Åldersdiskriminering, pensionspolitik och lagen om anställningsskydd

HANNA LINDSTRÖM
Åldersdiskriminering, pensionspolitik och lagen
om anställningsskydd
696
DEBATT
Åldersdiskriminering, pensionspolitik
och lagen om anställningsskydd
1. Inledning
Senast den 2 december 2006 skall EU:s medlemsstater, däribland Sverige, ha
implementerat rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för
likabehandling (det allmänna likabehandlingsdirektivet även benämnt arbetslivsdirektivet). Direktivet föreskriver bland annat ett förbud mot åldersdiskriminering i arbetslivet för att uppnå de mål som fastställs genom riktlinjerna för
sysselsättning och för att uppmuntra till mångfald inom sysselsättningen.
I Sverige finns ingen bestämmelse som förbjuder åldersdiskriminering. Däremot återfinns i svensk lag bestämmelser om åldersgränser som innebär att människor kan utsättas för särbehandling på grund av ålder. Särskilda regler för ungdomar i arbetslivet finner vi exempelvis i regleringen om arbetsmarknadsinsatser och arbetsskadeförsäkring.1 Vissa särskilda regler för äldre anställda finns
också. I lagen om anställningsskydd (LAS) stadgas att en arbetstagare har rätt
att kvarstå i anställningen till utgången av den månad då han eller hon fyller 67
år (32 a §). Innebörden av denna bestämmelse är att uppsägning av arbetstagare
som fyller 67 år inte behöver göras. Arbetsgivaren har sålunda själv möjlighet
att, utan angivande av skäl, avgöra huruvida en arbetstagare som önskar arbeta
kvar vid fyllda 67 skall få göra det.
Bestämmelsen i LAS 32 a § har en pensionspolitisk bakgrund. Regeln sammanhänger med livsinkomstprincipen, på vilken den svenska pensionspolitiken
bygger.2 Genom att arbeta så många år som man vill och orkar, skall man själv
kunna påverka storleken på sin pension. Arbetsgivarintresset har dock beaktats
så att arbetsgivaren getts en ovillkorlig rätt att avsluta anställningsförhållandet
då arbetstagaren uppnår 67 års ålder. Tanken har varit att en person som åtnjuter
rätt till full pension inte längre är i behov av anställningstrygghet, utan skall –
då arbetsgivaren så önskar – kunna ersättas med yngre arbetskraft. I praktiken
innebär livsinkomstprincipen sålunda att den arbetstagare som önskar arbeta
fram till 67 års ålder har en rätt att välja detta alternativ (och de härmed förknippade ekonomiska förmånerna), trots att rätten att gå i pension kan ha inträtt tidigare. En person kan dessutom välja att ytterligare utöka sina pensionsförmåner
genom att kvarstå i arbete efter det att 67 års ålder uppnåtts, men denna valmöj1
2
Se exempelvis förordningen (1982:751) om statliga ungdomsplatser och lagen (1976:380) om
arbetsskadeförsäkring § 9.
Den svenska ålderspensionen, publicerad av Socialdepartementet och Riksförsäkringsverket,
2003.
DEBATT
697
lighet är beroende av att arbetsgivaren inte utnyttjar sin rätt att avsluta anställningsförhållandet och är alltså villkorligt begränsad.
Efter det att ett förbud mot olika behandling på grund av ålder kommer att
införas genom lag, måste all särbehandling på grund av ålder kunna motiveras
på ett objektivt och godtagbart sätt. I det sammanhanget uppstår frågan om den
rådande regleringen i LAS kan bevaras intakt. I följande artikel argumenterar vi
för att så knappast är fallet. Vi menar att det är motiverat att hävda att det krävs
en förändring i lagstiftningen för att Sverige på ett fullgott sätt skall kunna
implementera det allmänna likabehandlingsdirektivet och för att de, i Sverige
allmänt accepterade, pensionspolitiska målen skall vara möjliga att genomföra
fullt ut.
2. Direktiv om inrättande av en allmän ram för likabehandling
Sverige har redan implementerat EU:s allmänna likabehandlingsdirektiv 2000/
78/EG till övervägande del. Den 1 juli 2003 trädde lag (2003:307) om förbud
mot diskriminering i kraft. Lagen förbjuder diskriminering på grund av religion
eller övertygelse, funktionshinder och sexuell läggning. Det återstår alltså att
implementera direktivet i fråga om diskrimineringsgrunden ålder.
Direktivet skall tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den
privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om villkor för tillträde till
anställning, verksamhet som egenföretagare och yrkesutövning, inklusive
urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla
nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran. Även tillträde till alla typer och alla
nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik omfattas. Direktivet skall också tillämpas på
anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner samt medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller (artikel 3). Direktivet ålägger också medlemsstaterna att införa en
regel om bevisbörda med innebörd att när de personer som anser sig kränkta
genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol
eller annan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning att anta att
det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall det åligga svarande
att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling
(artikel 10).
