Lönediskriminering i förhållande till
ålder
En utredning av rättsläget
Jakob Hero
Kandidatuppsats i arbetsrätt
Handelsrätt
VT2013
Handledare
Andreas Inghammar
Innehållsförteckning
1.
2.
Inledning ....................................................................................................... 10
1.1
Ämne | Bakgrund .................................................................................... 10
1.2
Syfte | Frågeställning ............................................................................... 10
1.3
Avgränsningar ......................................................................................... 11
1.4
Metod och material ................................................................................. 11
1.5
Disposition .............................................................................................. 12
Förbudet mot åldersdiskriminering ........................................................... 15
2.1
Utvecklingen på likabehandlingsområdet ............................................... 15
2.2
Direktiv 2000/78/EG (arbetslivsdirektivet)............................................. 16
2.3
Den svenska diskrimineringslagstiftningen och dess utveckling ............ 17
2.3.1
Direkt och indirekt diskriminering .................................................. 19
2.3.2
Ålder – en speciell diskrimineringsgrund ....................................... 20
2.4
Särbehandlng på grund av ålder .............................................................. 21
2.4.1
3.
Bevisbörda ....................................................................................... 27
2.5
Särskilt om möjligheten till undantag – den svenska lagstiftningen ....... 27
2.6
Sammanattning ........................................................................................ 30
Lön och lönediskriminering ........................................................................ 31
3.1
Lönesättningens utveckling i Sverige ..................................................... 31
3.2
Vad säger EU-rättn om lönesättning? ..................................................... 32
3.3
Lönesättningen i praktiken ...................................................................... 33
3.3.1
Kollektivavtalen och deras kontruktion ........................................... 33
3.3.2
Lönekriterier .................................................................................... 35
3.4
Lönediskriminering ................................................................................. 37
3.4.1
Sakliga/Osakliga skillnader ............................................................. 38
3.
4.
3.5
Lönediskrimineringstvister ..................................................................... 40
3.6
Sammanfattning ...................................................................................... 45
Analys ............................................................................................................ 47
4.
Sammanfattning
Denna uppsats behandlar lönediskriminering i förhållande till den relativt nya
diskrimineringsgrunden ålder. Detta är två företeelser som studerats var för sig i relativt
stor omfattning men som inte har ställts i relation till varandra särskilt ofta. Därför har jag
till stora delar varit tvungen att studera fenomenen var för sig för att sedan försöka koppla
samman dem mot slutet för att kunna besvara frågeställningen.
Vi går idag mot en alltmer individuell lönesättning där det i större utsträckning än tidigare
är möjligt för arbetsgivaren att bestämma arbetstagarens lön. Samtidigt så finns det delar
av nationell och EU-rättslig lagstiftning som säger att det inte är tillåtet att göra skillnad
på olika arbetstagare avseende just lönesättning. Detta kan vara diskriminerande om
någon av diskrimineringsgrunderna är uppfyllda. Uppsatsens syfte är därför att utreda hur
lönesättning förhåller sig till diskrimineringsgrunden ålder. Tämligen omgående står det
klart att ålder är lite speciellt och behovet av undantag är betydligt större i förhållande till
övriga diskrimineringsgrunder. Var gränsen mellan ett berättigat undantag och
diskriminering går får i de flesta fall utrönas med hjälp av proportionalitetsprincipen.
Detta innebär i praktiken att det på förhand kan vara svårt att veta om en olik behandling
av två arbetstagare avseende ålder är åldersdiskriminerande eller ej. Behovet av att
studera förarbeten och rättsfall i en ambition att skönja en gräns för när undantag kan
göras har därför varit nödvändigt. Huvudregeln är självklart att diskriminering på grund
av ålder är otillåten men den kan i vissa fall vara befogad när det finns ett berättigat syfte
och den vidtagna åtgärden kan anses vara lämplig och nödvändig för att uppnå detta syfte.
Vad som är ett berättigat syfte kan delvis skifta mellan olika länder och över tid men
arbetsmarknads- och sysselsättningspolitiska åtgärder har typiskt sett utgjort ett berättigat
syfte, men de har inte alltid setts som lämpliga och nödvändiga, i den bemärkelsen har det
varit svårare att argumentera för att behandla två personer olika baserat på ålder.
Att endast premiera ålder i sig självt vid lönesättning har inte skett i någon större
utsträckning men vad som däremot använts och som i de flesta fall korrelerar med ålder
och därför skulle kunna utgöra indirekt diskriminering är anställningstid. Det tycks enligt
både svensk domstol och EU-domstol vara så att anställningstid får premieras då det i
regel innebär att arbetstagaren blir bättre på att utföra sina arbetsuppgifter. För en del
tjänster kan dock en sådan koppling mellan erfarenhet och ökad skicklighet vara svagare
eller rent av obefintlig. Det ankommer på arbetsgivaren att bevisa att det finns ett
samband mellan erfarenhet och ökad skicklighet för den specifika tjänsten. Detta innebär
således att om arbetsgivaren inte kan styrka att erfarenhet, som fås genom anställningstid
gör arbetstagaren skickligare så ska inte anställningstid användas som lönesättande
kriterium. Hur denna bevisning ska gå till eller vad som kan klassificeras som en ökning
5.
av skickligheten nämns av förståliga skäl inte, då detta i praktiken måste vara svårt att
fastställa.
Den mer generella slutsatsen är att det finns mängder av potentiella
lönediskrimineringssituationer avseende ålder men att dessa skillnader är svåra att härleda
till att de endast skulle bero på just ålder. Denna bevissvårighet i kombination med en
inställning att det jämnar ut sig över tid är enligt mig bidragande orsaker till att dessa mål
inte drivs/ kommer drivas i någon större utsträckning.
Nyckelord: Åldersdiskriminering, lönesättning, proportionalitetsprincipen,
arbetslivsdirektivet, likabehandlingsprincipen, lönediskriminering
6.
Summary in English
This paper discusses wage discrimination in relation to the relatively new ground of
age discrimination. These are two phenomena that have been studied individually to
a relatively large extent, but which has not been set in relation to each other very
often. Therefore, I have been forced to study the phenomena separately and then try
to link them together at the end to answer the research questions.
Today,we are moving towards a more individual wage setting compared to before.
Nowadays there is a greater possibility for the employer to determine the employee's
salary. At the same time there are parts of national and EU legislation which states
that you as an employer are not allowed to discriminate employees with regard to
wage setting. This may be discrimination if grounds of discrimination are met.The
purpose of this study is to investigate how wage setting relates to discrimination due
to age. Almost immediately it becomes clear that age is a bit special and the need for
exceptions is much larger compared to other grounds of discrimination Where the
boundary between a legitimate exception and discrimination exist, can in many
situations be ascertained by using the principle of proportionality. This means in
practice that it can be difficult to know in advance if a different treatment of two
employees with regard to age is age discriminatory. The need to study the
preliminary work and case law in an ambition to discern a limit on when exceptions
can be made has been necessary The general rule is obviously that discrimination on
grounds of age is illegal, but it can in some cases be justified when there is a
legitimate purpose and the action that is been taken can be considered to be
appropriate and necessary to achieve that purpose. What a legitimate purpose is, can
partly shift between countries and over time, but actions made on the labor market
with e.g. the ambition to lower the unemployment rate have typically been seen as a
legitimate purpose, but they have not always been seen as appropriate and necessary.
In that sense, it has been more difficult to argue to treat two people differently based
on age.
To only reward age itself when salaries are being set, have not happened to any great
extent but what is more common and in many cases correlates with age and therefore
could constitute indirect discrimination is time of employment. It seems, according
to both Swedish court and the European Court of Justice that time of employment
may be rewarded as it generally means that the employees will be better able to
perform their job. For some jobs however, such a link between experience and
greater skills are weaker or even non-existent. It is for the employer to prove that
there is a correlation between experience and enhanced skills for the specific job.
7.
This means that if the employer cannot prove that the experience obtained through
employment makes the employee more skilled, then the employer should not use
time of employment as wage-setting criterion. How this should be proved and what
can be classified as an increase in skills is for obvious reasons not mentioned, as it
must in practice be difficult to establish.
The more general conclusion is that there are lots of potential wage discrimination
cases with regard to age, but these differences in wages are difficult to deduce that
they would only be due to just age. This evidence difficulty combined with an
attitude that it evens out over time is to me contributing causes that these cases are
not driven / will not be driven to any greater extent.
Keywords: Age discrimination, wage setting, the principle of proportionality, the
employment equality directive, the principle of equality, wage discrimination
8.
Förkortningar
AD
Arbetsdomstolen
DiskL
Diskrimineringslagen
DO
Diskrimineringsombudsmannen
EOC
Equal Opportunities Commission
EU
Europeiska unionen
FEUF
Fördraget om europeiska unionens funktionssätt
JämO
Jämställdhetsombudsmannen
JämstL
Jämställdhetslagen
LAS
Lagen om anställningsskydd
LO
Landsorganisationen i Sverige
NJA
Nytt juridiskt arkiv
Prop
Proposition
PTK
Privattjänstemannakartellen
SACO
Sveriges akademikers centralorganisation
SAF
Svenska arbetsgivareföreningen
SCB
Statistiska centralbyrån
SFS
Svenskförfattningssamling
SOU
Statens offentliga utredningar
TCO
Tjänstemännens centralorganisation
9.
1. Inledning
1.1
Ämne | Bakgrund
Diskriminering är ett samhällsfenomen som dessvärre existerat i alla tider. Länge var det
legitimt att göra skillnad på olika människor utifrån kön, etnisk härkomst, sexuell
läggning etc. Under årens lopp har dock alltfler förespråkat en allmän likabehandling och
förändringar i lagstiftning har i detta fall varit av stort värde. Förbud mot
åldersdiskriminering är den senast tillkomna diskrimineringsgrunden i den allt mer
utvecklade och förfinade diskrimineringslagstiftningen. EU-rätten har tagit ett stort
rättsligt ansvar när det gäller att fastslå alla människors lika värde och EUs sociala
dimension har kommit att framhävas allt mer enligt vissa bedömare.1 Ett ökat fokus på
likabehandling och rätt till lika förmåner i all ära. Parallellt med dessa värderingar ser vi i
dagens samhälle en ökad grad av individualisering. Varor, tjänster, upplevelser, allt kan
anpassas för individens egna behov. Det ökade individfokuset leder per definition till ett
minskat fokus på kollektivet. Något som de allra flesta ser som positivt. Både
arbetsgivare och arbetstagare föredrar idag en individuell och differentierad lönesättning.
Den ökade förekomsten av just individuell lönesättning kan därför te sig naturlig mot
denna bakgrund. Vad vi har för handen är alltså två samhälleliga tendenser som predikar
värderingar som vid en första anblick kan upplevas som något motstridiga, å ena sidan
vill vi inte göra skillnad å andra sidan vill vi att det görs skillnad. Det är just i mötet
mellan dessa parallella och önskvärda krafter där en domstol kan behöva ta ställning för
det ena eller andra som det blir intressant. Eller går värderingarna att förena på ett
friktionsfritt sätt? Det tänker jag ta reda på.
1.2
Syfte | Frågeställning
Syftet med denna uppsats är att utreda om en arbetsgivare har rätt att enligt gällande lag
sätta olika lön på två arbetstagare som bedriver ett likvärdigt arbete men har olika åldrar.
Det finns lagstiftning både i Sverige och inom EU-rätten som vid en första anblick talar
både för och emot att så kan ske. Det är just dessa skärningspunkter inom juridiken som
kan - men helst inte ska uppstå som jag finner intressanta att utreda. Situationer som
innehåller någon typ av motsättning tillför enligt min mening en extra dimension, då ett
studieobjekt ställs i kontrast till något annat. Det skapas då ett något större sammanhang
och möjligheten att få en mer realistisk bild av verkligen ökar, eftersom inga företeelser
utspelas i ett vakuum. Jag vill också påstå att frågan är extra relevant eftersom alla
arbetsplatser och arbetstagare potentiellt sett kan bli föremål för den situation som frågan
inrymmer.
1
Vilka möjligheter till undantag från likabehandlingsprincipen på grund av ålder
finns i svensk rätt?
Bl.a. Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 2011, s. 168
10.
Vad säger den gällande rätten angående möjligheten för en arbetsgivare att sätta
olika lön på två arbetstagare som har likvärdiga arbeten men olika åldrar?
Min ambition är självklart att försöka fastställa rättsläget och hur dessa situationer ska
bedömas men jag inser samtidigt att lönediskriminering i relation till ålder är en relativt
ny situation där rättsläget således kan vara något oklart. Det leder med stor sannolikhet
till att raka och tydliga svar kan bli svåra att finna. Jag ska därför försöka utreda
situationen i bästa möjliga mån för läsaren.
1.3
Avgränsningar
Denna uppsats kommer att behandla den senaste diskrimineringsgrunden ålder. Valet av
just ålder beror på att det är just den senaste diskrimineringsgrunden och att rättsläget
därför inte är så utvecklat än. Jag kommer också beröra ämnet lönesättning, vilket
kommer göras på ett allmänt plan. Lönesättningen är reglerad i avtal vilket gör att det kan
se väldigt olika ut i olika situationer. Därför ser jag ingen större mening med att beskriva
något enskilt fall på ett mer utförligt sätt, då generaliserbarheten blir i det närmaste
obefintlig. Mitt syfte är alltså i detta fall att ge en allmän och överskådlig bild av
löneområdet. Jag har valt att lyfta fram ett antal rättsfall i uppsatsen, varför jag har valt
just dessa beror på att de är några av de mest uppmärksammade på området och att deras
innehåll tillför relevant information. Det finns säkert fler rättsfall som skulle tjäna det
syftet men av utrymmesskäl måste ett urval göras. När jag besvarar frågan ”Vilka
möjligheter till undantag från likabehandlingsprincipen finns i svensk rätt?”, är det
egentligen omöjligt att ge ett heltäckande svar på denna fråga. Eftersom lagen är
utformad på ett sätt som gör att dess räckvidd endast framgår när varje potentiell
undantagssituation ställs mot de kriterier som lagen uppställer. Därför blir det snarare
frågan om att ta fram ett par enskilda exempel på sådana situationer där undantag görs.
