Möjligheten att beakta sociala hänsyn vid offentlig

Juridiska institutionen
Examensarbete, 30 HP
Juristprogrammet höstterminen 2013
Handledare: Erik Sandin
Möjligheten att beakta sociala hänsyn vid
offentlig upphandling ur ett
arbetsmarknadsperspektiv
Mohamed Hama Ali
Innehåll
Förord ........................................................................................................................................................................ 4
1. Inledning ............................................................................................................................................................ 5
1.1
Bakgrund och problemformulering .............................................................................................. 5
1.2 Syfte och frågeställning ........................................................................................................................... 6
1.3 Metod och disposition ............................................................................................................................. 7
1.4 Avgränsning ................................................................................................................................................. 7
2. EU och det svenska upphandlingsregelverket ............................................................................... 9
2.1 Upphandlingsdirektiven ......................................................................................................................... 9
2.2 Basen för EU-samarbetet utgörs av grundfördragen .................................................................. 9
2.3 EU:s grundläggande rättsprinciper .................................................................................................. 10
2.3.1 Principen om icke-diskriminering p.g.a. nationalitet........................................................ 10
2.3.2 Likabehandlingsprincipen ........................................................................................................... 11
2.3.3 Principen om transparens ........................................................................................................... 11
2.3.4 Proportionalitetsprincipen ......................................................................................................... 12
2.3.5 Principen om ömsesidigt erkännande .................................................................................... 12
2.4 EU:s koppling till LOU ............................................................................................................................ 13
3. Sociala hänsyn i offentlig upphandling ............................................................................................ 15
3.1 Vad är det?.................................................................................................................................................. 15
3.2 En succesiv utvecklingen mot social marknadsekonomi ......................................................... 15
3.3 EU-domstolen är pådrivande .............................................................................................................. 17
4. Synen på det upphandlingsrättsliga regelverket och dess syfte ........................................ 18
4.1 En historisk tillbakablick ...................................................................................................................... 18
4.2 Sverige förhandlar stort och tillämpar svagt ................................................................................ 19
4.4 Är offentlig upphandling ett lämpligt styrmedel? ...................................................................... 23
5. Sociala hänsyn i upphandlingsprocessen ....................................................................................... 26
5.1.2 Annonsering ...................................................................................................................................... 26
5.1.3 Förfrågningsunderlaget ................................................................................................................ 27
5.2.1 Uteslutningsprövning .................................................................................................................... 28
5.2.2 Leverantörskvalificering .............................................................................................................. 29
5.2.3 Anbudsutvärdering ........................................................................................................................ 29
5.3 På vilka sätt kan sociala hänsyn beaktas? ...................................................................................... 31
5.3.1 Urvalskriterier.................................................................................................................................. 31
2
5.3.2 Tekniska specifikationer .............................................................................................................. 32
5.3.3 Tilldelningskriterier ....................................................................................................................... 33
5.3.3.1 ”Tilläggskriterier” ......................................................................................................................... 33
5.3.4 Särskilda kontraktsvillkor ........................................................................................................... 34
5.3.5 Sociala krav i form av märkningar ........................................................................................... 36
6. Arbetsfrämjande sociala hänsyn vid offentlig upphandling ................................................. 40
6.1 Exemplet Gårdstensbostäder.............................................................................................................. 40
6.2 Exemplet Familjebostäder ................................................................................................................... 41
6.3 Slutsatser och utvärdering i denna del ........................................................................................... 42
6.4 Utveckling genom EU-domstolens praxis ...................................................................................... 45
6.4.1 C-31/87 Beentjes – särskilda kontraktsvillkor ................................................................... 45
6.4.2 C-225/98 Nord-Pas-de-Calais - tilldelningskriterier ........................................................ 47
6.4.3 C-513/99 Concordia Bus- Icke-ekonomiska hänsyn befästs ......................................... 48
6.4.4 C-448/01 EVN/Wienstrom - Kopplingen till kontraktsföremålet ............................... 49
6.5 Slutsatser och utvärdring ..................................................................................................................... 50
7. Kollektivavtal som sociala hänsyn vid offentlig upphandling ............................................. 54
7.1 En ständigt återkommande och debatterad fråga. ..................................................................... 54
7.2 Kollektivavtal och kollektivavtalsenliga villkor .......................................................................... 54
7.3 Utstationerade arbetstagare ............................................................................................................... 56
7.4 Lavaldomen ............................................................................................................................................... 57
7.4.1 Minimilön och allmängiltigförklaring av kollektivavtal ................................................... 58
7.5 ILO:s inställning till Laval ..................................................................................................................... 60
7.5.1 I relation till C-346/06 Rüffert................................................................................................... 61
7.6 Exemplet Vita jobb modellen .............................................................................................................. 62
7.6.1 Särskilda kontraktsvillkor ........................................................................................................... 63
7.6.2 Kontroll och sanktion .................................................................................................................... 63
7.6.3 Kopplingen till ILO .......................................................................................................................... 64
7.6.4 Slutsatser och utvärdering .......................................................................................................... 64
7.7 Framtida utsikter..................................................................................................................................... 66
8. Sammanfattande slutsatser.................................................................................................................... 68
9. Källförtäckning ................................................................................................................................................ 73
3
Förord
Sociala hänsyn vid offentlig upphandling berör allt från möjligheten att ställa krav på
kollektivavtal och värna den svenska modellen, till att uppfylla EU:s socialpolitiska målsättningar
och bekämpa arbetslöshet. Allt sker under ett paraply av en EU-lagstiftning under ständig
utveckling. Gränserna för vilka krav som är möjliga att ställa och på vilket sätt det i sådana fall
ska göras är lång ifrån juridiskt utmejslade. Att förkovra sig inom ett så aktuellt rättsområde har
varit mycket intressant, men det var inte givet att jag skulle skriva mitt examensarbete inom
offentlig upphandling.
Det var tack vare mina möten med Roland Adrell på Gärde Wesslau Advokatbyrå som jag på
riktigt fick upp ögonen för rättsområdet. Stort tack Roland för att du gav mig möjligheten att
jobba med uppsatsen på byrån, det har varit oerhört lärorikt och utvecklande. Tack till samtliga
medarbetare i den upphandlingsrättsliga kompetensgruppen, i synnerhet Robert Moldén för att du
entusiastiskt agerat stöttande mentor under hela uppsatsprocessen. Jag vill även tacka David
Schreiber som på ett förtjänstfullt sätt varit min fadder på byrån.
Under skrivandets gång har jag vänt och vridit på diverse juridiska problemformuleringar och
ibland känt att vägs ände är nådd. Då har det varit ett rent nöje att träffa min handledare Erik
Sandin som på ett intresseväckande sätt agerat akademiskt bollplank. Tack Erik för att du har tigit
dig tid att läsa igenom mina utkast och tack för att de givande diskussionerna om intressena som
styr EU-rättens aktörer.
Mohamed Hama Ali
Göteborg den 22 december 2013
4
1. Inledning
1.1 Bakgrund och problemformulering
Det upphandlingsrättsliga regelverket präglas av två olika synsätt. På ena sidan förs en
argumentationslinje där upphandlingens primära funktion som en ren förfarandelagstiftning lyfts
fram. Att använda offentlig upphandling som ett styrinstrument är ineffektivt och kan snarare
motverka det eftersträvade syftet. Sociala och miljörelaterade kriterier ses som främmande
politiskt pådrivna inslag som kan leda till protektionism och hinder för den fria rörligheten inom
marknaden.
Det andra synsättet är att den offentliga upphandlingen ska användas som ett styrmedel där
upphandlande myndighet i egenskap av marknadsaktör kan ställa krav. Detta motiveras inte minst
av det faktum att offentliga upphandlingar i Sverige omsätter ca 600 miljarder kr/år 1 . EU:s
offentliga myndigheter står för en konsumtion som motsvarar hela 17 % av unionens BNP.2 Mitt
intresse för sociala krav i samband med offentlig upphandling är dock i första hand inte beroende
av de stora summor som omsätts. Snarare rör det sig om att det är en skattefinansierad
verksamhet, vilket medför att det offentliga ska hushålla med resurserna och använda dem på ett
sätt som gynnar samhälleliga mål.
Det hela kan kokas ner till; bygga skolan, punkt. Eller, bygg skolan och ställa krav på schyssta
villkor för de anställda, motverka svartarbete samt främja sysselsättning för långtidsarbetslösa
ungdomar? Frågans formulering må vara relativt förenklad, men belyser ändå den aktuella
skiljelinjen på vad det upphandlingsrättsliga regelverket är till för och vad dess reella syfte är.
De sociala kraven är en del av en större helhet, nämligen målet om en långsiktig hållbar
utveckling. Det kan uttryckas som en strategi som är ett ständigt återkommande inslag i FN, EU,
den enskilda medlemsstaten och även ner på regional samt lokal nivå. I grunden består den
hållbara utvecklingen av tre korrelerande perspektiv; det ekonomiska, sociala och ekologiska.
1
Siffror och fakta om offentlig upphandling, Konkurrensverket, rapport 2012:6, s. 63
Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling – En handledning till sociala hänsyn i offentlig
upphandling, 2011, s. 5. (I fortsättningen benämns den enbart som ”kommissionens handledning”)
2
5
Dessa utgör tre dimensioner av samma helhet, följaktligen måste alla tre perspektiv tas i
beaktande för att säkerställa att den hållbara utvecklingens syfte säkerställs.
Utvecklingen går mot att den offentliga upphandlingens potentiella styrmedelsfunktion i allt
större
utsträckning
vinner
gehör.
Det
framgår
inte
minst
av
förslagen
till
nytt
upphandlingsdirektiv där hållbarhetskriterierna ges en allt mer framträdande ställning. De
ekonomiska och ekologiska perspektiven är relativ väletablerade, men ur flera aspekter råder det
oklarhet om upphandlande myndigheters möjligheter att ställa sociala krav inom ramen för EUrätten. Detta gäller inte minst ur ett arbetsmarknadsperspektiv. Viljan att ställa sociala krav växer,
men upphandlande myndigheters kunskap och strategi för att göra det är inte lika långt
framskriden.
3
I
uppsatsen
belyser
jag
således
just
de
sociala
hänsynen
ur
ett
arbetsmarknadsperspektiv i relation till det EU-rättsliga regelverkets genomslag på nationell nivå.
1.2 Syfte och frågeställning
De olika synsätten kring den offentliga upphandlingens syfte får konsekvenser för hur vi tolkar
och tillämpar regelverket. Synen på sociala krav har dock förändrats på EU-nivå de senaste åren,
i takt med utvecklingen förändras även tolkningsutrymmet. Mot den bakgrunden är min ambition
med uppsatsen att, med utgångspunkt i det EU-rättsliga ramverket, belysa motsättningarna och
förutsättningarna kring sociala hänsyn i offentlig upphandling ur ett arbetsmarknadsperspektiv.
Arbetsmarkandsperspektivet
kan
i
sin
tur
brytas
ner
i
två
delar.
Det
ena
är
sysselsättningsfrämjande sociala hänsyn med fokus på att bekämpa arbetslöshet. Det andra är
sociala hänsyn kopplade till kollektivavtal som reglerar under vilka anställnings- och
arbetsvillkor som arbetet ska utföras.
Av det ovan sagda följer att uppsatsens huvudsakliga frågeställning formuleras enligt följande:
I vilken utsträckning kan upphandlande myndighet i praktiken ställa sociala krav ur ett
arbetsmarknadsperspektiv och vilket utrymme ger EU-rätten i det avseendet?
3
SOU 2013:12, Goda affärer - en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 206
6
1.3 Metod och disposition
Tillvägagångssättet i uppsatsen består av en sedvanlig rättsveteskaplig metod. Den rättsliga
utredningen utgår från relevant lagstiftning, doktrin och praxis på svensk men primärt EU-nivå.
För att belysa motsättningarna och utvecklingen av rättsläget har även forskningsrapporter,
debattartiklar och vägledande dokument från b.la EU-kommissionen använts. De möjliga
praktiska tillämpningarna av arbetsmarknadsrelaterade sociala hänsyn illustreras mot bakgrund
av den teoretiska ramen genom tre verklighetsbaserade exempel.
För att ge läsaren en övergripande förståelse för rättsområdet inleds kapitel 2 med en
ändamålsenlig genomgång av upphandlingsregelverkets direkta anknytning till EU-rätten. I
kapitel 3 redogör jag för innebörden och den succesiva rättspolitiska framväxten av sociala
hänsyn inom EU. Detta följs upp av att jag i kapitel 4 sätter uppsatsämnet i en historisk kontext,
tyngpunkten i kapitlet är motsättningarna och de olika synsätten på offentlig upphandling som ett
lämpligt samhälleligt styrmedel. I efterföljande kapitel 5 ges en detaljerad beskrivning av
möjligheterna att beakta sociala hänsyn ur ett arbetsmarknadsperspektiv vid den offentliga
upphandlingens olika skeden. Utifrån syftet med uppsatsen redovisas de sysselsättningsfrämjande
sociala hänsyn med fokus på att bekämpa arbetslöshet i kapitel 6, här görs de första två praktiska
nedslagen. I nästföljande kapitel 7 behandlas det andra ledet med sociala hänsyn i form av
anställnings- och arbetsvillkor kopplade till kollektivavtal och här presenteras det tredje praktiska
exemplet. Uppsatsen avslutas med en sammanfattande analys.
1.4 Avgränsning
Möjligheterna att beakta sociala hänsyn ur ett arbetsmarknadsperspektiv medför till sin natur att
vissa områden som tangerar det arbetsrättsliga området berörs. Detta görs emellertid endast i den
mån det är relevant för offentlig upphandling. EU-rättslig praxis och de olika synsätten på den
offentliga upphandlingens syfte och funktion berör sociala krav men har även bärkraft på
miljörelaterade kriterier. Det ekologiska området berörs således endast för att belysa ett
helhetsperspektiv eller i den mån det är relevant med en parallell till det sociala området.
7
Upphandlingar under tröskelvärde, och av B-tjänster oavsett värde som regleras i 15 kap. LOU
berörs inte, främst på grund av platsbrist. Vidare förutsätts läsaren ha viss förståelse för hur det
upphandlingsrättsliga regelverket ser ut. Jag utgår från lagen (2007:1091) om offentlig
upphandling inom den klassiska sektorn (LOU) och Europaparlamentets och rådets direktiv
2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av
byggentreprenader, varor och tjänster. 4 Upphandlingar enligt lagen (2007:1092) om offentlig
upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) och lagen
(2008:962) om valfrihetssystem (LOV) lämnas därhän.
4
Hädanefter ”direktiv 2004/18/EG” och i löpande text, ”upphandlingsdirektivet”
8
2. EU och det svenska upphandlingsregelverket
2.1 Upphandlingsdirektiven
Den centrala regleringen för offentlig upphandling inom EU utgörs i huvudsak av två direktiv.
Eftersom direktiv är en del av den unilaterala sekundärrätten och i regel saknar direkt effekt,
måste de som bekant implementeras av medlemsstaterna för att kunna åberopas inför nationell
domstol. För Sveriges del är detta gjort genom det s.k. ”försörjningsdirektivet”5 som ligger till
grund för LUF och det klassiska upphandlingsdirektivet, som intar en central ställning i den
fortsatta
framställningen,
ligger
till
grund
för
LOU.
Det
primära
syftet
med
upphandlingsdirektiven är dels att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster,
samt förhindra risken att upphandlande myndigheter gynnar inhemska aktörer och antingen direkt
eller indirekt diskriminerar utländska företag. 6 Det är alltså i huvudsak till för att förhindra
protektionistiska tendenser och nationella låsningar inom unionen. Det är mot den bakgrunden
som de grundläggande europiska rättsprinciperna ska förstås. Genom att de upphandlande
myndigheterna inom unionen baserar sin kontraktstilldelning på öppenhet, icke-diskriminering
och transperens, underlättas möjligheterna till marknadstillträde och fri konkurrens.7
2.2 Basen för EU-samarbetet utgörs av grundfördragen
I det klassiska upphandlingsdirektivet framgår ett explicit krav att tilldelning av kontrakt ska
göras med respekt för bestämmelserna i fördraget.
8
Grunderna för regleringen återfinns i
Funktionsfördraget (FEUF) och mer precist i artikel 18 där likabehandlingsprincipen kommer till
uttryck. Det är en princip av fundamental betydelse för förverkligandet av den gemensamma
marknaden och har stor bärkraft på den offentliga upphandlingen då den innebär ett förbud mot
diskriminering grundad på nationalitet.9 Vidare är andra väsentliga artiklar i det avseendet artikel
34 som reglerar fri rörlighet för varor, artikel 49 om etableringsfrihet samt artikel 56 om friheten
att tillhandahålla tjänster. Dessa bestämmelser ger uttryck för de grundläggande rättsprinciperna
5
Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid
upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
6
Ahlberg, Kerstin, Bruun, Niklas, Upphandling och arbete i EU, SIEPS, 2012:3, s. 19
7
KOM(2011) 15 slutlig, Kommissionens grönbok, om en modernisering av EU:s politik för offentlig
upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, 2011, s. 4
8
Skäl 2, direktiv 2004/18/EG
9
Bernitz, Ulf och Kjellgren, Andreas, Europarättens grunder, upplaga 4:1, Nordstedts Juridik 2010, s. 24
9
för vilka ska redogöras för nedan. De följer dels av Unionsfördraget (FEU) men har även
utvecklats genom EU-domstolens rättspraxis.10
2.3 EU:s grundläggande rättsprinciper
Svensk och annan nordisk rättstillämpning präglas traditionellt av lagpositivism, d.v.s. en
benägenhet att söka efter lagstöd som uttryck för rättsläget. Det kan ställas i relation till den
kontinentaleuropeiska rättstraditionen som EU-rätten bygger på där rättsprinciper tillmäts en
större betydelse. 11 Det är i huvudsak i EU-domstolens praxis som rättsprinciperna återfinns
eftersom domstolen utvecklar principerna i sin dömande verksamhet. Av vikt är förståelsen för
att de rättsprinciper som utvecklats av EU-domstolen, innebär att samma rättsprincip har olika
innebörd beroende på vilket rättsområde den hänförs till. Följaktligen blir det viktigt att sätta
principen i rätt kontext, i vårt fall offentlig upphandling. De rättsprinciper som är av störst vikt
inom offentlig upphandling är likabehandlingsprincipen, principen om icke-diskriminering p.g.a.
nationalitet, proportionalitetsprincipen, principen om transparens och principen om ömsesidigt
erkännande. Vikten av dessa principer kan inte nog understrykas, samtlig svensk och EU-rättslig
praxis hänvisar till en eller flera av dessa principer.12
2.3.1 Principen om icke-diskriminering p.g.a. nationalitet
Denna princip, som har sin grund i artikel 18 FEUF, tar sikte på såväl direkt som indirekt
diskriminering som grundar sig på nationalitet. I begreppet nationalitet inryms medborgarskap
samt etablerings- eller verksamhetsland. Det anses inte vara förenligt med principen om
upphandlande myndigheter i ett medlemsland ställer krav som i realiteten endast leverantörer från
samma land kan uppfylla. Det kan röra sig om krav som enbart leverantörer från det landet
känner till eller praktiskt har möjlighet att uppfylla. Följaktligen kan krav på exempelvis
närproducerad mat bedömas stå i strid mot principen, om inte kraven är sakligt motiverade med
10
Pedersen, Kristian, Upphandlingens Grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i
försörjningssektorerna, tredje upplagan, Jure Förlag, 2013, s. 19
11
Bernitz, Kjellgren, s. 107
12
Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling – LOU och LUF, Studentlitteratur, 2010, s. 32
10
hänsyn till kontraktsföremålet.13 En upphandlande myndighet kan inte förbigå principen genom
att hävda att inga utländska anbud förväntas i upphandlingsprocessen.
2.3.2 Likabehandlingsprincipen
Likabehandlingsprincipen är en följd av principen om icke-diskriminering och innebär att alla
leverantörer genomgående14 i upphandlingsprocessenska ges så lika förutsättningar som möjligt.
Utan irrelevanta hänsyn ska alla leverantörer behandlas lika, om inte det är befogat att ta
företagens olika försutsättningar i beaktande.15 Det kan bl.a. handla om att väletablerade företag
har betydligt bättre möjligheter att uppfylla krav på lång erfarenhet. Genom att anlita
underleverantörer med rätt kompetens kan även nystartade företag uppfylla de kriterier som
eftersträvas genom krav på lång erfarenhet. Utan sakliga skäl får lika situationer inte behandlas
olika, och således får olika situationer inte heller behandlas lika. 16 Vidare kan principen
exemplifieras genom att alla aktörer måste få den information som är av relevans för
upphandlingen vid samma tillfälle.17 En upphandlande myndighet måste förkasta anbud som inte
är förenliga med upphandlingsvillkoren för att inte bryta mot principen om likabehandling av
anbudsgivare.18
2.3.3 Principen om transparens
Transperensprincipen, eller öppenhetsprincipen som den refereras till i EU-domstolens
rättspraxis, innebär i huvudsak att upphandlingar ska genomsyras av öppenhet och förutsebarhet.
