervju som avses i
Asylprocedurdirektivets artikel 12 bör asylsökande homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella ges tillfälle att beskriva
hur deras sexuella läggning eller könsidentitet har utvecklats,
inklusive omgivningens reaktioner, erfarenheter av problem,
trakasserier, våld och upplevelser av att vara annorlunda, stigma,
fruktan och skam.
–– förekomsten av statlig och icke-statlig förföljelse,
–– homofobi och transfobi inom statliga institutioner och
myndigheter såsom polis, kriminalvård, utbildningsväsende,
–– homofobi och transfobi i det dagliga livet (på gatan, på
arbetsplatsen, på skolor, inom boende),
S e n t f r a m l a g d a b e r ät t e l s e r
• Skäl för sent framlagda berättelser bör övervägas noga med
vederbörlig hänsyn till relevanta faktorer som anförs av
asylsökande.
•
–– viljan och förmågan hos myndigheterna att ge ett effektivt
skydd mot homofobiskt och transfobiskt våld, och om
homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella har
tillgång till sådant skydd, och
Begreppet "nya uppgifter" i Asylprocedurdirektivets artikel 32(3)
bör inte tolkas på ett starkt processrättsligt sätt utan tvärtom
på ett skyddsorienterat sätt. På detta sätt kan en alltför stelbent
tillämpning av res judicata principen undvikas.
–– tillgången till effektivt statligt skydd i olika delar av landet,
med tanke på möjligheten till internt skydd.
•
•
Ett konstaterande av bristande trovärdighet kan inte grundas
enbart på sent avslöjande av sexuell läggning eller könsidentitet.
Landinformation ska specifikt behandla situationen för
homosexuella män, lesbiska kvinnor, bisexuella män och kvinnor,
transpersoner (inklusive transsexuella män och kvinnor och
transvestiter) och intersexuella.
L a n d i n f o r m at i o n
Relevant landinformation
Lämplig användning av tillgänglig landinformation
•
Mot bakgrund av Skyddsgrundsdirektivets artikel 4(3)(a)
måste relevant information från alla ursprungsländer rörande
asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella samlas och spridas.
•
•
Landinformation måste baseras på rapporter från
människorättsorganisationer och FN-organ, kompletterat med
information från medlemsländers diplomatiska beskickningar
samt från lokala organisationer för homosexuella, bisexuella,
transpersoner och intersexuella där sådana finns. Denna
information bör kompletteras med alternativa former av
82
Så länge som lite eller ingen tillförlitlig information om
ursprungsländer finns rörande mänskliga rättigheter för
homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella bör
detta i sig inte anses som ett tecken på att kränkningar av
mänskliga rättigheter mot dessa grupper inte förekommer.
Beslutsfattare och rättsväsendet bör ha i åtanke att homofobiskt
och transfobiskt våld kan vara underrapporterat i vissa länder.
Principen om hellre fria än fälla är av särskild betydelse i sådana
situationer.
Rekommendationer
•
Brist på information om tillämpning av kriminaliseringen av
sexuell läggning eller könsidentitet ska inte tas som en indikation
om att tillämpning inte äger rum.
•
När man förlitar sig på landinformation av betydelse för
asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella bör information om en av dessa grupper inte
automatiskt antas vara tillämplig på de andra grupperna
också, om det inte finns goda skäl att anta detta. Samtidigt bör
avsaknaden av information om en grupp inte uppfattas som
bevis för att det inte finns någon risk för personer tillhörande
någon av de andra grupperna.
•
Gällande länder där homosexuella handlingar mellan män
kriminaliseras, medan lesbiska, bisexuella, transpersoner och
intersexuella inte nämns uttryckligen i strafflagstiftningen bör
det antas att lesbiska, bisexuella, transpersoner och intersexuella
också riskerar förföljelse tills det har fastställts att så inte är fallet.
•
Gällande länder där viss sexuell läggning är kriminaliserad,
medan könsidentitet inte nämns uttryckligen i
strafflagstiftningen bör det antas att transpersoner och
intersexuella riskerar förföljelse, tills det har fastställts att så inte
är fallet.
till annat boende om de utsätts för trakasserier eller våld; eller så
måste förövaren flyttas till annat boende.
•
Medlemsländer bör främja att HBTI-organisationer bedriver
arbete vid ankomstcenter och flyktingförläggningar och för
flyktingar som hålls i förvar.
M o t ta g a n d e
• Mottagande myndigheter i medlemsländerna bör ta särskild
hänsyn till de särskilda behov asylsökande homosexuella,
bisexuella, transpersoner och intersexuella har vid ankomst, i
förläggningar och i förvar. De bör också utveckla ett lämpligt
tillvägagångssätt, riktlinjer och utbildningsmodeller för att
hantera dessa särskilda behov.
•
Eftersom många homofobiska och transfobiska incidenter
rapporteras vid ankomst, i förläggningar och i förvar bör
relevanta särskilda behov när det gäller sexuell läggning och
könsidentitet uttryckligen behandlas i arbetet med att ta fram
ett nytt Mottagandedirektiv. Detta för att säkerställa att det ges
skydd mot homofobiska och transfobiska angrepp och att dessa
förebyggs vid flyktingförläggningar.
•
Medlemsländerna måste införa korrekta och effektiva system
för tillsyn för att hantera trakasserier och våld mot asylsökande
homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella vid
ankomst, i förläggningar och i förvar.
