Död hand över vattenskotrar

1
Död hand över vattenskotrar
Vattenskotrar har här i landet underkastats förbud som har få motsvarigheter i
utlandet. Men förbudet och den motvilja som skapat det grundas mycket på
missuppfattningar både om företeelsen som sådan och om möjligheten att
reglera den. I synnerhet framstår förbudet som ett otillåtligt handelshinder
enligt EG-rätten, varom två förhandsbesked är under EG-domstolens prövning.
I Handens tingsrätts mål B-2047-05 hade LS i strid mot lydelsen i den s.k. vattenskoterförordningen (1993:1053, 2004:607, fortsättningsvis Förordningen)
kört EG-certifierad vattenskoter på Kalvfjärden där allmän farled inte går fram
och där länsstyrelsen inte meddelat tillstånd enligt Förordningens 3 §. Han medgav körningen men bestred ansvar.
LS angav följande grunder för sitt bestridande. (1) Förordningen kan inte tolkas till att medföra ansvar för körningen. (2) Så tolkad att ansvar föreligger skulle Förordningen strida mot EG-lagstiftningen och därmed vara ogiltig. (3) Det
brister i notifiering till EG. (4) Giltighetsfrågan är i två andra mål föremål för
EG-domstolens prövning som ej bör föregripas genom fällande dom. Tingsrätten hänvisade även i detta mål EG-frågorna till EG-domstolens prövning.
Svensk utveckling
Vattenskotrar enligt Förordningen omfattar två slag av farkoster, nämligen dels
de halvflytande som kräver fart för att flyta upp på vattnet, och dels de flytande
(som LS’ farkost), vilka stillastående bärs av vattnet som vilken båt som helst.
De halvflytande kallas ofta jetski1 men skall här mer rättvisande betecknas som
sjunkmaskiner, medan de flytande följdriktigt kan betecknas som flytmaskiner
eller flytskotrar. Medan sjunkmaskinerna närmast är användbara för trick- och
sportåkning, är flytskotrarna gjorda för persontransport (”personal watercraft”
PWC)2 med plats för upp till 3-4 personer och upp till 200 liters utrymme för
transport av föremål. Bristande kännedom om distinktionen har styrt den svenska regleringen och föranlett missuppfattningar gentemot EG-kommissionen.
Vattenskotrar kom till Sverige på 70-talet. De hade tvåtaktsmotor med rätt
kraftigt avgasljud och upplevdes av många som störande. De nyare är tystare än
de flesta motorbåtar, har endast en bråkdel av dessas bränsleförbrukning och avger motsvarande mindre skadliga avgaser.3 Förordningen förbjöd först alla vat1
Jet Ski är egentligen ett varumärke för Kawasakis ursprungligen icke flytande maskiner,
men Kawasaki använder framgent varumärket för både sjunkande och flytande maskiner. I
det färska engelska rättsfallet R. v Goodwin [2005] EWCA Crim 3184, som under pkt 16 diskuterar skillnaden med hänvisning till Steedman v Scofield [1992] 2 Lloyd´s Rep 163, används ”jet ski” som en generell beteckning för både flyt- och sjunkmaskiner.
2
PWC är den term som används i EGs s.k. fritidsbåtdirektiv (Recreational Craft Directive,
RCD, Dir. 94/25/EG med ändring 2003/44/EG).
3
Vid test av finska miljödepartementet, dok. 460:2001, redovisades den nyare vattenskotern
som den tystaste av alla testade motorfarkoster. Vågbildning från vattenskotrarna var obetyd-
2
tenskotrar i landet på andra än ett fåtal anvisade platser. Förordningen notifierades EFTA/EG som "Order on Jet-Ski”, vilket tydligen uppfattades som enbart
avseende sjunkmaskiner och inte föranledde någon invändning från EGs sida.4
Förordningen ändrades 1996 till att tillåta vattenskotrar som kan beskrivas som
båtar, vilket Handens tingsrätt i mål 413-01 och senare Svea Hovrätt i mål B
4442-01 tolkade som ett godkännande av flytmaskiner, medan sjunkmaskinerna
förblev förbjudna.5 Härmed kom Förordningen att överensstämma med notifika–
tionen sådan kommissionen tycks ha uppfattat den.