Enligt EU-domstolen medför icke-diskriminerings- och likabehandlingsprincipen en skyldighet
för en upphandlande myndighet att lämna insyn i upphandlingsförfarandet. En förutsättning för
detta är att upphandlingen annonseras offentligt så att alla relevanta aktörer har möjlighet att på
lika villkor lämna anbud och att uppgifter som gäller upphandlingen inte hemlighålls. 19
Förfrågningsunderlaget, inklusive den utvärderingsmodell som den upphandlande myndigheten
13
Prop. 2006/07:128, s. 131
C-87/94, Kommissionen mot Belgien, ”Wallonska bussarna”, s. 54
15
Se EU-domstolens domar i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom
16
C-127/07, Société Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. mot Premier ministre, Ministre de l’Écologie et du
Développement durable och Ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie (REG 2008, s I-9895)
17
Pedersen, s. 20
18
C-243/89 Stora Bält
19
Prop. 2006/07:128, s. 155
14
11
väljer att tillämpa, ska på ett klart och tydligt sätt innehålla samtliga krav på det som är föremål
för upphandling. Upphandlingsförfarandet ska alltså vara öppet för konkurrens och opartiskheten
ska kunna kontrolleras.20
2.3.4 Proportionalitetsprincipen
Principen kommer till uttryck i både artikel 5.1 och 5.4 EUF och innebär att de åtgärder som en
upphandlande myndighet vidtar får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella
upphandlingen. Anbudsförfrågans innehåll och villkor i anbudsförfarandet ska stå i rimlig
proportion till den specifika upphandlingens art och vara affärsmässigt21 kopplade till föremålet
för upphandlingen.22 Vidare ska kraven som ställs vara effektiva och kontrollerbara, samt vara
ägnade att leda till att det avsedda syftet med upphandlingen uppnås. Det innebär att de men som
drabbar den som påverkas av åtgärderna ska stå i rimlig proportion till nyttan för den
upphandlande myndigheten.23
2.3.5 Principen om ömsesidigt erkännande
I förarbetena beskrivs principen om ömsesidigt erkännande som ett krav på att utfärdade
handlingar24 från en behörig myndighet i en annan medlemsstat inom EU i regel ska anses giltigta
även inom övriga medlemsstater. 25 Principen konstaterades i ett av de mest grundläggande
avgörandena i EU-domstolen, nämligen Cassis de Dijon. I fallet slog EU-domstolen fast att en
lagligt producerad vara inom EU inte fick vägras tillträde till ett specifikt medlemslands
marknad, om inte landet i fråga kunde motivera sitt nekande med reglerna om tvingande hänsyn
till allmänintresset.26 Sådana undantag finns dels uppräknade i artikel 36 FEUF men har även
utvecklats genom EU-praxis. Det kan t.ex. röra sig om miljöskydd, skydd för grundläggande
mänskliga rättigheter och effektiv skattekontrol. 27 En förutsättning för att en handling, t.ex.
20
C-458/03 Parking Brixen
Se prop. 2006/07:128, del 1, s. 155
22
C-513/99, Concordia Bus Finland, s. 69
23
NOU:s yttrande dnr 2005/0088-29
24
T.ex. betyg, intyg och certifikat
25
Prop. 2006/07:128, s. 132
26
C-120/78
27
Bernitz, Kjellgren, s. 259
21
12
certifikat från ett annat medlemsland ska godtas i det land som genomför upphandlingsprocessen,
är att certifikatet i fråga också uppfyller och motsvarar vad som krävs i upphandlingen.28
2.4 EU:s koppling till LOU
LOU baseras som tidigare nämnts på implementeringen av EU-direktiv29 i de avseenden som
gäller för upphandlingar över de s.k. tröskelvärdena. Det är EU-kommissionen som fastställer nya
tröskelvärden vartannat år och dessa varierar beroende på om det rör sig om varu-, tjänste- eller
entreprenadkontrakt. Det primära syftet med tröskelvärdena är att filtrera bort kontrakt av mindre
värde som inte bedöms ha en lika stor gränsöverskridande betydelse.30 Det gäller exempelvis Atjänster31 under tröskelvärdet och B-tjänster32 oavsett värde.
Det är själva upphandlingsprocessen som är föremål för bestämmelserna i LOU, d.v.s. från den
upphandlande myndighetens val av upphandlingsförfarande till dess att giltigt kontrakt med
leverantör tecknats.33 Vilka upphandlingsregler som är tillämpliga är dock beroende av huruvida
föremålet för upphandlingen är en vara, tjänst eller byggentreprenad. Gränsdragningen mellan
varu-och tjänstekontrakt görs enl. 2 kap. 21 § LOU med ledning av överviktsprincipen, det större
värdet av föremålet för upphandlingen avgör då kontraktets karaktär. Samma princip gäller i de
fall en upphandlande myndighet bedriver blandad verksamhet som omfattas av såväl LOU som
LUF 34 och det som upphandlas är avsett för båda verksamheterna.
En annan besvärlig
gränsdragning är mellan tjänster och byggentreprenader eftersom bygg- och anläggningsarbeten
alltid förenas med utförande av tjänster. Vägledande här blir fastställandet av kontraktets primära
syfte, d.v.s. vad som är det reella föremålet för upphandlingen och vilken del som utgör ett
underordnat komplement.35
28
Sundstrand, s. 33
2004/18/EG
30
Sundstrand, s. 98
31
Tjänster som traditionellt ansetts lämpa sig för internationell konkurrens och gränsöverskridande handel, t.ex.
reklam-, fastighet- eller transporttjänster.
32
Tjänster som pga. nationella regleringar inte anses lämpa sig lika väl för gränsöverskridande handel, t.ex. juridiska
tjänster.
33
C-337/98, kommissionen mot Frankrike
34
Det kan t.ex. vara en kommun som bedriver sedvanlig välfärdsverksamhet som skola och även har t.ex.
vattenverksamhet i form av en Va-anläggning.
35
Prop. 2006/07:128 s. 306
29
13
Upphandlingsdirektiven har förvisso implementerats i Sverige, men av EU-domstolens
rättspraxis 36 framgår att upphandlingsdirektivens bestämmelser i stora delar även har direkt
effekt. Vid eventuella skillnader gäller i regel därför upphandlingsdirektiven framför svensk
lagstiftning och bestämmelserna i direktivet kan åberopas av enskilda leverantörer inför nationell
domstol.37 Sverige har även valt att skriva in de EU-rättsliga principerna som en generalklausul i
1 kap. 9 § LOU. Principerna får enligt Sundstrand därmed antas vara tillämpliga på all offentlig
upphandling, även den som faller utanför EU:s regelverk.38
36
C-76/97, Tögel
Pedersen, s. 15
38
Sundstrand, 2010, s. 48
37
14
3. Sociala hänsyn i offentlig upphandling
3.1 Vad är det?
Begreppet sociala hänsyn används frekvent men det finns inte någon entydig definition av vad
begreppet inrymmer, vare sig rättspraxis eller lagtext. Europeiska kommissionen preciserar det
dock i huvuddrag som att socialt ansvarsfull offentlig upphandling (Socially responsible public
procurement, SRPP) innefattar upphandlingsaktiviteter som tar hänsyn till följande aspekter:
”... sysselsättningsmöjligheter, anständigt arbete, överensstämmelse med sociala rättigheter och
arbetstagares rättigheter, social integration (inbegripet personer med funktionshinder), lika
möjligheter, utformning som ger tillgänglighet åt alla, beaktande av hållbarhetskriterier, frågor
om etisk handel och ett bredare frivilligt iakttagande av företagens sociala ansvar (CSR)”39
Konkurrensverket sammanfattar meddelandet från kommissionen med att det handlar om:
”… olika arbetsmarknads- och socialpolitiska åtgärder som genomförs inom ramen för ett
offentligt upphandlingskontrakt.”40
Arbetsmarkandsinriktade sociala hänsyn kan utifrån kommissionens definition delas in i två
delar, möjligheterna till anställning och främjandet av anständigt arbete. Att förena
konkurrenskraft och social rättvisa är en del av den europeiska sociala agendan.41
3.2 En succesiv utvecklingen mot social marknadsekonomi
Europeiska kommissionens uttryckliga mål när upphandlingsdirektiven från 1992 och 1993 42
skulle ersättas var att upphandlingen skulle bli mer affärsmässig och präglas av verklig
39
Kommissionens handledning, s. 7
Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, Konkurrensverket, 2011, s. 8
41
KOM(2006) 249, Anständigt arbete för alla - EU:s bidrag till agendan för anständigt arbete i världen, 2006, s. 2
42
92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, 93/36/EEG om samordning av
förfarandet vid offentlig upphandling av varor och 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena
vid offentlig upphandling av byggentreprenader
40
15
konkurrens.43 Fokus låg inte på de sociala hänsynen, men med beaktande av bl.a. artikel 114
FEUF 44 föreslogs att ett särskilt kontraktsvillkor 45 t.ex. kan ”ha till ändamål att gynna
sysselsättning för människor som är socialt utsatta eller utslagna eller att motverka arbetslöshet.”
Förutsatt att ”det inte är direkt eller indirekt diskriminerande mot anbudsgivare från andra
medlemsstater”.46
Det renodlade ekonomiska syftet som ursprungligen var rådande kom i och med
Lissabonfördragets ikraftträdande att vidgats till att unionen ska verka för en social
marknadsekonomi med full sysselsättning där sociala framsteg eftersträvas, artikel 3.3 EUF och
artikel 11 FEUF. Den s.k. Lissabonstrategin stakar ut att socialt ansvarsfull upphandling är i linje
med EU:s strategiska mål om att vara en globalt konkurrenskraftig ekonomi med en hållbar
ekonomiskt tillväxt med fler och bättre arbetstillfällen och en högre grad av social
sammanhållning. I upphandlingsutredningen konstateras även att utvecklingen inom EU, inte
minst sedan Lissabonfördragets ikraftträdande, talar för en utveckling där upphandlande
myndigheter kan beakta sociala hänsyn som går längre än EU:s harmoniserade regler. 47
Utvecklingen går mot en mer pluralistisk värdegrund där upphandlande myndigheter finner stöd
för sociala hänsyn med arbetsmarknadsfokus i såväl primärrätten som förslaget till nytt
upphandlingsdirektiv.
I kommissionens senaste vägledning framhålls det att socialt ansvarsfull offentlig upphandling är,
under förutsättningen att de grundläggande rättsprinciperna följs, ett kraftfullt verktyg för att
uppnå EU:s och medlemsstaternas mål på det sociala området och främja hållbar utveckling.48
Europa 2020-strategi för smart och hållbar tillväxt för alla 49 uppställer en vision där en
konkurrenskraftig social marknadsekonomi i Europa under nästa årtionde bygger på
prioriteringar om att b.la. stimulera en ekonomi med hög sysselsättning och med social och
territoriell sammanhållning.
43
KOM (2000) 275 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor, tjänster och
byggentreprenader, artikel 62
44
tidigare artikel 95 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen
45
Se avsnitt 5.3.4
46
(KOM (2000) 275, skäl 2
47
Samtidigt påpekas behovet av förtydligande praxis från EU-domstolen, SOU 2013:12, s. 387
48
Kommissionens handledning, s. 9-10
49
KOM(2010) 2020, Europa 2020 - En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla, 2010
16
I kommissionens grönbok uppges att:
”offentlig upphandling spelar en nyckelroll i Europa 2020-strategin som en av de
marknadsbaserade instrument som bör användas för att uppnå dessa mål.”50
Genom att perspektivet på EU:s inre marknad utvecklas påverkas följaktligen synen och
tolkningsutrymmet kring det upphandlingsrättsliga regelverket. EU:s kompetens är närmast
exklusiv när det kommer till den ekonomiska politiken och marknaden, med vad beträffar
socialpolitik i allmänhet och omfördelningsåtgärder i synnerhet saknar EU i princip
regleringskompetens. 51 Det är mot den bakgrunden som den offentliga upphandlingen kan
fungera som ett lämpligt instrument för att uppnå unionens vision och icke-ekonomiska
målsättningar på det socialpolitiska området.52
3.3 EU-domstolen är pådrivande
Kommissionen var förvisso relativt tidigt53 ute med att den offentliga upphandlingen kan bidra
till fallrörelsen av samhälleliga socialpolitiska mål. Generellt sett har dock kommissionen
uppträtt som en restriktiv aktör, den institution som drivit på utvecklingen med beaktandet av
sociala hänsyn i offentlig upphandling är EU-domstolen. Det kommer till känna inte minst genom
att EU-domstolen i flera uppmärksammade fall om social upphandling gått emot
kommissionen 54 . Den praxis som EU-domstolen succesivt utvecklas är i stora delar numera
kodifierade i upphandlingsdirektiven.
50
KOM(2011) 15 slutlig, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en
effektivare europeisk upphandlingsmarknad, s. 3
51
Hettne Jörgen, kan Lissabonfördraget minska EU:s sociala underskott? SIEPS, 2010:4, s. 2
52
KOM(2011) 15 slutlig, s. 35
Kommissionens grönbok, Offentlig upphandling inom europeiska unionen: överväganden inför framtiden, 1996
54
Se avsnitt 6.4
53
17
4. Synen på det upphandlingsrättsliga regelverket och dess syfte
Av föregående kapitel framgår att det på senare tid skett en utveckling på området, det finns
betydande möjligheter att beakta sociala hänsyn ur ett arbetsmarknadsperspektiv som ett led i den
av EU utstakade sociala strategin. Samtidigt förs en debatt om huruvida det är lämpligt att beakta
icke-ekonomiska hänsyn och i vilken mån det allmänna ska använda offentlig upphandling som
ett samhälleligt styrmedel. Debatten kan ge intryck av att sociala hänsyn är en ny företeelse.55 Att
upphandlingslagstiftningens ursprungliga stadie skulle vara en ”ren förfarandelagstiftning” i
enlighet med det som ibland refereras till som den offentliga upphandlingens primära funktion.
Faktum är dock att idén om att använda offentlig upphandling som ett instrument för att nå
sociala mål inte på något sätt är ny.
4.1 En historisk tillbakablick
Redan under 1800-talet ställdes sociala krav, främst rättvisa lönenivåer, på företag som ville
teckna kontrakt med offentlig sektor. Detta var vanligt förekommande inte minst i Europa, där
exempelvis det brittiska underhuset i slutet på 1800-talet antog en resolution om ”fair wages”,
som rörde just skäliga löner till de anställda. 56 Storbritannien är även idag det land som
förmodligen kommit längst när det kommer till socialt anpassad upphandling.57
Blickar vi över på andra sidan atlanten ser vi att många delstater i USA under samma tid som i
Europa utvecklade liknande styrinstrument för sociala krav. Det dröjde dock fram tills 1930-talet
innan USA antog den första federala lagstiftningen på området. 58 Där skulle kontrakt mellan
byggbranschen och den federala regeringen inbegripa villkor om utbetalning av minst rådande
löner inklusive förmåner. Sedermera kom de sociala kraven vid offentlig upphandling att inriktas
allt mer till att även bli ett starkt verktyg för att motverka rasdiskriminering i USA, denna
utveckling tog framförallt fart vid inledningen av andra världskriget. I dagsläget har man i USA
55
http://www.advokatsamfundet.se/Advokaten/Tidningsnummer/2013/Nr-7-2013-Argang79/Advokater-i-motet-mellan-tva-varldan/, 2013-12-11, s. 2
56
Ahlberg, Bruun, s. 119
57
SOU 2013:12 Goda affärer - en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 379
58
Davis-Bacon Prevailing Wage Act från 1931
18
kommit att betrakta den offentliga upphandlingen som en demokrati- och förtroendefråga för den
offentliga sektorn.59 Genom ett federalt system som benämns ”contract compliance” inkluderas i
princip alla diskrimineringsgrunder vid näst intill samtliga upphandlingar på federal nivå. Detta
kompletteras av system där småföretag ägda av kvinnor, etniska minoriteter, krigsveteraner och
personer med funktionshinder i vissa fall kan gynnas. Medborgarna ska vara försäkrade om att
deras skattepengar inte går till företag som på något sätt ägnar sig åt diskriminering eller inte har
åtgärdsplaner för att motverka det.60
I Sverige har bestämmelser som reglerat användingen av skattemedel genom den statliga
upphandlingen av varor funnits under hela 1900-talet. Ursprungligen hade bestämmelserna en
relativt protektionistisk utformning vars mål var att säkerställa att svenska varor gavs företräde
framför utländska. Detta lättades upp något i 1920 års upphandlingsförordning, en svensk vara
ägde inte längre per automatik företräde framför utländska varor, även om den svenska
fortfarande skulle prefereras om den var av ”erforderlig beskaffenhet”. 61 Det övergripande syftet
med bestämmelserna var dock redan initialt ett säkerställande av att affärsmässighet, rättssäkerhet
och offentlighet uppnådes vid statliga myndigheters inköp. Fram tills mitten på 1900-talet
inkluderades de sociala aspekterna genom att upphandlingen även användes för att förhindra
arbetslöshet eller bevara en viss näring inom landet.62
4.2 Sverige förhandlar stort och tillämpar svagt
Inför antagandet av det befintliga upphandlingsdirektivet fördes intensiva samtal och
förhandlingar mellan de olika medlemsstaterna. EU processen föreskriver att kommissionens
förslag till nytt direktiv bl.a. går vidare till ministerrådet. Här var Sverige en av de starkaste
förespråkarna för inkluderandet av såväl sociala som miljörelaterade hänsyn i offentliga
upphandlingar.63 På motståndarsidan stod framförallt Storbritannien. Med den bakgrunden kan
det tyckas paradoxalt att Storbritannien idag är det land i EU som kommit längst i socialt
anpassade upphandlingar, medan Sverige inte kan anses ha levt upp till den förhandlingsnivå som
59
SOU 2013:12, s. 378
ibid. s. 378
61
SOU 1971:88 s. 25
62
Prop. 1992/93:88, s. 34
63
Ahlberg. Bruun, s. 29
60
19
man förde initialt.64 Detta trots att Sverige har haft inte mindre än sju betänkanden från svenska
offentliga utredningar sedan 1999 där möjligheten att beakta sociala hänsyn involverats.65
Ahlberg och Bruun lyfter fram att en delförklaring är att praxis från Laval och Rüffert66 har haft
en avkylande effekt, men även att omprioriteringar i den nationella agendan i och med
regeringsskiftet 2006.67 Den primära orsaken till hållbarhetskriteriernas svaga ställning i Sverige
anses dock vara att lagstiftaren agerar efter ”saftey first” principen och tillämpat den till sin
ytterlighet.
”Detta är såtillvida överraskande som det ju i Sverige har funnits och finns en relativt stark
opinion för att beakta sociala hänsyn vid upphandling, inte minst på kommunal nivå. Det
förefaller dock som om denna opinion fått möta en rad juridiska osäkerhetsargument, som i sista
hand lett till att lagstiftningen mer eller mindre ignorerat önskemålen om att beakta sådana
krav.”68
Även i Wijkmans utredning framhålls att upphandlande myndigheter har en stark ambition att
beakta sociala hänsyn, dock anges kunskapsbristen och den relativa bristen på forskning som
orsaker till varför de sociala hänsynen inte är lika framskridna.69 I relation till detta kan ställas att
utvecklingen på miljösidan nått längre, det framgår inte minst av att möjligheten att ta sociala
hänsyn inte kommer till lika tydligt uttryck som miljöhänsynen i de nu gällande direktiven.70
4.3 Sociala hänsyn, en sekundär eller primär funktion?
En del i problematiken med att beakta sociala hänsyn är att de nödvändigtvis inte är direkt
kopplade
till
den
offentliga upphandlingens s.k.
primära
funktion.
Med
det
åsyftas
det reella inköpande av diverse material eller den funktionella processen med uppförande av
SOU 2013:12, s. 379
SOU 1999:139; SOU 2001:31; SOU 2006:28; SOU 2007:43; SOU 2009:97; 2010:56; 2011:73; 2013:12
66 Se avsnitt 7.4 och 7.5.1
67 Ahlberg, Bruun, s. 46
68 ibid. s. 10
69 SOU 2013:12, s. 206
70 Pedersen, s. 137
64
65
20
byggprojekt. De sociala kriterierna har snarare tidigare i allmänna kretsar inom EU ofta refererats
till som den offentliga upphandlingens sekundära funktion.71
Arrowsmith har förvisso tidigare använt sig av dessa termer72, men hävdar att terminologin i sig
kan vara missledande. Begreppet ”sekundär” kan i många bemärkelser antyda att social kriterier
är av sekundär betydelse i förhållande till den primära funktionen. Det behöver inte alls vara
fallet. Arrowsmith och Kunzlik gör gällande att sociala- och miljörelaterade kriterier kan vara
lika viktiga, om
inte av större betydelse, än den funktionella aspekten av ett
upphandlingsförfarande.73 Dessa kriterier och hänsyn är ofta starkt sammankopplade med viktiga
frågor som rör rättvisa villkor på arbetsplatser, motverkandet av svartarbetare, beredandet av
arbetstillfällen, en smart användning av skattebetalarnas pengar, trygg energiförsörjning,
klimatsmarta alternativ och mycket mer.
Det är inte heller helt friktionsfritt att göra en tydlig distinktion mellan primära och sekundära
funktioner i den offentliga upphandlingen. Arrowsmith och Kunzlik menar på att åtskillnaden
mellan dessa två inte är given, utan sammansmälter i stor utsträckning beroende på den
bakomliggande ambitionen med en investering eller inköp från det offentliga. 74 Föremålet för den
offentliga upphandlingen behöver nödvändigtvis inte förenas med kriterier som säkerställer
sekundära ambitioner, själva upphandlingen kan i sig vara influerad av andra syften än bara
inköpandet av tjänster eller varor för en specifik funktion.
Upphandlingsreglerna reglerar inte vad som ska upphandlas, utan snarare hur upphandlingen ska
ske. Redan vid en upphandlande myndighets definiering av kontraktsföremålet kan
arbetsmarknadsrelaterade sociala hänsyn tas med.