Direktivet förbjuder såväl direkt som indirekt diskriminering på grund av
ålder. Åldersgränser som inte kan legitimeras med objektiva och godtagbara
skäl utgör alltså direkt diskriminering. Indirekt diskriminering är i fråga då en
skenbart neutral faktor de facto leder till att en särskild åldersgrupp särbehandlas.
698
DEBATT
I fråga om åldersdiskriminering hänvisar direktivet till Europeiska gemenskapens stadga om grundläggande sociala rättigheter för arbetstagare där betydelsen av att bekämpa alla former av diskriminering och särskilt behovet av att
vidta lämpliga åtgärder för social och ekonomisk integration av äldre erkänns
(p. 6 ingressen). Vidare påpekas att förbudet mot åldersdiskriminering är en viktig faktor för att uppnå de mål som fastställs genom riktlinjerna för sysselsättning och för att uppmuntra mångfald inom sysselsättningen (p. 25 ingressen).
Direktivet påverkar dock inte de nationella bestämmelserna om pensionsålder
(p. 14 ingressen). Skrivningen i ingressen understryker det faktum att det också
framöver är fullt tillåtet att uppställa generella åldersgränser för när rätten till
pension inträder. Begreppet ”ålderspension” innefattar i sig en särbehandling på
grund av ålder. Denna särbehandling är alltså legitim och kan bland annat motiveras med att det kan vara rationellt och ekonomiskt ändamålsenligt att upprätthålla en allmän åldersgräns eller en ålderskategori (exempelvis 63-67 år) för
pensionsrätt som sedan vid behov kan kompletteras med lämpliga undantag.
I övrigt utgör ålder alltså en otillåten diskrimineringsgrund. Förbudet mot
åldersdiskriminering gäller bland annat i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande. Begreppet avskedande omfattar i detta sammanhang
även uppsägning.
Särbehandling på grund av ålder är dock under vissa förutsättningar tillåten.
Särbehandling tillåts om den på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för
nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som särskilt rör sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning och sätten för att genomföra detta
syfte är lämpliga och nödvändiga. I sådan särbehandling kan i synnerhet inbegripas införande av särskilda villkor för tillträde till anställning och till yrkesutbildning, anställnings- och arbetsvillkor, inbegripet villkor för avskedande och
löner, för ungdomar och äldre arbetstagare samt underhållsskyldiga personer i
syfte att främja deras anställbarhet eller att skydda dem. Också fastställande av
minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller anställningstid för tillträde
till anställningen eller för vissa förmåner förknippade med anställningen omfattas liksom fastställande av en högsta åldersgräns för rekrytering, grundat på den
utbildning som krävs för tjänsten i fråga eller på att det krävs en rimligt lång
anställningsperiod innan personen i fråga skall pensioneras (artikel 6.1). Särbehandling torde dock endast vara tillåten under närmast exceptionella omständigheter.3
År 2000 beslutade regeringen att tillkalla en utredare för att föreslå hur direktivet om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet samt ytterligare ett direktiv, nämligen direktivet 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung,
3
KOM(99) 565 slutlig.
DEBATT
699
skulle genomföras i Sverige.4 Diskrimineringsutredningen hade emellertid inte
i uppgift att utreda diskriminering på grund av ålder. Den uppgiften har i stället
fallit på den parlamentariska Diskrimineringskommittén som tillsattes år 2002
för att bland annat överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som
omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden.5
Senast den 1 december 2004 skall kommittén redovisa uppdraget. Det är alltså
ändamålsenligt att föra en principdiskussion om diskrimineringslagstiftningens
utformning i detta beredningsskede och vår artikel skall ses som ett inlägg i den
debatten.
3. Reglering av åldersdiskriminering i EU:s medlemsländer
När det allmänna likabehandlingsdirektivet antogs av EU hade bland medlemsländerna endast Irland och i en viss utsträckning Nederländerna en uttrycklig
diskrimineringslagstiftning mot åldersdiskriminering.6 I Finland uppräknar
både grundlagen och den arbetsrättsliga regleringen ålder som en förbjuden diskrimineringsgrund. I en del länder särreglerades vissa enskilda aspekter på
åldersdiskriminering. Åldersdiskriminering är endast en av flera diskrimineringsgrunder i det allmänna likabehandlingsdirektivet, vilket kan förklara att
diskussionen inom den europeiska kommissionen och rådet under beredningen
av direktivet delvis fokuserade på andra frågor såsom diskriminering på grund
av religiös övertygelse eller sexuell läggning. Det finns sålunda mycket få vägledande lagberedningsuttalanden att ty sig till vid en tolkning av direktivets
bestämmelser om åldersdiskriminering. Senast i samband med genomförandet
av direktivet blir dock samtliga länder tvungna att ta direktivet på allvar och
utreda var gränsen mellan tillåten särbehandling och förbjuden diskriminering
går i samband med olika behandling på grund av ålder.