Efter Svea Hovrätts dom nedlades alla pågående åtal, och riksåklagaren förklarade sig avse att begära ändring av Förordningen. Naturvårdsverket utarbetade förslag till ändrad definition av vattenskoter som skulle inbegripa både sjunkoch flytmaskiner under förbudet. Kommissionen underkände förslaget i yttrande
den 22 juni 2003, och miljödepartementet framlade sedermera till den nuvarande
texten (2004:607), som tillåter vattenskoterkörning endast i allmänna farleder,
förutom särskilda områden som skulle avsättas enligt länsstyrelsebeslut. Den
förbereddes i tysthet6 utan remissbehandling, vilket i flera avseenden framgår av
resultatet.
Dagens regel
Vid den nya formuleringens tillkomst hade alltså för det slags vattenskoter som
åtalet mot LS avser i princip gällt en allmän användningsfrihet med undantag för
åren 1994–1996. De allmänna farleder vartill den nya texten primärt inskränker
rätten till körning är ca 300 leder närmast avsedda för tung nyttotrafik. Ur sjösäkerhetssynpunkt är det naturligtvis de olämpligaste platser man kan välja för
småfarkoster som vattenskotrar,7 men det förefaller som om miljödepartementet
vid angivande av områdena blandat ihop begreppet allmän farled med allmänt
vatten, 8 som har en helt annan funktion. Även juridiskt är valet av tillåtna leder
lig. För utsläpp gäller samma normer som för motorbåtar, varvid vattenskoterns bränsleförbrukning på c:a 1/3 till 1/7 av en motorbåts ger motsvarande lägre utsläpp.
4
När Sverige i notifikation 2003/0119/S försökte justera Förordningens tillämpningsområde
genom anknytning till fritidsbåtdirektivets definition av PWC angav kommissionen i Detaljerat utlåtande (samma ärende T00T) denna ändring som en oacceptabel utvidgning av vattenskoterförbudet till att täcka även de flytande vattenskotrarna (PWC).
5
Tidigare fällande underrättsdomar förklaras av att frågeställningen varit felaktigt framställd,
eftersom de åtalade bestritt att de alls fört vattenskoter, medan de senare friande domarna
grundas på vitsordad skoterkörning med tillägget att skotern varit en båt i sjölagens mening.
6
På förfrågningar hade departementet låtit förstå att man förhandlade med kommissionen.
Denna meddelade dock den 26 mars 2004 att Sverige alls inte hört av sig i frågan. Ändringen
offentliggjordes först genom pressmeddelande dagen före regeringsbeslutet.
7
Ändringen genomfördes som sagt utan remissomgång, men när väl tillfälle gavs efter länsstyrelsernas komplettering enl. Förordningens 3 § anförde både sjöpolisen och sjöfartsverket i
flera remissvar betänkligheter ur säkerhetssynpunkt. För sjunkmaskiner är allmän farled livsfarlig, då motorstopp leder till att farkosten ligger närmast osynlig för den gemena trafiken.
8
I intervju i Göteborgsposten den 28 juni 2004 anförde departementets sakkunnige Yngvesson att de nya reglerna medförde allmän frihet för vattenskotrar längs kusterna och i de fyra
3
betänkligt. De allmänna farlederna går ofta från hamn till havet, på vilket de ansetts obehövliga och där skotertrafik därmed faller under förbudet. Detta strider
emellertid mot havsrättskonventionen, som i art. 17 och följande artiklar alltid
tillåter oskadlig genomfart i sådana vatten.
Förbudet mot allmän vattenskoterkörning medför att skoterägaren inte ens får
köra på eget vatten. Han får inte heller köra dit eller därifrån, såvida hans fastighet eller brygga inte undantagsvis råkar gränsa till allmän farled, och han måste
alltså forsla sin farkost med annat fordon till vatten där den får användas. Ändamålsenlig sjötransport är därmed förbjuden, och tillåten användning är inskränkt
till kringkörning på begränsade områden, särskilt sådana där åkaren riskerar att
vara i vägen för reguljär nyttotrafik.
Att flytande vattenskotrar har nyttiga användningsområden erkänns allmänt.
Hos oss använder sjöräddningen vattenskotrar för svåra räddningsuppdrag enligt
undantag i Förordningen, och de får även användas av kustbevakningen. Utomlands används vattenskotrar till bl.a. polisövervakning och brandbekämpning.
Förbudet här i landet gäller fortsatt all användning till privat nytta.
EG-rätten
Redan i målen i Handen och Svea Hovrätt utvecklades att fällande dom skulle
strida mot EG-fördragets art. 28 om fri rörlighet för varor och förbud mot kvantitativa restriktioner. Att farkoster ägnade för transport hänvisas till särskilda
platser hindrar deras avsedda användning och är därmed ett handelshinder.