71
Morettini, Simona, Global Administrative Law and EU Administrative Law, Springer-Verlag Berlin Heidelberg,
2011, s. 187
72
Arrowsmith, Sue (1988) "Government Procurement and Judical Review". Carswell. sid. 81
73
Arrowsmith, Kunzlik, s. 12
74
ibid. s. 14
21
Kommissionen stadgade tidigt att:
”upphandlande enheter kan anmodas att genomföra olika arbetsmarknads- och socialpolitiska
aspekter vid sina upphandlingar, eftersom offentliga inköp i själva verket kan vara ett viktigt
medel att påverka ekonomiska aktörers agerande.”75
Lanserandet av en omfattande offentlig investering i exempelvis infrastruktur som åtföljs av ett
upphandlingsförfarande, kan utöver intentionen att förbättra just infrastrukturen, vara motiverad
av dess positiva effekt på den nationella sysselsättningsgraden. De enda begräsningarna utgörs i
princip av att en upphandlande myndighet inte får agera i strid med de grundläggande fri- och
rättigheterna i fördragen.76
Det ligger även i farans riktning att termen ”sekundära krav” uppfattas som en handling från det
offentliga som gör avsteg från det normala och rationella förfarandet. I en handelsrelaterad
kontext är det inte orimligt att anta att det skulle kunna uppfattas som en handling med
protektionistisk prägel. Arrowsmith och Kunzlik förespråkar att sekundära funktioner istället ska
ses som att horisontella kriterier korsar den vertikala kompetensen hos upphandlande
myndigheter. De horisontella kriterierna ska inte vara ”sidospår” utan ses som en likvärdig del
som upphandlande myndigheter kan välja att implementera.77
Det är inte svårt att se friktionsutrymmet mellan medlemsstaternas "horisontella" handlingsfrihet
under ett paraply av Europarättslig lagstiftning om offentlig upphandling. Medlemsstaternas
ambitioner att eftersträva de respektive säregna horisontella villkoren kan hamna på
kollisionskurs med EU-regelverket. Å andra sidankan EU främja eller driva en utveckling som
ställer krav på horisontella villkor i medlemsstaterna eftersom de är av vikt ur ett EU rättsligt
perspektiv, t.ex. arbetsskapande eller jämställdhetsfrämjande insatser. Kunzlik och Arrowsmith
anser det handla om att EU tar tillvara på det utvecklingsverktyg som offentlig upphandling
utgör.
75
KOM (1996) 583 slutlig, Offentlig upphandling inom europeiska unionen: Överväganden inför framtiden, punkt
5.39
76
KOM(2001) 566, Tolkningsmeddelande från kommissionen om gemenskapslagstiftning med tillämpning på
offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling, s. 7
77
Arrowsmith, Kunzlik, s. 15
22
4.4 Är offentlig upphandling ett lämpligt styrmedel?
Den s.k. bör-regeln i 1 kap 9 a § LOU skapar ett incitament och framhåller vikten av att
upphandlande myndigheter beaktar sociala hänsyn i offentliga upphandlingar om upphandlingens
art motiverar detta.78 Bestämmelsen har karaktären av målsättningsstadgande, den är således inte
juridiskt bindande utan överlåter till myndigheten att utifrån bestämmelserna i lagen bedöma på
vilket sätt och i vilket skede i upphandlingen sådana hänsyn ska tas.79
Konkurrensverket förhåller sig kritiska till bör-regeln och menar på att ”bestämmelsen har ökat
regelbördan för upphandlande myndigheter och företag samt minskat tydligheten i
upphandlingsregelverket
i
stort”.
80
Konkurrensverket
menar
på
att
bör-regeln
är
konkurrenshämmande, komplicerar upphandlingsprocessen och resurskrävande då kraven på
berörda leverantörer måste kontrolleras och följas upp. Argumentationen fortsätter på den
inslagna vägen och landar i att bör-regeln i 1 kap 9 a § LOU borde tas bort. Dessutom uppmanas
regeringen att avstå från att införa andra regler i upphandlingslagstiftningen som påverkar vad
upphandlande myndigheter ska köpa. Lagstiftningen bör enligt konkurrensverkets mening förbli
”en ren förfarandelagstiftning”.81 Ahlberg och Bruun anser att Konkurrensverket driver på den
överdrivna försiktigheten och att den avisande inställningen till hållbarhetskrav är problematisk.
Ovisheten om innebörden och distansen till EU-rätten kan enligt Bruun motverkas genom att man
”flyttar fram positionerna och skaffar rättsfall som det går att luta sig mot”.82
Konkurrensverkets kritiska förhållningssätt sträcker sig dock längre än att ta bort uppmaningen
till upphandlande myndigheter att beakta hållbarhetskriterier. Man ställer sig även kritisk till den
offentliga upphandlingen som ett samhälleligt styrmedel. Konkurrensverket menar på att ”studier
visar att i många fall är andra styrmedel – t.ex. skatter, utsläppsrättigheter, subventioner och
lagstiftning – effektivare att använda än särskilda krav vid upphandling”. 83 I år kom en
uppmärksammad ESO-rapport på miljöområdet där den empiriska grunden för konklusionen
78
Prop. 2009/10:180, s. 267–273
Prop. 2009/10:180 sida 317
80
Konkurrensverkets yttrande till Socialdepartementet i mars 2011, dnr 141/201
81
Mat och marknad – offentlig upphandling, Konkurrensverkets rapport 2011:4, s. 151
82
http://upphandling24.idg.se/2.1062/1.380188/sverige-samst-pa-sociala-krav, 2013-11-07
83
Konkurrensverkets rapport 2011:4, s. 153
79
23
ligger i linje med det som Konkurrensverket gör gällande. 84 Även om rapporten handlar om
miljökrav har resonemangen till viss del också bäring på det sociala området. Följaktligen är det
av relevans
att
belysa argumentationslinjen som
en
exemplifiering av
det
breda
tolkningsutrymmet som genomgående präglar synen på upphandlingslagstiftningens syfte.
Huvudfrågan i rapporten är huruvida grön upphandling har förutsättningar att vara ett effektivt
instrument på miljöområdet. Lundberg och Marklund menar b.la. på att eftersom det är frivilligt
för leverantörerna att delta i en upphandling avstår de om det inte är lönsamt.85 De fortsätter med
att hävda att marknadsmekanismernas effekter på upphandlande myndigheters ökade efterfrågan
på gröna alternativ är att priset på dessa stiger. Därför skulle konsumtionen av konventionella
produkter öka eftersom de relativt sett blir billigare, det rör sig om en samhällsekonomisk
ineffektivitet. 86 Lundberg och Marklunds ESO-rapport har i starka ordalag kritiserats av b.la.
Wijkman. Han menar på att det är uppseendeväckande att Lundberg och Marklund drar
kategoriska slutsatser på området när de själva i rapporten konstaterar att forskningen på
upphandlingsområdet brister. Wijkman menar vidare på att det är problematisk att det inte
redovisas några studier eller exempel som stödjer tesen i rapporten om att grön upphandling
skulle leda till en ökad miljöbelastning.87
Att miljökrav beroende utformning och produkt kan vara både kostnadsdivande och besparande,
har visats i tidigare undersökningar.88 Enligt en rapport från Pricewaterhouse Coopers genomförd
på uppdrag av EU-kommissionen har de offentliga myndigheterna i Sverige tack vare grön
upphandling minskat sina kostnader med 1,24 %, vilket motsvarar ca 6 miljarder kronor.89 Det
skulle innebära att den miljöanpassade upphandlingen utöver en miljöinsats resulterat i att
Sverige sparat pengar. Miljöstyrningsrådet gör bedömningen att potentialen skulle vara betydligt
större om miljökrav ställdes konsekvent i alla offentliga upphandlingar. I en europeisk kontext
84
Lundberg, Sofia och Marklund, Per-Olov, Offentlig upphandling eller gröna nedköp? En ESO-rapport om
miljöpolitiska ambitioner, Rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi 2013:10
85
ibid. s. 65
86
ibid. s. 42
87
http://upphandling24.idg.se/2.1062/1.538017/nationalekonomer-har-inget-lart-av-miljo--och-klimatdebatten, 201312-18
88
Costs and Benefits of Green Public Procurement in Europe, Öko institutet e.v & ICLEI, 2007
89
Collection of statistical information on Green Public Procurement in the EU Report on data collection results,
PricewaterhouseCoopers, Significant and Ecofys, 2009, s. 66
24
skulle den potentialen vara ännu större eftersom Sverige är förhållandevis framskridet när det
kommer till grön upphandling.90
Resonemanget kring grön upphandling har som sagt även bäring på social upphandling. Ur ett
socialt arbetsmarknadsperspektiv är det således relevant att vända på frågeställningen; har man
råd att inte ställa sociala krav? Hur skulle en upphandlande myndighets varumärke påverkas om
det uppdagades att myndigheten bidragit till social dumpning eller att inköpta varor tillverkats
genom barnarbete?
I slutändan tycks de olika ståndpunkterna koka ner till de olika synsätten jag beskrev i
inledningen, d.v.s. huruvida den offentliga upphandlingen ska användas som ett samhälleligt
styrmedel eller ej. Lundberg och Marklunds infallsvinkel är att EU-direktiven och de allmänna
rättsprinciperna inte är utformade för att upphandlingen ska fungera som ett miljöpolitiskt
styrmedel.91 Min uppfattning är att ett sådant förhållningssätt inte är förenligt med den uttalande
ambitionen från EU-kommissionen eller rättsutvecklingen i EU-domstolen. Miljöskyddet stärktes
inom EU redan vid millennieskiftet genom införandet av integrationsprincipen, och följdes senare
upp av uttryckliga rekommendationer från kommissionen om upprättandet av nationella
handlingsplaner för miljöanpassad offentlig upphandling. 92 Precis som sociala hänsyn stärktes
den gröna upphandlingen ytterligare som en del i den hållbara utvecklingen inom EU genom
införandet av Lissabonfördraget och Europa 2020-strategin.93 De långtgående möjligheterna att
beakta miljörelaterade hänsyn kommer även till uttryck i EU-domsolens avgöranden, inte minst
Concorida Bus och Wienstrom94. I förslaget till nytt upphandlingsdirektiv ges såväl sociala som
miljörelaterade hänsyn en mer framskjuten roll. 95 Dessa hållbarhetskriterier har inom EU gått
från att benämnas som sekundära, till att uppgraderas till horisontella och refereras numera till
som strategiska mål. I takt med denna utveckling skapas större utrymme för upphandlande
myndigheter att definiera markanden, snarare än att begränsas av den.
90
Miljöstyrningsrådet, Grön upphandling – ett steg mot en effektiv ekonomi
http://www.dn.se/debatt/gron-offentlig-upphandling-har-ingen-effekt-pa-miljon/, 2013-12-18
92
SOU 2011:73, s. 189
93
KOM (2010) 2020
94
Se avsnitt 6.4.3 och 6.4.4
95
Se b.la 2011/0438 (COD), skäl 14C och Art 15.2
91
25
5. Sociala hänsyn i upphandlingsprocessen
5.1 Sociala hänsyn i upphandlingsdokumenten
I
generella
sammanhang
refererar
jag
genomgående
till
de
sociala
faktorerna
i
upphandlingsprocessen som sociala hänsyn. Det beror på att det finns flera olika sätt för en
upphandlande myndighet att beakta sociala hänsyn. Det kan vara i form av obligatoriska krav,
kriterier som poängsätts eller villkor som ska uppfyllas under kontraktets genomförande.
Samtliga återfinns i upphandlingsdokumenten och återknyter till krav på leverantören, föremålet
för upphandlingen eller kontroll av leverantörernas lämplighet vid leverantörskvalificeringen.96
Det redogörs närmare för dessa i det följande och för att underlätta förståelsen är strukturen
uppbyggd i enlighet med upphandlingsprocessen.
I den fortsatta framställningen fokuseras som sagt på offentliga upphandlingar över
tröskelvärdena. 97 De upphandlingsförfaranden som finns i den kategorin är primärt öppet
respektive selektivt förfarande. Endast i undantagsfall kan förhandlat förfarande, med eller utan
föregående annonsering, eller konkurrenspräglad dialog användas, 4 kap. 1 § LOU.
5.1.2 Annonsering
I princip alla offentliga upphandlingar ska som en följd av transperensprincipen annonseras, 7
kap 1 § LOU. Syftet är att ge offentlighet åt upphandlingsförfarandena och att säkerställa att
leverantörerna kan konkurrera på lika villkor, vilket är en förutsättning för en fungerande
gemensam marknad. Genom annonseringen möjliggörs även EU-kommissionens kontroll av att
medlemsstaterna följer upphandlingsdirektiven utan protektionistiska inslag. 98 I de flesta fall
bifogas förfrågningsunderlaget, anbudsgivare ska känna till förutsättningarna och de olika sociala
hänsynen som uppställs i upphandlingen.
I Lianakis
99
fastslog EU-domstolen att
utvärderingsmodeller som inte möjliggör för anbudsgivarna att utläsa hur utvärderingen ska gå
till och som medför att det lämnas utrymme för godtycke inte är förenliga med de EU-rättsliga
96
Kommissionens handledning, s. 21
Upphandlingar under tröskelvärdet, och av B-tjänster oavsett värde regleras i 15 kap. LOU
98
Pedersen, s. 75
99
C-532/06
97
26
principera, se även 1 kap. 9 a § LOU. Denna uppfattning har också kommit till uttryck i svensk
domstolspraxis.100
5.1.2.1 Den föregående behovsanalysen – kartlägga behoven
Det första tillfället att ställa sociala krav är redan när den upphandlande myndigheten bestämmer
föremålet för upphandlingen, d.v.s. vad som skall byggas eller köpas. Det är en fas i
upphandlingen vilket kan benämnas som behovsanalysen och infaller alltså redan innan
upphandlingen annonseras. Som jag nämnt ovan är det själva upphandlingsprocessen som
regleras i LOU, d.v.s. från den upphandlande myndighetens val av upphandlingsförfarande tills
dess att giltigt kontrakt med leverantör tecknats.101 Således strider det inte mot de grundläggande
europarättsliga principerna att t.ex. ha kontakt med potentiella leverantörer för att kartlägga hur
de sociala behoven bäst kan tillgodoses av det kontrakt som ska upphandlas. Andra aktörer och
intressenter som kan vara bra att involvera i utvecklingsprocessen är fackföreningar,
arbetsgivarorganisationer och civilsamhället. 102 Möjligheten att ställa sociala krav är i princip
störst vid upphandling av byggentreprenader och tjänster eftersom det i samband med sådana
kontrakt kan ställas olika krav på hur kontraktet skall fullgöras.
5.1.3 Förfrågningsunderlaget
Till annonsen bifogas ofta det mest betydelsefulla dokumentet, nämligen förfrågningsunderlaget.
Förfrågningsunderlaget kan betraktas som ramen för den offentliga upphandlingen och ska
innehålla samtliga uppställda krav, kriterier och andra hänsyn, d.v.s. ett fastställande av
förutsättningarna för upphandlingen. 103 I förfrågningsunderlaget återfinns kravspecifikationen
med en uppdragsbeskrivning och där anges även urvals- och tilldelningskriterier. De sociala krav
som ställs framgår således redan av förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten får
inte i något större avseende ändra förfrågningsunderlaget utan måste hålla sig till de egna
100
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 2409-03, Kammarrätten i Göteborg, mål nr 2410-04 och Kammarrätten i
Göteborg, mål nr 7126-06. Se även NOU dnr 2004/0024-26, Modell för utvärdering av anbud vid offentlig
upphandling för NOU:s uppfattning kring hur RÅ 2002 ref. 50 ska tolkas.
101
C-337/98, kommissionen mot Frankrike
102
Kommissionens handledning, s. 18
103
Sundstrand, s. 126
27
fastställda förutsättningarna. 104 Av praxis framgår även att förfrågningsunderlaget ska vara så
tydligt och väl genomarbetat att en leverantör på grundval av detta kan ta ställning till vad som
tillmäts betydelse vid upphandlingen.105 Följden av ett bristfälligt förfrågningsunderlag kan bli att
hela upphandlingen måste göras om. EU-domstolen uttalade i fallet EVN och Weinstrom att så
även kan bli fallet om ett väsentligt krav eller kriterium fastsälls vara lagstridigt.
106
5.2 I vilka upphandlingsfaser kan sociala hänsyn beaktas?
5.2.1 Uteslutningsprövning
Både uteslutningsprövningen och leverantörskvalificeringen är en del i bedömningen av huruvida
en leverantör klarar att genomföra det aktuella upphandlingskontraktet. När den upphandlande
myndigheten ska pröva leverantörerna görs initialt en uteslutningsprövning baserat på de
obligatoriska uteslutningsgrunderna, 10 kap. 1 § LOU. Det kan b.la. handla om att den
upphandlande myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är
dömd för t.ex. bestickning eller bedrägeri som riktar sig mot EU:s finansiella intressen. Det står
även en upphandlande myndighet fritt att uppställa frivilliga uteslutningsgrunder enligt 10 kap. 2
§ LOU. Det kan röra sig om att leverantören är i konkurs eller inte fullgjort sina skyldigheter
avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt. Genom uteslutningsgrunderna är det möjligt att
redan i ett tidigt skede exkludera oseriösa leverantörer som inte kan bära ett socialt ansvar, och
därför är direkt olämpliga för kontraktets genomförande.107 Det är inte möjligt att underlåta att
utesluta en leverantör när det finns grund för det, ett sådant agerande snedvrider konkurrensen
och skulle troligtvis står i strid mot likabehandlingsprincipen. Finns det fog för att utesluta en
leverantör måste omständigheterna dels vara relevanta för den aktuella upphandlingen, men även
stå i proportion till uteslutningen. 108 Bestämmelsen i 10 kap. 2 § LOU kompletteras av 4 § i
samma kapitel. Den upphandlande myndigheten ska begära in de aktuella uppgifterna för hur en
leverantör sköter sina skatter och avgifter från behörig myndighet, dvs. Skatteverket och
Kronofogdemyndigheten.109 Här har den upphandlande myndigheten möjligeter att förvissa sig
104
C-278/01, kommissionen mot Spanien
RÅ 2002 ref. 50
106
C-448/01, EVN och Weinstrom
107
Direktiv 2004/18/EG, beaktandesats 43
108
C-213/07 Michaniki
109
Prop. 2009/10:180 s. 275
105
28
om att leverantörerna är socialt ansvarstagande. Det ligger i samhällets intresse att offentliga
kontrakt tilldelas seriösa företag som inte medverkar till social dumpning eller använder svart
arbetskraft.110
5.2.2 Leverantörskvalificering
Den efterföljande leverantörskvalificeringen innebär att den upphandlande myndigheten genom
urvalskriterier identifierar de leverantörer som har tillräcklig
111
teknisk, ekonomisk och
yrkesmässig kapacitet för att utföra uppdraget, 11 kap. 1 § LOU. Samtliga ställda krav ska
utformas på ett sätt som möjliggör för den upphandlande myndigheten att kontrollera riktigheten i
den av leverantörerna lämnade informationen.112 Sociala hänsyn kan beaktas genom kontroll av
leverantörens lämplighet.113 Det skulle t.ex. kunna vara ett urvalskriterium som ställer krav på att
leverantören ska ha kontroll på huruvida varorna är producerade i enlighet med ILOkonventionerna. Urvalskriterierna ska framgå av annonseringen om upphandlingen och
överensstämma med bestämmelserna i 11 kap. 7-13 § LOU. De som uppfyller kraven får gå
vidare och få sina anbud prövade.
5.2.3 Anbudsutvärdering
Nästa
steg
i
upphandlingsprocessen
uteslutningsprövningen
och
är
utvärdering
leverantörskvalificeringen.
av
de
Enligt
anbud
som
kommissionen
klarat
ger
anbudsutvärderingen ”stora möjligheter att beakta sociala faktorer”.114 Det finns två alternativa
tilldelningsgrunder som den upphandlande myndigheten har att välja mellan115 lägsta pris eller
det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, 12 kap. 1 § LOU. Den upphandlande myndigheten
måste hålla sig till den utannonserade tilldelningsgrunden och får inte byta under upphandlingens
gång.116
110
Se vidare, kap. 7
NOU:s yttrande dnr 2005/0088-29
112 C-448/01 Wienstrom
113
Konkurrensverket, Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011, s. 10
114
KOM (2008) 412 s. 20
115
C-247/02 Sintesi SpA
116
C-244/02 Kauppatalo Hansel
111
29
5.2.3.1 Lägsta pris
Vid val av lägsta pris behövs inte, men finns ändå visst utrymme att ställa krav i
förfrågningsunderlaget. I kontrakt som tilldelas utifrån lägsta pris kan bristande hänsyn till
sociala villkor i viss mån kompenseras av att höga kvalitetsstandarder finns med i de tekniska
specifikationerna.
En
annan
möjlig
väg
är
att
inkludera
sociala
hänsyn
i
kontraktsbestämmelserna, under förutsättningen att de är kopplade till kontraktets fullgörande.117
Det görs ingen poängsättning av i vilken utstäckning leverantörerna uppfyller kraven. 118 De
anbud som uppfyller kraven ska kort och gott gå vidare. Utslagsgrunden vid jämförelsen mellan
anbuden är som namnet antyder, endast priset.
5.2.3.2 Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
När tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga priset används finns utrymme att
utöver priset även ta hänsyn till kvalitet. Här kan den upphandlande myndigheten beakta sociala
hänsyn genom de tilldelningskriterier som avgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt
12 kap. LOU. Ett anbud vinner om det uppfyller alla krav i förfrågningsunderlaget och når högst
vid poängsättningen av tilldelningskriterierna.119 Fördelen är att den upphandlande myndigheten
kan anta ett dyrare anbud med motiveringen att det vid en sammantagen bedömning bättre
uppfyller de uppställda sociala kraven. Det är under anbudsutvärderingen där de s.k. bör kraven
som anknyter till tilldelningskriterierna bedöms. 120 Enkelt uttryckt handlar det om att den
upphandlande myndigheten ska välja det anbud som i förhållande till vad myndigheten
efterfrågar ger mest för pengarna, s.k. best value.