1.4
Metod och material
Uppsatsen är skriven utifrån rättsdogmatisk metod så till vida att min avsikt är att tolka
och systematisera gällande rätt. Med gällande rätt avser jag gällande rätt i sedvanlig
mening, det vill säga den rätt som motsvaras av lagens innehåll och
prejudikatinstansernas avgöranden.2 Rättsdogmatiken är i regel av störst betydelse för
praktikern och den tar sin utgångspunkt i de befintliga rättskällorna och går ut på att
fastställa vilka rättsregler som finns eller bör tillskapas av lagstiftaren och precisera deras
tillämpningsområde.3 De traditionella rättskällorna som jag till största delen utgått ifrån är
lag, förarbeten, praxis och doktrin. Framför allt när EUs arbetslivsdirektiv och den
svenska diskrimineringslagen studeras blir behovet av att analysera rättspraxis uppenbar.
I och med att möjligheterna till särbehandling på grund av ålder inte preciseras fullt ut i
lagtexterna blir de resonemang som förs i domar och förarbeten av extra betydelse för att
skapa en bild av särbehandlingens räckvidd. De rättsfall som jag har tittat närmre på har
jag valt eftersom de är några av de mest uppmärksammade domarna, som det hänvisas
2
3
Sandgren, Claes, Om empiri och rättsvetenskap (del I), 1995/1996, s. 726-748.
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 2006, s.178
11.
mycket till i doktrinen. När det gäller rättspraxis är de rättsfall som avgjorts vid högsta
instans av störst värde, EU-domstolens domar är således de som är mest betydelsefulla.4
Svensk rätt utmärks av att förarbetena tillmäts relativt stor betydelse vilket gör dessa
relevanta att studera.5 Dessa ger också den nödvändiga informationen om lagens syfte
vilken är viktig att ha för ögonen när olika situationer ska bedömas. I uppsatsen har också
EU-rätten och dess rättsakter en framträdande betydelse. Vid tolkning av dessa har den
språkliga tolkningen större betydelse än den har inom svensk rätt. Det beror på att inom
EU-rätten saknas i regel utförliga förarbeten av det slag som finns i Sverige. De
förarbeten som finns, till exempel förklarande memoranda till kommissionens lagförslag
och yttranden av Europaparlamentets utskott är i regel kortfattade och tillmäts sällan
större betydelse vid tolkning. Det avgörande för tolkningen blir alltså i stället den text
som det fattats beslut om. Denna tolkning kompliceras en aning beroende på förekomsten
av olika språk där skilda språkliga nyanser kan påverka tolkningen. EUs rättsakter
innehåller dessutom en inte sällan proportionellt omfattande ingress eller preambel med
uppräkning av de hänsynstaganden och syften som rättsakten har skapats utifrån. En
sådan uppräkning kan i praktiken, trots att den är komprimerad innehålla värdefull
information för rättstillämpningen.6
I uppsatsen kommer jag i vissa delar använda en teleologisk tolkningsmetod, vilken
kännetecknas av att lagens ändamål tilläggs en stor betydelse vid lagtolkningen.
Ändamålet är den funktion som en lagregel, i samspel med övriga rättsregler, kan antas
fylla i ett samhälle. Detta kommer framför allt studeras genom uttalanden i förarbeten i de
svenska lagarna och genom de skäl/syften som ligger till grund för de EU-rättsliga
direktiven.7
Eftersom delar av uppsatsen behandlar lönesättning är det också värt att notera att inte
bara är lagstiftning, sedvana och ADs praxis som utgör rättskällor utan även
”Kollektivavtal, individuella avtal, ensidiga av arbetsgivaren utfärdade föreskrifter och
organisationernas interna reglering genom stadgar m.m.”8
1.5
Disposition
I uppsatsen kommer jag att ta avstamp i den mer generella frågan ”Vilka möjligheter
till undantag från likabehandlingsprincipen på grund av ålder finns i svensk rätt?”. I
och med den frågeställningen kommer jag redogöra för utvecklingen på
likabehandlingsområdet både inom EU och i Sverige, diskrimineringsgrunden ålder
kommer tas upp med efterföljande resonemang kring vad som gör den
diskrimineringsgrunden speciell. Även möjlighet till undantag och särbehandling
kommer självklart tas upp, både vad som sägs i lagtext och förarbeten men också hur
dessa bestämmelser tillämpats i praktiken. I det sammanhanget kommer också
begrepp som direkt/indirekt diskriminering och bevisbörda att redas ut, då dessa
begrepp är centrala för förståelsen av diskrimineringsfall. Olika rättsfall kommer
Melander, Jan - Samuelsson, Joel, Tolkning och tillämpning, 2010, s. 39
Melander, Jan - Samuelsson, Joel, Tolkning och tillämpning, 2010, s. 42
6
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 2006, s. 120-121
7
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 2006, s. 195-197
8
Edlund, Sten – Nyström, Birgitta, Arbetsrätt i förändring, 1995, s.16
4
5
12.
också vävas in och kommenteras på olika ställen för att konkretisera hur lagen
tillämpas.
Den andra delen där lön och lönediskriminering studeras är upplagd på liknande sätt
där jag först redogör för utvecklingen på området för att sedan beröra hur
lönesättningen går till och är uppbyggd. Även denna del innehåller rättspraxis från
lönediskrimineringstvister för att visa på den praktiska tillämpningen av det som
framkommit. Den tredje delen utgörs av en analys där de frågor som inledningsvis
ställs kommer att besvaras och analyseras mer utförligt. Både den första och andra
delen avslutas också med en kortare sammanfattning för att betona de viktigaste
slutsatserna som framkommit i respektive del.
13.
2. Förbudet mot
åldersdiskriminering
2.1
Utvecklingen på likabehandlingsområdet
Den ursprungliga tanken bakom EU:s likabehandlingsprincip var att ingen diskriminering
på grund av nationalitet fick förekomma inom Romfördragets tillämpningsområde. Ett av
de första stegen i den riktningen blev det förbud mot lönediskriminering av kvinnor som
infördes i och med Romfördragets artikel 119 (numera artikel 1579). Initiativet till
införandet togs av Frankrike som redan hade en lagstiftning om lika lön för lika arbete.
Franska arbetsgivare befarade därför att införandet av en gemensam inre europeisk
marknad skulle leda till snedvriden konkurrens där länder som betalade betydligt lägre
löner skulle stjäla marknadsandelar. Artikel 157 var tänkt att motverka den lönedumpning
som annars hade kunnat uppstå.10 Artikeln som också benämns som likalöneprincipen
anger att ”varje medlemsstat ska säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män
för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas.”
Denna tidiga utveckling inom EU där frihandeln och de konkurrensrättsliga aspekterna
var centrala, ledde till att principer om likabehandling och icke-diskriminering
aktualiserades tidigt som en viktig fråga i EU samarbetet.11 Likabehandling och lika
möjligheter för män och kvinnor kom även i fortsättningen att utvecklas i och med de
grundläggande rättigheterna som slogs fast i både den sociala stadgan från 1989 och
stadgan om grundläggande rättigheter från 200012. Dörren kom dock att öppnas upp även
för andra diskrimineringsgrunder, däribland ålder, i och med artikel 21 i stadgan om de
grundläggande rättigheterna som har följande lydelse:13
”All diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller
social ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk
eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd,
funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden.”
Möjligheten till att lagstifta på det mer övergripande likabehandlingsområdet kom att
breddas väsentligt tack vare införlivandet av Amsterdamfördraget och dess artikel 13 (f.d.
9
FEUF
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 2011, s.167
11
Fransson, Susanne – Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen, 2010, s.34-35
12
numera 2010/C 83/02, Charts of the fundamental rights of the European Union
13
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 2011, s. 168
10
15.
artikel 6a), där rådet gavs behörighet att vidta åtgärder för att motverka diskriminering
enligt följande lydelse:
“Utan att det påverkar tillämpningen av de övriga bestämmelserna i detta fördrag och
inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, kan rådet genom
enhälligt beslut på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet vidta
lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung,
religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.”14
Efter att kommissionen erhållit denna kompetens kom ett antal förslag på hur
diskriminering skulle bekämpas, bland annat genom det så kallade arbetslivsdirektivet.15
Det har alltså succesivt skett en förskjutning på diskrimineringsområdet, från att på ett
tidigt stadium handlat om lönediskriminering på grund av kön och nationalitet i syfte att
skapa en fungerande inre marknad, mot en större betoning på sambandet med de
mänskliga rättigheterna. Detta ligger också helt i linje med det faktum att den sociala
dimensionen har fått ökad betydelse i EU projektet och diskrimineringsgrunderna har
ökat i antal.16
Att diskrimineringsgrunden ålder till stor del fått sitt innehåll från det arbete som
bedrivits i syfte att uppnå jämlikhet mellan könen är tydligt. Att grunden ålder delvis har
andra karakteristika än grunden kön är också uppenbart, vilket gör att det uppstår vissa
svårigheter när den lagstiftning som vuxit fram i förhållande till könen till stor del ska
tillämpas på grunden ålder. Ett faktum som kommer visa sig tydligt i uppsatsens fortsatta
delar.
2.2
Direktiv 2000/78/EG (arbetslivsdirektivet)
Ålder som diskrimineringsgrund hade som sagts införlivats i och med införandet av
artikel 21 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Ett införande av förbud mot
åldersdiskriminering på arbetsmarknaden tillkom kort därefter i och med
arbetslivsdirektivets tillblivelse. Syftet med direktivet fastslås direkt i artikel 1. “Att
fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av
religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen
om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna.”
I skälen till direktivet framhålls även behovet av ökad sysselsättning bland äldre som en
viktig faktor till direktivets införande. Vi har globalt sett en ökande andel äldre personer
som inte längre deltar i arbetslivet men som ändå har rätt till försörjning. Detta är
självklart betungande för flera ekonomier och det råder därför en utbred konsensus kring
att försöka förmå de äldre att vara kvar längre i arbetslivet. Att slå vakt om de äldres
97/C 340/01 Amsterdamfördraget om ändring av fördraget om europeiska unionen, fördragen
om upprättandet av europeiska gemenskaperna och vissa akter som hör samman med dem.
15
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 2011, s. 168
16
Fransson, Susanne – Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen, 2010, s.34-35
14
16.
rättigheter genom införandet av ett diskrimineringsförbud kan därför te sig extra relevant
i detta sammanhang.
Enligt artikel 3.1 ska direktivet tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som
den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om följande:
“a) Villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och
till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla
verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran.
b) Tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning,
högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik.
c) Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner.
d) Medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation
eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet
de förmåner dessa organisationer tillhandahåller.”
Vad som blir extra relevant för uppsatsens fortsättning är punkten c, där det alltså fastslås
att anställningsvillkor inklusive lön inte får strida mot någon av de
diskrimineringsgrunder som direktivet inledningsvis nämner. Den likalöneprincip som
sedan länge funnits mellan män och kvinnor gäller alltså även övriga
diskrimineringsgrunder i och med detta. Dessa möjligheter till likabehandling är dock inte
ovillkorliga. I direktivets skäl 25 konstateras att särbehandling och undantag kan ske i
respektive medlemsstat så länge det finns ett berättigat syfte. Vilka situationer som mer
specifikt kan omfattas av detta undantag finns det anledning att återkomma till.
Arbetslivsdirektivet och även andra EU-rättsliga direktiv riktar sig direkt till
medlemsstaterna och föreskriver att varje stat ska uppnå det som anges i direktivet inom
en bestämd tid. Det är däremot upp till varje land själv, att inom ramen för den egna
rättsordningen bestämma hur det angivna resultatet ska uppnås. Ett direktiv ska alltså
implementeras i varje enskilt land om inte den nationella rättsordningen redan uppfyller
vad som anges i direktivet.17
2.3
Den svenska diskrimineringslagstiftningen och dess
utveckling
I svensk rätt finns den rättsliga utgångspunkten mot diskriminering fastställd i 1 kap. 2 §
regeringsformen. Där skrivs att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla
människors lika värde och för den enskildas frihet och värdighet. Bestämmelsen kan ses
som en uppmaning att ”det allmänna” det vill säga staten med riksdag, regering,
statsförvaltning, domstolar, landsting och kommuner, samt nämnder och förvaltningar,
ska verka för att bestämmelsernas målsättning förverkligas. Det understryks också att det
allmänna ”ska verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i
samhället.” Det allmänna ska också ”motverka diskriminering av människor på grund av
17
Hydén, Håkan – Hydén, Therese, Rättsregler, 2011, s.114
17.
kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet,
funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den
enskilde som person”. Syftet med denna uppräkning av olika diskrimineringsgrunder är
att understryka målsättningen om delaktighet och jämlikhet i samhället är av störst
betydelse för de människor som tillhör dessa utsatta grupper.18
Den första diskrimineringslagen trädde i kraft 1980 och under de kommande 20 åren
omfattade diskrimineringsskyddet endast arbetslivet. Rättspraxis handlade fram till år
2000 i princip uteslutande om könsdiskriminering och krav på jämställdhetsplan. Sedan
1999 har dock den svenska diskrimineringslagen genomgått en dynamisk utveckling.