4. Tillräckliga och stabila pensioner inom EU
Enligt en rapport om tillräckliga och stabila pensioner från europeiska kommissionen och rådet framhålls att i takt med att kostnaderna för pensionssystemen
ökar krävs att man skapar incitament för äldre arbetstagare att stanna kvar i
4
5
6
Dir. 2000:106, ett utvidgat skydd mot diskriminering. Utredningen antog namnet Diskrimineringsutredningen 2001.
Dir. 2002:11, en sammanhållen diskrimineringslagstiftning.
Se Colm O´Cinneide, Comparative European Perspective on Age Discrimination Legislation, in
”Age as an Equality Issue” (eds. Fredman – Spencer), Hart 2003, p. 195-217.
700
DEBATT
arbetslivet.7 Relationen mellan ekonomisk stabilitet och tillräckliga pensioner är
påtaglig och av detta följer att det är nödvändigt att ändra förhållandet mellan
den tid som människor är yrkesverksamma och den tid då de är pensionstagare.
Att förlänga den tid som människor är yrkesverksamma är enligt rapporten ett
socialt godtagbart sätt att åstadkomma ekonomisk stabilitet. I rapporten hänvisas till Sverige, som särskilt har understrukit att ökad medellivslängd och förbättrad hälsa innebär att antalet arbetsår bör öka. För att öka den äldre arbetskraftens sysselsättning skall faktorer som uppmuntrar till förtida pensionering
avlägsnas. En översyn skall ske av hur skatte- och förmånssystem kan uppmuntra till fortsatt arbete. Från Sverige rapporteras hur regeringen försöker ta
itu med problemet med ökande sjukskrivningar genom ett omfattande program
för ökad hälsa i arbetslivet.
I ett betänkande med anledning av rapporten, som Europaparlamentet har
lämnat, framhålls att ett av de viktigaste målen i strategin med att komma till
rätta med de problem som en åldrande befolkning för med sig är att höja den faktiska pensionsåldern.8 Arbetsmarknaden måste effektivt kunna erbjuda bättre
möjligheter och incitament för människor att kunna fortsätta arbeta. I detta ligger att öka arbetskvaliteten, att ha en modern och anpassningsbar arbetsorganisation, att ha säkra och hälsosamma arbetsförhållanden och allmän tillgång till
möjligheter till livslångt lärande och fortbildning. Endast ekonomiska incitament anses inte vara tillräckligt. Också i Sverige framhålls liknande faktorer
som viktiga för att behålla äldre i arbetslivet. Vi återkommer till den diskussionen nedan.
Bland rådets slutsatser om öppen samordning för tillräckliga och stabila pensioner återfinns ett erinrande om att man senast år 2010 skall ha uppnått en successiv höjning på ungefär fem år av den faktiska genomsnittsåldern för människor i EU som upphör att förvärvsarbeta.9
Rapporten och betänkandet visar på en diskussion inom EU, som säkert inte
förblir utan påverkan på den svenska pensions- och socialpolitiken. Diskussionen tycks dock redan vara i linje med syftena bakom de reformer som gjorts i
Sverige och den gällande livsinkomstprincipen.
5. Flexibel pensionsålder
Medellivslängden i Sverige ökar kontinuerligt innebärande bland annat att antalet pensionärer stiger. Antalet yrkesverksamma som skall försörja pensionärskollektivet stiger emellertid inte i samma takt.10 En åtgärd för att motverka
7
8
9
10
KOM(2002) 737 slutlig.
Slutlig version A5-0259/2003.
EGT C 260/3.
Se bland annat Ds 2002:10, Riv hindren för äldre i arbetslivet!
DEBATT
701
arbetskraftsbrist är att göra det möjligt för dem som vill arbeta längre att faktiskt
göra det.11
Omfattande forskning har genomförts om äldre i arbetslivet.12 Resultaten
visar bland annat att försämringar i arbetsförmågan kan iakttas när det gäller till
exempel muskelstyrka och uthållighet. De fysiska försämringarna kan emellertid mycket väl kompenseras genom hjälpmedel och ergonomiska insatser. Att
den mentala förmågan skulle försämras finns det inga entydiga tecken på. En
nedgång i förmåga kan noteras när det gäller inlärande av sådant som är nytt
samtidigt som en uppgång kan noteras när det gäller lärande utifrån tidigare
kunskap. Äldre människors erfarenheter och kunskaper är en stor tillgång, som
inte sällan kommer i skuggan av de negativa stereotypier som finns kring äldre
i arbetslivet. Genom att inte utsätta den äldre arbetskraften för förhållanden i
arbetsmiljön, som man vet fungerar dåligt med stigande ålder, samt genom att
satsa på lärande och kompetensutveckling ökar möjligheterna att ändra både
arbetsgivarnas och arbetstagarnas attityder till att tillvarata den äldre arbetskraften. Det torde sålunda finnas ett gott underlag för att utforma metoder som syftar
till att få äldre att stanna kvar i arbetslivet och till att få arbetsgivare att inse värdet av äldre i arbetslivet.