Fördragets undantag i art. 30 om skydd för liv och hälsa, djur- och växtliv förutsätter visad skadeverkan hos produkten och tillåter ej förbud mot en kategori
vattenfordon för att den skulle vara generellt ägnad för miljöskadlig körning
(jämför mål 178/84 [1987] ECR s. 1227, Kommissionen mot Tyskland).
De anförda argumenten om oförenlighet med EG-rätten behövde inte prövas i
Handens och Svea Hovrätts mål men bejakades av EG-kommissionen i dess yttrande över Sveriges notifikation 2003/119/S av ny vattenskoterdefinition. 9 Den
notifierade regeln beskrevs som en sådan kvantitativ restriktion som är förbjuden i EG-fördragets art. 28, och detta gällde ”alla nationella bestämmelser som
kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln
inom gemenskapen”. Förslaget införde enligt kommissionen en ”allmän, landsomfattande begränsning av användningen av vattenskotrar i Sverige, som ... bara
kan upphävas genom att lokala myndigheter fattar beslut om undantag”, vilket ej
var förenligt med EG-rätten. Kommissionen avvisade även Sveriges invändning
att begränsningarna grundades på sådan miljöfarlighet som enligt EG-fördragets
art. 30 ger rätt till nationella undantag. Farkosterna var miljömässigt godkända i
fritidsbåtdirektivet, vari Sverige tagit aktiv del. Förbudet kunde mot den bakgrunden inte ses som nödvändigt eller proportionellt och därför inte berättigat.
stora sjöarna, vilket skulle vara de enda platser där allmänna farleder existerar. Uttalandet
passar någorlunda in på allmänt vatten men absolut inte på allmän farled.
9
Detaljerat utlåtande till anmälan 2003/0119/S –T00T.
4
Kommissionen tillade att Förordningen även stred mot fritidsbåtdirektivet,
vari flytskotrar10 just intagits enligt 2003 års ändring. Enligt direktivets art. 4 får
en medlemsstat inte får ”förbjuda, begränsa eller förhindra” att godkända vattenskotrar "släpps ut på marknaden eller tas i bruk”. Sveriges invändning att förbudet var en sådan skyddsregel avseende navigering i vissa vatten som var tillåtlig
enligt direktivets art. 2.2. avvisades. Förbudet avsåg inte ”vissa vatten” utan var
en allmän begränsning.
Kommissionens kritik har motsvarande tillämpning på den nya förordningens
inskränkning av körområdet till allmänna farleder och andra platser som länsstyrelsen kan komma att ange. Denna gång lyckades emellertid den svenska regeringen genom missvisande uppgifter om Förordningens innebörd hindra ett stopp
hos Kommissionen. Till Kommissionen anförde nämligen regeringen att Förordningen skulle avse en lättnad i ”sedan tidigare gällande bestämmelser” om allmänt vattenskoterförbud (vilket ju ej gällde för PWC, min anm.).11 Vidare meddelade regeringen att den tillgodosett Kommissionens anmärkning mot att Sverige sökt införa ”en allmän (understruket i regeringsskrivelsen) begränsning” av
vattenskotrar genom att man ändrat Förordningen till att tillåta sådana ”dels i
allmänna farleder, dels i övriga vattenområden där det inte är miljömässigt olämpligt”. För inhemskt bruk förklarade regeringen däremot i pressmeddelande
10 juni 2004 (miljödepartementet) att de nya bestämmelserna ”begränsar vattenskoteranvändning”! Det motsatta meddelandet till Kommissionen behövdes för
undgående av notifieringstvång, eftersom notifieringsdirektivet 98/48/EG art. 10
anger att lättnader av handelshinder inte behöver notifieras.
Hur det förhöll sig med lättnaden visades emellertid genom omedelbart tvärstopp i försäljningen av vattenskotrar efter kungörandet av den nya lydelsen av
Förordningen.12 En viss uppgång därefter har föranletts av att utövarna blivit
medvetna om att ingen fällande dom kunnat meddelas enligt förordningen.