Utvecklingen av EUs sociala dimension och det omfattande arbetet som gjorts på
likabehandlingsområdet har till stor del kommit att prägla den svenska lagstiftningen.19
Arbetslivsdirektivet skulle egentligen vara implementerat den 2 december 2003 enligt
artikel 18, det fanns dock en möjlighet att förlänga fristen med ytterligare 3 år vilket
Sverige också valde. Denna tidsram lyckades Sverige ändå inte hålla utan det var inte
förrän 1 januari 2009 som direktivet var implementerat. 20
Den nuvarande diskrimineringslagen (2008:567) är en sammanslagning av de tidigare sju
diskrimineringslagarna. En huvudtanke med den nya lagstiftningen är att den ska vara
enklare och mer enhetlig. Diskrimineringsskyddet har också utvidgats och förstärkts en
del och gäller idag fler samhällsområden än tidigare, bland annat infördes just
diskrimineringsgrunden ålder och könsöverskridande identitet eller uttryck, så kallade
transpersoner.21 Inom arbetslivet är det inte enbart arbetstagare som skyddas av
diskrimineringsförbudet utan också den som gör en förfrågan eller söker arbete, söker
eller fullgör praktisk, är inlånad arbetskraft eller står till förfogande för sådant arbete. Den
som fattar beslut i arbetsgivarens ställe likställs med arbetsgivaren.22
Diskrimineringslagen är också en tvingande lag vilket får till följd att individuella avtal
eller kollektivavtal som strider mot en individs rättigheter enligt lagen är ogiltiga. Ett
sådant avtal kan genom jämkning fyllas ut men motsvarande bestämmelse igen fast med
en icke-diskriminerande utformning.23 Den nya lagstiftningen ska precis som i fallet med
de tidigare diskrimineringslagarna tolkas utifrån EU-rätten.24
Enligt 4 kap. 1 § DiskL är det DO som utövar tillsynen över att likabehandling- och ickediskrimineringsprinciperna efterlevs. DOs uppgift är att föra den enskildes talan i domstol
och utfärda vitesföreläggande. Domstolens sammansättning har på senare tid ändrats i
diskrimineringsmål för att arbetsdomstolen inte ska uppfattas som partisk.
Intresseledamöterna får därför inte längre vara i majoritet i diskrimineringsmål, eftersom
det är viktigt att den som är målsägande inte ska hysa något som helst tvivel kring
Gabinus Göransson, Håkan – Flemström, Stefan – Slorach, Martina – del Sante, Naiti,
Diskrimineringslagen, 2011, s. 20
19
Fransson, Susanne – Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen, 2010, s.23
20
Prop. 2001/02:72, s 17., samt Prop.2007/08:95, s. 2
21
Gabinus Göransson, Håkan – Flemström, Stefan – Slorach, Martina – del Sante, Naiti,
Diskrimineringslagen, 2011, s. 29
22
DiskL, 2kap. 1§
23
Källström, Kent - Malmberg, Jonas, Anställningsförhållandet, 2006, s 97
24
AD 2002 nr 45 och Källström, Kent - Malmberg, Jonas, Anställningsförhållandet, 2009, s 85
18
18.
domstolens opartiskhet.
Det gäller framför allt i lönediskrimineringsmål där
intresseledamöterna också är med och sluter kollektivavtal om lönerna på
arbetsmarknaden. Diskrimineringskommittén underströk att intresseledamöterna inte
skulle delta i avgöranden om avtal som de själva är part i.25
2.3.1
Direkt och indirekt diskriminering
För att det ska kunna vara fråga om diskriminering måste ett par olika rekvisit vara
uppfyllda. Dessa rekvisit framgår av diskrimineringslagens kapitel 1, 4§ p1. där
begreppet direkt diskriminering definieras. De nödvändiga rekvisiten är missgynnande,
jämförbar situation och orsakssamband, vilka också omnämns i arbetslivsdirektivets
artikel 2. Det saknas alltså subjektiva rekvisit av typen uppsåt eller oaktsamhet. Att en
person missgynnas handlar typiskt sett om en faktisk förlust eller skapande av obehag
eller liknande. Vem som kan missgynnas framgår av diskrimineringslagen 2 kap, 1 §, till
exempel arbetssökande, arbetstagare, förfrågare, studerande, kund och klient. Orsaken till
handlandet spelar som nämnt ingen roll, även underlåtenhet att handla som leder till ett
missgynnande ingår i definitionen. Även det andra rekvisitet jämförbar situation kräver
att det missgynnande som skett strider mot hur någon eller några andra personer
behandlas, har behandlats, eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.26
Jämförelsepersonen förutsätts då vara av ett annat kön, ålder, etnisk tillhörighet eller
liknande. I förarbetet sägs att jämförelsen endast är rättvisande om personerna befinner
sig i situationer där det är rimligt eller naturligt, att de jämförs med varandra. En
jämförelse kan göras både i förhållande till hur en tidigare person har behandlats, men
också i förhållande till hur en hypotetisk jämförelseperson skulle ha behandlats. 27
I motiven till diskrimineringslagen sägs särskilt angående åldersdiskriminering, vilket kan
kännas uppenbart, att den jämförbara personen inte måste vara i samma ålder för att
situationen ska betraktas som jämförbar. Jämförbarheten ska bestå i kvalifikationer och
personliga förutsättningar. Skillnad i ålder kan i en del fall självklart vara synonymt med
skillnader i erfarenhet, vilket i sin tur gör att personerna inte befinner sig i jämförbara
situationer. Faktiska jämförelser kan därför bli svåra att göra, istället kan en jämförelse
med en hypotetisk person göras.28 Generaladvokat Mazák pekade på just den svårigheten
i Palacios de la Villa-målet där han menade att diskriminering på grund av ålder kan vara
gradvis och att den därför kan vara svår att upptäcka, i synnerhet med tanke på att
jämförelseperson ofta saknas.29 Kravet på orsakssamband kan också innebära andra
svårigheter, till exempel när vissa egenskaper och erfarenhet som är förknippat med ålder
premieras. Anställningstid och mognad kan vara exempel på sådana situationer.30
När det gäller orsakssambandet krävs ett samband mellan handlingen och
diskrimineringsgrunden. Om den som påstås ha diskriminerat saknar kunskap om till
25
Prop. 2008/09:4, s 9 f
Fransson, Susanne – Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen, 2010, s. 73
27
Prop. 2007/08:95 s. 487
28
Prop. 2007/08:95 s. 488
29
http://www.era-comm.eu/oldoku/Adiskri/08_Age/2009_ODepmsey_EN.pdf
30
Andersson, Anderz - Edström, Örjan - Zanderin, Lars, Arbetsrätt, 2009 s 145.
26
19.
exempel personens sexuella läggning, eller funktionshinder kan den inte göra sig skyldig
till diskriminering.31 Det blir dock svårt för en arbetsgivare att hävda att åldern var okänd,
anser jag, då den ofta är känd eller framgår.
2.3.2
Ålder – en speciell diskrimineringsgrund
Ålder definieras i diskrimineringslagen som uppnådd levnadslängd. Det finns ingen nedre
eller övre åldersgräns utan både barn och ungdomar såväl som äldre ingår i skyddet.32
Åldersdiskrimineringsförbudet är också speciellt med tanke på att en persons ålder
ständigt förändras.33 Alla personer skyddas alltså formellt sett men vissa åldersgrupper
kommer i praktiken ha ett större behov av skydd än andra.34 I förarbetet till den nya
Diskrimineringslagen sägs att det inte är ovanligt att människor behandlas olika med
hänsyn till den ålder de har, att det förhåller sig på det viset beror till stor del på de
fördomar vi bär på enligt samma förarbete. Dessa stereotyper kan resultera i tankar som
att unga saknar mognad, är själviska och att äldre inte är flexibla och har svårt att ta till
sig nya idéer. Detta är som sagt grova generaliseringar som i många fall inte har så
mycket med verkligheten att göra. Skillnader inom grupperna kan ofta antas vara större
än mellan grupperna.35
Å andra sidan vill jag påstå att det är väldigt svårt att argumentera för att det inte skulle
finnas några skillnader mellan unga och gamla, när lagstiftare och andra har sett ett behov
av att göra skillnad i flertalet situationer. I arbetslivet finns både lagstiftning och
bestämmelser i kollektivavtal som säger att till exempel en viss förmån endast kan
komma ifråga om arbetstagaren uppnått en viss ålder. Ibland är kopplingen till ålder
direkt, som i de kollektivavtal som anger att arbetstagare över 40 år har fler
semesterdagar än de som är yngre. Kopplingen till ålder kan också vara mer indirekt, t.ex.
när anställningstid har betydelse vid upprättande av turordningslista när uppsägning på
grund av arbetsbrist sker.36
Det som också gör ålder lite speciellt är att det finns en tydlig definierad grupp människor
vars situation ofta försämras i takt med att de äldres situation förbättras, nämligen de
unga. En situation där äldre kvarstår på arbetsmarknaden längre är givetvis gynnsamt på
flera sätt, vad som däremot sker är att färre tjänster blir lediga vilket i förlängningen
kommer drabba de unga. Likadant blir det om resonemanget appliceras på
turordningsreglerna. Det uppstår därför en del problematiska situationer där politikerna i
vissa lägen får välja vilken av grupperna som ska gynnas i det enskilda fallet.37 Det
Prop. 2005/06:38 s. 143
Gabinus Göransson, Håkan – Flemström, Stefan – Slorach, Martina – del Sante, Naiti,
Diskrimineringslagen, 2011, s.41
33
Numhauser-Henning, Ann, Vänbok till Ronnie Eklund, 2010, s.445-446
34
Prop. 2007/08:95, s 130.
35
SOU 2006:22, s. 331
36
SOU 2006:22, s. 331
37
do Rosario Palma Ramalho, Maria “Labour Law in a Greying Labour Market” – Challenges of
Active Ageing – Keynote Paper on the occasion of the
5th Annual Legal Seminar European
Labour Law Network 11 + 12 October 2012, s.9
31
32
20.
uppstår lätt spänningar i den typ av frågor som rör anställningsskydd och tillgång
respektive avslutande av en tjänst, eftersom det finns både starka samhällsekonomiskaoch privatekonomiska intressen involverade i dessa situationer.38
2.4
Särbehandling på grund av ålder
I arbetslivsdirektivets artikel 6 stadgas att särbehandling på grund av ålder kan vara
befogad i ett flertal situationer.
”Utan hinder av artikel 2.2 får medlemsstaterna föreskriva att särbehandling
på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett
objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett
berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och
yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och
nödvändiga.”
Det föreskrivs även i samma artikel att sådan särbehandling kan i synnerhet följande
inbegripas:
“a) Införande av särskilda villkor för tillträde till anställning och till
yrkesutbildning, anställnings- och arbetsvillkor, inbegripet villkor för
avskedande och löner, för ungdomar och äldre arbetstagare samt
underhållsskyldiga personer i syfte att främja deras anställbarhet eller att
skydda dem.
b) Fastställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller
anställningstid för tillträde till anställningen eller för vissa förmåner
förknippade med anställningen,
c) Fastställande av en högsta åldersgräns för rekrytering, grundat på den
utbildning som krävs för tjänsten i fråga eller på att det krävs en rimligt lång
anställningsperiod innan personen i fråga skall pensioneras.”
Vad som anses vara ett berättigat syfte definieras inte närmre, utan den bedömningen får
varje medlemsstat göra. Vid en rättstvist ska de nationella domstolarna pröva om syftet är
berättigat och om de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta
syfte.39 Om medlemsstaterna har gjort riktiga bedömningar eller ej angående vad som kan
vara ett berättigat mål kan ytterst komma att prövas av EU-domstolen. Skyddet för
åldersdiskriminering kommer säkert utvecklas olika i medlemsstaterna med tanke på att
utrymmet för nationella politiska prioriteringar för arbetsmarknaden och sysselsättningen
är relativt omfattande.40 Det har riktats viss kritik som menat att beslutet att inte precisera
utrymmet för särbehandling mer exakt, gör att tydligheten i lagen försämras.41 Enligt min
mening är detta ett lite märkligt resonemang då social- och arbetsmarknadspolitiken
Numhauser-Henning, Ann, Vänbok till Ronnie Eklund, 2010, s.445
Fransson, Susanne – Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen, 2010, s.231
40
Prop. 2007/08:95, s 178.
41
Prop. 2007/08:95, s 135.
38
39
21.
ändras över tiden. Det syfte som anses legitimt idag behöver kanske inte vara det om tio
år.
Även arbetslivsdirektivets artikel 4.1 öppnar upp för möjlighet till särbehandling inom
respektive medlemsstat och med en motsvarande föreskrift i den svenska
diskrimineringslagen 2 kap. 2 § 1p. Där föreskrivs att särbehandling ska vara möjlig i
arbetslivet om de krav som uppställs och som exkluderar en viss diskrimineringsgrupp
utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav. Undantag som dessa ska dock tolkas snävt.42
Ett fall där syftet i sig ansågs berättigat men åtgärden inte var lämplig och nödvändig för
att uppnå syftet var Mangold-målet43. Intressant i sammanhanget är att målet avgjordes
innan implementeringstiden för direktivet gått ut, vilket också kom att innebära att domen
blev en fingervisning om direktivets räckvidd. Tvistefrågan handlade om de tyska
nationella bestämmelserna som då tillät tidsbegränsande anställningsavtal utan
begränsningar för anställda som fyllt 52 år var förenligt med arbetslivsdirektivet. Syftet
med den tyska lagstiftningen var att främja de äldre arbetstagarnas sysselsättning för att
dessa skulle få lättare att återinträda på arbetsmarknaden när de stått utanför. EGdomstolen ansåg att det mål som den tyska lagstiftningen försökte uppnå var berättigat,
det vill säga att underlätta för äldres inträde på arbetsmarknaden. Den tyska lagen ansågs
dock varken vara nödvändig eller lämplig för att uppnå detta syfte. Regeln ledde till att
arbetstagare över 52 år kunde erbjudas ett obegränsat antal tidsbegränsade anställningar
fram till pensionen. Konsekvensen som detta medförde var att ett stort antal arbetstagare
fick kraftigt försämrad anställningstrygghet endast på grund av sin ålder. Den tyska
lagstiftningen ansågs därför inte vara nödvändig och lämplig för att nå det eftersträvade
målet, som i och för sig var ett legitimt mål.