Pensionssystemets nuvarande utformning är ett incitament för att få äldre att
stanna kvar i arbetslivet längre. Innan år 1998, när Riksdagen fattade beslut om
ett nytt system för ålderspension byggde pensionssystemet, förenklat sett, på ett
system där de 15 bästa inkomståren bestämde pensionens storlek och där det
räckte med 30 intjänandeår för att uppnå full pension. Det fanns således inte särskilt starka incitament att arbeta längre än i 30 år.
Det nya pensionssystemet bygger på livsinkomstprincipen, som syftar till att
stimulera till arbete också i slutet av arbetskarriären. Arbetstagarna uppmuntras
att stanna kvar i arbete för att kunna förvärva pensionsgrundande inkomster
under så lång tid som han eller hon vill och orkar. Arbetstagaren har alltså själv
möjlighet att påverka hur stor den framtida årliga pensionen blir. För den som
vill gå i pension gäller att man kan ansöka om uttag av inkomstpension, tilläggspension och premiepension vid 61 års ålder. Garantipensionen kan tidigast betalas ut från 65 års ålder. Bestämmelser i LAS innebär dock att man kan arbeta
längre än så. Ett sätt att göra det möjligt för arbetstagarna att arbeta längre är
stadgandet sedan år 2001 i LAS om att en arbetstagare har rätt att kvarstå i
anställningen till utgången av den månad då han eller hon fyller 67 år. Innebörden av denna bestämmelse är att fram till 67 års ålder har arbetstagarna ett fullgott anställningsskydd. Juridiken utgör alltså inget hinder för ett genomförande
av pensionspolitiken fram till det att arbetstagarna fyller 67 år. Det önskvärda är
emellertid att åtminstone vissa grupper av arbetstagare skall fortsätta arbeta
11
12
Prop. 2000/01:78 Rätt att arbeta till 67 års ålder, s. 25-26.
Se SOU 2002:29, Riv ålderstrappan! Livslopp i förändring. Se också 50+ en tillgång i arbetslivet, Arbetslivsinstitutet, 2003.
702
DEBATT
även efter att de har fyllt 67 år, dock utan långtgående anställningsskydd. Bristen i anställningsskyddet för dem som är 67 eller äldre förklaras av Pensionsarbetsgruppen med att den som har uppnått garantipensionsåldern har haft möjlighet att tjäna in pensionsrätt under så många år att en pensionering skall ge en
rimlig ålderspension.13 Har man sin försörjning tryggad genom att kunna gå i
ålderspension, överväger det behovet av att utöver detta ha ett långtgående
anställningsskydd.
6. Lagen om anställningsskydd
I 1974 års lag om anställningsskydd (LAS) var den nuvarande 32 a §14 integrerad i 33 §. Bestämmelsen hade i princip samma innebörd som 32 a § men en
annan utformning. Den innebar en skyldighet för arbetstagaren att avgå vid 67
års ålder. Bestämmelsen löd: ”Vill arbetsgivaren att arbetstagare skall lämna
anställningen när han uppnår den gräns vid vilken han är skyldig att avgå med
ålderspension eller, om sådan gräns icke finns, i samband med att arbetstagaren
fyller 67 år, skall han underrätta arbetstagaren minst en månad i förväg.” Den
gräns när arbetstagaren var skyldig att avgå med ålderspension kunde framgå av
kollektivavtal, anställningsavtal eller annat särskilt träffat avtal.15
Den samhällsekonomiska situationen har medfört ett ändrat synsätt i fråga
om pensionsavgång. Perspektivet har flyttats från en skyldighet för arbetstagaren att lämna sin anställning vid 67 års ålder till en rättighet att stanna kvar till
67 års ålder. I propositionen till ändringen i LAS, som innebar att lagen kompletterades med 32 a §, framgår att många orkar inte eller kan inte arbeta längre
än till 65 år, en del inte ens till 65 års ålder. Det är ändå viktigt att de som vill
och kan skall ges möjligheten att göra det. Möjligheten att arbeta till 67 års ålder
och därigenom kunna höja pensionen ses av regeringen som en rättighet som
tillkommer den enskilde individen.16 Att ha ett pensionssystem som bygger på
att man uppmuntras till arbete även vid hög ålder kräver givetvis att man också
har rätt att arbeta. Det är mot denna bakgrund som man skall läsa bestämmelserna i LAS om arbetsgivarens möjlighet att meddela den arbetstagare som fyller 67 år att han eller hon skall lämna anställningen vid utgången av den månad
då han eller hon fyller 67 år. Det är också mot denna bakgrund som man kan
ställa frågan om den politiska viljan att höja den genomsnittliga pensionsåldern
verkligen står i överensstämmelse med bestämmelserna i LAS 33 §.
Ålder är, enligt LAS, i vanliga fall endast grund för uppsägning när arbetsförmågan stadigvarande är nedsatt och arbetstagaren inte längre kan utföra arbete
13
14
15
16
SOU 1994:20 Reformerat pensionssystem, s. 346.
Lag (2001:298) om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd.
Prop. 1973:129 s. 274.