Länsstyrelseföreskrifter
Som nämnts har regeringen till EG-kommissionen meddelat att Förordningen
tillåter skoterkörning i övriga vatten förutom de allmänna farlederna ”där det
10
Sjunkmaskiner är undantagna dels enligt definitionen i fritidsbåtdirektivet art. 1.3.(b), som
klargör att PWC har ett ”skrov” (eng. hull, fr. coque) på vilket de åkande uppehåller sig, och
dels uttryckligen enligt ändringsdirektivets art. 1.2.(a)(ix), (b)(1) 4e strecksatsen samt (c),
avseende ”submersibles” vilka enligt motiven ej uppfyller ”essential requisites”, tydligen
närmast däri att de saknar flytkraft. Den svenska översättningen beskriver emellertid skrovet
som ”farkost” och anger undantaget som avseende ”undervattensbåtar”!
11
Här har den egendomliga svenska beteckningen ”jetski” medfört en märklig språkförbistring. När kommissionen i detaljerat utlåtande 2003 påtalade den svenska utvidgningen av
”jetskiförordningen” till PWC, presenterades det i översättning för den svenska regeringen
som en kritik mot att man ville utöka vattenskoterförordningen till att omfatta vattenskotrar!
Att utvidga tillämpningen har dock varit själva syftet med förordningsändringen och kan ej ha
varit obekant för handläggarna.
12
En nedgång på 90 resp. 93% för Bombardier och Yamaha, enligt intyg från resp. VD.
5
inte är miljömässigt olämpligt”. För att få någon täckning för det uttalandet har
man låtit förordningen tillåta körning i tre ytterligare slags vattenområden, varav
ett avser sådana ”som redan är så starkt påverkade av annan mänsklig verksamhet att tillkommande buller och andra störningar från vattenskotrar inte kan anses utgöra en betydande olägenhet”. För de tre slags områdena skulle länsstyrelsen ”dock alltid” utfärda tillåtande föreskrifter; de citerade orden har tillagts i
handskrift inför regeringssammanträdet,13 tydligen för att tillgodose kommissionens krav att ”allmän begränsning” av skoteråkning ej får förekomma.
De givna länsstyrelseföreskrifterna har emellertid knappast vidgat utrymmet
för vattenskoteråkning utöver Förordningens hänvisning till allmänna farleder. I
slutet av september 2005 hade 21 av 25 länsstyrelser utfärdat bestämmelser utan
någon sådan allmän utvidgning som enligt Förordningen ”alltid” skall ske. För
Stockholms län14 liksom flertalet andra länsstyrelser innebär beslutet den 20 maj
2005 närmast ytterligare begränsning. Enligt beslutet får vattenskotrar utöver de
allmänna farlederna i stort sett endast användas i territorialhavet – där Sverige
ändå inte har folkrättslig kompetens att begränsa sjötrafiken – samt till detta från
allmän farled. Långt från att vidga de tillåtna områdena begränsar länsstyrelsereglerna användningen av de allmänna farlederna till 300 meter på var sida om
ledstrecket, dock ej närmare land än 100 meter. Det avviker från den allmänna
bestämningen av dessa leder, varom sjöfartsverket anfört följande i remissvar till
ett par länsstyrelser:15
”Farledsbegreppet är inte sådant att man på en bestämd punkt kan säga om
punkten är att betrakta som farled eller ej. Sammanfattningsvis är begreppet
farled och dess utbredning starkt beroende av det fartyg som tar sig fram i farleden, trafiksituationen, djupgående m.m.”
Begreppet allmän farled tar alltså sikte på var ett fartyg av berört slag bör gå i
leden, och en vattenskoter bör självfallet hålla sig vid sidan av den reguljära trafik som leden i första hand är avsedd för. Sådan hänsynstagande körning ryms
inte inom en kanal på 300 meter från ledstrecket, vilket en förare tvingas hålla
sig så nära som möjligt, eftersom varken streck eller begränsning syns i vattnet.
Rättspraxis
Efter förordningens ikraftträdande har dess giltighet behandlats i sex olika mål
utan någon fällande dom, varjämte nedlagda åtal rapporterats från skilda håll.
Frikännande domar är Sundsvalls TR i mål B 2584-05, Nacka TR i mål B 200104, fastställd på andra grunder av Svea HovR i mål B 1153-05 och ej överklagad
till HD, samt Kalmar TR B 740-05 avkunnad på stället. Härtill kommer att Luleå TR förklarat målen B 1874-04 och 1894-04 vilande för att till EG-domstolen
hänskjuta frågan om Förordningens förenlighet med EU-lagstiftningen och att
Handens TR förfarit på samma sätt i det i denna artikel aktuella målet.
13
Protokollsutdrag 10 juni 2004 från regeringskansliet.