Implementeringstiden hade som sagt inte gått ut än, vilket innebar att det egentligen inte
fanns något förbud mot åldersdiskrimineringsförbud i Tyskland avseende arbetslivet,
åtminstone inte för stunden. Direktiv är som sagt inte direkt tillämpbara i
medlemsstaterna utan måste implementeras först. För att lösa detta menade
generaladvokat Tizzano att domstolen kunde döma utifrån de mer generella EU rättsliga
principerna,
den
allmänna
likabehandlingsprincipen
och
förbudet
mot
44
åldersdiskriminering. Dessa hade medlemsstaterna förbundit sig till sedan tidigare och
dessa gällde ovillkorligen och i relation till alla parter och kunde därför tillämpas av
domstolen i München. Domstolen hänför också att enligt punkt 45 i domen
Interenvironnement Wallonie45, ska en medlemsstat till vilken ett direktiv riktats, avhålla
sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar direktivets föreskrivna resultat, även
under direktivets införlivandefrist.46 Att åldersdiskriminering kan åberopas i förhållande
till den allmänna principen om likabehandling som EG-rättens grunder vilar på får dock
sägas vara osäkert. Det har riktats kritik mot Tizzanos tolkning bland annat från
42
Prop. 2007/08:95, s 502.
Mål C-144/04 Werner Mangold v. Rüdiger Helm.
44
Barnard, Catherine, EU Employment law, 2012, s.276
45
Mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie ASBL v. Région-Wallonne, punkt 45.
46
Schmidt, Marlene, The Principle of Non-discrimination in Respect of Age: Dimensions of the
ECJ’s Mangold Judgment, 7 German law journal s. 520, tillgänglig online:
http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol07No05/PDF_Vol_07_No_05_505524_Developments_Schmidt.PDF.pdf
43
22.
generaladvokat Mazak i Palacios de la Villa-målet som menar att Tizannos tolkning är
djärv och långt ifrån övertygande. Mazak menar att det är högst tveksamt om den
allmänna
likabehandlingsprincipen
även
inrymmer
de
mer
specifika
47
diskrimineringsgrunderna. Sedan domen föll i Mangold-målet har Tyskland justerat sin
lagstiftning. Numera krävs att arbetstagare över 52 år som erhåller en tidsbegränsad
anställning ska ha varit arbetslösa i minst fyra månader och den tidsbegränsade
anställningen får inte innehas längre än fem år. En sådan bestämmelse som tar större
hänsyn till den personliga situationen bör tillgodose EG-domstolens krav på ett bättre
sätt.48
Den slutliga bedömningen i denna typ av mål görs i enlighet med
proportionalitetsprincipen som består av en prövning av tre förutsättningar; Finns det ett
berättigat syfte med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet? Är det nödvändigt och
lämpligt att använda sig av denna bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt i den
specifika situationen? Proportionalitetsprincipen används både vid fall av indirekt
diskriminering och vid prövning av tillämpning av undantagsregler från
likabehandlingsprincipen.49
Ett annat mål där domstolen förde ett liknande resonemang som vid Mangold var i
Hütter-målet.50 Hütter och en kollega hade genomgått samma lärlingsutbildning men ändå
hamnat i olika löneklasser, detta eftersom Hütter var under 18 år när han genomförde
delar av sin lärlingsutbildning till skillnad från sin två år äldre kollega. Enligt den
österrikiska lagen fick anställningstid som intjänats före 18 års ålder inte tillgodoräknas
när arbetstagaren skulle placeras in i en löneklass. Hütters studiekamrat och kollega fick
alltså en högre lön enbart för att han var äldre. Syftet med den österrikiska lagen var att
uppmuntra till högre utbildning. Genom att vissa personer istället valde den lägre
lärlingsutbildningen gjorde att de kunde tillgodoräkna sig lärlingstiden och därmed
hamna i en högre löneklass än de som erhåller motsvarande tjänst men genomgått
utbildning på den högre gymnasienivån. Detta ville lagstiftarna motverka och det ansågs
också av domstolen vara ett berättigat syfte att göra det mer lönsamt att välja den högre
utbildningen.
Det konstateras vidare i domen att bland annat den danska domstolen har ansett att den
omständigheten, att personer som ännu inte har fyllt 18 år ges lägre lön än vuxna ska
accepteras. Detta eftersom en sådan bestämmelse skapar ett incitament till att genomgå
ytterligare utbildning och att det därför ligger i linje med de undantag som kan göras
enligt arbetslivsdirektivets artikel 6.1.51 En sådan typ av bestämmelse visade sig legitim i
det fallet men den skiljer sig en aning från Hütter-målet. Diskrimineringen i Hütter-målet
bestod ju i att två personer med i övrigt helt likvärdiga meriter fick olika lön endast
beroende på ålder. I det danska exemplet så görs skillnad mellan grupperna äldre och
Palacios de la Villa (C-411/05) Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák, p.82-89
Schlachter, Monica (översättning Kerstin Ahlberg), Mangold-domen har fortfarande
efterdyningar i Tyskland, EU och arbetsrätt, nr 1, 2008
47
48
Fransson, Susanne – Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen, 2010, s. 86
Mål C-88/08 David Hütter v. Technische Universität Graz.
51
Till exempel, Sag 185/2010 HK Danmark mot Irma A/S och Beskæftigelsesministeriet
49
50
23.
yngre, men det görs ingen skillnad inom den ena gruppen som är tänkt att särskiljas från
den andra, vilket var fallet i Hütter-målet.
EG-domstolen fastslog därför i sin dom att den österrikiska lagen var oförenlig med
artiklarna 1,2 och 6 i arbetslivsdirektivet. Domstolen hävdade precis som i Mangold-fallet
att lagstiftningen hade ett berättigat syfte. Kravet på nödvändighet och lämplighet ansågs
däremot inte vara uppfyllt denna gången heller. Regeln ansågs inte vara lämplig som
medel för att försöka öka ungas motivation till att läsa en högre utbildning. Det borde
finnas andra icke-diskriminerande handlingssätt som istället kan vidtas för att uppnå detta
önskade syfte.
I kommissionens kommentarer angående artikel 6.1 sägs att den lista med möjligheter till
särbehandling på grund av ålder som anges, inte är helt uttömmande. Fler möjligheter till
särbehandling kan finnas så länge dessa kan motiveras på ett objektivt sätt. Detta
förbehåll innebär att medlemsstaterna kan i enlighet med sina egna rättsliga traditioner
och politiska prioriteringar särbehandla äldre eller yngre, givet att åtgärden svarar mot
proportionalitetsprincipen, det vill säga att den bedöms vara lämplig och nödvändig för
att uppnå ett berättigat mål. 52 Detta framgår också tydligt av det slutgiltiga innehållet i
arbetslivsdirektivets artikel 6.1.53
Vad som härigenom kan konstateras är att skyddet mot diskriminering på grund av ålder
är betydligt svagare än skyddet för övriga diskrimineringsgrunder. I direktivets skäl
nummer 25 betonas vikten av att skilja på diskriminering som ska vara förbjuden och den
som är berättigad utifrån de inbördes förhållanden som finns i respektive medlemsstat.
Skyddet mot åldersdiskriminering är därför inte alls lika starkt som för övriga grunder.
Det åläggs alltså medlemsstaterna ett stort ansvar för att tolka vad som kan tänkas utgöra
ett berättigat syfte i förhållande till deras egna sysselsättnings- och
arbetsmarknadspolitiska mål. Följden av detta blir att direktivet kan tas olika uttryck i de
respektive medlemsstaterna. 54
Professor Do Rosario Palma Ramalho hävdar att det är uppenbart att medlemsstaterna
försöker använda sig av så många undantag mot åldersdiskriminering som det går, vilket
också sker helt utan övervakning från EUs sida. Det blir dessvärre den logiska följden av
att ansvaret delegeras ut till respektive stat. Som exempel nämner hon de konsekvenser en
uppluckring av anställningsskyddet för unga och äldre skulle få, vilket också skett inom
flera stater. Det skulle vid en första betraktelse ses som åldersdiskriminering men skulle
kunna accepteras utifrån ett sysselsättningspolitiskt syfte, att göra unga och äldre mer
anställningsbara. Det uppstår alltså en risk att politiker kan bortse från
diskrimineringsskyddet i enskilda fall för att istället tillgodose andra mål som de anser
52
KOM (1999) 565, slutlig, s. 10-11
Rådets direktiv 2007/78/EG av den den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för
likabehandling
54
do Rosario Palma Ramalho, Maria “Labour Law in a Greying Labour Market” – Challenges of
Active Ageing – Keynote Paper on the occasion of the
5th Annual Legal Seminar European
Labour Law Network 11 + 12 October 2012, s.5
53
24.
väga tyngre.55 Risken blir alltså att ambitionen att hjälpa människor in på
arbetsmarknaden kan innebära i viss mån försämrade villkor för de som redan är inne på
marknaden och att dessa således diskrimineras i förhållande till övriga arbetstagare.
Professor Do Rosario Palma Ramalho uppfattning i frågan styrks delvis också genom de
svenska lagstiftarnas kommentar i förarbetet, att direktivets utrymme för undantag ”bör
utnyttjas”. De svenska lagstiftarna medger dock att det inte ska tolkas alltför extensivt då
de längre fram i förarbetet poängterar att utgångspunkten är att undantag inte ska göras på
ett för omfattande sätt. Skyddet mot diskriminering är ju i grunden en av de bärande
mänskliga rättigheterna så det är viktigt att diskrimineringsbegreppet inte urvattnas
genom att för många undantag görs. Kommissionen underströk också i förslaget till
arbetslivsdirektivet, att utrymmet för undantag i diskrimineringssituationer måste följa
principerna om nödvändighet, proportionalitet och legitimitet som fastslagits av EGdomstolen när det gäller indirekt diskriminering.56
Ett tydligt exempel på den motsättning som ibland finns mellan diskriminering och
underlättande för en annan grupp som Professor Do Rosario Palma Ramalho talar om är
målet, Palacios de la Villa57. Domstolen fick i detta mål i uppgift att utreda om spansk rätt
som medgav vissa klausuler i kollektivavtal, att ett anställningsförhållande upphör
automatiskt när arbetstagaren blir 65 år, står i strid mot förbudet om åldersdiskriminering
i arbetslivsdirektivet. Palacios de la Villa blev mot sin vilja pensionerad och skälet som
angavs var att han uppnått ordinarie pensionsålder och därför hade rätt till ålderspension
genom den spanska socialförsäkringslagstiftningen. Syftet med pensionsålder vid 65 år
var att främja landets sysselsättning, vilket tidigare fastslagits är ett berättigat syfte.
Klausulen kan på ett objektivt och rimligt sätt verka för att uppnå det berättigade syftet.
Sysselsättnings- och arbetsmarknadspolitiska skäl ska som tidigare nämnt accepteras så
länge de inte är olämpliga och onödiga. Både medlemsstaterna som arbetsmarknadens
parter på nationell nivå har i förekommande fall ett stort utrymme för skönsmässig
bedömning när det kommer till vilka social- och arbetsmarknadspolitiska mål som ska
uppnås och även när det gäller val av medel för att uppnå målet.58
För Palacios de la Villas del var det inte frågan om en överdriven kränkning eftersom det
inte bara var åldern som låg till grund för uppsägningen, utan även att den sammanföll
med ekonomisk kompensation genom ålderspensionen. En pensionsålder på 65 år som
sammanfaller med ålderspensionen är alltså inte diskriminerande. Generaladvokat Mazák
framhåller också i domen att vi använder oss ofta av åldersskillnader inom social- och
arbetsmarknadspolitiken och han därför var orolig för vad som skulle ske om Palacios de
la Villa fick rätt. Då skulle alla medlemsstaternas bestämmelser om pensionsålder
behövas motiveras och rättfärdigas i förhållande till direktivet, vilket på många sätt skulle
do Rosario Palma Ramalho, Maria “Labour Law in a Greying Labour Market” – Challenges of
Active Ageing – Keynote Paper on the occasion of the
5th Annual Legal Seminar European
Labour Law Network 11 + 12 October 2012, s.8-9
56
SOU 2006:22, s.427-428
57
Mål C-411/05 Palacios de la Villa v. Cortefiel Servicios
58
för ett liknande resonemang se Mål C-144/04 Werner Mangold v. Rüdiger Helm punkt 63
55
25.
bli besvärande.59
I ett annat snarlikt fall var det Södertörns tingsrätt som bad om ett förhandsavgörande av
EU-domstolen, målet gällde om 67-årsregeln i LAS var förenlig med EU-rätten. 67årsregeln innebär att en arbetsgivare via ett enkelt besked kan säga upp en arbetstagare,
från och med den månad arbetstagaren fyller 67 år. I det aktuella fallet menade den
deltidsarbetande brevbäraren att 67-årsregeln i hans fall inte skulle ses som godtagbar
särbehandling av en äldre arbetstagare, eftersom han hade mycket låg pension. Vissa
likheter finns alltså med målet ”Palacios de la Villa” och argumentationen från EUdomstolen känns också igen. Till en början konstateras att EU-rätten kan låta
särbehandling på grund av ålder vara godtagbar. Vidare konstaterar EU-domstolen att det
ska finnas ett berättigat samhälleligt syfte för särbehandlingen, vilket det också
konstaterades fanns. I detta fall var syftet att undvika förödmjukande uppsägningar av
äldre, att skapa en rättighet men inte skyldighet att jobba till 67 år, samt att underlätta
yngre personers inträde på arbetsmarknaden. EU-domstolen ansåg alltså att regeln var en
rimlig avvägning mellan äldre och yngres intressen och att den därför var lämplig och
nödvändig för att uppnå syftet som var berättigat. En avvägning helt i enlighet med
proportionalitetsprincipen alltså. Hänsyn togs inte till att arbetstagaren i det enskilda fallet
skulle få en mycket låg pension.60
Det kan sammanfattningsvis konstateras att EU-domstolen ger ett tämligen generöst
utrymme för medlemsstaterna att hävda att det finns ett berättigat syfte när det gäller
undantag från förbudet mot åldersdiskriminering i arbetslivsdirektivet. Så länge
hänvisning kan göras till social- och marknadspolitik tycks särbehandlingen ofta kunna
vara
berättigad.