Prop. 2000/01:78 s. 25.
DEBATT
703
av betydelse för arbetsgivarens räkning.17 Det är bland annat mot denna bakgrund som bestämmelsen i 33 § LAS har tillkommit.18 Stadgandet utgör ett
undantag från huvudregeln om krav på saklig grund för uppsägning.
En arbetstagare har alltså rätt att kvarstå i anställningen till utgången av den
månad då han eller hon fyller 67 år. LAS 33.1 § stadgar att om arbetsgivaren vill
att arbetstagaren skall lämna sin anställning vid utgången av den månad då han
eller hon fyller 67 år, skall arbetsgivaren skriftligen ge arbetstagaren besked om
detta minst en månad i förväg. En arbetsgivare behöver således inte iaktta de
ordinära reglerna för uppsägning, om han eller hon vill att arbetstagaren skall
lämna anställningen när denne fyller 67 år.19 Av 33.3 § följer att för den arbetstagare, som sägs upp på grund av arbetsbrist, gäller inte reglerna om turordning
och företrädesrätt till återanställning. Detta gäller, till skillnad från regeln i 33.1
§, oavsett om arbetstagaren sägs upp när denne fyller 67 år eller senare. Bestämmelsen gäller även om arbetstagaren har nyanställts efter att ha fyllt 67 år.
Bestämmelsen i 33.3 § innebär i princip att arbetsgivaren kan dra in en tjänst
som är besatt med en äldre arbetstagare för att sedan återinrätta tjänsten och tillsätta den med en yngre arbetstagare. Bestämmelserna om uppsägning vid
arbetsbrist innebär sålunda att äldre arbetstagare, främst genom turordningsreglerna, har ett starkt anställningsskydd fram till att de fyller 67 år. Den som har
givit sina bästa arbetsår till en viss arbetsgivare premieras i situationer då det
råder arbetsbrist framför dem som har arbetat kortare tid. När arbetstagarna
sedan fyller 67 år har de plötsligt ett kraftigt försvagat anställningsskydd.
För det fall att arbetsgivaren inte säger upp anställningsavtalet enligt 33.1 §
fortsätter en tillsvidareanställning att löpa. Arbetsgivaren kan också välja att
säga upp tillsvidareavtalet enligt 33.1 § för att sedan erbjuda arbetstagaren en
visstidsanställning. Möjligheten finns även att nyanställa en arbetstagare som
har fyllt 67 år för viss tid (5 § 5 p.). Ytterligare en möjlighet är att kombinera
pension med en deltidstjänst, vilket i praktiken torde vara den vanligaste formen
av anställning för dem som har fyllt 67 år. Arbetstagaren kan välja att ta ut hela
sin inkomst- och premiepension eller endast en fjärdedel, hälften eller tre fjärdedelar och samtidigt arbeta. När arbetstagaren avstår från inkomstpension,
fortsätter pensionen naturligtvis att räknas upp för framtida uttag. I sammanhanget kan nämnas att lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande
arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning innebär är det inte
tillåtet att missgynna någon som arbetar deltid eller är visstidsanställd.20 Arbets17
18
19
20
Prop. 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m. s. 66.
Prop. 1981/82:71 s. 103.
För det fall att arbetstagaren har en tidsbegränsad anställning och fyller 67 år under tiden att
anställningen löper, skall möjlighet att avbryta anställningen inte föreligga om pensionsålderns
inträde kan antas vara utan betydelse för anställningens längd. Se prop. 1973:129, s. 274 samt
Numhauser-Henning, Rätt att gå vid 67? i Normativa perspektiv Festskrift till Anna Christensen, Juristförlaget i Lund, 2000, s. 283.
Lag (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare
med tidsbegränsad anställning.
704
DEBATT
tagare, som anställs för viss tid eller på deltid, skall alltså inte behandlas sämre
än de som kvarstår i tillsvidareanställning på heltid.
Då arbetsgivaren låter en tillsvidareanställning löpa efter att arbetstagaren har
fyllt 67 år eller nyanställer en person som har fyllt 67 år, måste arbetsgivaren
säga upp arbetstagaren enligt bestämmelserna om saklig grund.21 Vid bedömningen av saklig grund antas domstolarna påverkas av att den gräns där arbetsgivaren kan ”säga upp” arbetstagaren utan saklig grund har överskridits.22
I AD 1987 nr 34 var det fråga om en arbetstagare som anställts efter uppnådd
pensionsålder. Arbetstagaren sades upp under åberopande av arbetsbrist.
Arbetstagaren hävdade att det inte förelåg arbetsbrist samt att arbetsgivaren inte
fullgjort sin omplaceringsskyldighet mot honom. Arbetsdomstolen uttalade allmänt om uppsägning av den som har passerat pensionsåldern att lagstiftaren förutsatt att domstolarna vid bedömningen av kravet på saklig grund kommer att
påverkas av den omständigheten att den gräns som ansetts naturlig för avgångsskyldighet med pension har överskridits. Domstolen uttalade vidare att allmänt
sett torde omplaceringsmöjligheterna vara mycket mer begränsade, när det gäller en arbetstagare som är mer än 70 år och som efter uppnådd pensionsålder
anställts för att utföra vissa specifika arbetsuppgifter som till sin art skiljer sig
från dem som dominerar i arbetsgivarens verksamhet.