Beslut 20 maj 2005 01FS 2005:70.
15
Här citerat enligt remisvar 2005-04-05 bet. 0905-05-15670 avseende Skåne län.
14
6
Endast det sistnämnda – ej avgjorda – målet berör situationen att den berörda
länsstyrelsen vid körtillfället preciserat tillåtna vattenskoterområden enligt Förordningens 3§. I Sundsvallsdomen ansågs skoterföraren ha kört i allmän farled, i
Nacka- och Kalmardomarna angavs Förordningens inskränkning till allmän farled som ett EG-stridigt ”nära nog allmänt förbud”, medan Svea Hovrätt fäste
vikt vid att länsstyrelsen vid tiden för åkningen inte fastställt områden enligt 3 §.
Svea Hovrätts dom utgår från att straffbud enligt legalitetsprincipen ”alltid
skall tolkas inskränkande, inte utvidgande”. Hovrätten framhåller att Förordningen enligt sin 2 § tillåter skoteråkning i allmän farled samt områden som
avses i 3 §, bl.a., såsom regeringen poängterat till EG-kommissionen, ”i vattenområden som redan är så starkt påverkade av annan mänsklig verksamhet att
tillkommande buller och andra störningar från vattenskotrar inte kan anses
utgöra en betydande olägenhet”, samt att länsstyrelsen ”alltid” skall meddela
tillåtelse för sådana områden. Eftersom länsstyrelsen inte meddelat sådana föreskrifter var det oklart om det ifrågavarande området var tillåtligt, och åtalet
måste ogillas enligt legalitetsprincipen.
LS’ fall gäller emellertid körning i strid mot vattenskoterförordningen kompletterad av länsstyrelseförbud, och därmed uppstår de frågor som återgetts inledningsvis i denna artikel. Internrättsligt är frågan huruvida skoterförbudet
gäller för den händelse det område där LS färdats är ett sådant för vilket tillåtande regler ”alltid” skall utfärdas fastän detta ej skett. EG-mässigt är frågan
dels huruvida förbudet över huvud taget kan legitimeras genom vederbörlig
länsstyrelsekomplettering enligt Förordningens 3 § och dels, om det kan legitimeras på detta sätt, huruvida länsstyrelsens komplettering varit tillräcklig för
att det principiella förbudet skall kunna godtas.
Tillämpning
Miljöargumentet
I sak är regeringens argument för vattenskotrarnas miljöskadlighet bräckliga.
Påståenden om avgasförorening grundas på irrelevanta jämförelser med avgasrenade bilar; vattenskotrar avger som tidigare visats långt mindre avgaser än
andra motorbåtar. Återkommande påståenden om oljud på grund av förarnas benägenhet att köra i cirklar på begränsade områden är en följd av Förordningens
förbud mot meningsfull användning för transporter, men dessutom är sådan körning redan förbjuden i sjölagen 20:3 och bör beivras i den ordningen. Farhågor
för påverkan på grunda mjukbottnar motsägs av att vattenskoterns drivaggregat
skadas av sådan körning och att dess vågbildning är obetydlig. En föreställning
om att vattenpest skulle spridas till följd av farkosternas flyttbarhet är både obestyrkt och orealistiskt och måtte dessutom bottna i att Förordningen tvingat skoterägare att använda trailer för att nå tillåtna körområden; farkoster som ofta
flyttas mellan vattenområden är däremot kanoter, för vilka inget allmänt förbud
ifrågasatts. Som synes är hotbilden delvis en följd av förbudet, som faktiskt är
7
ägnat att öka den sammanlagda miljöbelastningen för att det tvingar till större
användning av mer bensinslukande och förorenande motorbåtar.
Tolkning
Enligt 3 § Förordningen skall länsstyrelsen alltid meddela tillåtande föreskrifter
för bl.a. redan störda vattenområden, där buller och andra störningar från vattenskotrar inte medför betydande olägenheter. Ordet ”alltid” som tillagts vid föredragningen ter sig ovanligt i sammanhanget och kan bara förstås som en markering till EG-kommissionen för att visa att begränsningen av skoteranvändning i
den nya versionen inte längre är ”allmän”. Regeringen har utfäst att åkning i de
angivna områdena får ske och att länsstyrelserna skall tillse detta. Har så ej skett
måste åkning ändå tillåtas enligt utfästelsen.