Desto
fler
underkännande
ges
däremot
vid
en
proportionalitetsbedömning. Det räcker som sagt inte med att bara syftet är berättigat,
utan det medel som används måste vara lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. På
den punkten tycks det vara svårare att nå framgång.61
Bevisbörderegeln i diskrimineringsmål ser lite annorlunda ut i jämförelse med ett vanligt
tvistemål. Vanligtvis är utgångspunkten att det ankommer på käranden att bevisa att den
blivit utsatt för en skadeståndsgrundande handling. Därefter går bevisbördan över till
svaranden. Hur ansvaret för bevisbördan ser ut i diskrimineringssituationer följer av EGrätten och det s.k. bevisbördedirektivet62 som antogs 1997. Där framgår att det är
tillräckligt att käranden visar på fakta och bevis som gör det antagligt att arbetstagarna är
att betrakta som likvärdiga. Det är den faktiska effekten av arbetsgivarens handlande som
är det viktiga vid bedömningen, inte det egentliga syftet. Denna så kallade
presumtionsregel finns också uttolkad i NJA 2006 s. 170.63 Att det finns strukturella
skillnader mellan olika arbeten hindrar inte att två olika arbeten kan jämföras sinsemellan.
Om arbetena bedöms vara likvärdiga, åligger det arbetsgivaren att visa på motfakta som
då gör att presumtionen om diskriminering bryts. Inom EG-rätten används ofta den så
59
http://www.era-comm.eu/oldoku/Adiskri/08_Age/2009_ODepmsey_EN.pdf
Mål C-141/11 Torsten Hornfeldt v Posten Meddelande AB [2012] EUECJ
61
Fransson, Susanne – Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen, 2010, s. 239
62
97/80/EG
63
NJA 2006, s.170
60
26.
kallade proportionalitetsprincipen som anger att den åtgärd som arbetsgivaren vidtar, ska
svara mot ett verkligt behov. Det räcker inte med allmänna och svepande argument för att
presumtionen för diskriminering ska brytas.64
2.4.1
Bevisbördan
Bevisbörderegeln i diskrimineringsmål ser lite annorlunda ut i jämförelse med ett vanligt
tvistemål. Vanligtvis är utgångspunkten att det ankommer på käranden att bevisa att den
blivit utsatt för en skadeståndsgrundande handling. Därefter går bevisbördan över till
svaranden. Hur ansvaret för bevisbördan ser ut i diskrimineringssituationer följer av EGrätten och det s.k. bevisbördedirektivet65 som antogs 1997. Där framgår att det är
tillräckligt att käranden visar på fakta och bevis som gör det antagligt att arbetstagarna är
att betrakta som likvärdiga. Det är den faktiska effekten av arbetsgivarens handlande som
är det viktiga vid bedömningen, inte det egentliga syftet. Denna så kallade
presumtionsregel finns också uttolkad i NJA 2006 s. 170.66 Att det finns strukturella
skillnader mellan olika arbeten hindrar inte att två olika arbeten kan jämföras sinsemellan.
Om arbetena bedöms vara likvärdiga, åligger det arbetsgivaren att visa på motfakta som
då gör att presumtionen om diskriminering bryts. Inom EG-rätten används ofta den så
kallade proportionalitetsprincipen som anger att den åtgärd som arbetsgivaren vidtar, ska
svara mot ett verkligt behov. Det räcker inte med allmänna och svepande argument för att
presumtionen för diskriminering ska brytas.67
2.5
Särskilt om möjligheten till undantag – den svenska
lagstiftningen
Beträffande det generellt utformade undantaget i punkt 4 sägs i motiven att den
intresseavvägning som blir aktuell är densamma som görs i frågor som rör indirekt
diskriminering.68 När det gäller de syften som kan legitimera undantag ges ett par olika
exempel av den svenska regeringen, vilka regeringen själva anser bör vara berättigade
syften och undantag. Dessa visar till vis del på det relativt omfattande utrymme för
undantag som finns beträffande ålder.
”Strävan att skydda yngre arbetstagare t.ex. i frågor om arbetsmiljö, att
främja äldre arbetstagares möjligheter att få eller behålla ett arbete, att
tillgodose äldre arbetstagares ökade behov av vila och rekreation är några
exempel på syften som typiskt sett bör anses vara godtagbara.
Ålderskriterier som förekommer i kollektivavtal kan ha främjande- eller
skyddssyfte. Ett exempel är åldersbaserade minimilöner (lägstalöner,
introduktionslöner eller garantilöner) som avtalsregleras för att motverka
lönedumpning för unga arbetstagare. Ett annat exempel är förlängd
64
AD 2001 nr 76
97/80/EG
66
NJA 2006, s.170
67
AD 2001 nr 76
68
Prop. 2007/08:95, s.179
65
27.
semester och uppsägningstid som i princip syftar till att äldre i ökad
utsträckning ska kunna arbeta till ålderspension. Ett tredje exempel är det
inte ovanliga förfarandet att en arbetsgivare t.ex. i samband med
turordningsförhandlingar eller neddragning av verksamhet erbjuder äldre
arbetstagare ålderspension eller liknande ersättning. På detta sätt kan yngre
arbetstagare ha kvar sina anställningar medan de äldre mot ersättning
lämnar verksamheten. Sådana förfaranden får sägas ha ett legitimt syfte.”69
Det finns även vissa typer av anställningar som är avsedda för yngre och mindre erfarna
personer, till exempel anställning som lärling, trainee och liknande. Syftet i de fallen är
att försöka underlätta för unga att komma in på arbetsmarknaden och därför är i regel
dessa skäl godtagbara. Ålder kan också beaktas vid rekryteringssituationer om syftet till
exempel är att undvika att flera arbetstagare i verksamheten når pensionsålder samtidigt,
då kan det vara berättigat att välja en yngre arbetssökande. Det som får avgöra i det
enskilda fallet är om de fakta som arbetsgivaren presenterar stämmer och är relevanta. Ju
större arbetsplatsen är desto mindre är oftast arbetsgivarens utrymme att kunna åberopa
undantaget. Om en arbetssökande åldersmässigt närmar sig pensionering bör detta också
kunna anges som skäl till att inte anställa den personen. Risken är annars att det blir
oproportionerligt kostsamt för arbetsgivaren att anställa den arbetssökande. Är tiden fram
till pensionering kort framstår det inte som rimligt att arbetsgivaren ska bekosta
upplärning, eventuell vidareutbildning eller annan kompetensutveckling. 70 Motsvarande
kostnadsmässiga avvägning till fördel för arbetsgivaren görs dock inte i fall som gäller
graviditet istället för ålder. I dessa fall övertrumfar likabehandlingsprincipen
arbetsgivarnas ekonomiska intressen. I till exempel Tele Danmark-målet hindrade EUrätten en arbetsgivare att säga upp en arbetstagare på grund av graviditet, trots att
anställningen var tidsbegränsad och kvinnan undanhållit att berätta om graviditeten som
fick till följd att hon inte kunde arbeta under en stor del av anställningstiden. 71 Birgitta
Nyström menar att det kan ifrågasättas om inte domstolen i Tele Danmark-målet fört
likabehandlingsprincipen så pass långt att arbetsgivarnas ekonomiska verksamhetsintresse
förbises i alltför stor utsträckning till förmån för gravida kvinnors rättigheter. Nyström
menar att det tyvärr kan leda till vissa arbetsgivare väljer bort kvinnor i barnafödande
ålder, åtminstone ifråga om tidsbegränsade anställningar.72 Denna skillnad i bedömning i
snarlika situationer när det gäller äldre kontra gravida visar tydligt på den mer
långtgående likabehandling som finns mellan könen i förhållande till den som finns
mellan äldre och yngre.
I propositionen till den nya förstärkta diskrimineringslagen ges ett antal exempel där
syftet att välja bort äldre arbetstagare, inte är att anse som berättigat:
”Ett sådant är normalt sett en arbetsgivares önskemål om en homogen
ålderssammansättning av arbetsstyrkan. Att en arbetssökande vid
nyrekrytering ska ha en viss ålder för att smidigt ”passa in i gruppen” eller
liknande är i själva verket ett typexempel på synsätt som inte är acceptabla
Prop. 2007/08:95, s.179-180
Prop. 2007/08:95 s.179-180
71
Mål C-109/00 Tele Danmark A/S v. Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark
72
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 2011, s. 193-194
69
70
28.
om det inte råder exceptionella omständigheter i det enskilda fallet. Inte
heller kommersiella hänsyn bör som huvudregel få spela in.
Utgångspunkten måste vara att ålder inte ska få beaktas i ett
anställningsbeslut. Detta gäller i synnerhet verksamheter eller
näringsidkare som vänder sig till en bred, inte närmare specificerad
kundkrets. Till exempel ett flygbolag som vänder sig till allmänheten bör
inte ställa upp ålder som ett kriterium vid utbildning eller anställning av
flygvärdinnor. Att en butik eller annan verksamhet har en särskild
inriktning eller en avgränsad kundkrets skulle däremot i undantagsfall
kunna vägas in i bedömningen”73
Det är inte heller givet att så kallade lönetrappor som finns i en del avtal alla gånger är
förenliga med diskrimineringsförbudet. Det är inte rimligt att minimilöner skiftar för till
exempel två nyanställda oerfarna personer om det bara är levnadsår som skiljer dem åt. 74
Det framkommer alltså tydligt att det är viktigt att skilja på särbehandling på grund av
ålder och diskriminering på grund av ålder, något som i och för sig gäller samtliga
diskrimineringsgrunder men som blir extra tydligt när det gäller ålder. Svårigheten när
det gäller ålder är att urskilja de godtagbara fallen av särbehandling från de icke
godtagbara. I själva verket blir det undantagens utformning som blir den centrala delen
när det gäller diskrimineringsförbudets praktiska tillämpning.75
Ett annat uppmärksamt svenskt rättsfall gällde ett flygbolag som genom en så kallad
avtalsturlista hade sagt upp bland annat 25 kabinanställda på grund av arbetsbrist. När
överenskommelsen om avtalsturlista hade gjorts mellan de lokala avtalsparterna
föreskrevs att övertalighetssituationen skulle lösas genom uppsägningar av de
arbetstagare som var ”pensionsberättigade”, eftersom de ansågs ha sin försörjning
tryggad. Av det kollektivavtal som fanns mellan parterna framgår att den som fyllt 60 år
är pensionsberättigad. Tvisten avsåg i huvudsak om den överenskomna avtalsturlistan
innebar att arbetstagarna utsatts för åldersdiskriminering. I den lokala överenskommelsen
hade även de berörda arbetstagarna undantagits företrädesrätten till återanställning.
Arbetsdomstolen konstaterar av EU-domstolens praxis, att nationell rättsordning kan ha
en åldersgräns för när en anställning kan upphöra, givet att åldern i fråga sammanfaller
med rätt till ålderspension. Detta har således ansetts överensstämma med
arbetslivsdirektivet. Arbetsdomstolen har mot bakgrund av det funnit att det åberopade
syftet – att i en arbetsbristsituation försöka trygga försörjningen för så många
kabinanställda som möjligt, skulle kunna vara ett berättigat syfte då det kan vara en del av
den nationella sysselsättningspolitiken. Arbetsdomstolen kom därefter fram till att säga
upp samtliga pensionsberättigade inte kan anses vara en lämplig åtgärd för att nå det syfte
som åberopas, åtgärden var alltför ingripande. Domstolen fann därför att åtgärden att säga
upp samtliga pensionsberättigade var en alltför ingripande åtgärd för att nå det syfte som
eftersträvades. Uppsägningarna kunde alltså inte rättfärdigas med stöd av
diskrimineringslagen 2 kap. 2 § 4.76
Prop. 2007/08:95 s.180-181
Prop. 2007/08:95 s.180-181
75
SOU 2006:22, s.331
76
AD 2001 nr 37
73
74
29.
2.6
Sammanfattning
Det har skett en tydlig utveckling på likabehandlingsområdet inom EU där tyngdpunkten
har förskjutits från att i början ha legat på konkurrensrättsliga och ekonomiska aspekter,
till att idag i större utsträckning handla om den sociala dimensionen, med ett ökat fokus
på mänskliga rättigheter. Inledningsvis låg diskrimineringsfokuset i stor utsträckning på
relationen mellan män och kvinnor, vilket det fortfarande gör, men det finns en tydlig
utveckling mot att även de övriga diskrimineringsgrunderna börjar få ökad
genomslagskraft
och
uppmärksamhet.
Vid
lagstiftning
om
de
nyare
diskrimineringsgrunderna tas utgångspunkt ofta i det arbetet som gjorts för att skapa
jämlikhet mellan könen. Just diskrimineringsgrunden ålder har visat sig vara lite speciell i
jämförelse med de andra grunderna, då möjligheten till undantag är fler. Huvudregeln är
självklart att diskriminering på grund av ålder är otillåten men den kan i vissa fall vara
befogad när det finns ett berättigat syfte och den vidtagna åtgärden kan anses vara
lämplig och nödvändig för att uppnå detta syfte. En intresseavvägning i enlighet med
proportionalitetsprincipen får göras från fall till fall, vilket också framgår av
arbetslivsdirektivets artikel 6.1.
Jag har nu redogjort för utvecklingen på likabehandlingsområdet inom EU och i Sverige
och undersökt några av de undantag från likabehandling som finns beträffande ålder i
svensk rätt. Denna bakgrund av mer generell natur är tänkt att vara till nytta när jag nu
ska undersöka den mer specifika frågan om vad den gällande rätten säger angående
möjligheten för en arbetsgivare att sätta olika lön på två arbetstagare som har likvärdiga
arbeten men olika åldrar. Strider ett sådant förfaringssätt mot likabehandlingsprincipen
eller är det upp till arbetsgivaren att välja vilka insatser som denne vill premiera? I så fall
skulle även lönesättning kunna utgöra ett möjligt undantag från likabehandlingsprincipen,
om en skillnad i lön som baseras på ålder kan anses vara berättigad. Visserligen korrelerar
ofta ålder med erfarenhet men inte alltid, och kan verkligen all erfarenhet vara relevant att
ta hänsyn till vid lönesättning? Det är frågor som kommer utredas.