Det refererade AD-fallet härstammar från en tid då regleringen i LAS i viss
mån avvek från den i dag gällande. Rättsfallet har dock bäring även för gällande
rätt, som utgående från den nya regleringen samt med hänsyn till relevant rättspraxis, indelar de anställda i tre kategorier på grund av ålder avseende anställningstryggheten:
Kategori 1: Anställda under 67 år åtnjuter full anställningstrygghet enligt LAS.
Kategori 2: Vid tidpunkten då den månad löper ut varvid den anställda fyller 67
år saknas all anställningstrygghet.
Kategori 3: Anställda som fyllt 67 år åtnjuter en begränsad anställningstrygghet
enligt LAS (kravet på saklig grund för uppsägning föreligger, uppsägningstiden
är relativt kort, 1 månad, företrädesrätt och turordningsskydd saknas).
Frågan är om denna olika behandling på grund av ålder kan motiveras på ett
objektivt och rimligt sätt eller om den står i konflikt med det allmänna likabehandlingsdirektivets förbud mot åldersdiskriminering. Den frågan försöker vi
besvara i det följande.
21
22
Prop. 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m. s. 149. Se också Lunning & Toijer,
Anställningsskydd, Norstedts Juridik AB, 2002, 8 uppl., s. 574 samt Numhauser-Henning, Rätt
att gå vid 67?, i Normativa perspektiv Festskrift till Anna Christensen, Juristförlaget i Lund,
2000, s. 284.
Prop. 1981/82:71 s. 105.
DEBATT
705
7. Åldersdiskriminering och det framtida pensionssystemet
Sverige skall alltså inom en inte alltför avlägsen framtid införa bestämmelser
om åldersdiskriminering samtidigt som svensk lagstiftning innehåller bestämmelser som innebär att den som fyller 67 år saknar anställningsskydd och att en
68-åring behandlas mer förmånligt än den som fyller 67 år. Sverige har också
ett pensionssystem som bygger på att var och en skall kunna påverka sin pension
genom att arbeta länge. Mot bakgrund av dessa fakta kan frågan ställas dels hur
väl pensionssystemets politik passar med pensionssystemets juridik, dels hur
väl 32a-33 §§ överensstämmer med det allmänna likabehandlingsdirektivet.
Kan Sverige motivera en bestämmelse som tillåter särbehandling på grund av
ålder av personer som fyller 67 år? Tanken är att dessa personer i princip inte
kommer förlora ekonomiskt på att bli uppsagda. Men vad finns utöver det ekonomiska argumentet som rättfärdigar särbehandling på grund av ålder?
Som LAS 32a-33 §§ är utformade i dag kan en arbetsgivare framgångsrikt
dölja allehanda skäl för ”uppsägning” bakom siffran 67 år. Skäl som inte ens
räcker för att säga upp en person som har fyllt 76 år räcker för att ”säga upp”
den som fyller 67 år. Rätt och slätt missnöje, kanske för att arbetstagaren har
varit fackligt aktiv eller för att denne i övrigt har varit obekväm med påtalanden
om mobbing och andra trakasserier, kan ligga till grund för ”uppsägning”. Av
två jämngamla arbetstagare kan den ena få sluta, medan den andra får stanna
trots att arbetsbrist inte råder. Det är inte uteslutet att personkemin blir avgörande.
Att 67-åringar och även de som är äldre än så inte längre har rätt till företrädesrätt till anställning enligt LAS kan enligt vår uppfattning tänkas utgöra
acceptabel särbehandling enligt direktivet. Det kan hävdas att en avvägning
mellan intresset hos äldre arbetstagare som har en tryggad försörjning i form av
pensionen att kvarstå i anställningen och intresset för yngre personer, utan motsvarande trygghet, att få kvarstå eller komma in på arbetsmarknaden är berättigad i sysselsättningspolitiskt avseende. I en dylik konkurrenssituation kan alltså
den ekonomiska tryggheten som den pensionsberättigade åtnjuter vara ett
objektivt och godtagbart skäl för olika behandling. Eventuellt kan denna argumentation även legitimera en förhållandevis kort uppsägningstid om en månad.