•
Asylsökande homosexuella, bisexuella, transpersoner och
intersexuella måste ges möjlighet att flytta till ett eget rum eller
83
84
B I LAGA I Lis t a ö v e r n a t i o n e l l a e x p e r t e r
B I LAGA I Lis t a ö v e r n a t i o n e l l a e x p e r t e r
B e lg i e n
Jan Beddeleem
Ordförande WISH, Werkgroep Internationale Solidariteit met Holebi’s,
Arbetsgruppen för internationell solidaritet med HBT-personer
[email protected]
B u lg a r i e n
Desislava Petrova
Forskare, utbildare och chef för kampanjer & kommunikation vid
Bulgariska Helsingforskommittén
[email protected]
C ypern
Corina Drousiotou
Juridisk rådgivare, Future World’s Center
[email protected]
Danmark
Søren Laursen
LBL Danmark – Nationell dansk organisationen för homosexuella,
bisexuella och transpersoner
[email protected]
Fi n l a n d
Outi Lepola
Akademiker inom samhällsvetenskap, forskare inom diskriminering
och asylfrågor
[email protected]
Frankrike
Thomas Fouquet-Lapar
Ordförande Association pour la Reconnaissance des Droits des
personnes Homosexuelles & transsexuelles à l’Immigration et au
Séjour (ARDHIS)
[email protected]
Flor Tercero
Jurist
[email protected]
Grekland
Spyros Koulocheris
Forskare inom juridik, Grekiska flyktingrådet
[email protected] / [email protected]
Irland
Patricia Brazil
Advokat, föreläsare om flyktingrätt vid Trinity College, Dublin
[email protected]
Israel
Anat Ben-Dor
Jurist, Mottagningen för flyktingars rättigheter, Tel Avivs universitet
[email protected]
I ta l i e n
Simone Rossi
Jurist, Italienska advokatsamfundet för HBT-rättigheter ”Rete Lenford”
[email protected]
Giorgio Dell’Amico
Nationell samordnare migrationsfrågor, Arcigay (nationell HBTorganisation)
[email protected]
Li ta u e n
Laurynas Bieksa
Jurist, Avdelningen för asylfrågor, Litauiska Röda korset
[email protected]
Lyra Jakuleviciene
Professor, internationell och europeisk rätt, Mykolas Romeris
universitetet
[email protected]
M a lta
Neil Falzon
Jurist,
Biträdande lektor (University of Malta) och ordförande Aditus
(intresseorganisation för mänskliga rättigheter)
[email protected]
Nederländerna
Sabine Jansen
Jurist, politiskt ansvarig HBTI och asyl, COC Nederländerna (nationell
HBT-organisation)
[email protected] eller [email protected]
85
B I LAGA I Lis t a ö v e r n a t i o n e l l a e x p e r t e r
Norge
Jon Ole Martinsen
SEIF (Selvhjelp for innvandrere og flyktninger) Intresseorganisation
som stöder invandrare och flyktingar
[email protected]
Polen
Krzysztof Smiszek
Ordförande polska samfundet för antidiskrimineringslagstiftning
[email protected] eller [email protected]
Kazimierz Bem
Akademiker inom asyllagstiftning
[email protected]
Portugal
Nuno Ferreira
Föreläsare inom juridik, University of Manchester
[email protected]
Romania
Rumänien
Cristina Bucataru
Juridisk rådgivare, Romänska nationella rådet för flyktingar
[email protected]
Schweiz
Seraina Nufer
Jurist, Schweiziska flyktingrådet
[email protected]
S lo v a k i e n
Katarína Fajnorová
Jurist, Slovakiska förbundet för mänskliga rättigheter
[email protected]
S lo v e n i e n
Grusa Matevzic
Jurist, Ungerska Helsingforskommittén
[email protected]
S pa n i e n
Arsenio García Cores
Jurist, CEAR, Spanska flyktingrådet
[email protected]
86
Elena Muñoz
Jurist, CEAR, Spanska flyktingrådet
[email protected]
Sverige
Stig-Åke Petersson
Flyktingrådgivare, RFSL, svensk nationell HBT-organisation
[email protected]
S t o r b r i ta n n i e n
S. Chelvan
Advokat, No5 Chambers
[email protected]
Tjeckien
David Kosar
Akademiker inom asyllagstiftning, specialiserad på icke-statlig
förföljelse och EU-rätt
[email protected]
T yskland
Michael Kalkmann
Informationsverbund Asyl und Migration
[email protected]
Klaudia Dolk
Informationsverbund Asyl und Migration
[email protected]
Ungern
Gábor Gyulai
Koordinator för flyktingprogrammet, Ungerska Helsingforskommittén
[email protected]
Österrike
Judith Ruderstaller
Chef för avdelningen för juridisk rådgivning, Asyl in Not
[email protected]
Bilaga II Rådgivande expertgrupp
Bilaga II Rådgivande expertgrupp
S . C h e lv a n
Advokat vid Inner Temple, No5 Chambers, Storbritannien
Joël Le Déroff
Politisk handläggare
ILGA Europa
M a r i a H e n n e ss y
Juridisk handläggare
European Council on Refugees and Exiles
Borbalá Ivány
Juridisk handläggare
Ungerska Helsingforskommittén
S i m o n e R o ssi
Jurist
Italienska advokatsamfundet för HBT-rättigheter ”Rete Lenford”
Gis e l a T h ät e r
Juridisk handläggare, Avdelningen för internationellt skydd
UNHCR
87