30.
3. Lön och lönediskriminering
3.1
Lönebildningens utveckling
Den svenska arbetsmarknaden har präglats starkt av Saltsjöbadsavtalet som slöts mellan
LO och SAF 1938. Före avtalets tillkomst hade relationerna mellan arbetsgivare och
arbetstagare varit stormiga, vilket varit kostsamt för bägge parter. De långsiktiga
följderna av avtalet blev att LO och SAF åtog sig ett arbetsrättsligt och juridiskt ansvar
för att minska förekomsten av de konfliktvapen som tidigare varit vanligt förekommande
vid till exempel löneförhandlingar. På detta sätt bidrog parterna bland annat till att sänka
transaktionskostnaderna vid lönebildning och skapa mer harmoni mellan parterna på
arbetsmarknaden.77 Att kollektivavtalen kom att ges en framträdande roll, i kombination
med en hög facklig organisationsgrad och ringa statlig inblandning på det arbetsrättsliga
området var de främsta byggstenarna i vad som kom att refereras till som den svenska
modellen.78 Denna svenska modell med dess långtgående partssamverkan nådde sin
maximala genomslagskraft under 1960-talet. Den centraliserade lönebildningen var
oomstridd och det samhällsansvar som togs, i kombination med frånvaron av statlig
inblandning sågs som ett internationellt föredöme.79 Det hävdas dock från många håll att
centraliseringen inom fackföreningsrörelsen var en del av ett försök att nå en
löneutjämnande och solidarisk lönepolitik.80 Den solidariska lönepolitiken har varit och är
fortfarande en viktig del i den svenska lönebildningen. Idén var att utjämna
löneskillnaderna vid lika arbete, ”lika lön för lika arbete”.81
Flertalet arbetsgivare började dock under 1970-talet ifrågasätta de centralt samordnade
avtalen. De kände att de hade alldeles för begränsad möjlighet att påverka den lokala
lönebildningen.82 Lägg därtill den ekonomiska strukturomvandling som ägde rum i
många företag, där den hierarkiska arbetsorganisationen blev mer decentraliserad och
ersattes av mer flexibla och platta organisationer, vilket också kom att öka kraven på mer
lokalt förhandlade löner.83
Lundh, Christer, Spelets regler, 2002, s. 172
Lundh, Christer, Spelets regler, 2002, s. 140, s.172
79
Lundh, Christer, Spelets regler, 2002, s. 223
80
Lundh, Christer, Spelets regler, 2002, s. 187
81
Granqvist, Lena – Regnér, Håkan, Den nya lönebildningen, 2004, s.7
82
Lundh, Christer, Spelets regler, 2002, s. 277
83
Lindbeck, Assar – Snower, Dennis, Multitask learning and the reorganization of work: From
tayloristic to holistic organization, Journal of Labor Economics, 2000, 18(3):353-76
77
78
31.
I början av 80-talet kom den centraliserade förhandlingsmodellen att lösas upp och istället
ersättas av förbundsförhandlingar. Dessa avtal kom att vara mindre omfångsrika och
detaljerade, till skillnad från de centrala avtalen på 1970-talet, vilket skapade större
möjlighet att branschanpassa förbundsavtalen och överlåta en större andel av
löneökningarna till de lokala parterna. Detta sågs som en framgång för framför allt
arbetsgivarsidan som nu kunde öka lönespridningen för att på så sätt behålla och rekrytera
den mest attraktiva arbetskraften.84 Nya idéer av typen ”olika lön för olika arbete” slog
rot och extra påslag gjordes för de välutbildade som i många fall sågs som ”felavlönade”
mot bakgrund av de nyare värderingarna som växte fram. Även tankar om att lönen skulle
grunda sig i företagens betalningsförmåga blev allt vanligare.85
Vid mitten av 1990-talet hade den centraliserade förhandlingsmodellen till största delen
övergetts till förmån för mer decentraliserade förbundsförhandlingar där en stor del av
löneutrymmet fördelades lokalt.86Utvecklingen mot en mer lokal och individuell
lönesättning har sedan dess fortsatt. Flera bedömare menar att Sverige idag tillhör ett av
de länder där utbredningen mot en individuell lönesättning nått mycket långt. Framför allt
har förutsättningarna för individuell lönesättning ökat betydligt på senare år och kanske
främst inom offentlig sektor. Enligt Medlingsinstitutets senaste rapport finns det inte
längre kvar några avtal med generella lönepåslag inom varken stat eller kommun. 87 Att
den individuella lönesättningen har blivit vanligare i Sverige är inget unikt. Det har sedan
mitten av 90-talet konstaterats att det inom OECD:s samtliga medlemsländer har skett en
ökad användning av individuella löner inom offentlig verksamhet. Även utanför OECDländerna i till exempel Japan spelar inte längre tarifflöner och åldersrelaterad
löneutveckling den centrala roll som det gjorde tidigare.88
3.2
Vad säger EU-rätten om lönesättning?
Medlemsstaternas löneförhållanden är ett område som uttryckligen har undantagits från
EU:s särskilda lagstiftningskompetens genom artikel 153.5 i EG-fördraget.89 Trots detta
undantag, som kan ses som ett uttryck för medlemsstaternas gemensamma önskan att låta
lönebildningen förbli en nationell angelägenhet, har löneområdet påverkats allt mer av
EG-rätten. Maier Söderberg menar att det kanske var lite naivt, om än vällovligt, att tänka
att lönebildningen skulle hållas helt utan EU:s inblandning. Den fria rörligheten och fria
konkurrensen är trots allt bärande idéer för hela gemenskapssamarbetet och just lönen är
ju ett av de mest effektiva konkurrensmedlen som en arbetsgivare har att tillgå. Samtidigt
så finns risken att om en alltför stor skillnad i lönenivå finns mellan medlemsländerna kan
det leda till att konkurrensen snedvrids, vilket ska motverkas enligt EG-fördraget.90 EG-
Lundh, Christer, Spelets regler, 2002, s. 356-257
Granqvist, Lena – Regnér, Håkan, Den nya lönebildningen, 2004, s. 9
86
Granqvist, Lena – Regnér, Håkan, Den nya lönebildningen, 2004, s. 8-9
87
Nilsson, Tommy - Ryman, Annbritt, Individuell lön – lönar det sig? Fakta och tro om
individuell lönesättning, 2005, s.12
88
Nilsson, Tommy - Ryman, Annbritt, Individuell lön – lönar det sig? Fakta och tro om
individuell lönesättning, 2005, s.15
89
FEUF
90
Maier Söderberg, Lena “I mötet mellan EG-rätt och individuell lönesättning” ur vänbok till
Ronnie Eklund, 2010 s. 376
84
85
32.
domstolen har dessutom erkänt den individuella lönesättningen i sin praxis genom
konstaterandet att den inte står i strid med likalöneprincipen. Givet att den inte tillämpas
på ett diskriminerande sätt såklart.91
3.3
Lönesättning i praktiken
3.3.1
Definition
Termen lön används i olika sammanhang och med lite olika innebörd. Inom EU-rätten
syftar lön på alla förmåner, från ersättning i form av pengar till naturaförmåner, som en
arbetstagare får direkt eller indirekt av arbetsgivaren tack vare anställningen.92 I den äldre
svenska lagstiftningen har begreppet lön använts i snävare betydelse. Termen har i första
hand syftat på ersättning i form av pengar och som en beteckning för arbetsgivarens
kontraktsenliga åtaganden. På senare tid, när begreppet lön diskuterats i den nyare
svenska diskrimineringslagstiftningen har dock även ensidigt reglerade förmåner
inkluderats.93
Det saknas egentligen en exakt definition av vad som menas med individuell lönesättning
då den kan tas uttryck på olika sätt. Graden av individualitet skiljer sig nämligen åt
mellan företag, branscher och sektorer. Det kan till och med skilja sig mellan olika
avdelningar på samma företag. Individuell lönesättning kan innebära alltifrån
kollektivavtalsförhandlingar mellan fackförbund och arbetsgivare på lokal nivå till
enskild förhandling mellan arbetstagaren och dennes chef.94 Den traditionella betydelsen
av individuell lönesättning innebär att den anställdas löneutveckling till största delen
grundas på tre faktorer: arbetskrav, arbetsprestation och duglighet. Även utbildning och
marknadskrafter kan tillkomma. En annan del för den individuella lönesättningen är
självklart också att den lönesättande chefen genom sin egen värdering av den anställdas
prestation och duglighet har ett direkt inflytande över den anställdas löneutveckling.95
3.3.2
Kollektivavtalen och deras konstruktion
Den rättssystematiska utgångspunkten i samhället är att avtalsfrihet råder. Inom
arbetsrätten och kanske framför allt beträffande löner och andra ekonomiska
anställningsvillkor blir denna avtalsfrihet än mer påtaglig.96 De legala begränsningarna på
detta område är som tidigare nämnt mycket ringa. Det försök till inflytande över
Till exempel Mål C-109/88 Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark v Dansk.
Arbejdsforening, för Danfoss
92
FEUF, artikel 157
93
Prop. 1999/2000:143, s.49f. se även Malmberg, Jonas – Källström, Kent,
Anställningsförhållandet, 2007, s. 195
94
Nilsson, Tommy - Ryman, Annbritt, Individuell lön – lönar det sig? Fakta och tro om
individuell lönesättning, 2005, s. 11
95
Nilsson, Tommy - Ryman, Annbritt, Individuell lön – lönar det sig? Fakta och tro om
individuell lönesättning, 2005, s. 16
96
Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2011, s. 622
91
33.
lönebildningen som staten försökt sig på har mötts av skepsis.97 Både politiker och
konjunkturinstitutet understryker dock gärna sambandet mellan lönebildningen, den
allmänna ekonomiska utvecklingen, ränteläget och arbetslösheten.98
Många länder har både lagstadgad minimilön samt regler för utsträckning av
kollektivavtal, att Sverige klara sig utan det beror främst på den höga
organisationsgraden, det begränsande antalet konkurrerande fackliga organisationer och
kollektivavtalens omfattande utbredning.99 Cirka 90 procent av de svenska löntagarna
omfattas av kollektivavtal. Sett ur ett längre tidsperspektiv har denna procentsats varit
mycket stabil trots att en viss nedgång har observerats efter 2005.100
Kollektivavtal ingås huvudsakligen på tre nivåer; nationella branschöverskridande avtal,
nationella branschavtal (förbunds- eller riksavtal) samt avtal på lokal- eller företagsnivå.
På den nationella branschöverskridande nivån företräds arbetsgivarsidan främst av
Svenskt Näringsliv, Arbetsgivarverket samt Sveriges kommuner och landsting.
Arbetstagarsidan företräds av huvudorganisationerna LO, TCO och SACO eller
förhandlingskarteller som PTK. På denna branschöverskridande nivå sluts i första hand
huvud- och samarbetsavtal vilka anger spelreglerna för avtalsförhandlingarna. Dessa avtal
har ofta karaktären av rekommendationer och måste antas på branschnivå för att bli
bindande. De kollektivavtal som sluts på branschnivå genom förbundsavtal (riks- eller
branschavtal) är de allra viktigaste. Dessa avtal sluts mellan en arbetsgivarorganisation
och ett eller flera rikstäckande fackförbund. Förbundsavtalen, vilka är närmre 600 till
antalet innehåller ingående regleringar av anställningsvillkoren och övriga frågor som
uppkommer i ett anställningsförhållande, såsom lön, semester, arbetstid, uppsägningstider
etc. Innehållet i dessa avtal har gått från att ha varit väldigt detaljrika, till att mer få
karaktären av ramavtal som skapar utrymme för lokala anpassningar. Avtalen är
tidsbegränsade och sluts oftast för ett, två eller tre år framåt. På den lokala nivån sluts
avtal mellan lokala arbetstagarorganisationer101 och arbetsgivare som är bundna av
förbundsavtal. Avtalen reglerar på vilket sätt som förbundsavtalen ska tillämpas och
anpassas till det enskilda företaget.102
De flesta avtal inom både offentlig och privat sektor har bestämmelser som förutsätter att
de lokala parterna enas om löneutrymmets storlek och fördelning på individer och
grupper. Till dessa bestämmelser finns däremot i åtskilliga fall olika regler kopplade som
anger hur mycket lönerna ska höjas samt ett visst garanterat belopp för varje individ. I
vissa fall gäller dessa avtalsbestämmelser endast när oenighet uppstår, så kallade
stupstocksregler.103
Medlingsinstitutet, Röster om lönebildning och medling, 2011, s. 51, s.87
Kask, Peeter-Jaan, Lönebildningen och frukten av vårt arbete, 2004, s. 10, jämför även senaste
tidens debatt kring ungdomslöner.
99
Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2011, s. 609-610
100
Medlingsinstitutets årsrapport, Avtalsrörelsen och lönebildningen år 2011, 2012, s. 33
101
till exempel lokala avdelningar och klubbar.
102
Malmberg, Jonas – Källström, Kent, Anställningsförhållandet, 2007, s. 164-165
103
Medlingsinstiutets årsrapport, Avtalsrörelsen och lönebildningen 2011, 2012, s. 143-144
97
98
34.
Avtalskonstruktionernas fördelning i procent för 2011, inom parentes är föredelningen
för 2010.