Den upphandlande myndigheten är även skyldig att ange hur tilldelningskriterierna kommer att
viktas, d.v.s. att ange tilldelningskriteriernas inbördes förhållande. Detta sker genom att det
ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utefter en bestämd rangordning anger ett procenttal eller
poäng för de uppställda tilldelningskriterierna. Möjligheten finns dock enligt 12 kap 2 § LOU att
117
Kommissionens handbok s. 37
Pedersen, s. 84
119
Sundstrand, s. 134
120
Pedersen, s. 84
118
30
även ange tilldelningskriterierna i fallande prioritetsordning, det är dock under förutsättningen att
den upphandlande myndigheten kan visa att det inte är möjligt att vikta kriterierna.121
5.3 På vilka sätt kan sociala hänsyn beaktas?
Sociala hänsyn kan beaktas i form av olika krav, kriterier och villkor som preciseras närmare i
meddelandet om upphandlingen. Förfrågningsunderlaget kan utformas på olika sätt beroende på
vilken kategori av upphandlande myndighet det rör sig om eller branschpraxis på området.
Dessutom förekommer en uppsjö av olika benämningar som kan orsaka missförstånd om de
blandas ihop.122 Det är inte epitetet utan funktion som avgör vilken form av sociala hänsyn det rör
sig om, när det får ställas och hur det ska utformas. Nedan redogör jag därför för innebörden av
de olika kraven, kriterierna samt villkoren och redogör i relevanta delar för möjligheterna att
beakta sociala hänsyn. Terminologin skiftar inom upphandlingsdoktrinen, jag har därför valt att
även ta med andra förekommande termer.
5.3.1 Urvalskriterier (kvalificeringskrav/kvalifikationskrav)
Urvalskriterierna utgörs av krav på leverantörerna avseende deras förmåga att utföra kontraktet
och återkopplar till leverantörskvalificeringen som beskrevs ovan. Möjligheten finns för
upphandlande myndigheter ta hänsyn till särskild erfarenhet och kompetens kopplat till sociala
aspekter som är av relevans för kontraktsföremålet. 123 Kraven är en försutsättning för att
leverantören över huvud taget ska kunna få delta i upphandlingen. 124 Kraven får inte vara
diskriminerande mot utländska leverantörer och ska även i övrigt följa de EU-rättsliga
principerna.125 De får inte heller vara för snävt utformade eller brista i kopplingen till föremålet
för upphandlingen. Det framgick t.ex. av EU-domstolens avgörande i Contse m.fl. 126 där
alltförlångtgående krav på att anbudsgivarna skulle förfoga över lokaler med långa öppettider
ansågs gå utöver vad som är nödvändigt för upphandlingen och därmed var oproportionerlig.
121
Sundstrand, s. 142 och Pedersen, s. 85
C- 31/87, Beentjes och C-532/06 Lianakis
123
KOM(2011) 15 slutlig, s. 37
124
KRNG, mål nr 4320-06 – som gällde krav på viss ekonomisk omsättning, C-532/06, Lianakis m.fl. (REG 2008, s.
I-251 – kriterier på bl.a. personalstyrka och leverantörens tidigare erfarenhet)
125
Direktiv 2004/18/EG, Art 44
126
C234/03, Contse m.fl.
122
31
Från svensk rättspraxis kan nämnas att krav på att ett företag tidigare städat på museum för att
kunna vinna avtal om att städa på museum har bedömts utgöra ett otillåtet kvalificeringskrav.127
5.3.2 Tekniska specifikationer
Den upphandlande myndigheten kan efter fastställande av kontraktsföremålet skriva om det till
mätbara och detaljerade tekniska specifikationer. Det är alltså en teknisk beskrivning av
föremålet för upphandlingen och ska finnas i förfrågningsunderlaget eller annonsen. Den tekniska
specifikationen utformas utifrån en vedertagen standard eller en beskrivning av prestanda- eller
funktionskrav, 6 kap. 2-3 § LOU. Det uttryckliga syftet med bestämmelserna är att upphandlande
myndigheter inte ska kunna åsidosätta de grundläggande upphandlingsprinciperna.
128
Utformandet av de tekniska kraven ska därmed ske öppet129, icke-diskriminerande130 och utan att
försvåra för utländska leverantörer att delta i upphandlingen131.
Det är möjligt att beakta sociala hänsyn vid utformandet av de tekniska specifikationerna,
kopplingen till kontraktsföremålet får dock inte brista. Sociala krav som inte i sig är relaterade till
varan eller tjänsten i sig utgör inte tekniska specifikationer i upphandlingsdirektivens mening.
Det innebär att b.la. krav på anställning av en viss grupp, t.ex. kvinnor eller ungdomar, inte utgör
en teknisk specifikation. Däremot är det t.ex. tillåtet att i ett byggentreprenadskontrakt kräva
åtgärder för att undvika arbetsolyckor.132 Generellt kan dock sägas att det oftast är lämpligare att
inkludera sociala hänsyn beträffande arbetsvillkor som särskilda kontraktsvillkor, eftersom
dessa vanligtvis inte kan räknas som tekniska specifikationer i den mening som avses i
upphandlingsdirektiven. Däremot är det vanligtvis lämpligare att inkludera tillgänglighetshänsyn
i de tekniska specifikationerna.133
127
KRNS, mål nr 6065-04
Bovis. Christopher H, EU public procurement law, Edward Elgar, 2007, s. 134
129
Direktiv 2004/18 EG, Art 23, beaktandesats 1
130
ibid. Art 23, beaktandesats 3
131
ibid. Art 23, beaktandesats 2
132
Kommissionens handledning, s. 29, 33
133
Kommissionens handledning, s. 7
128
32
5.3.3 Tilldelningskriterier (utvärderingskriterier)
Tilldelningskriterier är krav och kriterier på föremålet för upphandlingen och används därför
enbart vid tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. EU-domstolen har i
Concordia134 fastställt att tilldelningskriterierna ska ha ett samband med kontraktets föremål, vara
kända, anges i kontraktshandlingarna och vara mätbara. Dessutom ska de självfallet vara
förenliga med de EU-rättsliga principerna, i synnerhet principen om icke-diskriminering.135 För
att garantera att principen om likabehandling iakttas vid kontraktstilldelning bör fastställandet
och viktningen av de olika kriterierna ske med en sådan framförhållning att anbudsgivarna har
kännedom och kan utarbeta sina anbud därefter.136 Vilka faktorer som får tas i beaktande framgår
av artikel 53 i upphandlingsdirektivet, det rör sig bl.a. om kvalitet, pris och sociala egenskaper.
Den upphandlande myndigheten kan självständigt välja hur de olika kriterierna ska vägas mot
varandra för att identifiera vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Därigenom kan det
bestämmas vilken betydelse som tillmäts sociala hänsyn i förhållande till andra kriterier,
inklusive priset. En upphandlande myndighet kan t.ex. i ett upphandlingskontrakt för rekrytering
och anställningstester inom offentliga sektorn be anbudsgivarna att tjänsterna utformas och utförs
så att alla deltagare har samma möjligheter oberoende av ålder, kön och etnisk eller religiös
bakgrund.137 Samtliga sociala krav som uppställs som tilldelningskriterier ska utformas i enlighet
med dessa s.k. Concordia-kriterier. Det har genom utvecklingen av EU-domstolens praxis
öppnats upp för möjligheter att ställa sysselsättningskrav för att bekämpa arbetslöshet. Jag
behandlar tilldelningskriterierna närmare genom exemplet Gårdstensbostäder och den
efterföljande redogörelsen för ut utvecklingen av tilldelningskriterier genom EU-domstolens
praxis.138
5.3.3.1 ”Tilläggskriterier” - sysselsättningskrav utan koppling till kontraktsföremålet?
EU-domstolen har enligt kommissionens tolkning av målet Nord-Pas-de-Calais139 slagit fast att
arbetslöshetsbekämpning kan vara ett explicit villkor vid en upphandlande myndighets tilldelning
134
C-513/99, se avsnitt 6.4.3
C-513/99, Concordia Bus Finland, punkt 64
136
Direktiv 2004/18/EG, beaktandesats, 43
137
Kommissionens handbok, s. 38
138
Se avsnitt 6.1 och 6.4
139
C-225/98, se avsnitt 6.4.2
135
33
av kontrakt, men endast under förutsättningen att det är förenligt med de grundläggande
rättsprinciperna i EU-rätten och att tilldelningskriteriet med sysselsättningsvillkor är
utslagsgivande. Det innebär att detta kriterium inte får vara avgörande, utan de inkomna anbuden
ska först jämföras utifrån de övriga tilldelningskriterierna, skulle två eller flera anbud bedömas
vara likvärdiga blir tilldelningskriteriet som syftar till att bekämpa arbetslöshet utslagsgivande.
Kommissionen
benämner
ett
sådant
utslagsgivande
tilldelningskriterium
som
ett
”tilläggskriterium”. Tilläggskriteriet utgör enligt kommissionens resonemang ett undantag från
vad kommissionen hävdar är huvudregeln, att tilldelningskriterier om att bekämpa arbetslöshet
inte
har
samband
med
kontraktsföremålet.
140
Tilläggskriteriet
ska
finnas
med
i
förfrågningsunderlaget för att uppfylla principen om förutsebarhet så att leverantörer kan känna
till det vid utformandet av sitt anbud.141
Jag vill betona att detta är en tolkning som kommissionen gör med utgångspunkt i Nord-Pas-deCalais. Utifrån utvecklingen av EU-domstolens praxis kan det göras gällande att
sysselsättningsfrämjande sociala villkor mycket väl kan ställas som tilldelningskriterier som
poängsätts i anbudsutvärderingen, och inte enbart som s.k. ”tilläggskriterier” för att skilja mellan
likvärdiga anbud.142 Det förfaller även troligt att kommissionens argument om att tilläggskriterier
inte nödvändigtvis måste ha samband med kontraktsföremålet inte skulle hålla i EU-domstolens
prövning.143
5.3.4 Särskilda kontraktsvillkor (tillkommande kontraktsvillkor/kontraktsbestämmelser/ särskilda
tilläggsvillkor/bestämmelserna för kontraktets fullgörande)
När det avgjorts vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet kan den upphandlande
myndigheten beakta sociala hänsyn genom att ställa särskilda krav på hur kontraktet ska
fullgöras, under förutsättningen att villkoren framgår redan vid annonseringen eller i
förfrågningsunderlaget. Innebörden är att kontraktet är villkorat och anbudsgivaren måste
acceptera detta villkor redan i anbudet, men kravet behöver inte uppfyllas förrän uppdraget ska
140
Att andra tilldelningskriterier måste vara kopplade till kontraktsföremålet slog EU-domstolen fast redan 2001 i
Wienstrom-målet, C-448/01, se avsnitt 6.4.4
141
Kommissionens handledning,s.40
142
Se vidare i avsnitt 6.5
143
Intervju med Sandin, Erik, Doktorand i offentlig upphandling, 2013-12-12
34
utföras. En upphandlande myndighet måste dock, för att inte riskera att bryta mot
likabehandlingsprincipen, förkasta anbud som inte är förenliga med upphandlingsvillkoren. 144
Däremot behöver, till skillnad från t.ex. tekniska specifikationer, inga bevis för att
kontraktsbestämmelserna följs krävas under upphandlingsprocessen.
EU-kommissionen är tydlig när det kommer till var man bäst beaktar sociala hänsyn ur ett
arbetsmarknadsperspektiv:
”Kontraktsbestämmelserna är i allmänhet det lämpligaste stadiet i förfarandet för att ta med
sociala hänsyn som har samband med anställnings- och arbetsvillkor för den personal som ska
fullgöra kontraktet.”145
Bestämmelsen finns i 6 kap. 13 § LOU och är ett genomförande av artikel 26 i
upphandlingsdirektivet.
146
För genomförandet av sociala villkor hänvisade regeringen i
förarbetena till beaktandesats 33. Där framgår att sådana villkor som avses kan syfta till att t.ex.
främja yrkesutbildning på arbetsplatsen, att grundläggande ILO-konventioner följs eller
anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden. Det
angavs vidare att villkoren kan gälla anställning av långtidsarbetslösa eller genomförande av
utbildningsinsatser för arbetslösa ungdomar. 147 I artikel 26 i upphandlingsdirektivet anges att
tillämpningen av särskilda villkor förutsätter att de är förenliga med EU-rätten, med det åsyftas
främst att de grundläggande principerna som anges i 1 kap. 9 § LOU skall tillämpas.
De särskilda är en förpliktelse som leverantören måste acceptera och där anges även hur
leverantören ska agera vid fullgörandet av kontraktet. Villkoren ska begränsas genom kopplingen
till föremålet för kontraktet och får därmed gälla för den del av leverantörens verksamhet som
upphandlingen avser och inte leverantörens verksamhet i allmänhet.148 Det som däremot skiljer
144
C-243/89, Storabaelt
Kommissionens handledning, s. 44
146
Direktiv 2004/18/EG, särskilt beaktandesats 33
147
Prop. 2006/07:128, s. 200
148
ibid. s. 353
145
35
särskilda kontraktsvillkor är dock att de snarare ska vara kopplade till hur kontraktet fullgörs.149
Det innebär att kontraktsbestämmelserna måste vara kopplade till de uppgifter som är nödvändiga
för att producera den aktuella varan, leverera den efterfrågade tjänsten eller uppföra de byggnader
som läggs ut på anbud.
Vidare ska det vara möjligt att kontrollera att villkoren uppfylls av den vinnande leverantören vid
kontraktets genomförande. 150 Eftersom det rör sig om villkor för uppdragets utförande är
tillämpningsområdet
för
de
sociala
hänsynen
begränsat
till
köp
av
tjänster
och
byggentreprenader. Det är dock möjligt att villkor med social karaktär tillämpas vid
varuupphandlingar i de fall då leverantören tillverkar varan på uppdrag av den upphandlande
myndigheten.151 Därmed bör myndigheten också kunna ställa sociala krav på arbetsmiljön när
leverantören utför arbete inom ramen för ett upphandlingskontrakt. 152 Möjligheten att genom
särskilda kontraktisvillkor beakta sysselsättningsfrämjande respektive anställnings- och
arbetsvillkorskopplade sociala hänsyn illustreras i exemplet Familjebostäder
153
respektive
exemplet Vita Jobb154.
5.3.5 Sociala krav i form av märkningar
En ofta återkommande fråga är huruvida det är möjligt att ställa sociala krav i form av
märkningar som uppställer specifikationer för hur ett företag hanterar socialt ansvarstagande i sin
verksamhet. På området finns ett vägledande avgörande från EU-domstolen, C-368/10 – Dutch
Cofee.
5.3.5.1 C-368/10 – Dutch Coffee
Målet handlade om ett öppet upphandlingsförfarande genomförd av provinsen Noord-Holland
avseende leverans och underhåll av kaffeautomater. För deltagande i upphandlingen skulle
berörda parter visa att de uppfyller vissa minimikrav i form av "kriterier för hållbara inköp och
socialt ansvarsfullt företagande". Dessa kriterier fastslog att de levererade produkterna i
149
Kommissionens handledning, s. 43
Konkurrensverkets vägledning, s. 17
151
Prop. 2006/07:128, s. 200
152
Prop. 2006/07:128, s. 201
153
Se avsnitt 6.2
154
Se avsnitt 7.6
150
36
möjligaste mån skulle uppfylla kraven enligt två specifika märkningar, EKO och Max Havelaar,
som reglerar att produkterna ska främja ekologiskt jordbruk respektive rättvis handel.
EU-domstolen anförde gällande EKO-märket att provinsen Noord-Holland genom sin
underlåtenhet att i förfrågningsunderlaget använda detaljerade tekniska specifikationer 155 , och
istället
angett
krav
upphandlingsdirektivet.
genom
156
att
referera
till
ett
miljömärke,
agerat
i
strid
mot
Kontraktet blir därmed otillgängligt för aktörer som inte är
certifierade, men likväl uppfyller likande efterfrågade kriterier. Under förutsättningen att kraven
är kopplade till det aktuella kontraktsföremålet157 kan dock en upphandlande myndighet som vill
köpa varor med en viss märkning eller certifiering, fastställa de relevanta kriterierna i den
tekniska specifikationen för upphandlingen. Därmed uppfyller man syftet med det eftersträvade
målet och försäkrar sig samtidigt om att man befinner sig inom gränserna för regelverket.
Vad avser märket med social karaktär, Max Havelaar etiketten, anförde EU-domstolen att krav
med sikte på de villkor som en leverantör förvärvar en produkt från en tillverkare inte kan utgöra
tekniska specifikationer i upphandlingsdirektivets mening. 158 Enligt domstolen avser denna
definition endast ”varornas egenskaper som sådana, deras tillverkning, förpackning och
användning, och inte under vilka villkor som leverantören anskaffat dem från tillverkaren”.159
Däremot kan krav avseende rättvis handel160 preciseras som ett särskilt kontraktsvillkor, eller som
EU-domstolen och kommissionen benämner det, ”villkor för fullgörande av kontraktet”161, i den
mening som nämns i artikel 26 i upphandlingsdirektivet. Eftersom både EKO och Max Havelaar
märket byggde på en poängtilldelning vid anbudsutvärderingen, beroende på i vilken omfattning
de levererade produkterna uppfyllde märkningarnas krav, hade Noord-Holland även fastställt
dessa märken som tilldelningskriterier i förfrågningsunderlaget. 162 Domstolen konstaterade
155
Jfr Art 23, beaktandesats 6, direktiv 2004/18 EG
C-368/10, p. 70
157
Art 53, direktiv 2004/18/EG
158
Art 23, beaktandesats 8, direktiv 2004/18 EG
159
C-368/10, p. 74
160
Varor från rättvis handel - som köpts från sammanslutningar av småproducenter i utvecklingsländer till ett rättvist
pris och till rättvisa villkor i förhållande till de villkor som bestäms av marknaden.
161
C-368/10, p. 75-76
162
Art53, beaktandesats 1a, direktiv 2004/18 EG
156
37
inledningsvis, med hänvisningen till Concordia och Wienstrom163, att miljö och sociala krav är
tillåtna i den mån de är kopplade till kontraktsföremålet, är objektiva i sin utformning och är
förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna.164 Det finns alltså i princip inga hinder mot
att använda ett tilldelningskriterium om att en vara ska komma från rättvis handel. Vad avser
kopplingen till kontraktsföremålet ansåg domstolen det vara uppfyllt genom att kriterierna var
riktade mot den upphandlade produkten inom ramen för kontraktet och inte på något sätt berörde
anbudsgivarnas allmänna inköpspolicy.165
Domstolen prövade emellertid i nästa led huruvida tilldelningskriterierna var förenliga med de
upphandlingsrättsliga principerna. Domstolen anförde att både principen om likabehandling och
principen om öppenhet medför krav på att föremålet för offentliga kontrakt liksom dessas
tilldelningskriterier är klart definierade redan från början av upphandlingsförfarandet, dessa
kriterier måste vara så specifika att anbudsgivarna kan bilda sig en bestämd uppfattning om
föremålet för upphandlingen. 166 Kommissionen hade i detta avseende argumenterat för att
användandet av märkena i sig stred mot icke-diskrimineringsprincipen och stängde ute utländska
leverantörer.167 Domstolen prövade dock tilldelningskriterierna mot bakgrund av objektiviteten.
Genom att inte fastställa och objektivt precisera de kriterier som sedan kommer att viktas, och
därmed beskära möjligheten för anbudsgivarna att visa på annan bevisning om att kriteriet är
uppfyllt, bedömdes kriterierna vara oförenliga med direktivet.168
Vad avser kopplingen till kontraktsföremålet avvisade domstolen kommissionens argument och
generaladvokat Kokott anförde följande som jag tycker är värt att lyfta fram:
”För en upphandlande myndighet som enligt förfrågningsunderlaget lägger vikt vid ett socialt
ansvarsfullt beteende kan det vid utvärderingen av förhållandet mellan kvalitet och pris nämligen
vara av betydelse om den vara som ska levereras har förvärvats av producenten på rättvisa villkor
eller inte. Socker smakar i strikt bemärkelse visserligen inte annorlunda beroende på om det är
163
Se avsnitt 6.4.3 och 6.4.4
C-368/10, p. 85-88
165
C-368/10, p. 90
166
Ett likande resonemang förs i mål C-299/08, kommissionen mot Frankrike, REU 2009, s. I-11587, p. 41, 43
167
C-368/10, p. 82
168
C-368/10, p. 97
164
38
rättvisemärkt eller inte. En produkt som lanseras på marknaden på orättvisa villkor efterlämnar
emellertid en bitter eftersmak hos en ansvarsfull kund.”169
EU-domstolens bedömning grundar sig på två olika rättsliga argumentationslinjer när det
kommer till miljö respektive sociala märken. Fallet belyser de åtskilliga möjligheterna som finns
för att ställa sociala krav i olika bemärkelser, men att dessa beroende på kravets utformning ska
varieras och passas in under den relevanta kategorin i förfrågningsunderlaget.