Samma slutsats stöds av Svea Hovrätts dom i målet B 1153-05, att skoteråkning måste tillåtas enligt 3 § så länge länsstyrelsen inte fullgjort sin bedömning
enligt 3 §. Om uppskov med beslut gör de angivna kriterierna direkt tillämpliga
måste detsamma gälla beslut som ej förverkligar den föreskrivna tillåtligheten.
Som visats har länsstyrelsen i Stockholms län över huvud taget inte förordnat
några sådana områden som ”alltid” skall förordnas enligt 3 §.
Det blir därmed avgörande huruvida den åtalade färdats på ett område för vilket förordnande egentligen skulle ha givits enligt 3 §. Det är närmast förordnande enligt paragrafens första stycke punkt 1 som ifrågakommer.
De vattenskotrar som tillåts enligt fritidsbåtdirektivet hör till den kategori som
enligt de finska undersökningarna är tystare än vanliga motorbåtar. Såsom visats
har vattenskotrar generellt obetydliga utsläpp i förhållande till andra motorbåtar,
och deras vågbildning är obetydlig. Det område där just LS ertappats har mycket
motorbåtstrafik. Att tillkommande buller och andra störningar från de tystare
och generellt miljövänligare vattenskotrarna skulle vara ”en betydande olägenhet för allmänheten eller miljön” är inte realistiskt. Vattenskoterförarnas stundom påtalade benägenhet för störande cirkelkörning kan beivras enligt sjölagen
20:3 (Förordningens 3b§) och är ingen ”tillkommande störning” av vattenskotern såsom sådan. Någon störande körning har inte heller påståtts om LS’ färd,
vilken enligt polisrapporten tvärtom försiggick ”lugnt, ca 10–15 knop”.
Förordningen kan därmed inte tolkas så att platsen ifråga, och än mindre LS’
körning där, faller under förbudet i 2 §.
Förenlighet med EG-rätten
Eftersom EG-frågorna i både Luleå- och Handenmålen ligger hos EG-domstolen
för bedömning av vattenskoterförbudets EG-förenlighet, kan det förmodas att
frågan om körningarnas tillåtlighet kommer att avgöras på EG-rättslig grund. I
det avseendet ligger emellertid de båda prövningsfrågorna något olika till.
Körningen i Luleåfallen skedde innan ändringarna till fritidsbåtdirektivet trätt
i kraft. Luleå TR har därför i första hand frågat om Förordningens överensstämmelse med den fria rörligheten enligt EG-fördraget, medan förenligheten med
direktivet upptagits i andra hand. I LS’ fall, som gällde körning efter att direktivet trätt i kraft och därmed harmoniserat regeln på området, upptas däremot
8
förenligheten med direktivet i första hand och förenligheten med fria rörligheten
först i andra hand. För denna distinktion talar även att LS kört en CE-märkt vattenskoter, vilken direkt skyddas av direktivregeln, medan de båda vattenskotrarna i Luleåfallet kan antas vara skyddade närmast genom att – om nu EG-domstolen finner Förordningen ogiltig på grund av direktivavvikelse – åklagaren ej
anfört tillräckliga omständigheter för straffbarhet.
Som tidigare framhållits har EG-kommissionen betonat att en ”allmän begränsning” av skoteråkning inte är förenlig med vare sig EG-fördragets krav på
fri rörlighet eller fritidsbåtdirektivets förbud mot att ”förbjuda, begränsa eller
förhindra” att godkända produkter … tas i bruk16. Rörande fördragsenligheten
har kommissionen anfört att Sveriges påståenden om miljöfarlighet inte visats
ha sådant fog att det svenska förbudet kan anses nödvändigt eller proportionellt,
och att bevisbördan härför enligt allmänna principer ligger på Sverige, som hävdar undantaget i art. 30. Efter vad som framkommit förefaller kommissionens
invändning välgrundad. Det kan tilläggas att eftersom vattenskotrar inte tillverkas i Sverige, visar den drastiska nedgången i försäljning i landet dessutom en
sådan diskriminering och restriktion som styrs av ordalydelsen i art. 30.
Det nya Handenfallet skall som sagt bedömas närmast enligt fritidsbåtdirektivets förbud enligt art. 4 mot att ”förbjuda, inskränka eller förhindra” marknadsföring eller användning av godkända produkter. Mot Sveriges åberopande av art.