Avtalskonstruktion
Andel anställda i procent sektorsvis
Privat
Staten
Kommuner
och landsting
Samtliga
sektorer
1 Lokal lönebildning utan centralt
angivet löneutrymme
8 (6)
38 (38)
17 (5)
13 (8)
2 Lokal lönebildning med stupstock
om utrymmets storlek
10 (9)
62 (62)
42 (40)
23 (25)
3 Lokal lönebildning med stupstock
om utrymmets storlek och någon
form av individgaranti
6 (1)
4 (1)
4 Lönepott utan individgaranti
15 (12)
9 (7)
5 Lönepott med individgaranti
alt.stupstock om individgaranti
27 (43)
6 Generell utläggning och lönepott
19 (18)
7 Generell utläggning
15 (11)
40 (54)
29 (43)
12 (10)
1 (1)
10 (6)
Källa: Medlingsinstitutet årsrapport 2011
Majoriteten av de aktuella avtalen i privat sektor innehåller bestämmelser om generella
ökningar eller någon form av individgaranti. Inom kommun och landsting finns bara
individgarantier i ett avtal (mellan Kommunalarbetarförbundet och Svergies kommuner
och Landsting). Inom staten saknas individgarantier helt i de gällande avtalen.104
3.3.3
Lönekriterier
Lönesättningen ska medverka till att verksamhetens mål uppnås och att verksamheten
bedrivs på ett så rationellt och effektivt sätt som möjligt. Lönesättningen ska också bidra
till att arbetsgivaren kan behålla och rekrytera den kompetens som verksamheten anser
sig behöva. Lönesättningen är därför framför allt ett ledningsinstrument och ett verktyg
för att skapa en effektiv verksamhet. Det ligger i organisationens långsiktiga intresse att
belöna arbetstagare för ”rätt” prestationer. En organisations lönepolitik ska tydliggöra hur
104
Medlingsinstiutets årsrapport, Avtalsrörelsen och lönebildningen 2011, 2012, s.144
35.
arbetsgivaren med hjälp av lönen kan motivera, engagera och utveckla de anställda till att
göra goda arbetsinsatser. De lönekriterier som sätts upp ska visa vilka prestationer som
belönas i organisationen, arbetsgivaren ska inte lägga till lönekriterier som inte finns med
från början i organisationens lönepolitik.105
När det ska fastställas kriterier för lönesättning görs vanligen en uppdelning mellan
formella faktorer och individuella faktorer. De formella faktorerna kan delas upp i den
kompetens som arbetstagaren har, samt de krav som arbetsuppgifterna ställer på
arbetstagaren. De individuella faktorerna brukar sammanfattas som prestation och
duglighet/kompetens.106 För att få en bättre överblick kan nedanstående principskiss
iakttas.
Källa: Individuell lön – lönar det sig? Fakta och tro om individuell lönesättning, 2005, s.17-18
Formella faktorer
Individuella faktorer (hur det görs)
Arbetskrav (vad som
görs)
Formell kompetens
Prestation
Antal arbetsuppgifter
Grundskoleutbildning
Arbetsmängd
Arbetets svårighetsgrad
Gymnasieutbildning
Ansvar för resurser/budget
Högskoleutbildning
Arbetets och
arbetsresultatets
kvalitet
Måluppfyllelse
Ansvar för antal medarbetare Vidareutbildning
Duglighet (individuell
kompetens och beteende
Självständighet i arbetet
Samarbetsförmåga
Initiativförmåga
Problemlösningsförmåga
Yrkeserfarenhet
Kreativ förmåga
Empatisk förmåga
(omsorgsarbete) m fl.
Marknaden
Relationen mellan tillgång och efterfrågan på arbetskraft
Det är oftast faktorerna prestation och duglighet/kompetens som utgör svårigheter när den
individuella lönen ska sättas. Eftersom det är frågan om en medarbetares personliga
färdigheter och förmågor blir tolkningen extra känslig, framför allt eftersom det i många
fall är svårt att mäta. Arbetsgivarnas företrädare har sedan länge önskat att duglighet ska
ge ökat genomslag vid individuell lönesättning.107 Den uppfattningen får även stöd från
arbetstagarsidan enligt en undersökning som gjorts av LO tillsammans med SCB, där en
Arbetsgivarverket, Konsten att sätta lön, 2009, s. 8
Nilsson, Tommy - Ryman, Annbritt, Individuell lön – lönar det sig? Fakta och tro om
individuell lönesättning, 2005, s.16-17
107
Nilsson, Tommy - Ryman, Annbritt, Individuell lön – lönar det sig? Fakta och tro om
individuell lönesättning, 2005, s.19
105
106
36.
majoritet av medlemmarna i LO-, TCO- och Sacoförbunden anser att ”skicklighet i
arbetet” ska värderas tungt.108
Bedömningen av medarbetarnas prestationer ska göras på ett sakligt och likvärdigt sätt.
Hänsyn får inte fästas vid något ovidkommande, eftersom risk för diskriminering annars
uppstår. Den vanligaste formuleringen som bland annat finns i Teknikarbetsgivarnas avtal
med Metall, Unionen och Sveriges Ingenjörer är att ”diskriminerande eller andra sakligt
omotiverade skillnader i löner mellan anställda ska inte förekomma”. Texten tar sikte på
både diskriminerande löneskillnader i strid med gällande lagstiftning men även på
skillnader i lön som inte kan motiveras sakligt utifrån avtalens löneprinciper.109 I vissa
fall kan det dock finnas en viss skillnad i lönesättningen vid nyrekryteringar, då ett högt
marknadslöneläge eller viss attraktiv arbetskraft kan driva upp lönen något.110
Det kan visserligen framstå som att individuell lönesättning skapar stor frihet åt chefen att
sätta vilken lön som helst. Fast ofta har personalavdelning och företagsledning
sammanställt löneprofiler som chefen måste hålla sig till och även fackets synpunkter kan
spela roll.111
3.4
Lönediskriminering
Som jag redan nämnde inledningsvis så infördes likalöneprincipen på
jämställdhetsområdet i det ursprungliga EG-fördraget från 1957, och då främst av
konkurrensrättsliga aspekter. Likalöneprincipen har allt eftersom kommit att
konkretiseras och utvecklas genom den sekundära EG-rätten som likalönedirektivet112
och EG-domstolens praxis. De jämställdhetsregleringar som finns inom EG-rätten utgör
ett relativt konsistent regelsystem och har i stor utsträckning kommit att påverka den
nationella rätten och det nationella handlingsutrymmet. Genom 1999 års
Amsterdamfördrag fördes likalöneprincipen över till artikel 141 (numera 157) och gav i
samband med det lagstiftningskompetens till EU på området. Genom
Amsterdamsfördragets artikel 13 (numera artikel 19) gavs alltså EU kompetens att
bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse,
funktionshinder, ålder och sexuell läggning. Genom arbetslivsdirektivet113 ska
lönediskriminering på samtliga dessa grunder motverkas. I och med det faktumet så gäller
den tidigare likalöneprincipen inte bara i förhållandet mellan män och kvinnor utan även i
förhållande till samtliga diskrimineringsgrunder, vilket inryms i arbetslivsdirektivets
artikel 1. Det saknas i nuläget rättsfall för att se hur EG-domstolen och den svenska
Arbetsdomstolen i praktiken skulle döma i ett mål som uteslutande rör lönediskriminering
108
Röster om facket och jobbet. Synen på lönesättning och löneskillnader, 1999, rapport 2 av 5,
LO
Medlingsinstitutets årsrapport, Avtalsrörelsen och lönebildningen 2011, 2012, s. 178
Arbetsgivarverket, Konsten att sätta lön, 2009, s. 14-15
111
Till exempel, Neu, Elizabeth, Lönen som ledningsinstrument – en fallstudie på Pharmacia &
Upjohn AB, 2000, s.7 f.
112
75/117/EEG
113
2000/78/EG
109
110
37.
på grund av ålder. Ålder och anställningstid har varit uppe i enstaka rättsfall som en av
flera förklaringar till varför det funnits en löneskillnad mellan jämförelsepersoner.114
I och med avtalsfrihetsprincipen och avståndstagandet till minimireglering av löner finns
ingen generell likalöneprincip inom den svenska arbetsrätten, vilket Arbetsdomstolen
också uttryckt.115 En uppenbar begränsning av avtalsfriheten när det gäller
anställningsvillkor är dock förbuden mot diskriminering på de olika
diskrimineringsgrunder som tidigare nämnts. Samtliga av de äldre diskrimineringslagarna
inom arbetslivet förbjöd uttryckligen löne- och anställningsvillkor som var
diskriminerande, till exempel 17 § JämstL.116 I den senaste lagen valdes dock en annan
strategi, lönediskrimineringsförbudet täcks nu av det mer generella förbudet mot
diskriminering av arbetstagare i DiskL 2 kap. 1§, 1p. På direktivsnivå återfinns
bestämmelserna om lönediskriminering i recast-direktivets117 artikel 4 med följande
lydelse:
”För lika eller likvärdigt arbete skall direkt och indirekt könsdiskriminering
avskaffas vid alla former och villkor för ersättning. I synnerhet när ett
arbetsvärderingssystem används för att bestämma lön, skall detta vara
baserat på samma kriterier för både kvinnor och män och vara utformat så
att det utesluter all könsdiskriminering ”
En av de viktigare poängerna här är att detta diskrimineringsförbud även avser likvärdiga
arbeten och att det därför är möjligt att jämföra två yrken som till det yttre är olika. På det
sättet skapas en möjlighet att även komma åt skillnader som bottnar i att
kvinnodominerade yrken traditionellt sett värderats lägre än mansdominerade. Denna
reglering har fått utså en del kritik från både arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer.
Den hotar organisationernas makt över löneregleringen och kan i praktiken innebära att
grupper som inte lyckas uppnå bra villkor i kollektivavtalsförhandlingar ges tillfälle att
driva löneökningskrav genom en rättslig process med hänvisning till
diskrimineringsförbuden. Även om den typen av tvister ofta avser individuella fall finns
en uppenbar risk för en snöbollseffekt. Mot den bakgrund är det enkelt att förstå den
varsamhet som Arbetsdomstolen handskats med de principiellt viktiga
”barnmorskefallen”118.119
3.3.4. Sakliga/Osakliga skillnader
Om det på arbetsplatsen finns en överenskommen arbetsvärdering, ska den ligga till
grund för att bedöma om två arbeten är likvärdiga, givet att inte arbetsvärderingen i sig är
könsdiskriminerande. Om en överenskommen arbetsvärdering saknas så ska andra
omständigheter tas i beaktande.
Till exempel AD 2001 nr 13 och Mål C-88/08 David Hütter v. Technische Universität Graz,
AD 1983:184
116
Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2011, s.633
114
115
117
2006/54/EG
118
AD 1996 nr 41, AD 2001 nr 13
Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2011, s. 636
119
38.
”Vad det därvid i praktiken närmast blir fråga om är bevisning om hur
olika arbetsuppgifter förhåller sig till varandra när det gäller de krav som
uppgifterna ställer på den som skall utföra dem. Sådan bevisning kan
förebringas t.ex. genom vittnes- eller sakkunigförhör. Det kan också ske
genom jämförelser med andra yrkesområden där man kanske har
genomfört arbetsvärderingar som i och för sig skulle kunna tillämpas på
det aktuella fallet.”120
Genom DiskL kap. 3 2§ 2st infördes en tydligare formulering om vilka kriterier det ska ta
hänsyn till vid bedömning om arbeten är likvärdiga.
”Ett arbete är att betrakta som likvärdigt med ett annat arbete om det
utifrån en sammantagen bedömning av de krav arbetet ställer samt dess
natur kan anses ha lika värde som det andra arbetet. Bedömningen av de
krav arbetet ställer ska göras med beaktande av kriterier som kunskap,
färdighet, ansvar och ansträngning. Vid bedömningen av arbetets natur
ska särskilt arbetsförhållandena beaktas.”
I motiven till lagen skrivs att det är ganska självklart med en allmänt hållen definition,
mot bakgrund av den mångfacetterade arbetsmarknaden. Det viktiga med definitionen är
att den klargör att det är arbetet i sig, dess krav och natur, som det ska fästas
uppmärksamhet vid, inte den enskilda personen som utför arbetet.121
Vissa förtydliganden om vad som ingår i respektive kriterium har gjorts. När det gäller
kunskap och färdigheter så kan detta förvärvas genom antingen utbildning eller praktisk
erfarenhet. Färdigheter kan också inkludera arbetstagarens förmåga att analysera och lösa
problem, välja mellan olika handlingsalternativ, kunna kommunicera bra och sköta flera
olika arbetsuppgifter samtidigt. Ansvar kan till exempel bero på i vilken grad
arbetstagaren kan fatta självständiga beslut och om personen ifråga har personalansvar.
Ansvar kan också vara ekonomisk art eller handla om ansvar för andra människors liv
och hälsa. Ansträngning syftar på den fysiska och psykiska ansträngning som krävs för att
utföra arbetet. I det psykiska avseendet kan det röra sig om stresstålighet och
koncentrationsförmåga. Den fysiska ansträngningen kan till exempel handla om ensidig
belastning, obekväm arbetsställning, stillasittande under långa perioder mm.
Arbetsförhållanden gäller främst arbetsmiljön. Hänsyn ska tas till faktorer som
oregelbundna arbetstider, arbete under kyla, hög höjd, under jord. Även buller, damm,
vibrationer, lukter och liknande kan påverka.122
AD 1996 nr 41
Prop. 2007/08:95 s.534
122
Prop. 1993/94:147 s. 52-54
120
121
39.
3.5
Lönediskriminering
Eftersom lönediskrimineringstvister avseende endast ålder inte har förekommit hittills
kommer jag istället undersöka hur domstolarna har argumenterat i tvister där
anställningstid och ålder har varit en del av förklaringen till en löneskillnad. Dessa
lönediskrimineringstvister har avsett diskrimineringsgrunden kön, jag ser dock inga
bekymmer med att generalisera resonemangen i dessa tvister till situationer där det istället
för kön hade kunnat vara ålder som varit diskrimineringsgrunden. Som tidigare nämnt gör
arbetslivsdirektivet gällande att även diskrimineringsgrunden ålder omfattar
löneförhållande, vilket tidigare via likalöneprincipen endast varit förbehållet grunden kön.