169
Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott, p. 110
39
6. Arbetsfrämjande sociala hänsyn vid offentlig upphandling
6.1 Exemplet Gårdstensbostäder
Gårdstensbostäder är ett av Göteborgs kommunala bostadsbolag och har sedan bildandet 1997
arbetat med att utveckla upphandlingsmodeller där den hållbara utvecklingens tre perspektiv ges
en framskjutande roll. Deras arbete har erhållit internationell uppmärksamhet och utgör ett
praktiskt exempel på hur den offentliga upphandlingen kan utgöra ett samhälleligt
styrinstrument.170
Gårdstensbostäders uppdrag är, utöver en god förvaltning av fastigheterna, även att skapa en god
socioekonomiskt trygg grund för hyresgästerna. 171 Ett led i det är att använda den offentliga
upphandlingen för att främja möjligheterna till sysselsättning för hyresgästerna. Det är dock
viktigt att poängtera att den sociala upphandlingen utgör ett av flera verktyg. Arbetet är
mångfacetterat med flera projekt som bedrivits under lång tid där fokus ligger på ekologisk och
social hållbarhet.172
I den offentliga upphandlingen inkluderar Gårdstensbostäder följande allmänna skrivelse:
”Gårdstensbostäder har en avdelning benämnd ”Arbete och företagsamhet i Gårdsten”, vars
uppgift bl. a är att förmedla arbeten till arbetslösa hyresgäster i Gårdsten. Gårdstensbostäder ser
gärna att arbetstagare vid behov rekryteras från Gårdsten.”173
Vid utformandet av förfrågningsunderlaget ställer Gårdstensbostäder krav på att ett visst antal
personer ska beredas arbete. Det specifika villkoret formuleras som ett tilldelningskriterium och
hur viktningen sker anges i förväg. I en upphandling av förvaltningsentreprenad (lokalvård)
tillämpade Gårdstenbostäder sociala hänsyn genom en utvärderingsmodell där sociala hänsyn
170
http://www.sabokongress.se/gardstensbostader-mottog-sabos-hallbarhetspris/, http://www.ekocentrum.se/grattisgardstensbostader-i-goteborg-till-mannerfeldtpriset-for-hallbar-utveckling/, 2013-12-09
171
Sedan bolagets bildande 1997 ca 2 000 jobb förmedlats och antalet lokala företag har ökat från 8 till 50 under
samma period, för mer info, se b.la http://www.framtiden.se/sv/Nyheter/Gardstensbostader-skapar-100-tals-jobb-/,
2013-12-17
172
Gårdstensbostäder har genom Gårdstensbyrån b.la arbetsfrämjande åtgärder i form av sommarjobbssatsningar,
utbildningar och stimulanser för att utveckla det lokala näringslivet.
173
Boverket, Från två till 120 anbud – En rapport från Gårdstensbostäder om sänkta byggkostnader och lägre hyror
vid upphandling av ombyggnad av flerbostadshus i Göteborg, 2004
40
utgjorde 20 %. Den delen som hänförde sig till sysselsättningsfrämjande sociala hänsyn kunde
maximalt ge tio poäng beroende på omfattningen av anställningen. Rekryteringen sker antingen
genom ”Arbete och företagsamhet i Gårdsten”
174
eller genom leverantörens egna
rekryteringsaktiviteter bland de boende i stadsdelen.175
6.2 Exemplet Familjebostäder
Familjebostäder är ett annat av Göteborgs bostadsbolag och har i år genomfört en
uppmärksammad städupphandling med ett starkt sysselsättningsfrämjande fokus. Inom ramen för
Göteborgs Stads Upphandlingsbolags ramavtal gjordes kontraktstilldelning (avrop) genom en
förnyad konkurrensutsättning.176 Det är möjligt då ramavtal har ingåtts med flera leverantörer där
samtliga villkor inte är angivna i ramavtalet. Leverantörerna i ramavtalet bjuds in att på nytt
lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet, 5 kap. 7 § LOU. Varje avrop
innebär således ett nytt kontrakt och en ny upphandlingssituation.
Det sociala kravet i förevarande fall ställdes som ett särskilt kontraktsvillkor.177 Familjebostäder
förvaltar 1 500 bostäder i Bergsjön178 och kravet vid städupphandlingen var att det städbolag som
fick kontraktet tilldelat skulle rekrytera 70 % av städarna från hyresgästerna i Bergsjön. Den
uttalade ambitionen var att se hur långt de sociala hänsynen kunde drivas vid
tjänsteupphandling. 179 Förfrågningen skickades ut till 14 leverantörer och resultat blev fem
inkomna
anbud
där
leverantörerna
accepterade
det
särskilda
kontraktsvillkoret.
Att
upphandlingen inte överklagades tolkades som att branschen accepterade villkoren.
Bergsjön är en del av distrikt nordost i familjebostäders uppdelning. I den aktuella upphandlingen
rör det sig om tio städare som sysselsätts, varav sju ska vara långtidsarbetslösa från Bergsjön.
Trots att det rörde sig om en relativt begränsad mängd hade över 140 ansökningar kommit in
efter en annonsering, samtliga blev kallade till intervju. Det ansågs vara en viktig del i det sociala
174
En avdelning i Gårdstensbostäder vars uppgift b.la. är att förmedla arbeten till arbetslösa hyresgäster i Gårdsten
Gårdstensbostäder, 2012 Social hänsyn vid upphandling av entreprenader och tjänster, s. 9
176
Göteborgs Stads Upphandlingsbolag, Beställarinstruktion – Fastighetsbolagsstädning, 2013.
177
Familjebostäder i Göteborg, Särskilda kontraktsvillkor avseende Sunda Hus och Sociala hänsyn, 2013, Diarienr.
2840/13
178
Ett s.k. miljonprogramsområde i Göteborg
179
http://www.familjebostader.se/sv/Press/Riktiga-jobb-till-arbetslosa-med-social-upphandling/, 2013-12-09
175
41
kravet och skulle kunna klassificeras som en form av arbetsträning. Ambitionen från
Familjebostäders sida är att sprida denna form av social upphandling till andra distrikt.
Eftersom det särskilda kontraktsvillkoret innebär att leverantören fullgör kravet under
kontraktstidens gång förutsätts att det kan kontrolleras. Det görs genom att Familjebostäder tre
månader efter avtalsstarten har uppföljningsmöten med berörd leverantör och kontrollerar att
leverantören lever upp till sitt åtagande.
6.3 Slutsatser och utvärdering i denna del
I kommissionens gruppundantagsförordning180 anges att statsstöd kan ges åt ”arbetstagare med
sämre förutsättningar”181 för att underlätta deras inträde på arbetsmarknaden, genom att offentliga
myndigheter vidtar åtgärder som stimulerar företagen att öka antalet anställda.182
Det kan röra sig om personer som:
-
”inte har haft någon ordinarie avlönad anställning under de senaste sex månaderna”183
-
”är medlemmar av en etnisk minoritet inom en medlemsstat och som måste förbättra sina
språkkunskaper, sin yrkesutbildning eller sin arbetslivserfarenhet för att förbättra sina
möjligheter att få fast anställning”184
-
”inte har gymnasiekompetens eller yrkesutbildning”185
Av EU-domstolens praxis som jag redogör för i nästkommande avsnitt, men även i förslaget till
nytt upphandlingsdirektiv 186 , framgår att upphandlande myndigheter har alla möjligheter att
inkludera andra faktorer än pris. Ett explicit exempel som lyfts fram är just att främja social
integration genom att främja utsatta samhällsgrupper inkluderas i kontraktets genomförande.
180
Kommissionens förordning (EG) nr 800/2008, genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den
gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget, 2008 (allmän gruppundantagsförordning)
181
ibid. Art 2, p. 18
182
ibid. Skäl 64
183
ibid. Art 2, p. 18 a
184
ibid. Art 2, p. 18 f
185
ibid. Art 2, p. 18 b
186
2011/0438 (COD), 2013, skäl 38aa
42
Det finns alltså tydligt europarättsligt stöd för att det åligger offentliga myndigheter ett särskilt
ansvar för att främja möjligheten till sysselsättning för människor som av olika anledningar står
utanför arbetsmarknaden. Ahlberg och Bruun menar på att det därför ”står klart att detta ansvar
kan fullgöras också vid offentlig upphandling, under förutsättningen att principer om ickediskriminering och transperens följs.”187
Mot bakgrund av det illustrerar exemplen från Familjebostäder och Gårdstensbostäder hur den
praktiska tillämpningen av sociala hänsyn kan användas som ett arbetsfrämjande styrmedel.
Familjebostäders särskilda kontraktsvillkor är tämligen okontroversiellt. I såväl kommissionens
som konkurrensverkets vägledningar lyfts särskilda kontraktsvillkor fram som det lämpligaste
sättet att beakta social hänsyn för att bekämpa långtidsarbetslöshet och underlätta steget in i
arbetslivet.188 Skillnaden till Gårdstensbostäders användande av tilldelningskriterier är framförallt
i vilket skede under upphandlingsprocessen som det sociala kravet ska uppfyllas. Båda formerna
ska dock vara kända, finnas med i förfrågningsunderlaget och accepteras av leverantörerna.
Särskilda kontraktsvillkor skiljer sig som sagt i den bemärkelsen att kraven inte behöver
uppfyllas förrän uppdraget ska utföras. Även om det finns ett väl fungerande samarbete med
leverantören är det angeläget att ha med sanktionsmöjligheter. En möjlig utformning är att i
kontraktsvillkoren inkludera att om leverantören inte genomför de sociala kraven utfärdas en
varning, som kan resultera i hävning om rättelse inte vidtas. I annat fall krävs väsentligt
avtalsbrott för att hävning ska kunna aktualiseras, vilket sällan anses vara fallet när en leverantör
inte uppfyller något av sina sociala åtaganden från kontraktets ingående.
Vad gäller Upphandlingsbolagets ramavtal, som b.la. Familjebostäder gör avrop ifrån genom
förnyad konkurrensutsättning, lyfts det fram i en rapport från Stadsledningskontroet i Göteborg
att: ”eventuella skalfördelar med stora ramavtal kan resultera i försämrade förutsättningar för
småföretagare, som inte klarar av att leverera riktigt stora volymer eller ett brett
produktutbud.”189
187
Ahlberg, Bruun, s. 117
Se avsnitt 5.3.4
189
Göteborgs Stad, Stadsledningskontoret, Vad ska Göteborg företaga sig i framtiden? En rapport om framtidens
näringsliv i Göteborg, 2013, s. 43
188
43
De konkurrensbegränsande effekterna av allt för stora ramavtal har även belysts av Moldén.190
Av rapporten framgår att upphandlingsbolaget inte rapporterar kring målet om ett förbättrat
näringslivsklimat, därför efterfrågas en utvärdering av upphandlingen betydelse för
näringslivsklimatet. Även om en upphandlingspolicy kan tyckas tydlig är det ibland inte helt
enkelt att fastställa om behovet kan täckas av ett ramavtal. Ramavtalen är inte alltid bransch- eller
nischanpassade. Följaktligen framhålls det i rapporten att ”småföretagare inom alla branscher ofta
upplever upphandlingsförfarandet som omfattande, svårt och krångligt” 191. Konklusionen är att
det finns behov av stöd och råd till mindre företag kring hur de kan bli upphandlade. Det kan
även finnas anledning att sammantaget se över den hämmande inverkan på entreprenörskap som
stora ramavtal kan medföra. Utöver det givna konkurrensperspektivet är det även relevant mot
bakgrund av att bättre förutsättningar för entreprenörskap i sig kan utgöra en väsentlig del av det
övergripande arbetet med social upphandling.
När det kommer till den form av sociala hänsyn som Gårdstenbostäder valt skulle det med
kommissionens argumentation endast vara tillåtet som ett ”tilläggskriterium” vars syfte är att
skilja mellan två likvärdiga anbud. 192 Det har även hävdats att det inte är möjligt att ställa
tilldelningskriterier som innebär krav på anställning av människor från en viss kategori, med
motiveringen att det skulle strida mot upphandlingsdirektivet. Argumentationen är att ett sådant
kriterium inte gör det möjligt att bedöma en produkts eller tjänsts inneboende egenskaper och
därmed inte är ett led i det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.193
Det kan dock göras gällande att ett sådant förhållningssätt inte ligger i linje med utvecklingen av
EU-domstolens praxis på området, jag belyser detta i nästkommande avsnitt. Användandet av
tilldelningskriterier i Gårdstensbostäders kan anses bidra till att identifiera det ekonomiskt mest
fördelaktiga anbudet. Genom att kriteriet rör rekrytering av arbetslösa bland de boende i området
får man in ett kvalitativt mervärde för kontraktsföremålet. I den aktuella upphandlingen kan det
handla om att lokalkännedomen och det sociala nätverket som arbetarna har bland de boende
190
Moldén, Robert, Doktorand i konkurrens- och upphandlingsrätt vid Lunds universitet samt EU-advokat vid Gärde
Wesslau Advokatbyrå, Public procurement and competition law from a Swedish perspective – some proposals for
better interaction, Europarättslig Tidsskrift, nr 4/2012.
191
Göteborgs Stad, Stadsledningskontoret, Vad ska Göteborg företaga sig i framtiden? En rapport om framtidens
näringsliv i Göteborg, 2013, s. 43
192
Avsnitt 5.3.3.1
193
SOU 2006: 28 s. 191
44
effektiviserar lokalvården. Att de boende får en självförsörjning har i sig ett egenvärde då det
minskar stigmatiseringen av området. Det övergripande sociala arbetet, som den sociala
upphandlingen är en del av, har även visats ha mycket positiva effekter på boendemiljön, antalet
polisanmälda brott minskar och det blir mer attraktivt att bo i Gårdsten. Detta kan kopplas till
EU:s mål med den offentliga upphandlingen som ett instrument för att uppnå unionens vision och
icke-ekonomiska målsättningar på det socialpolitiska området.194
Anledningen till att jag lyfter fram Familjebostäder och Gårdstensbostäder är, utöver att de är
uppmärksammade fall, att de båda har en uttalad ambition att gå i bräschen i utvecklingen av
social upphandling. Det är enligt min mening precis en sådan inställning som behövs från
svenska upphandlande myndigheter. Genom att utmana och driva utvecklingen utkristalliseras
hur och i vilken mån sociala hänsyn lämpligast kan inkluderas i upphandlingsförfarandet.
Nedan redogör jag närmare för utvecklingen av EU-domstolens praxis och framväxten av
arbetsfrämjande sociala hänsyn som tilldelningskriterier. Därefter utvecklas de analyserande
resonemangen genom en återkoppling till utvärderingen.
6.4 Utveckling genom EU-domstolens praxis
6.4.1 C-31/87 Beentjes – särskilda kontraktsvillkor
Beentjes har stor betydelse för hur de dåvarande direktiven tolkades och än idag är dess slutsatser
grundläggande och vägledande, det är inte för inte som även Konkurrensverket refererat till
Beentjes som ”domarnas dom”. 195 I fallet hade en holländsk myndighet vid en offentlig
upphandling ställt krav på att 70 % av den av leverantören anlitade arbetskraften skulle bestå av
långtidsarbetslösa knutna till en regional arbetsförmedling. Frågan av intresse var huruvida det
var möjligt att utesluta en leverantör som inte kunde uppfylla det sociala arbetsmarknadsinriktade
villkoret under uppdragstiden. Beentjes hade lämnat det lägsta anbudet, men kontraktet gick till
den anbudsgivare som lämnat det näst lägsta anbudet, eftersom Beentjes inte kunde uppfylla det
sociala villkoret. Detta resulterade i att Beentjes överklagade upphandlingen och anförde att det
194
195
Se avsnitt 3.2
Konkurrensverket, Referenser i anbudsvärdering, 2009, s. 2
45
sociala villkoret stred mot de då gällande upphandlingsdirektivet196. EU-domstolen började med
att konstatera den viktiga åtskillnaden mellan bedömningen av anbudsgivarens lämplighet
respektive regleringen för tilldelning av själva kontraktet.197 I bedömningen av anbudsgivarens
lämplighet får enbart faktorer som rör dennes ekonomiska och tekniska kapacitet vägas in.198 I de
fall där tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs, kan ytterligare ickeekonomiska aspekter vara en del av tilldelningskriterierna. Dessa kriterier ska dock enbart vara
ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.199
EU-domstolen landade i sitt resonemang i att sociala hänsyn i form av krav på att anställa
långtidsarbetslösa inte kunde vara en del i vare sig bedömningen av leverantörens lämplighet,
eller ett tilldelningskriterium. Istället valde domstolen att benämna det som ett ”tillkommande
särskilt villkor”.200 Domstolen menade på att förutsättningen för att det ska vara tillåtet att dessa
”tillkommande särskilda villkor” inte är diskriminerande och i övrigt utformas i enlighet med de
grundläggande principerna. Vidare sattes det även vikt vid att det skulle vara förenligt med de
ekonomiska friheterna i fördraget, särskilt etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla
tjänster. Huruvida detta är uppfyllt lämnas dock till de nationella domstolorna att avgöra. 201
Möjligheten att beakta arbetsmarknadsinriktade sociala hänsyn som särskilda kontraktsvillkor för
att bekämpa långtidsarbetslöshet kan i princip härledas från Beentjes. Numera är de befäst genom
artikel 26 i upphandlingsdirektivet.
I fallet fastslog EU-domstolen även att begreppet ”staten” ska tolkas funktionellt i den
bemärkelsen att även en ”lokal kommitté” (vars byggentreprenadkontrakt var föremålet för
domen) ska betraktas som en upphandlande myndigheter, följaktligen är upphandlingsdirektiven
tillämpliga även här. I annat fall skulle direktivets syfte, etableringsfrihet och fri rörlighet,
196
71/305/EEG
C- 31/87, p. 15
198
C- 31/87, p. 17
199
C- 31/87, p. 19
200
C- 31/87, p. 28, 36
201
C- 31/87, p. 29-30
197
46
äventyras. Det går således inte att flyga under radarn genom att hävda att det organ som ställer
sociala krav vid en reell upphandling inte formellt är en del av den statliga förvaltningen.202
6.4.2 C-225/98 Nord-Pas-de-Calais - tilldelningskriterier
Arbetsrelaterade sociala villkor blev efter Beentjes återigen föremål för EU-domstolens prövning
i målet Nord-Pas-de-Calais. Kommissionens anförde att de franska myndigheterna hade uppställt
villkor knutet till en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslösheten som tilldelningskriterier. Det
gjordes gällande att arbetsmarkandsrelaterade sociala krav för att bekämpa arbetslöshet förvisso
kunde ställas som fullgörandevillkor i den form som avses i Beentjes. 203 I förvarande fall
handlade det dock om ett tilldelningskriterium som enligt kommissionens inte var förenligt med
tilldelningsgrunderna.
204
Domstolen vände sig mot kommissionens argument om att
sysselsättningshänsyn skulle falla redan på den grund att det är ett tilldelningskriterium. 205
Tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utesluter inte möjligheten för
upphandlande
myndigheter
arbetslöshetsbekämpning.
206
att
uppställa
tilldelningskriterier
Precis som i Beentjes
207
med
sikte
på
menade EU-domstolen på att
förutsättningen är att villkoret är förenligt med de grundläggande principerna, särskilt ickediskrimineringsprincipen, och friheten att tillhandahålla tjänster.
Intressant är dock att kommissionen i målet endast ifrågasatte att det arbetsmarknadsrelaterade
sociala villkoret angetts som ett tilldelningskriterium. Det skulle kunna betraktas som en miss
från kommissionens sida att inte göra gällande att fallet var kopplat till arbetslöshetsbekämpning
med direkt anknytning till regionen Nord-Pas-de-Calais, och att det därför även borde prövas mot
de grundläggande principerna, särskilt icke-diskrimineringsprincipen. Domstolen påpekade detta
202
Selected Court Cases of the European Court of Justice in the Field of Public Procurement - Compiled by Tarja
Aarla, Wolfgang Pointner and Thomas Gruber in the framework of Transition Facility Project 2004/006-270.02.02
“Improving Implementation Capacity in the Field of Public Procurement, s. 7
203
C-225/98, p. 46
204
Lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, se avsnitt 5.2.3
205
C-225/98, p. 48
206
C-225/98, p. 50
207
C- 31/87, p. 29
47
och den frågan lyftes därför aldrig upp för prövning208, möjligtvis hade utfallet då kunnat bli
annorlunda.
Vad gäller kommissionens argument om att det i Beentjes var fråga om ett kontraktsvillkor och
inte ett tilldelningskriterium, menar EU-domstolen med hänvisning till p. 14 i Beentjes, att
eftersom det tvistiga villkoret där låg till grund för en uteslutningsprövning av anbudsgivare,
kunde det enbart vara fråga om ett tilldelningskriterium.209
6.4.3 C-513/99 Concordia Bus- Icke-ekonomiska hänsyn befästs
I Concordia Bus behandlades möjligheten att beakta icke-ekonomiska hänsyn som
tilldelningskriterier. Fallet handlar förvisso om Helsingfors stads upphandling av kollektivtrafik
och rör därför miljökrav. Domstolens slutsats och resonemang har dock även bäring på det
sociala området. Huvudfrågan i målet var att Helsingfors kommunala bussbolag var ett av få
bolag som uppfyllde strikta miljökriterier på bullernivå och utsläpp som poängsattes i
anbudsutvärderingen. Detta överklagades av Concordia och frågan gick, efter begäran om
förhandsavgörande, vidare till prövning av EU-domstolen.