2.2. om restriktioner för vissa vatten anför kommissionen att detta undantag inte
legitimerar ett allmänt förbud. Ägaren skall kunna använda sin farkost för färd
till och från sin fastighet eller brygga, hämta gäster, fara och handla och andra
sådana ändamål liksom med en vanlig båt.17 En allmän tillåtlighet befordrar vettig användning av fordonet och är väl motiverad i Sverige, vars skyddande skärgårdar och inlandsvatten ägnar sig för skoterns användning till vanliga transporter. Detta gäller i första hand flytskotrar, vilkas likhet med andra båtar betonats i Handens TRs tidigare dom i mål B 413-01.
I yttrande över Luleåmålen den 14 juli 2005 anför kommissionen att inskränkningen till allmän farled innebär i det närmaste totalt förbud18 och att själva metoden med allmänt förbud som utgångspunkt strider mot direktivets grundläggande princip om fri rörlighet.
Kommissionen har som sagt även uttalat att en allmän begränsning av användningsrätten inte legitimeras av att lokala myndigheter får fatta beslut om
undantag. Enligt kommissionen förblir alltså Förordningen i strid med EG-rätten
16
Kommissionen hänvisar till Dassonville-fallet C8/74 [1974] ECR 837 om att direkta och
indirekta, aktuella eller potentiella hinder inte får införas, och det rör sig inte heller om styrning av försäljningsmetoder såsom i Keck-Mithouard-fallet C 267/91 [1993] ECR 1-6097
utan om strypning av hela handeln i riket.
17
I Luleåfallet har regeringen till EG-domstolen motiverat förbudet som en parallell till förbudet att köra bil i terräng. Liknelsen är missvisande: förbudet är som om motorcyklar tilläts
endast på motorväg dit de måste transporteras med särskilt fordon.
18
Jfr de ovannämnda Nacka- och Kalmardomarnas mildare ”nära nog allmänt förbud”.
9
även om länsstyrelserna skulle vederbörligen förordna sådana områden som föreskrivs i Förordningens 3 §. Kommissionen skärper detta ytterligare i utlåtande
den 14 juni 2005 om Luleåmålet, där det framhålls att inte ens länsstyrelsernas
fulla iakttagande av anvisningsrätten i 3 § kan säkert legitimera det införda förbudet då sådana restriktioner kan vara omotiverade även på platser utanför de i
paragrafen beskrivna.
I belysning även av det försäljningsras som åtföljt Förordningen förefaller det
svårt att förneka att den innebär ett sådant allmänt förbud som inte kan motiveras av undantagsreglen i Fritidsbåtdirektivets art. 2.2.19
Bristande notifikation
Det är vitsordat att notifikation krävs för EG-rättslig giltighet av sådana regler
som 2004 års ändringar av Förordningen. Mot kommissionen har regeringen
emellertid anfört undantaget i art. 10 dir. 98/48/EG punkt 6 om att Förordningen
skulle innebära lättnad av ett handelshinder enligt begäran av kommissionen.
Regeringens framställning till kommissionen var emellertid motsatt den man
lämnat till svenska pressen och framfördes mot bättre vetande. Som framgått av
redogörelsen här ovan innebär 2004 års ändring ett nytt förbud som tidigare inte
gällt för flytskotrar, och då den medfört en drastisk minskning av försäljningen
kan det inte vara någon tvekan om dess verkan som handelshinder.20
Ändringen borde alltså ha notifierats enligt 1998 års direktiv, vilket skulle ha
medfört en frysningsperiod på tre eller sex månader och konsultation med övriga
medlemsländer. När åsidosättandet av notifikationskravet påvisats gör det Förordningen ogiltig också på denna grund.21
Legalitetsprincipen och pågående prövning
Även den som till äventyrs vill ifrågasätta de angivna resonemangen måste medge att de i varje fall påvisar stor osäkerhet om både förordningens giltighet och
en tolkning som ger fällande dom. Osäkerheten rörande giltigheten understryks
av att svenska domstolar begärt förhandsavgörande av EG-domstolen. Med hänsyn till legalitetsprincipen sådan den angetts i Svea Hovrätts dom i mål B 115305 vore det märkligt om någon svensk domstol skulle fälla till ansvar innan EGdomstolen tagit ståndpunkt i frågan.
När EG-domstolen får tid att behandla de frågor som framställts i pågående
mål framstår för närvarande som osäkert.22 Det kan i det läget inte anses godtag19
Ett avslöjande uttalande av regeringen i dess yttrande i Luleåmålet är att de områden man
anser skyddsvärda är så omfattande att bevakning knappast är möjlig.