I fråga om avsaknaden av skyddet mot uppsägning utan saklig grund för dem
som fyller 67 år är det emellertid svårt att se att det skulle vara berättigat. Från
EU uppställs tämligen tydliga krav på att alla former av diskriminering på grund
av ålder är förbjudna. Skulle då det skälet att en arbetstagare, som fyller 67 år,
kompenseras ekonomiskt via pensionssystemet när han eller hon blir uppsagd
utgöra en objektiv, rimlig och närmast exceptionell omständighet som gör en
särbehandling befogad? Visserligen kan det hävdas att det finns ett intresse av
att äldre lämnar plats för yngre människor på arbetsmarknaden. Man kan tänka
sig argumentet att när ålder endast i undantagsfall utgör saklig grund för uppsägning skall hänsyn tas till arbetsgivarens intresse av att bereda plats för andra
706
DEBATT
(läs yngre) inom verksamheten genom att arbetsgivaren kan ge arbetstagaren
besked om att han eller hon skall lämna anställningen när arbetstagaren fyller 67
år. Resultatet av att arbetsgivaren inte kan lämna detta besked till arbetstagaren
skulle kunna medföra att arbetsgivaren inte medger att arbetstagare, som är
yngre än 67 år, får trappa ner och arbeta deltid fram till dess att arbetstagaren
väljer att gå i pension. Arbetstagaren blir utsatt för ett slags uttröttningstaktik för
att självmant gå i pension. Även en rädsla hos arbetsgivaren att anställa äldre
arbetstagare skulle kunna hävdas för det fall att 67-årsregeln slopades. Det beteendet blir emellertid förbjudet när Sverige inför en bestämmelse om förbud mot
åldersdiskriminering, precis som det inte är tillåtet att avstå från att anställa personer med exempelvis ett visst etniskt ursprung.
Vi hävdar således att det inte är ett acceptabelt generellt arbetsmarknadsskäl
att äldre arbetstagare skall lämna anställningen för att arbetstagaren skall kunna
anställa yngre personer. I det konkreta fallet handlar det om en individs intresse
och möjlighet att nyttja pensionssystemet, livsinkomstprincipen inkluderad. Det
ter sig märkligt att ha en bestämmelse som går stick i stäv med den pensionspolitik som förs och som passar bättre ihop med det tidigare pensionssystemet, där
man inte såg till hela livsinkomsten utan bara de bästa inkomståren. Kan man ha
ett pensionssystem där arbetstagarna uppmuntras att arbeta så länge de vill, samtidigt som beslutsfattandet om att utnyttja denna möjlighet läggs i arbetsgivarens händer i och med att arbetstagaren fyller 67 år?
Bakgrunden till den svenska regeln om en legitim åldersgräns, där anställningsförhållandet på ett naturligt sätt kan fås att upphöra, har den fördelen att
den kan förebygga konflikter i situationer där äldre anställda själv inte inser att
de inte mera kan göra en acceptabel insats för arbetsgivaren. Denna bevekelsegrund kan dock knappast motivera en så trubbig regel som LAS 32a §, som helt
bortser från den enskilda personens förhållanden och arbetskapacitet. Regeln
står i bjärt kontrast mot utgångspunkten för diskrimineringsreglerna, som förutsätter en individuell bedömning av varje arbetstagares värdighet och personliga
förmåga.
Forskningsresultat visar att åldrande är en högst individuell process. Att tänka
på åldrande endast i termer av år ger en missvisande bild av en persons arbetskapacitet. Flera faktorer är utmärkande för hur en person själv tänker sitt framtida yrkesarbetande. Däribland utmärker sig den fysiska och psykosociala
arbetsmiljön, upplevd arbetsförmåga, besvär, sömn och återhämtning, yrke,
anställning, arbetsuppgifter, familj och utbildning.
Faktorer som kroppsligt tungt arbete, en allmän känsla av ensamhet och brist
på tillräcklig vila mellan arbetspassen är sådana som är särskilt utmärkande för
män som inte tror att de kommer arbeta fram till 65. Utmärkande för kvinnor
som inte tror att de kommer arbeta fram till 65 är dålig självskattad hälsa och
bristande stöd av arbetskamrater och chefer. Män som kan tänka sig att fortsätta
arbeta efter 65 har ofta det gemensamt att de är högutbildade, har oregelbundna
arbetstider och ett gott socialt klimat på arbetsplatsen. Motsvarande kvinnor är
DEBATT
707
ofta ensamboende, har god självskattad arbetsförmåga och får god ”feed back”
från överordnade.23
När det gäller äldre arbetstagare kan man förvisso konstatera att den fysiska
kapaciteten småningom försämras. Men att utifrån det dra slutsatser som kan
tillämpas på äldre i allmänhet bör inte låta sig göras. En individuell bedömning,
där man ser till var och ens förmåga, är menar vi en nödvändighet och 32 § LAS
passar därmed illa med kravet på en sådan bedömning. Begreppet ”saklig
grund” däremot tillåter ju vid en individuell bedömning att hänsyn kan tas till
brister i arbetskapacitet som kan sammanhänga med ålder.