Domstolen påpekade inledningsvis att listan på vad som kan inrymmas som tilldelningskriterier,
nuvarande artikel 53 i direktivet, enbart är exemplifierande.210 Artikeln ska inte tolkas som att
upphandlande myndigheter enbart kan beakta kriterier av ”ekonomisk art” vid fastställandet av
det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, även icke-ekonomiska kriterier kan påverka ett anbuds
värde.211
Kommissionen menar numera att detta i praktiken innebär att det ”inte är nödvändigt att varje
enskilt tilldelningskriterium ger den upphandlande myndigheten ekonomiska fördelar, men att
208
C-225/98, p. 53
C-225/98, p. 52
210
C-513/99, p. 54
211
C-513/99, p. 55, 57 och 59
209
48
tilldelningskriterierna som helhet måste göra det möjligt att avgöra vilket anbud som ger bäst
valuta för pengarna.”212
I Concordia-målet fortsatte domstolen med att lista det som brukar kallas Concordiakriterierna.213 Dessa är en del av anbudsbedömningen och gäller i allra högsta grad även gäller
vad avser sociala tilldelningskriterier.214
Alla tilldelningskriterierna ska:
-
Ha koppling/samband med kontraktsföremålet
-
Inte ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet
-
Uttryckligen anges i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandlingen
-
Vara
förenliga
med
alla
grundläggande
rättsprinciperna
och
särskilt
icke-
diskrimineringsprincipen
Med beaktande av integrationsprincipen
215
landade EU-domstolen i att de ambitiösa
miljökriterierna uppfyllde de ovanstående kriterierna. 216 Omständigheten att de endast kunde
uppfyllas
av
ett
fåtal
företag,
däribland
stadens
egna
bolag,
medförde
inte
att
likabehandlingsprincipen hade åsidosatts.217
Vad avser kopplingen/sambandet till kontraktsföremålet så är den ständigt återkommande frågan
var gränsen egentligen ska dras. Vägledning kan hämtas från Wienstrom-målet.
6.4.4 C-448/01 EVN/Wienstrom - Kopplingen till kontraktsföremålet
I Wienstrom-målet var den primära frågan om ett kriterium som avsåg mängden el från
förnyelsebara källor, utöver den upphandlande enhetens förväntade konsumtion, kunde vara
212
Kommissionens handledning, s. 38
C-513/99, p. 64
214
Kommissionens handledning, s. 37. Se även skäl 1 och 2 i direktiv 2004/18/EG
215
Art. 11 FEU
216
C-513/99, p. 83
217
C-513/99, p. 85
213
49
kopplat till kontraktsföremålet. 218 Domstolen delade upp frågeställningen och gjorde först
bedömningen att det med hänvisning till Concordia-kriterierna är fullt möjligt att ställa ickeekonomiska krav, under förutsättningen att de är kopplade till kontraktsföremålet, inte ger
myndigheten obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kotraktshandlingarna och är förenligt med
de grundläggande europarättsliga principerna.219 Sedan gjordes bedömningen att i det specifika
fallet hade kravet gått utanför föremålet för upphandlingen i den bemärkelsen att
viktningskriteriet
poängsatte
förnyelsebara
elleveranser
över
myndighetens
förväntade
årskonsumtion. Den elkvantiteten som angavs i kriteriet utgjorde ramen för upphandlingen, det
som överskred kontraktsföremålet brast i kopplingskriteriet och gick således utanför det som
ansågs tillåtet.220
6.5 Slutsatser och utvärdring
Beentjes är ett resultat av sin tid och domen kom i en europarättslig kontext där sociala hänsyn
inte alls hade samma ställning inom offentlig upphandling som idag. Jag har svårt för att se
hållbarheten i den kopplingen till Beentjes som EU-domstolen gör i Nord-Pas-de-Calais.
Domstolens resonemang om att det i Beentjes var fråga om tilldelningskriterier 221 tycks vara
någorlunda forserat. Följaktligen har innebörden av dessa två domar även blivit föremål för
debatt och tolkning.222 Det förfaller mer troligt att EU-domstolen faktiskt bytte fot och tog andra
parametrar i beaktande till grund för domen. Allteftersom EU:s målsättningar och
kompetensområden formuleras öppnas det upp för en domstolspådriven utveckling av gällande
praxis.
Nord-Pas-de-Calais
innebar
en
förändring
i
EU-domstolens
förhållning
till
tilldelningskriterier som sociala villkor för att bekämpa arbetslöshet. Denna utveckling befästes i
Concordia genom uppställandet av Concordia kriterierna och förenligheten med de
grundläggande principerna.
218
C-448/01, p. 67
C-448/01, p. 34
220
C-448/01, p. 68 och 72
221
C- 31/87, p. 28 och 36
222
Bovis, s. 106-107
219
50
Av kommissionens handledning, som även direkt återges i konkurrensverkets vägledning 223 ,
framgår dock att i de mån sociala kriterier för arbetslöshetsbekämpning kan tas med i
upphandlingsregelverket som tilldelningskriterier, är det endast som en utslagsgivning mellan två
anbud som annars är likvärdiga, s.k. ”tilläggskriterier”.224 Kommissionen gör indirekt gällande att
sociala hänsyn i form av tilldelningskriterier som tar sikte på arbetslöshetsbekämpning inte kan
vara kopplade till kontraktsföremålet. Som grund för det refereras märkligt nog till Nord-Pas-deCalais och Frankrikes ställning i egenskap av enskild medlemsstat, inte till vad EU-domstolen
faktiskt tog i beaktande och dömde utifrån.225 Jag menar på att detta är en slutstats baserad på en
tolkning från kommissionens sida. Vilket i sig inte är uppseendeväckande då kommissionen är en
aktör med egna intressen. Problematiskt är dock att Sverige enligt Sandin har en tendens att
förhålla sig närmast slaviskt till kommissionen. 226 Detta trots att det av föregående avsnitt
framgår att EU-domstolen i flera banbrytande fall gått emot kommissionen.
Kommissionens tolkning är således inte allenarådande, av vikt är förståelsen att den
rättsutvecklande instansen, inte minst när det kommer till sociala hänsyn ur ett
arbetsmarknadsperspektiv, är EU-domstolen. Bernitz menar på att ”en dynamisk, domstolsledd
rättsutveckling” hör till europarättens kanske mest utmärkande drag.227
Bernitz anför vidare att många jurister i Sverige står främmande inför EU-rätten och att en
bidragande orsak till det är att:
”EU-rätten och svensk rätt i mycket är uttryck för olika rättskulturer. Det är en grundläggande
svårighet för svenska jurister att möta en rättskultur, där man tänker och resonerar utifrån en
delvis annorlunda systematik och metodik än vi tillämpar i svensk rätt. Det är givetvis viktigt att
förstå EU-rättens struktur för att komma rätt i tillämpningen”.228
223
Konkurrensverkets vägledning, s. 38
Avsnitt 5.3.3.1
225
Kommissionens handledning, s. 40
226
Intervju med Sandin, Erik, Doktorand i offentlig upphandling, 2013-12-12
227
Bernitz s. 21
228
Beernitz, s. 25
224
51
Det ligger i EU-rättens natur, inte minst inom upphandlingsrättens område, att utvecklingen i
viktiga avseenden sker genom att nationella domstolar enligt artikel 267 FEUF begär
förhandsavgöranden av EU-domstolen. Det är den primära mekanismen som explicit tillkommit
för att säkerställa en enhetlig tillämpning av unionsrätten. Med beaktande av det
tolkningsutrymme som ständigt aktualiseras när upphandlande myndigheter vill beakta
arbetsmarknadsinriktade sociala hänsyn, förfaller det än mer relevant att få auktoritativa
tolkningsbesked av EU-domstolen. 229 Mot den bakgrunden är det bra att upphandlande
myndigheter som Familjebostäder och Gårdstensbostäder en ambition att gå i bräschen på
området för att se hur långtgående sociala hänsyn som kan ställas.
Arrowsmith och Kunzlik uppmärksammar utifrån Concordia-målet att vissa situationer i
upphandlingar nödvändigtvis inte medför en jämförbar situation, där avsteg från ickediskrimineringsprincipen eller likabehandlingsprincipen blir otillåten. De som kan leva upp till
tilldelningskriterierna kan följaktligen inte anses befinna sig i en jämförbar situation med de som
inte har förmågan att göra det. Under förutsättningen att det aktuella kriteriet är kopplat till
kontraktsföremålet
behöver
230
diskrimineringsprincipen.
det
inte
även
prövas
mot
likabehandlings-
och
icke-
Det får dock ställas i relation till proportionalitetsprincipen, där allt
för långtgående krav kan gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen.
Vad gäller då i frågan om det lokala geografiska hänsynstagandet? Det prövades som bekant
aldrig i Nord-Pas-de-Calais men det finns annan europarättslig231 praxis på området. Dessa fall
rör i regel att lokala företag ges företräde av rent protektionistiska syften, därför har de bedömts
vara marknadshämmande och strida mot unionens ekonomiska friheter. Det kan t.ex. handla om
krav som gäller en entreprenörs lokala inköp av utristning för att skapa arbetstillfällen på den
lokala markanden. Vilket mervärde till kontraktsföremålet som lokalt inköpt material skulle ha är
svårt att se, kopplingen till kontraktsföremålet är bristfällig.
229
Det innebär inte att EU-domstolen är en federal högsta instans, det har tvärtom betonats att förhandsavgöranden i
grunden är en dialog mellan nationella domstolar och EU-domstolen, Se b.la. C-2/06, Kempter. s. 42
230
Se även C-513/99, p. 69 och 85-86
231
C-21/88, Du Pont de Nemours
52
Från svensk praxis finns exempel på hur det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har valt bort
till förmån för lokalt etablerade företag.232 Motiveringen är återigen att det lokala näringslivet
bidrar till arbetstillfällen och skatteintäkter. Genomgående i dessa fall tycks vara att
skyddsobjekten är de lokalt etablerade företagen. Det är inte fallet i exemplen med
Gårdstensbostäder och Familjebostäder. Alla företag, oavsett om de är lokalt etablerade eller ej,
har möjlighet att lämna anbud. Skyddsintresset är inte företagen utan att sysselsättning erhålls för
särskilt utsatta grupper. Mot bakgrund av detta och det ovan anförda om den kvalitativa
kopplingen till tjänsten 233 finns det skäl för att det skulle vara i enlighet med Concordiakriterierna.
Den efterföljande frågan blir huruvida dessa lokala hänsyn är förenliga med de grundläggande
principerna. Där kan bedömningen bli mer invecklad. Min uppfattning är att detta inte är en
motsättning mellan den enskilda medlemsstaten och EU. Det är ett förlegat synsätt att inremarkandsfrågor är på EU-nivå och de socialpolitiska frågorna ligger hos medlemsstaten. I takt
med att EU utvecklas som en politisk union med egna sociala målsättningar blir det snarare en
konflikt mellan EU:s olika intresseområden.234 Det är inte givet att inre-marknadsfrågorna alltid
ska ges företräde framför EU:s sociala målsättningar. Inte minst då offentlig upphandling anses
ha en nyckelroll i Europa 2020-strategin235, samt att möjligheterna att beakta sociala hänsyn ur ett
arbetsmarknadsperspektiv stärks i förslagen till nytt upphandlingsdirektiv.
232
Kammarrätten i Jönköping, mål nr: 4471-1997
Se avsnitt 6.3
234
Se avsnitt 3.2
235
KOM(2011) 15 slutlig, s. 3
233
53
7. Kollektivavtal som sociala hänsyn vid offentlig upphandling
7.1 En ständigt återkommande och debatterad fråga.
Vid framtagandet av upphandlingsutredningen framfördes det starka önskemål från flera aktörer
där ett klargörande i frågan om att kunna ställa krav i nivå med kollektivavtalsvillkor i offentliga
upphandlingar.236 Regelverket som rör frågan är relativt komplext och möjligheten att ställa krav
varierar b.la. beroende på om den aktuella upphandlingen involverar leverantörer från andra
medlemsstater. När det handlar om gränsöverskridande verksamheter där arbetstagare utför
tjänster i ett annat medlemsland är utstationeringsdirektivet tillämpligt237.
Upphandlingslagstiftningen anger att vissa arbetsrättsliga villkor kan komma att gälla i samband
med offentlig upphandling, 6 kap. 12 § LOU. 238 Den gemensamma nämnaren för alla lagar,
förordningar och kollektivavtal som behandlar anställningsvillkor och arbetsskydd, är att deras
tillämplighet på offentliga kontrakt förutsätter att de är förenliga med unionsrätten.239 Principerna
om sociala rättigheter och arbetstagares rättigheter vid offentlig upphandling innebär att
leverantörer vid utförandet av offentliga kontrakt har att rätta sig efter dels nationella lagar på
området, men även gällande kollektivavtal, under förutsättningen att dessa är förenlige med EUlagstiftningen.240
7.2 Kollektivavtal och kollektivavtalsenliga villkor
Inledningsvis ska det konstateras att rätten till kollektiva förhandlingar ska motverka social
dumpning samt säkerställa anständiga arbetsvillkor för de anställda, därför är det en av de
grundläggande rättigheterna inom EU.241 Däremot har det ansetts strida mot de grundläggande
principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering, samt mot den EU-rättsliga
friheten att tillhandahålla tjänster på den europeiska marknaden, att kräva att leverantörer ska
omfattas av ett visst lands kollektivavtal i samband med en offentlig upphandling, oavsett om
236
SOU 2013:12, s. 490
Avsnitt 7.3
238
jfr beaktandesats 34 i direktiv 2004/18/EG
239
SOU 2013:12, s. 491
240
SOU: 2011:73, s. 238
241
Europeiska sociala stadgan, Art 28
237
54
leverantören har säte i Sverige eller ej. 242 Detta är även slutsatsen i konkurrensverkets
promemoria angående Botkyrka kommuns tillämpning av ett kontraktsvillkor om kollektivavtal
vid offentlig upphandling.243 Frågan regleras inte direkt i LOU, men rättspraxis pekar entydigt på
att en upphandlande myndighets krav på kollektivavtal inte är möjligt.244
Den senaste domen på området är från 2013 och kommer från Förvaltningsrätten i Malmö245 och
rör inte krav på kollektivavtal i sig, utan snarare kollektivavtalsliknande villkor.
Kommunfullmäktige i Helsingborgs stad beslutade att:
”vid upphandling av verksamhet ska krav ställas på att entreprenörens och eventuella
underleverantörers löne- och anställningsvillkor ligger i nivå med gällande kollektivavtal i
branschen.”246
Förvaltningsrätten inledde domen med att redogöra för att det är fullt möjligt för en
upphandlande myndighet att ställa krav som rör anställnings- och arbetsvillkor. Problematiken
ansågs dock ligga i formuleringen av kommunfullmäktiges beslut.
”Detta krav preciserar […] inte på något sätt vilka kollektivavtalsvillkor som kan komma ifråga
eller hur entreprenörens och underleverantörernas löne- och anställningsvillkor ska ”ligga i
nivå” med dessa.”247
Domstolens argumentation för upphävandet av kommunfullmäktiges beslut är att kravet är för
generellt och oprecist formulerat. Därmed omöjliggörs en bedömning av kravet i relation till 1
kap. 9 § LOU, implicit EU:s grundläggande principer. Krav på villkor i ett svenskt kollektivavtal
kan alltså ställas på leverantörer med säte i Sverige, under förutsättningen att det är tydligt och
242
Kommissionens tolkningsmeddelande KOM(2001) 566
Konkurrensverket, Angående krav på kollektivavtal i samband med offentlig upphandling, Dnr 259/2009
244
Länsrätten i Hallands län, mål nr 2434-05 - Länsrätten i Skåne, mål nr 5538-09 - Kammarrätten i Stockholm, mål
nr 1713-1995
245
Mål nr 6160-12
246
Mål nr 6160-12, s. 2
247
Mål nr 6160-12, s. 4
243
55
precist samt att EU-rättens krav på förutsebarhet beaktas. Det ska klart framgå för anbudsgivare
vilka kollektivavtalsbestämmelser som gäller under kontraktets utförande.
7.3 Utstationerade arbetstagare
I de gränsöverskridande fall där arbetstagare från en annan medlemsstat i samband med ett
offentligt kontrakt utför tjänster inom Sverige, är det utstationeringsdirektivet248 som i Art 3.1
fastställer de minimivillkor i ”direktivets hårda kärna” som måste uppfyllas gentemot
arbetstagarna.249 EU domstolen konstaterade i Rüffert-målet250 att en upphandlande myndighet i
samband
med
krav
på
kollektivavtal
måste
följa
EU-lagstiftningen,
särskilt
utstationeringsdirektivet. I Sverige finns lagstadgade minimivillkor för allt i direktivets hårda
kärna, förutom vad gäller minimilön. Möjligheten att fastställa minimilöner för utstationerade
arbetstagare får det tillämpas på det sätt som direktivet anger. Det innebär att krav på minimilön
ska grundas på lag eller allmängiltigförklarade kollektivavtal, alternativt genom rikstäckande
kollektivavtal. I Sverige finns det varken regleringar i lag om minimilön eller ett system för
allmängiltigförklarande av kollektivavtal. Däremot finns i enlighet med Art 3.8 i
utstationeringsdirektivet rikstäckande kollektivavtal i den bemärkelsen att avtalen gäller för alla
företag i en bransch.251
Utstationeringsdirektivet har Sverige implementerat genom utstationeringslagen 252 och lagen
tillkom ursprungligen för att skydda miniminivåer vid arbeten av tillfällig karaktär i andra EUländer än hemlandet. Som en följd av Vaxholmsmålet blev dock denna skyddslag för anställdas
miniminivåer också den maxnivå som går att utkräva från de utländska företagen.
Utstationeringslagen fick därmed en ny paragraf, 5 a §. Här framgår under vilka förutsättningar
som arbetstagarorganisationer i Sverige kan vidta stridsåtgärder för att få till stånd
kollektivavtalsmässiga villkor för arbetstagare utstationerade i landet. Ett framtvingande av
kollektivavtal får bara ske under förutsättningen att villkoren som krävs motsvarar villkoren i ett
centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella
248
Direktiv 96/71/EG
Beaktandesats 34 i direktiv 2004/18/EG resp. beaktandesats 45 i direktiv 2004/17/EG
250
Avsnitt 7.7.1
251
Prop. 2009/10:48, s. 27
252
Lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare, ofta även refererad till som Lavallagen
249
56
branschen, bara avser minimilön eller andra minimivillkor på de områden som avses i 5 §, och är
förmånligare för arbetstagarna än det som följer av 5 §.253
7.4 Lavaldomen
Bakgrunden till exemplet med Vita Jobb modellen som presenteras i avsnitt 7.6 var b.la. att
Lavaldomen medförde den att det inte längre var möjligt att tränga undan ett kollektivavtal som
en utstationerande arbetsgivare har i hemlandet. 254 Krav på tillämpligheten av ett svenskt
kollektivavtal för utstationerade arbetstagare som blir föremål för en facklig stridsåtgärd ansågs
inte vara tillåtet. Förutsättningarna för att motverka social dumpning försvagades därmed
avsevärt.255
Genomdrivandet av arbetsvillkor genom fackliga stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat
medlemsland ansågs utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster Art 49 EGfördraget.256 En sådan inskränkning är dock tillåten under förutsättning att det finns ett legitimt
mål som är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset, skyddande av arbetstagare mot
social dumpning kan enligt EU-domstolen utgöra ett sådant tvingande hänsyn.257 Förutsättningen
för att en nationell reglering ska kunna godtas på denna grund är dock b.la. att den inte går utöver
det nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet, samt att hänsyn tas till huruvida intresset
redan är skyddat genom nationella regler i det land där tjänsteutövaren är etablerad.
Proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande råder.
Minimireglerna i utstationeringsdirektivet 258 angående arbets- och anställningsvillkor innebär
företag från andra medlemsstater inte ska kunna bedriva ”illojal konkurrens” i samband med att
företaget t.ex. ska utföra ett kontrakt till följd av en offentlig upphandling i värdlandet. Den
illojala konkurrensen består då i att det utländska företaget tillämpar arbets- och
anställningsvillkor som gäller i ursprungslandet, när den sociala skyddsnivån är högre i
253
Arbetsmiljöverket 2010, Utstationering - Regler för utlandsanställda som arbetar i Sverige en begränsad tid, s. 29
C-341/05, p. 120
255
SOU 2008:123, Betänkande av Lavalutredningen, s. 247
256
EU-domstolen nämnde även det allmänna förbudet mot nationell diskriminering som slås fast i Art 12 EG, men i
den legala argumentationen ansågs Art 49 EG vara tillräcklig.