20
Handelshindret berör klart flytmaskinerna. Till följd det ständiga förbudet för användning
av sjunkmaskiner hade försäljningen av sådana redan tidigare nedgått till en obetydlighet, så
det enorma försäljningsfallet efter förbudet faller i stort sett helt på flytmaskinerna. Annat är
läget beträffande sjunkmaskinerna, för vilka notifikation skett och för vilka ändringen 2004
faktiskt innebär en viss lättnad. I den delen kan Förordningen kanske upprätthållas.
21
Om rättsverkningar av utebliven anmälan enligt direktiv 98/34/EG, se www.kommers.se.
22
Svaranden JS har till Handendomens förhandsbegäran begärt sammanläggning med Luleåmålen, vilka var relativt långt framskridna, med yttranden ingivna av svaranden, Sverige,
Norge, Tyskland, Österrike och kommissionen. Begäran om förhandsbesked i Handenmålet är
10
bart att uppta nya mål i avvaktan på domstolens avgörande och knappast heller
rimligt att inge stämningsansökningar, utan en död hand får sägas ligga över både vattenskotrarna och Förordningen så länge EG-domstolen inte tagit ställning.
Allmänna synpunkter
Det är emellertid svårt att se annat än att förbudet i Förordningens nya lydelse
strider både mot EG-rättens allmänna regel om fri rörlighet av varor och mot fritidsbåtdirektivets hinder mot att förbjuda, begränsa och hindra användning av
godkända produkter, samt att notifieringsdirektivets krav åsidosatts beträffande
Förordningens tillkomst. De införda reglerna är alltså från flera synpunkter oförenliga med EG-rätten och därmed ogiltiga i svensk rätt.23
Den anförda kritiken förstärks av att Förordningen i dess nya lydelse kan ifrågasättas även från allmännare synpunkter. Som visats har Förordningen från tillkomsten 1994 inneburit att ursprungligen tillåtna farkoster inte längre fått användas, att detta förbud enligt domstolarnas tolkning avskaffats 1996, samt att
förbudet återinförts 2004, och då under förespegling till EU att det i själva verket avskaffats. De båda förbuden har medfört att skoterägare hindrats att använda sin egendom och dessutom att egendomen blivit i stort sett värdelös inom
landet. Det blir inte bättre av att förbudet gäller t.o.m. inom ägarens egen fastighet och, i strid mot folkrätten, i princip även på havet. Det kan ifrågasättas att
en sådan för berörda medborgare belastande ordning åsidosätter Sveriges skyldigheter enligt art. 1 st. 1 av tilläggsprotokoll nr 1 till Europarådets konvention
om de mänskliga rättigheterna utan påvisade behov enligt artikelns st. 2.
Det bör också uppmärksammas att Sveriges reglering av frågan är udda i internationellt sammanhang och sakligt märklig. Vid sidan av Norge och i någon
mån Danmark finns inget känt allmänt förbud mot de aktuella farkosterna.24
Bortsett från de säkerhets- och miljömässiga krav som sjöfartsverket skall tillgodose och som i det aktuella hänseendet värnas av EU, är varken lagstiftaren
eller de lagtillämpande myndigheterna ägnade att bedöma lämpligheten av någon viss konstruktion eller utveckling av båtar, något som illustreras av att man
under trycket av visade behov tvingats öppna för en användning av vattenskotrar
för allmänna ändamål.25
När ogiltigheten i den gällande lagstiftningen blivit klarlagd, är det troligt att
staten kommer att underkastas ersättningskrav både från dem som fått sin försäljning av vattenskotrar decimerad av förbudet och från dem som förhindrats
i december 2005 just ingiven, och en sammanläggning kommer att medföra ny hänvändelse
om yttranden från medlemsländer och kommissionen.
23
Jfr UDs cirkulär nr 8:2003 om informationsförfarande i EU-frågor s. 3.
24
I Luleåärendet har Tyskland uppträtt till Sveriges försvar och bl.a. anfört att de svenska restriktionerna skulle vara ”en trafikreglering av ett slag som förekommer även i Tyskland”, vilket närmast visar på bristande kännedom om vad den svenska regleringen innebär. Ingen liknande allmän inskränkning förekommer i tyska Wassermotorräder Gesetz.
25
Förordningen 3a§.
11
använda sin egendom. Det vore klokare att revidera reglerna omgående än att
låta sådana skadeståndskrav växa med tiden för ett fortsatt olagligt förbud.
Hugo Tiberg