Frågan om generella åldersgränser för avgång från arbetslivet (och pensionering) är acceptabla har också diskuterats i andra länder än Sverige.24 Bob Hepple
konstaterar att sådana regler bannlysts i föregångsländer avseende lagstiftning
om åldersdiskriminering såsom USA, Nya Zeeland och Australien.25 Däremot
har den irländska lagstiftningen explicit begränsat tillämpningen av sitt ”arbetsrättsliga diskrimineringsförbud” till personer som är 65 år eller yngre. Hepple
själv ställer sig restriktiv till generella lagstadgade obligatoriska regler om
avgång, men menar att man inom ramen för anställningskontraktet eventuellt i
samband med att arbetstagaren erbjuds frivilliga kompletterande pensionsförmåner även på ett bindande sätt kan avtala om när arbetstagaren skall gå i pension. Detta möjliggör att bägge parter vet när anställningsförhållandet upphör
och kan planera utgående från detta. Vi menar att Hepples resonemang kan ha
en viss relevans i situationer där en väsentlig andel av pensionsskyddet är baserat på företagsspecifika arrangemang, men att detta argument knappast kan
betecknas som tungt vägande för svenska förhållanden.
23
24
25
Studien genomfördes år 2001 bland 2500 yrkesaktiva personer i åldrarna 25-64 år. Studien
genomfördes med stöd från Forum 50+, TCO, OFR, SENIOR-2005 och institutet för psykosocial medicin på KI. Resultaten presenterades bland annat på seminariet Äldre i arbetslivet, som
ägde rum på Arbetslivsinstitutet i Stockholm den 16 december 2003.
I Norge och Finland har man vid beredning av förverkligandet av direktivets krav på förbud mot
åldersdiskriminering varit påfallande försiktig med att uttryckligen ta ställning till frågan om
obligatoriska avgångsåldrar. I Norge hänvisar man i utredningen ”Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet” (17.12.2002, Oslo 2002) s. 65 allmänt till att praxis får lösa de särskilda
problem som sammanhänger med åldersdiskriminering. I Finland har man i den Lag om tryggande av jämlikhet, som godkänts i riksdagen i december 2003 (reg.prop. 44/2003) uttryckligen
skrivit in att ”Som diskriminering enligt denna lag anses inte… 3) särbehandling på grund av
ålder om särbehandlingen har ett objektivt och befogat syfte som gäller sysselsättningspolitik
eller arbetsmarknad eller yrkesutbildning eller något annat därmed jämförbart, berättigat syfte
eller när särbehandlingen beror på åldersgränser som fastställts som en förutsättning för att
erhålla pensions- eller invaliditetsförmåner i socialskyddssystemen.” (§ 7). Av detta framgår
inte uttryckligen hur den finska regleringen ställer sig till obligatoriska avgångsåldrar för utträde
ur arbetslivet.
Se Hepple, Bob, Age as Discrimination in Employment: Implementing the Framework Directive 2000/78/EC. In eds. Fredman – Spencer a.a. s. 71-96.
708
DEBATT
8. Konklusioner
Inför Sveriges genomförande av åldersdiskrimineringsförbudet i det allmänna
likabehandlingsdirektivet torde det krävas följdändringar i LAS 32 a-33 §§ med
innebörden att en arbetstagare som fyller 67 år inte kan sägas upp helt utan angivande av skäl. Ett skydd mot att arbetstagaren sägs upp utan saklig grund bör
uppställas där åldern ensam inte kan utgöra grund för uppsägning. Bestämmelsen bör vidare gälla lika för alla som har fyllt 67 år och inte bara för dem som
fyller 67 år. Om man något vill förenkla och schematisera förfarandet, kan man
kanske införa en regel som innebär att arbetsgivaren måste ange skälen för att
säga upp en person som är 67 år eller äldre, medan en arbetstagare som önskar
bli kvar har rätt till detta, under förutsättning att han eller hon kan visa att han/
hon fortfarande duger genom läkarintyg eller på annat lämpligt sätt.
Som framgått tidigare bygger den svenska pensionspolitiken på ett flexibelt
system där arbetstagarna skall förmås arbeta så länge som möjligt. Att då ha en
stelbent lagstiftning, som speglar en äldre pensionspolitik där arbetstagarna inte
hade samma valmöjligheter som i dag att påverka sin egen framtida pension,
framstår som något svårsmält. Än mer svårsmält är det att Sverige som medlem
i EU, där icke-diskrimineringsprincipen är av stor betydelse och där ett direktiv
väntar på att implementeras till fullo, har en bestämmelse som de facto öppnar
upp för åldersdiskriminering i enskilda fall.
Den svenska pensionspolitikens allmänt accepterade målsättningar rimmar
illa med den ovan granskade regleringen i LAS. Sveriges blivande och nuvarande pensionärer har rätt att kräva en objektiv och saklig behandling av lagstiftare och arbetsgivare. En lagändring är även påkallad för att undvika en konflikt
med EU-regleringen. Ändringen kan utformas på olika sätt. Det är alltså dags att
diskutera hur en svensk lagstiftning som förbjuder åldersdiskriminering lämpligen borde utformas.
Hanna Lindström* & Niklas Bruun**
* Jur. kand., forskningsassistent vid Arbetslivsinstitutet, Stockholm.
**Jur. dr, professor vid Arbetslivsinstitutet, Stockholm och Svenska Handelshögskolan i Helsingfors.