257
C-341/05, p. 103. Se även, C-165/98, p. 36
258
Art 3.1 96/71/EG
254
57
värdelandet. Trots att utstationeringsdirektivet lämnar utrymme för villkor som är förmånligare
för arbetstagaren än minimireglerna, 259 anser EU domstolen i Laval målet att villkor som går
utöver de tvingande minimireglerna inte kan ställas. En sådan tolkning skulle enligt EUdomstolen innebära att ”direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan.”260. I sammanhanget kan
nämnas att Art 3.7 i utstationeringsdirektivet tidigare var omdiskuterad, från svenskt fackligt håll
hade bestämmelsen åberopats som stöd för att dels bättre, men även anda villkor jämfört med de
som finns i direktivets ”hårda kärna” skulle kunna krävas i förhållande till en utstationerande
arbetsgivare.261
7.4.1 Minimilön och allmängiltigförklaring av kollektivavtal
Eftersom det inte finns någon lagstadgad minimilön i Sverige utgör kollektivavtalet det
huvudsakliga löneskyddet för den enskilde arbetaren. I betänkandet av Lavalutredningen lyftes
argumenten fram för regleringen av minimilön.262 Det rörde sig i huvudsak om att ett sådant
system, beroende på hur det utformas, ger en god förutsebarhet för utlänska aktörer angående
lönenivån som tillämpas på arbetare som utstationeras i Sverige. Arbetsgivaren skulle därmed
inte behöva tolka olika kollektivavtal och vilken minimilön som ska utgå enligt det. Den
arbetsmarknadsinriktade social kraven som knyter an till lönenivån för personal vid offentliga
upphandlingar skulle vara lättare att implementera och kontrollera. Ansvaret läggs dock genom
ett sådant reglerat system över från arbetsmarknadens parter till staten, och skulle därmed utgöra
ett avsevärt ingrepp i den väletablerade svenska modellen. I Laval domen lyfter EU-domstolen
explicit fram denna möjlighet med att omfatta alla arbetstagare, om än tidsbegränsat, som utför
ett avlönat arbete på dess territorium. 263 Syftet är att nivån ska vara i linje med branschens
kollektivavtal och därmed skydda de utstationerade arbetstagarna i landet.264 Samma resonemang
som ovan angående lagstadgad minimilön kan appliceras på ett system om allmängiltigförklaring
av kollektivavtal. Innebörden av det är att ett visst avtal inom en specifik bransch genom ett
politiskt beslut väljs ut och tillämpas på samtliga arbetstagare inom den aktuella branschen. Vad
avser utstationerade arbetstagare skulle att sådant förfarande i relevanta delar utstäckas till att
259
Art 3.7 96/71/EG
C-341/05, p. 80-81
261
Prop. 2009/10:48, s. 22
262
SOU 2008:123, s. 250
263
C-341/05, p. 57
264
Ett likanande resonemang förs i C-341/02, kommissionen mot Tyskland, p. 24
260
58
även omfattada dem. I likhet med minimilönslagstiftningen utgör detta ett betydande avsteg från
den svenska modellen och dess tradition av att så långt som möjligt undvika statlig inbladning.265
EU-domstolen påpekade i Laval domen att det står klart att kollektivavtal inte förklaras ha allmän
giltighet i Sverige och att Sverige därmed ”inte har använt sig av den möjlighet som föreskrivs i
artikel 3.8 andra stycket i detta direktiv”.
266
Direktivet domstolen hänvisar till är
utstationeringsdirektivet. Art 3.8 kräver en explicit hänvisning i lagtext för att ickealmmängiltigförklarade kollektivavtal ska kunna tillämpas. För Sveriges del tillkom det som sagt
först genom utstationeringslagen (Lavallagen).
Domstolen fortsätter med att applicera den svenska modellen i relation till omständigheterna i
målet:
”Av handlingarna i målet framgår att de svenska myndigheterna har anförtrott arbetsmarknadens
parter uppgiften att genom kollektivavtal fastställa vilka löner som de inhemska företagen skall
betala till sina arbetstagare och att detta system, för byggföretagens vidkommande, innebär att
förhandlingar skall genomföras från fall till fall, på arbetsplatsen och med beaktande av de
anställdas kvalifikationer och arbetsuppgifter.”267
Eftersom Sverige inte har fastställt minimilöner i lag268 eller genom allmängiltigförklaring av
kollektivavtal269 har Sverige:
”inte en på direktivet grundad rätt att ålägga företag som är etablerade i andra medlemsstater att i
samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna förhandla från fall till fall, på
arbetsplatsen och med beaktande av de anställdas kvalifikationer och arbetsuppgifter, för att få
vetskap om vilken lön företagen skall betala till de arbetstagare som de utstationerar.”270
265
SOU 2008:123, s. 253
C-341/05, p. 67
267
C-341/05, p. 69
268
Art 3.1 96/71/EG
269
Art 3.8 96/71/EG
270
C-341/05, p. 71
266
59
7.5 ILO:s inställning till Laval
ILO:s expertkommitté har fastslagit att den svenska Arbetsdomstolens utdömande av skadestånd
mot fackföreningarna271 i Laval-målet utgjorde en allvarlig kränkning av föreningsfriheten. Detta
mot bakgrund av de skyldigheter som medlemsländerna har åtagit sig enligt ILO:s konvention nr
87.272
“In this specific case, the Committee is deeply concerned that the union in question has been held
liable for an action that was lawful under national law and for which it could not have been
reasonably presumed that the action would be found to be in violation of European Law. The
Committee recalls that imposing sanctions on unions for leading a legitimate strike is a grave
violation of the principles of freedom of association. The Committee considers that this principle
is all the more relevant in the circumstances where the action was lawful at the time it was
exercised.”273
Stridsåtgärden från facken var tillåten enligt nationell rätt när den vidtogs, att retroaktivt ålägga
sanktioner mot en legitim stridsåtgärd kränker föreningsrätten och för detta begärs att facken
kompenseras. Dessutom riktar kommittén kritik mot att utstationeringslagen uppställer
begränsningar i rätten att vidta stridsåtgärder, även i de fall där de utländska arbetstagarna väljer
att representeras av facken i Sverige. Det omöjliggör för facken att tillvarata sina medlemmars
intressen och kommittén menar att nationalitet ska vara en ovidkommande faktor för
utstationerade arbetstagares möjligheter att tillvarata sina rättigheter. Det ska dock framhållas att
fackförbunden i Vaxholmskonflikten inte hade några medlemmar på arbetsplatsen. Således är
detta en viktig aspekt som inte utgjorde en del i grunden för EU-domstolens avgörande och därför
kan det inte heller uteslutas att de ändringar som kommittén efterfrågar kan vara förenliga med
EU-rätten.274
271
Byggnads och Elektrikerförbundet
C087 - Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (No. 87)
273
Observation (CEACR) - adopted 2012, published 102nd ILC session (2013), st. Sanctions for industrial action.
http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID:3085286, 2013-12-14
274
Herzfeld Olsson, Petra, docent. Uppsala universitet, EU & arbetsrätt 1, 2013
272
60
7.5.1 I relation till C-346/06 Rüffert
Här blir det intressant med en sammankoppling till Rüffert-målet där den tyska delstaten
Niedersachsen inte fick kräva att företag som tilldelas offentliga kontrakt betalar sina anställda
lön enligt kollektivavtalet på orten 275 . ILO konvention nr 94 stadgar nämligen att stater som
ratificerar konventionen ska se till att deras offentliga kontrakt innehåller klausuler som
tillförsäkrar arbetstagarna anställningsvillkor enligt b.la. kollektivavtal ”in the district where the
work is carried on”276, d.v.s. i det område där arbetet utförs. EU-domstolen går indirekt emot den
rådande principen i ILO:s konvention nr 94, som ratificerades av flera EU-länder redan på 1950talet. 277 Denna komplexitet är även någonting som regeringen lyft fram när motioner om att
Sverige ska ratificera konventionen lyfts fram i Riksdagen.278
Det ska framhållas att målet Rüffert skiljer sig från Laval målet i bemärkelsen att lönenivåerna
var transparanta och förutsebara vid kontraktets ingående. Dessutom omfattade lagstiftningen
tyska företag som deltog i offentlig upphandling och utförde arbete i Niedersachsen. Domstolens
resonemang om att utländska leverantörer, genom krav på kollektivavtalsenlig lön åläggs en
större ekonomisk börda279, rimmar inte helt med upphandlingsdirektivets delsyfte att motverka
social dumpning. Ahlberg och Bruun menar därför på att domen i målet Rüffert är:
”… den första där EU-domstolen inte förutsätter att konkurrensen ska ske på lika villkor mellan
inhemska och utländska tjänsteleverantörer, utan tvärtom föreskriver att utländska företag ska ges
en konkurrensfördel genom att de tillåts betala lägre löner än vad inhemska företag ska betala
enligt den lag som refererar till kollektivavtalen i branschen”280
Eftersom Tyskland inte har ratificerat konventionen kvarstår frågan hur EU-domstolen skulle
förhålla sig i en motsvarande situation i en medlemsstat som ratificerat den. Första gången när
ILO:s konvention 94 var uppe för behandling i Sveriges Riksdag, 1950, rådde det enighet mellan
275
C-346/06, p. 29-31
ILO konvention nr. 94, Art 2.1
277
Förenade Kungariket, Frankrike, Österike, Belgien, Finland, Nederländerna, Italien, Danmark, Spanien och
Bulgarien
278
2011/12:211 Ratificering av ILO 94
279
C-346/06, p.37
280
Ahlberg, Bruun, s. 128
276
61
SAF och LO om att ratificering i Sverige inte behövdes. Det ansågs vara givet att företag skulle
vara bundna av kollektivavtal vid offentliga upphandlingar och att konventionens intressen
därmed redan var tillvaratagna. Numera råder inte samma samstämmighet mellan LO och
Svenskt Näringsliv, de fackliga organisationerna har ändrat uppfattning och frågan har
aktualiserats i utredningar om offentlig upphandling.
7.6 Exemplet Vita jobb modellen
Vita Jobb är en upphandlingsmodell som initierades som ett samarbetsprojekt mellan
fackförbunden Byggnads, Transport, Elektrikerna, Fastighets, Kommunal och Målarna.
Modellen, som används vid tjänsteupphandlingar, startades redan 2004 i samarbete med
Stockholms stad281 och vilar i huvudsak på två grundsatser.
Den ena är att ställa arbetsmarknadsrelaterade sociala krav för att motverka svartarbete och social
dumpning. Detta eftersom att den offentliga upphandlingen bygger på fri konkurrens, frånvaron
av sociala hänsyn kan därför resultera i att arbetstagarnas villkor blir ett konkurrensmedel.282
Utan reglering kan det resultera i social dumpning. Vita jobb modellen är utformad för att
säkerställa kollektivavtalsenliga arbetsvillkor vid offentlig upphandling.283
Den andra grunden är näringslivsinriktat och bygger på ett hållbart leverantörsperspektiv. En
oseriös tjänsteleverantör som inte betalas skatter, sociala avgifter och använder sig av svararbete
kan konkurrera ut andra företag genom att lägga anbud med ett lägre pris. En illojal konkurrens
med inslag av ekonomisk brottslighet rubbar förutsättningarna för konkurrens på lika villkor
mellan företag och därmed en väl fungerande inre marknad inom EU.
281
Bilaga 19:12 till Stockholms kommunstyrelses protokoll den 26 oktober 2005, § 13 PM 2005 RI (Dnr
125538/2005)
282
http://www.svt.se/nyheter/regionalt/abc/lokalvardare-utan-lon, 2013-11-28
283
Junesjö, Kurt, Vita Jobb, andra upplagan, 2009, s. 5
62
7.6.1 Särskilda kontraktsvillkor
Vita Jobb modellen ställer krav på att de upphandlade företagen ska förbinda sig att betala sina
anställda enligt vissa angivna villkor i kollektivavtalet, dessa uppställs som särskilda
kontraktsvillkor i förfrågningsunderlaget. Det innebär att kraven inte prövas i utvärderingsfasen
eller i kvalificeringsfasen utan anbudsgivarna ska acceptera villkoren om de skall kunna vinna
kontraktet. De kollektivavtalsenliga villkor som företagen måste erbjuda sina anställda är utifrån
de begränsningar som Lavallagen anger, d.v.s. att företaget betalar branschavtalets minimilöner
och i övrigt tillämpa de lagreglerade avtalsreglerna. Huvudentreprenören ansvarar för att samma
regler efterföljs av eventuella underentreprenörer. Skillnaden till företag som tecknar
kollektivavtal består i att de tar sig an ett betydligt större åtagande än de företag som enligt Vita
Jobb modellen enbart binder sig till att fullgöra de särskilda kontraktsvillkoren under utförandet
av det kontrakterade arbetet, och i övrigt inte vare sig före eller efter jobbet.284 Eftersom det rör
sig om just särskilda kontraktsvillkor är det enbart tillämpligt på upphandlingar av tjänster och
byggentreprenader. Det är dock möjligt att villkor med social karaktär tillämpas vid
varuupphandlingar i de fall då leverantören tillverkar varan på uppdrag av den upphandlande
myndigheten.
7.6.2 Kontroll och sanktion
Kontrollen av att företagen agerar och efterlever sina åtaganden i enlighet med Vita Jobb
modellen genomförs av en fristående konsult. Denna konsulttjänst utformas i regel som ett
tilläggsvillkor i upphandlingsavtalet. Implementeringen av Vita Jobb modellen i Malmö har
kommit från facket. Fördelen som lyfts fram med detta är att facken till följd av den svenska
modellen har en nära kontakt med det lokala näringslivet.285 Den kännedomen kan således redan i
planeringcprocessen och den efterföljande anbudsutvärderingen komma till användning, för att
undvika
upphandlingar
med
oseriösa
företag
som
använder
svart
arbetskraft.
Sanktionsmöjligheterna utgörs av hävning av avtal vid kontraktsbrott.
284
285
Junesjö, s.14
Junesjö, s. 17
63
7.6.3 Kopplingen till ILO
Förbudet mot social dumpning vid offentlig upphandling kommer från ILO-konvention nr 94.286
Endast de entreprenörer som tar ett socialt ansvarstagande genom att de tillämpar villkor
fastställda i lag eller i kollektivavtal får delta i offentliga upphandlingar. Myndigheter kan
därmed inte pressa anbudspriser på ett sätt som gör att de anställdas sociala villkor blir föremål
för en inbördes konkurrens mellan entreprenörerna. 287 Vita Jobb modellen bygger på samma
grundprincip som ILO-konvention nr 94 ger uttryck för. Inom ramen för det tillämpliga avtalet i
Vita Jobb specificeras dock de tillkommande kontraktvillkoren som leverantörerna är skyldiga att
tillämpa under kontraktets genomförande.288
7.6.4 Slutsatser och utvärdering
Det kan inte anses ligga i det gemensamma samhällets intresse att skattepengar går till företag
som inte tar ett samhälleligt ansvar. Det räknas med att svartjobb kostar samhället ca 66 miljarder
kr om året,289 därför är det rimligt att det råder en samsyn om att det offentliga inte ska medverka
till den utvecklingen genom att oseriösa företag tilldelas offentliga kontrakt. Nyligen gick
företrädare för olika branschorganisationer, myndigheter och fackföreningar ut i en gemensam
debattartikel där en utredning om anmälningsskyldighet efterfrågas för företag från andra länder
som bedriver näringsverksamhet i Sverige 290 . För att upprätthålla kontroll och motverka att
oseriösa företag bidrar till social dumpning, är det av grundläggande betydelse att känna till vilka
företag som är verksamma i Sverige.
Det finns generellt en bred uppslutning från LO och Svenskt Näringsliv om att Vita Jobb
modellens grundidé med motverkande av svartjobb och social dumpning är bra.291 Dock finns det
en stark kritik från Svenskt Näringslivs sida mot att det vid implementering av modellen i Malmö
har varit de fackliga organisationerna, som i egenskap av fristående konsulter, kontrollerat
286
Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94), Convention concerning Labour Clauses in Public
Contracts (Entry into force: 20 Sep 1952)
287
ibid. Art. 2
288
Junesjö, s. 18
289
http://www.skatteverket.se/omskatteverket/omoss/beskattningsverksamheten/ekonomiskbrottslighet.4.76a43be412
206334b89800051694.html, 2013-12-03
290
http://www.svd.se/opinion/brannpunkt/utlandska-foretag-bor-kontrolleras-battre_8743238.svd, 2013-12-17
291
LO - http://www.lo.se/start/nyheter/vita_jobb_ersatter_svarta_med_ny_metod, Svenskt Näringsliv http://www.svensktnaringsliv.se/regioner/malmo/fragetecken-for-malmos-nya-upphandlingsmodell_186580.html,
2013-12-03
64
efterföljdet av de avtalsenliga villkoren. Svenskt Näringsliv menar på att detta skapar en
intressekonflikt och uttrycker oro över att rollerna som kommunkonsult och fackligt
förtroendevald sammanblandas. Från Malmö kommuns sida menar man på att det är viktigt att
lyfta fram att personerna som anställs från facken ska agera som fristående konsulter, och slår
fast att ”i princip innebär det att personerna i fråga är opartiska och endast gör de granskningar
de fått i uppdrag att göra.” Samtidigt lyfts det dock fram att det finns risk för att ” konsulterna
även beaktar fackförbundens övriga intressen vid granskningarna”, och att detta skulle kunna
uppfattas negativt av leverantörerna.292
7.6.4.1 Steget till kollektivavtal minskar
Vita Jobb modellen ställer enbart krav på kollektivavtalsvillkor inom de områden som
utstationeringslagen föreskriver. Implementering av modellen innebär dock att företaget som
tilldelas det offentliga kontraktet i sort sett betalar ut avtalsenliga förmåner, det torde innebära att
steget för fackens möjligheter att på sedvanlig väg sluta kollektviavtal avsevärt minskas.
7.6.4.2 Sanktionsmöjligheterna
Att använda hävning som sanktion vid kontraktsbrott har ansetts vara problematiskt. 293 Det
innebär att en ny upphandling måste göras vilket kan medföra betydande fördröjningar där
oavslutade projekt påverkar staden negativt. Slutsatsen av detta är att en framkomlig väg istället
vore att kombinera hävningsbestämmelser med vitesklausuler, på så vis kan man undvika de
olägenheter och fördyrningar som uppstår mellan avbrott av befintligt avtal och tilldelning av
kontrakt efter ett nytt upphandlingsförfarande.
7.4.4.3 Kontroll med fokus på syftet
Det åligger, enligt 10 kap. 4 § LOU, den upphandlande myndigheten att begära in aktuella
uppgifter för hur en leverantör sköter sina skatter och avgifter från behörig myndighet, dvs.
Skatteverket och Kronofogdemyndigheten. Bestämmelsen saknar egentligen förankring i
direktivet utan tillkom för att komma till bukt med det vanligaste klagomålet från mindre företag,
292
Stadskontoret, Tom Roodro, Slutrapport från pilotprojekt för att förändra och förbättra den offentliga
upphandlingen i kommunen, 2013-10-15, s. 8
293
Stadskontoret, Tom Roodro, Slutrapport från pilotprojekt för att förändra och förbättra den offentliga
upphandlingen i kommunen, 2013-10-15, s. 10
65
nämligen den administrativa bördan.294 Dessa legala kontrollmöjligheter kan kompletteras genom
den leverantörskännedom som arbetsmarknadens parter har. Genom en implementering av Vita
Jobb modellens grundstruktur, med ställandet av särskilda kontraktvillkor och dess
kontrollsystem som genomförs av en fristående konsult, kan upphandlande myndigheter anpassa
utformningen efter de specifika omständigheterna för den aktuella upphandlingen. Vem som
genomför kontrollen måste rimligen vara underställd det eftersträvade syftet. För att undvika
inlåsningseffekter och en obalans mellan arbetsmarknadens parter kan det dock finnas fog för att
en fristående konsult inte har en direkt koppling till någon ”sida”. Både arbetstagar-och
arbetsgivarorganisationerna har insyn och kunskap i de branscher som är föremål för en
upphandling. Genom att inkludera kontrollverksamheten i den upphandlande myndighetens egna
förvaltningsorganisation uppfylls kravet på objektivitet och en intressekonflikt undviks. I
kombination med reglerade former för samverkan med arbetsmarknadens parter uppnås även den
eftersträvade kunskapsinhämtningen och insynen. En bred samsyn och reglerade arbetsformer
frigör implementeringen av Vita Jobb från den turbulens som skiftande politiska majoriteter kan
medföra.295
7.7 Framtida utsikter
Förslagen till nya upphandlingsdirektiv har precis som tidigare varit föremål för omfattande
förhandlingar mellan kommissionen, ministerrådet och europaparlamentet. Beslut förväntas
komma under januari 2014 och därefter har medlemsstaterna 24 månader på sig att implementera
direktivet. Vad som redan nu kan fastställas är att de sociala hänsynen onekligen har fått en
framförflyttad roll och intar en allt mer central ställning.
Det gäller framförallt kollektivavtalsens ställning som i det nya förslaget lyfts fram på ett starkare
sätt:
“Member States shall take appropriate measures to ensure that in the performance of public
contracts economic operators comply with applicable obligations in the fields of environmental,
294
Prop. 2009/10:180 s. 275
En politisk skiljelinje fanns mellan de politiska ”blocken” vid beslut om Vita Jobb modellen i såväl Stockholm
som Malmö.
295
66
social and labour law established by Union law, national law, collective agreements or by the
international environmental, social and labour law provisions”296
Eftersom det i det nya upphandlingsdirektivet inte på samma sätt betonas att kollektivavtalen ska
vara allmängiltigförklarade menar flera framförallt fackliga aktörer på att de numera är tillåtet,
om inte obligatoriskt, för upphandlande myndigheter att ställa krav på kollektivavtal. 297
Socialdemokraterna och LO har aviserat att de, med anledning av den starka kritik som ILO riktat
mot Laval, har för avsikt att riva upp Lavallagen. 298 De framförflyttade positionerna har
onekligen grund i att utvecklingen inom EU stärker kollektivavtalens ställning. Det skulle kunna
medföra att det inom ramen för den svenska modellen öppnas upp möjligheter för upphandlande
myndigheter att ställa krav på kollektivavtal. I slutändan är det dock hur svenska upphandlande
myndigheter väljer att tolka lagstiftningen som avgör i fall krav på kollektivavtal blir verklighet.
Förhandlingarna om förslaget till upphandlingsdirektivets slutliga utformning pågår. Hur
regleringen slutligen kommer att utformas kvarstår att se, utredningen för genomförandet av
upphandlingsdirektivet i Sverige pågår och leds av Eskil Nord.
296
Art 15.2
http://www.tcotidningen.se/myndigheter-kan-tvingas-kravakollektivavtal-i-upphandlingar, 2013-12-18
298
http://www.socialdemokraterna.se/Pressrum/nyheter/Ordningsregler-for-svensk-arbetsmarknad/, 2013-12-18
297
67
8. Sammanfattande slutsatser
Att kalla ett rättsområde dynamiskt känns tämligen uttjatat, men det den mest träffande
benämningen på sociala hänsyn ur ett arbetsmarknadsperspektiv vid offentlig upphandling. Hela
upphandlingsrätten är under en konstant utveckling. I skrivandets stund pågår förhandlingar om
utformningen av de nya upphandlingsdirektiven som ska klubbas i början på 2014. En aktiv,
stundtals polarisrad, debatt förs angående upphandlingens funktion och syfte. Det är ett område
där såväl, juridiska, politiska som ekonomiska argument möts för att stötas och blötas.
Den direkta implementeringen av det rådande upphandlingsdirektivet har medfört att LOU i flera
avseenden är en kopia. Konsekvensen blir att alla eventuella tolkningssvårigheter som
oundvikligen uppstår överlåts till de upphandlande myndigheterna. Dessa tolkningssvårigheter, i
kombination med en radikal försiktighetsprincip och konkurrensverkets återhålsamma inställning,
skapar osäkerhet beträffande möjligheten att beakta arbetsmarkandsrelaterade sociala hänsyn vid
offentlig upphandling. Det kommer till känna inte minst genom den komplicerade och långa väg
som krävdes för att kunna ställa kollektivavtalsliknande sociala villkor.
I sammanhanget ska det lyftas fram att Sverige under de första 14 åren som medlem i EU, mellan
1995 och 2010, begärde förhandsavgöranden från EU-domstolen vid 87 tillfällen.299 Inte ett enda
av dessa var inom det upphandlingsrättsliga området och endast två fall berörda
konkurrensrätten.300 Det har inte kommit till min kännedom att situationen skulle ha ändrats fram
tills nu. Bristen på auktoritativa klargöranden och att svenska jurister enligt Bernitz står
främmande inför den annorlunda rättskulturen inom EU, kan bidra till att upphandlande
myndigheter upplever möjligheterna att beakta sociala hänsyn som svårtillgängliga.
I uppsatsen har de sociala hänsynen vid offentlig upphandling behandlats, och det ur ett
arbetsmarknadsperspektiv. Vi kan dock se att det sociala perspektivet är tätt sammankopplat med
det ekologiska. Det dels i bemärkelsen att den bärande argumentationen angående deras
lämplighet som ett samhälleligt styrinstrument inte skiljer sig i någon större utsträckning, men
även de paralleller som går att dra från avgörandena i EU-domstolen, inte minst Concordia Bus
299
300
Bernitz Ulf, Europarättens Genomslag, Nordstedts, 2012, s. 111
Beernitz Ulf, Förhandsavgöranden av EU-domstolen – Svenska domstolars hållning och praxis, Sieps, 2010
68
och Wienstrom. De tre perspektiven i den hållbara utvecklingen kan betraktas som tre trappsteg i
vägen mot ett, för situationen lämpligt, upphandlingsförfarande. Ponera ett byggprojekt där den
finansiella aspekten är mycket fördelaktig, men att det sker på bekostnad av en slapphänd
hantering av de andra perspektiven, där exempelvis miljöfarligt material används och svart
arbetskraft utnyttjas. Kan det då anses vara ett långsiktigt hållbart förfarande? En väl avvägd
upphandlingsstrategi borde rimligen beakta den likvärdiga och korrelerande betydelsen av alla tre
perspektiv som den hållbara utvecklingen består av. Det ekonomiska, ekologiska och sociala
perspektiven som utgör och säkerställer en långsiktigt hållbar utveckling kan fungera som ett sätt
att styra marknaden, helt i enlighet med hur den privata sektorn agerar i relation till ändrade
preferensen i köpvanorna hos konsumenter, i bred bemärkelse. Sannolikheten för en omfattande
marknadsförändring där allt fler företag anpassar sin produktion efter sociala villkor minskar, om
det sker till ett väsentligt högre pris. Desto mer de sociala kraven resulterar i att priset på den
färdiga produkten stiger, desto färre konsumenter kommer att ha råda att köpa det. Följaktligen
kan det sociala eller miljörelaterade villkoret reduceras till en nisch som en eller ett fåtal företag
utmärker sig med, och knappast någonting som får en större genomslagskraft på den aktuella
markanden. Det är ett vanligt förekommande och brett accepterat fenomen att stater manipulerar
marknaden genom olika former av regleringar. Att ställa hållbarhetskrav vid offentlig
upphandling innebär att staten uppträder på marknadens villkor, inte som dess reglerare.
Sociala krav ur ett arbetsmarknadsperspektiv handlar dels om arbetsfrämjande sociala hänsyn för
att bekämpa arbetslöshet samt under vilka anställnings- och arbetsvillkor som arbetet ska utföras.
I det senare ledet har fokus legat på kollektivavtal som sociala hänsyn vid offentlig upphandling.
Dessa två områden har, likt andra former av sociala hänsyn, tillämpats relativt restriktivt och på
ett sätt som inte matchar den förhandlingsnivå som Sverige hade initialt när de befintliga
upphandlingsdirektiven antogs. Det finns dock flera framgångsexempel där upphandande
myndigheter, trots en svåröverblickbar upphandlingslagstiftning på området, har en ambition att
gå i bräschen för en ny utveckling. I uppsatsen valde jag att lyfta fram Gårdstensbostäder och
Familjebostäder i Göteborg för deras arbete med arbetsfrämjande sociala villkor, samt Malmös
tillämpning av Vita Jobb modellen med dess inriktning på kollektivavtalsliknande villkor.
69
Mot den bakgrunden är konkurrensverkets ställningstagande och restriktiva inställning till sociala
hänsyn problematiskt. Det är först när krav ställs och när gränserna tänjs som det kan
utkristalliseras på vilka sätt och i vilken omfattning som arbetsmarknadsrelaterade sociala hänsyn
kan beaktas.
Det ligger även i linje med EU:s utveckling på området, inte minst efter Lissabonfördragets
ikraftträdande och framväxten av den sociala markandsekonomin. Europa 2020-strategin
uppställer målsättningar där fokus ligger på arbetslöshetsbekämpning. I kommissionens grönbok
lyfts det fram att den offentliga upphandlingen spelar en nyckelroll som en av de
marknadsbaserade instrument som bör användas för att uppnå unionens mål på det socialpolitiska
området. Det kan betraktas som ett sätt för EU att få en indirekt regleringskompetens. När
perspektivet på EU:s inre marknad utvecklas påverkas följaktligen synen och tolkningsutrymmet
kring det upphandlingsrättsliga regelverket.
Det finns dock en viktig poäng med Konkurrensverkets inställning. Den offentliga upphandlingen
är inte utformad för att vara ett universalverktyg som kan användas på alla områden där det finns
en politisk vilja till snabb förändring. I dessa fall kan kraven bli för långtgående i förhållande till
vad som ska upphandlas och leda till en oproportionerligt stor belastning av leverantörerna. De
sociala kriterierna ska ha koppling/samband med kontraktsföremålet, inte ge den upphandlande
myndigheten obegränsad valfrihet, uttryckligen anges i kontraktshandlingarna eller i meddelandet
om upphandlingen, och vara förenliga med
alla de
grundläggande europarättsliga
rättsprinciperna.
Vad avser just kopplingen till kontraktsföremålet är det ett grundvillkor som ska beaktas under
alla skeden av sociala hänsyn under upphandlingsprocessen. Den ständigt återkommande frågan
var gränsen egentligen ska dras. Vägledning kan hämtas från Concordia och Weinstrom-målen
där tämligen långtgående miljökrav fortfarande ansågs ha koppling till kontraktsföremålet. I
Concordia ansågs inte kopplingen till kontraktsföremålet brista fastän de uppställda kraven i
princip bara kunde uppfyllas av stadens egna bussbolag. I Weinstrom ansågs krav på el från
förnyelsebara källor ha koppling till kontraktsföremålet, så länge det motsvarade den inom ramen
för upphandlingen förväntade konsumtionen. Dessa mål har som sagt även bäring på i vilken mån
70
sysselsättningsfrämjande sociala hänsyn, t.ex. i form av tilldelningskriterier, anses ha koppling
till kontraktsföremålet.
Det ska uppmärksammas att kontraktsföremålet i sig, d.v.s. föremålet för upphandlingen, må vara
enkelt att definiera. Den diffusa gräns av vad som anses ha ”koppling” och som omgärdar
kontraktsföremålet dock i allra högsta grad är en bedömningsfråga. Det är denna gråzon som
kommit att utvidgas framförallt genom EU-domstolens praxis. Min bedömning är att om det
lättades på kopplingskravet skulle det ofrånkomligen öppnas upp för bättre möjligheter för
upphandlande myndigheter att beakta sysselsättningsfrämjande sociala hänsyn och nå upp till sin
potential med att uppnå Europa-2020 målen. Samtidigt är det viktigt att framhålla att det i
grunden en avvägningsfråga, just kopplingen till kontraktsföremålet är en garant för att själva
inköpet förblir central och att man därigenom uppnår bäst valuta för pengarna. Ur
konkurrenssynpunkt är det problematiskt då det särskilt kan försvåra för mindre företag som inte
har de ekonomiska eller personella resurserna som krävs för att hantera och uppfylla diverse
sociala krav. Det handlar som sagt om en intressekonflikt inom EU där inre marknadsfrågor ställs
mot de socialpolitiska målsättningarna där offentlig upphandling blir ett sätt för EU att få indirekt
regleringskompetens.
Vad gäller de kollektivavtalsrelaterade sociala hänsyn behandlar Lavaldomen explicit de
offentliga upphandlingar som är inom ramen för utstationeringsdirektivet, men domen har ändå
kommit att bli praxis för alla upphandlingar. EU-domstolen har inte prövat något fall som rör
huruvida en offentlig upphandlare kan ställa krav på kollektivavtal när endast svenska anbud är
aktuella. Som en följd av Lavalmålet tillkom 5 a § i utstationeringslagen. Där regleras
förutsättningarna som ska vara uppfyllda för att fackliga stridsåtgärder som syftar till att få stånd
kollektivavtalsmässiga villkor ska vara tillåtna. Fackföreningarna åläggs ett stort ansvar, det är en
ineffektiv process som riskerar att underminera arbetsskyddet för arbetstagarna och försvåra
motverkandet av social dumpning. Med anledning av hur kontroversiell Laval och Rüffert har
varit och det nya upphandlingsdirektivets starkare skrivning angående kollektivavtalens ställning,
torde det finnas anledning för en prövning av frågan som går upp till avgörande i EU-domstolen.
Med en sådan gång undviks det rigorösa och ofta svåröverblickbara arbetsrättsligt kopplade
sociala hänsynen vars uppgift ändå är att leva upp till befintlig bransch tecknade kollektivavtal.
71
Utvecklingen går mot att större utrymme ges för upphandlande myndigheter att beakta sociala
hänsyn. Det finns dock en distinkt skillnad i hur domstolen valt att väga inre marknadsfrågor mot
EU:s sociala målsättningar beroende på vilken form av social hänsyn som aktualiseras. Genom
b.la. Laval och Rüffert framkommer att EU-domstolen gett större tyngd till aspekterna kring de
ekonomiska
friheterna
och
unionens
inre
marknad
när
det
andra
ledet
i
arbetsmarknadsperspektivet behandlas, d.v.s. sociala hänsyn i form av arbetsvillkor och
kollektivavtal. Det kan ställas i relation till att EU-domstolen sedan millennieskiftet genom b.la.
Nord-Pas-de-Calais och Concordia varit pådrivande när det kommer till fall som har bäring på
möjligheterna att beakta arbetsfrämjande sociala hänsyn, ofta
emot kommissionens
ställningstagande. EU-domstolen må vara pådrivande i den europeiska rättsutvecklingen men
avgörandena är likväl ett resultat av sin tid. I takt med att unionens intresseområden och juridiska
ramar utvecklas skapas även förutsättningar för nya vägledande avgöranden från EU-domstolen.
Jag kommer att följa utvecklingen med spänning.
72
9. Källförtäckning
Svenskt offentligt tryck
Propositioner
Prop. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet
Prop. 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena
vatten, energi, transporter och posttjänster
Prop. 1992/93:88, Offentlig upphandling
Statens offentliga utredningar
SOU 2013:12, Goda affärer - en strategi för hållbar offentlig upphandling
SOU 2011:73, På jakt efter den goda affären - analys och erfarenheter av den offentliga
upphandlingen
SOU 2008:123, Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen
SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2
Konkurrensverket
Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling, rapport 2012:6
Konkurrensverket, Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011
Konkurrensverket, Yttrande till Socialdepartementet dnr: 141/201, 2011
Konkurrensverket, Mat och marknad – offentlig upphandling, 2011:4
Konkurrensverket, Angående krav på kollektivavtal i samband med offentlig upphandling, 2010
Konkurrensverket, Referenser i anbudsvärdering, 2009
Övriga rapporter
Göteborgs Stads Upphandlingsbolag, Beställarinstruktion – Fastighetsbolagsstädning, 2013
Familjebostäder i Göteborg, Särskilda kontraktsvillkor avseende Sunda Hus och Sociala hänsyn,
2013
Malmö Stad - Stadskontoret, Slutrapport från pilotprojekt för att förändra och förbättra den
offentliga upphandlingen i kommunen, 2013
73
Göteborgs Stad - Stadsledningskontoret, Vad ska Göteborg företaga sig i framtiden? En rapport
om framtidens näringsliv i Göteborg, 2013
Gårdstensbostäder, Social hänsyn vid upphandling av entreprenader och tjänster, 2012
Miljöstyrningsrådet, Grön upphandling – ett steg mot en effektiv ekonomi, 2012
PricewaterhouseCoopers, Collection of statistical information on Green Public Procurement in
the EU Report on data collection results, 2009
Öko institutet e.v & ICLEI, Costs and Benefits of Green Public Procurement in Europe, 2007
Arbetsmiljöverket, Utstationering - Regler för utlandsanställda som arbetar i Sverige en
begränsad tid, 2010
Stockholms stad – Kommunstyrelsen, Bilaga 19:12 till Stockholms kommunstyrelses protokoll §
13 PM 2005 RI (Dnr 125538/2005), 2005
Boverket, Från två till 120 anbud – En rapport från Gårdstensbostäder om sänkta byggkostnader
och lägre hyror vid upphandling av ombyggnad av flerbostadshus i Göteborg, 2004
EU-kommissionen
Kommissionens grönbok, KOM(2011) 15 slutlig, om en modernisering av EU:s politik för
offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, 2011.
Kommissionens hanledning, Socialt ansvarsfull upphandling - En handledning till sociala
hänsyn i offentlig upphandling, 2011
Kommissionen, KOM(2010) 2020, Europa 2020 - En strategi för smart och hållbar tillväxt för
alla, 2010
Kommissionen, KOM(2008) 412 slutlig, En förnyad social agenda: Möjligheter, tillgång och
solidaritet i framtidens Europa, 2008.
Kommissionens förordning (EG) nr 800/2008, genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras
förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget, (allmän
gruppundantagsförordning), 2008
Kommissionen KOM(2006) 249, Anständigt arbete för alla - EU:s bidrag till agendan för
anständigt arbete i världen, 2006
KOM(2001) 566 slutlig, Tolkningsmeddelande från kommissionen om gemenskapslagstiftning
74
med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid
offentlig upphandling, 2001.
KOM (2000) 275, Om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor, tjänster
och byggentreprenader, 2001
Kommissionens grönbok, Offentlig upphandling inom Europeiska Unionen: Överväganden inför
framtiden, 1996.
Litteratur
Ahlberg, Kerstin och Bruun, Niklas, Upphandling och arbete i EU, Sieps 2012:3, 2012
Arrowsmith, Sue och Kunzlik, Peter, Social and Environmental Policies in EC Procurement Law
– New Directives and New Directions, Cambridge University Press, 2009
Arrowsmith, Sue, Government Procurement and Judical Review, Carswell, 1998
Bernitz Ulf, Europarättens Genomslag, Nordstedts, 2012
Bernitz, Ulf och Kjellgren, Andreas, Europarättens grunder, upplaga 4:1, Nordstedts Juridik,
2010
Bernitz, Ulf, Förhandsavgöranden av EU-domstolen – Svenska domstolars hållning och praxis,
Sieps, 2010
Bovis, Christopher, EU public procurement law, Edward Elgar Publishing, 2007
Hettne, Jörgen, Kan Lissabonfördraget minska EU:s sociala underskott?, Sieps 2010:4, 2010
Junesjö, Kurt, Vita Jobb, andra upplagan, 2009
Lundberg, Sofia och Marklund, Per-Olov, Offentlig upphandling eller gröna nedköp? En ESOrapport om miljöpolitiska ambitioner, Rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi
2013:10, 2013
Moldén, Robert, Public procurement and competition law from a Swedish perspective – some
proposals for better interaction, Europarättslig Tidsskrift, nr 4, 2012
Morettini Simona, Global Administrative Law and EU Administrative Law, Springer-Verlag
Berlin Heidelberg, 2011
75
Pedersen, Kristian, Upphandlingens Grunder – en introduktion till offentlig upphandling och
upphandling i försörjningssektorerna, tredje upplagan, Jure Förlag, 2013
Petra Herzfeld Olsson, EU & arbetsrätt 1, 2013
Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling – LOU och LUF, Studentlitteratur, 2010
Tarja Aarla, Wolfgang Pointner och Thomas Gruber, Selected Court Cases of the European
Court of Justice in the Field of Public Procurement, Improving Implementation Capacity in the
Field of Public Procurement, Project 2004/006-270.02.02, 2004
Artiklar och Internetkällor
Knutson, Tom och Öster, Ulrika, Advokater i mötet mellan två världar, Advokaten, Nr 7 2013
Årgång 79, http://www.advokatsamfundet.se/Advokaten/Tidningsnummer/2013/Nr-7-2013Argang79/Advokater-i-motet--mellan-tva-varldar/ (2013-12-11)
Visanji, Nelly, Sverige sämst på sociala krav, Upphandling 24, 2011-04-18,
http://upphandling24.idg.se/2.1062/1.380188/sverige-samst-pa-sociala-krav (2013-11-07)
Wijkman, Anders, Nationalekonomer har inget lärt av miljö- och klimatdebatten, Upphandling
24 debatt, 2013-12-10, http://upphandling24.idg.se/2.1062/1.538017/nationalekonomer-har-ingetlart-av-miljo--och-klimatdebatten (2013-12-18)
Lundberg, Sofia och Marklund, Per-Olov, Grön offentlig upphandling har ingen effekt på miljön,
DN debatt, 2013-12-10, http://www.dn.se/debatt/gron-offentlig-upphandling-har-ingen-effekt-pamiljon/ (2013-12-18)
Jonsson, Christina, Vita jobb ersätter svarta med ny metod, LO, 2013-11-21,
http://www.lo.se/start/nyheter/vita_jobb_ersatter_svarta_med_ny_metod (2013-12-03)
Sigurdadottir, Maria, Frågetecken inför Malmös nya upphandlingsmodell, Svenskt Näringsliv,
2013-03-22, http://www.svensktnaringsliv.se/regioner/malmo/fragetecken-for-malmos-nyaupphandlingsmodell_186580.html (2013-12-03)
ILO:s expertkommitté, Yttrande angående Lex Laval, Antagen 2012 och publicerad 2013,
http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID:3085286
(2013-12-14)
Bromander, Karin, Myndigheter kan tvingas kräva kollektivavtal i upphandlingar, TCOtidningen, 2013-12-03, http://www.tcotidningen.se/myndigheter-kan-tvingas-kravakollektivavtali-upphandlingar (2013-12-18)
76
Praxis
Sverige
Regeringsrätten, RÅ 2002 ref. 50
Kammarrätten i Göteborg, mål nr: 2409-03
Kammarrätten i Göteborg, mål nr: 2410-04
Kammarrätten i Göteborg, mål nr: 7126-06
Kammarrätten i Jönköping, mål nr: 4471-1997
Kammarrätten i Stockholm, mål nr: 1713-1995
Förvaltningsrätten i Malmö, mål nr: 6160-12
Länsrätten i Hallands län, mål nr: 2434-05
Länsrätten i Skåne, mål nr: 5538-09
Övrigt
NOU dnr 2004/0024-26, Modell för utvärdering av anbud vid offentlig upphandling för NOU:s
uppfattning kring hur RÅ 2002 ref. 50 ska tolkas.
EU-domstolen
C- 31/87, Gebroeders Beentjes BV mot Nederländerna
C-225/98, Europeiska kommissionen mot Frankrike, ”Nord-Pas-de-Calais”
C-341/05, Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet m.fl.
C-448/01, EVN och Weinstrom mot Österrike
C-87/94, Kommissionen mot Belgien, ”Wallonska bussarna”
C-243/89, Kommissionen mot Danmark, ”Stora Bält”
C-21/03 och C-34/03, förenade målen Fabricom Fabricom SA mot Belgien
77
C-458/03 Parking Brixen mot Gemeinde Brixen and Stadtwerke Brixen AG
C-337/98, Kommissionen mot Frankrike
C-76/97, Walter Tögel mot Niederösterreichische Gebietskrankenkasse
C-127/07, Société Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. mot Premier ministre, Ministre de
l’Écologie et du Développement durable och Ministre de l'Économie, des Finances et de
l'Industrie
C-278/01, Kommissionen mot Spanien
C-213/07, Michaniki AE mot Ethniko Symvoulio Radiotileorasis and Ypourgos Epikrateias
C-247/02, Sintesi SpA mot Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici
C234/03, Contse m.fl. mot Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa)
C-532/06, Emm. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alexandroupolis
C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, formerly Stagecoach Finland Oy Ab mot Helsingin
kaupunki och HKL-Bussiliikenne
78