De lönediskrimineringstivster som kanske blivit mest uppmärksammade i Sverige är de
båda Barnmorskemålen. Barnmorskemålet 1123 handlade om en kvinnlig barnmorska som
tjänade mindre än två manliga klinikingenjörer, samtliga var anställda vid Örebro läns
landsting. JämO förde barnmorskans talan och hävdade att hennes arbete var att betrakta
som likvärdigt med de båda klinikingenjörernas arbete. JämO lyckades dock inte styrka
för domstolen att arbetena var att betrakta som likvärdiga då den arbetsvärdering som
JämO lade fram ansågs bristfällig.
I domskälen uppehöll sig AD mycket vid kollektivavtalens betydelse och det
resonerandes mycket om de praktiska konsekvenser som en fällande dom skulle ge
upphov till. Domstolen hävdade att JämOs inställning var att ett bifall i målet, även torde
få konsekvenser för andra tvister, vilket AD uttryckte oro kring. ”Den yttersta
konsekvensen skulle med JämO:s inställning kunna bli att samtliga sjukvårdshuvudmän
anses ha på ett otillåtet sätt lönediskriminerat samtliga barnmorskor och eventuellt även
annan vårdpersonal och att ett stort antal lokala kollektivavtal skulle komma att förklaras
ogiltiga”. Domstolen pekade också på arbetsgivarnas rättsäkerhet, vilken skulle äventyras
om det skulle bli en fällande dom. Det skulle i så fall innebära att den enskilda
arbetsgivaren kan ensam hållas ansvarig för kollektivavtalets innehåll.
I det andra Barnmorskemålet124 var förutsättningarna i princip identiska med det tidigare
Barnmorskemålet. Två barnmorskor ansåg sig lönediskriminerade på grund av kön i
förhållande till en manlig klinikingenjör. Även i detta fall var lönerna fastställda genom
kollektivavtal. JämO och landstinget presenterade denna gång varsin arbetsvärdering.
Genom arbetsvärderingen som utgick från kriterierna kunskap/förmåga, ansvar,
ansträngning och arbetsförhållanden kom AD fram till att arbetena var att betrakta som
likvärdiga. Detta fastslagande var ett viktigt faktum då det alltså innebar att även till
synes olika arbeten som omfattas av olika kollektivavtal kan anses vara likvärdiga i en
lönediskrimineringstvist. Då det från början fanns en konstaterad löneskillnad trots att
arbetena bedömdes vara likvärdiga, ankom det därefter på landstinget att visa att de
skillnader som fanns i lön var sakligt motiverade. Landstinget lyfte speciellt fram tre
faktorer som ansågs förklara löneskillnaden; ålder, kollektivavtalen och marknaden.
123
124
AD 1996 nr 41
AD 2001 nr 13
40.
Beträffande ålder framhöll landstinget lönestatistik som visade att äldre personer generellt
tjänar mer än yngre. JämO menade dock att ålder inte skulle ha någon betydelse för
lönesättning inom landstingssektorn. Arbetsdomstolens åsikt var att skillnad i ålder är en
faktor vid lönesättning som är saklig och som normalt inte kan ha samband med
könstillhörighet. Enligt domstolen skulle barnmorskorna haft högre lön om de varit i
samma ålder som klinikingenjören. Det skilde 14 respektive 17 år mellan dem. Angående
kollektivavtalen konstaterar domstolen att lagstiftarens avsikt har varit att
diskrimineringsförbudet ska tillämpas även om lönerna som jämförs har fastställts i två
olika kollektivavtal. Annars skulle inte tolkningen överensstämma med likalönedirektivet.
Domstolen understryker dock att ”kollektivavtalsbakgrunden allmänt sett inte saknar
betydelse i en lönediskrimineringstvist”. Detta tillägg som görs anser jag vara ett tydligt
tecken på att AD vill slå vakt om arbetsmarknadsparternas autonomi i
lönesättningsfrågor, trots att det motsätts av delar av EG-rätten. Ett intressant
konstaterande som det finns anledning att återkomma till i analysen.
Marknadssituationen har som sagt också spelat en framträdande roll för domslutet.
Domstolen menar att den lönenivå som har gällt för ingenjören skulle ses mot bakgrund
av att det i hans fall fanns en stor alternativ arbetsmarknad inom det privata näringslivet.
Situationen har inte varit densamma för de båda barnmorskorna. Ingenjören skulle
troligtvis haft en högre lön, eller åtminstone inte lägre lön om han arbetat hos ett privat
företag. Landstinget har därför varit tvunget att betala ingenjörens avtalade lön för att
kunna möta marknadskrafterna menar domstolen. Ekonomerna Lars Calmfors och
Katarina Richardson delar däremot inte synen på att marknaden är en objektiv kraft som
tvingar arbetsgivaren att betala en högre lön. De menar istället att marknaden i sig väger
ihop alla lönepåverkande faktorer som finns och att den därför inte ska ses som en faktor
vid sidan av ett flertal andra faktorer.125
EG-domstolen har gjort uttalanden om att arbetsgivarens lönepraxis måste motsvara
verkliga behov hos arbetsgivaren och att dessa behov ska vara adekvata och nödvändiga
för att arbetsgivaren ska kunna nå sina eftersträvade mål. Även i Enderby-målet126 har
EG-domstolen fastslagit att situationen på arbetsmarknaden kan leda till att arbetsgivaren
får höja lönen för en viss befattning, i syfte att attrahera sökande och att ett sådant
handlande är ett objektivt och sakligt grundat skäl för en löneskillnad. Marknadskrafterna
kan alltså på ett objektivt sätt rättfärdiga lönediskriminering,127
Även om barnmorskornas och klinikingenjörens arbeten alltså ansågs vara likvärdiga
kom domstolen fram till att det ändå inte var fråga om lönediskriminering. Landstinget
ansågs ha gett en godtagbar förklaring till den löneskillnad som fanns genom att hänvisa
till marknaden, kollektivavtalen och åldersskillnaden. Domen var dock inte enhällig, utan
tre av sju ledamöter ville döma till barnmorskornas fördel. Ett faktum som självklart är
intressant och som belyser de bedömningssvårigheter som kan uppstå i dessa typer av
Calmfors, Lars – Richardson, Katarina, Marknadskrafterna och lönebildningen i landsting,
2003, s. 17.
126
Mål C-127/92, Enderby v. Frenchay Health Authority and the Secretary of State for Health
127
se även Lundström, Karin, Jämlikhet mellan kvinnor och män i EG-rätten. En feministisk
analys, 1999, s. 377
125
41.
mål. Även i andra rättsfall har arbetsgivaren lyckats bryta antaganden om
lönediskriminering med liknande argument som i barnmorskemålet.128
I både Cadman-målet129 och Danfoss-målet130 som varit uppe i EG-domstolen har det
utträtts huruvida det är legitimt att uppställa lönekriterier som till sin utformning är
könsneutrala men som vid en praktisk tillämpning drabbar kvinnor negativt. En kvinnlig
arbetstagare kunde i Danfoss-målet visa på att kvinnornas genomsnittslön var lägre i
förhållande till de manliga arbetstagarna. Arbetena som sådana betraktades som
likvärdiga. Arbetsgivaren hade som kriterium för lönetillägg arbetstagarnas flexibilitet,
yrkesutbildning och anställningsår. Dessa kriterier missgynnade systematiskt de kvinnliga
arbetstagarna. Angående flexibilitetskriteriet var innebörden av begreppet flexibilitet
tämligen oklart av de handlingar som framlades till domstolen och mot bakgrund av den
något splittrade synen på vad som inrymdes i flexibilitetskriteriet är det därför lämpligt
att göra en viss åtskillnad när kriteriets lämplighet ska bestämmas. Om det är så att
arbetsgivaren menar att flexibilitet syftar till kvalitén på arbetet som utförs och detta
systematiskt har missgynnat kvinnor innebär det att kriteriet missbrukats av arbetsgivaren
då det inte kan antas att kvinnors arbete generellt sett är av lägre kvalité jämfört med
männens. En arbetsgivares användning av ett kriterium som tolkas på detta vis ska inte
anses berättigat om det systematiskt missgynnar kvinnor.
Det konstaterades dock att om flexibilitet avsåg arbetstagarens förmåga att anpassa sig till
varierande arbetstider och arbetsplatser är det inte ett neutralt kriterium eftersom
kvinnliga arbetstagare inte lika lätt som männen kan planera sin arbetstid på ett flexibelt
sätt på grund av att det ofta är de som ansvarar för göromålen i hemmet och familjen
menade domstolen. Detta kriterium var godtagbart, trots att det inte var könsneutralt
eftersom det kunde anses vara av betydelse för utförandet av de arbetsuppgifter som det
var frågan om.
När det gällde anställningsårskriteriet sades det att anställningsår och erfarenhet går hand
i hand och att erfarenhet i allmänhet leder till att arbetstagaren blir skickligare på att
utföra sina arbetsuppgifter. Just skicklighet är ett kriterium som självklart står
arbetsgivaren fritt att premiera och därför sågs anställningsårskriteriet som legitimt. I
samma dom anfördes dock av domstolen, att det inte är uteslutet att arbetsgivaren i vissa
fall kan vara skyldig att utförligt argumentera för sin tillämpning av anställningsår som
kriterium.
“Så är bland annat fallet när arbetstagaren lämnar uppgifter som ger
upphov till allvarliga tvivel med avseende på om det i det enskilda fallet är
lämpligt att tillämpa anställningsårskriteriet för att uppnå det ovannämnda
målet. I sådana fall skall arbetsgivaren bevisa att vad som stämmer i
allmänhet, nämligen att anställningstid och erfarenhet går hand i hand och
att erfarenhet i allmänhet gör att arbetstagaren blir bättre på att utföra sina
128
AD 2001 nr 50, AD 2001 nr 76
Mål C-17/05 B.F Cadman v. Health & Safety Executive.
130
Mål C-109/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark v Dansk
Arbejdsforening för Danfoss
129
42.
arbetsuppgifter, även stämmer för den aktuella tjänsten.”131
Vidare sägs också att om anställningsårskriteriet är en del av ett arbetsvärderingssystem
behövs ingen motivering av kriteriet, arbetsgivaren behöver alltså inte visa att en
arbetstagare har, under den aktuella perioden tillägnat sig erfarenhet som gör att den kan
utföra sina arbetsuppgifter bättre i de fallen. I Danfoss-målet accepterade domstolen
anställningstid som kriterium vid lönesättning, medan domstolen i Nimz-målet132 utryckte
sig mer restriktivt i detta avseende och på ett tydligare sätt betonade att erfarenheten
skulle sättas i relation till utförandet av arbetsuppgifterna. Där argumenterade domstolen
att om ålder och erfarenhet ska bedömas i varje enskilt fall för att kunna säga om det är
objektiva skäl eller inte. Hänsyn ska tas till arbetets natur och om det kan göras antagligt
att ett större antal arbetade timmar medför en bättre prestation. Nimz-målet modifierar
alltså domstolens uttalande i Danfoss-målet och ökar därmed kravet på arbetsgivaren att
visa att ökad anställningstid ger bättre prestation.
Jag upplever ovanstående resonemang från domstolen i Danfoss-målet som något
svävande och otydligt, vilket säkert också kan ha varit meningen just då. Genom att säga
att erfarenhet ”i allmänhet” medför en bättre prestation, så framstår det som att så inte
alltid behöver vara fallet. En uppfattning som framkommer tydligt i Nimz-fallet. Om det
finns allvarliga tvivel, som skulle göra gällande att det saknas en koppling mellan
anställningstid och skicklighet i arbetstagarens prestation så ska inte anställningstid vara
ett kriterium vid lönesättning. Jag tycker också att det är en rimlig slutsats att landa i.
Självklart ska erfarenhet kunna premieras, givet att den består i något som kommer
verksamheten till godo. När inte så är fallet så blir det framför allt
anställningstiden/åldern i sig som premieras och så ska inte vara fallet. Det ska alltså
finnas en koppling mellan erfarenhet och kvalitén på prestationen. Precis som det låter så
hamnar vi här i knepiga och delikata gränsdragningsproblem som gör denna regel
svårtillämpad vill jag påstå. Det är tämligen enkelt att tänka sig arbeten där erfarenhet har
en större betydelse för prestationen till exempel diplomat, kirurg, lärare på högskola,
forskare etc. generellt sett yrken där du måste använda dig av ditt intellekt i större
utsträckning. I kontrast till kanske mer fysiska och rutinbaserade yrken till exempel
lagerarbeten, kassabiträde, köra glassbil och så vidare. De flesta yrken hamnar dock
någonstans emellan vilket gör att kopplingen mellan erfarenhet och prestation lite
otydligare. Det blir en fråga om nyanser.
Stora delar av den argumentation som framfördes i Danfoss-målet återkom i Cadmanmålet. B.F. Cadman var en kvinna som hade samma tjänstegrad som fyra män, dessa män
hade betydligt högre löner.133 Samtliga fyra män hade dock varit anställda längre tid än
Cadman. Den längre anställningstiden hade delvis fullgjorts på lägre befattningar.
Employment Appeal Tribunal fastställde dock, med hänvisning till domen i Danfossmålet, att det återigen inte var nödvändigt att ange något särskilt motiv när olika lön har
satts som en följd av att anställningsårskriteriet tillämpats. Denna uppfattning var dock
den nationella domstolen inte helt övertygad och därför begärdes en förhandsgranskning
av EU-domstolen. EU-domstolen och generaladvokat Maduro började med att konstatera
Mål C-17/05 B.F Cadman v. Health & Safety Executive. p. 38
Mål C-184/89 Helga Nimz v. Freie und Hansestadt Hamburg
133
Mål C-17/05 B.F Cadman v. Health & Safety Executive. p.15
131
132
43.
att tillämpningen av anställningsårskriteriet i lönesystemet fick ogynnsamma följder för
kvinnorna. Han konstateras vidare att kvinnliga arbetstagare har i genomsnitt lägre
anställningstid än män i både Storbritannien och inom EU. Kriteriet är alltså till synes
neutralt men får en negativ effekt för kvinnor.134
Maduro konstaterade också att när en arbetsgivare tillämpar anställningsårskriteriet för att
fastställa lönen och detta påverkar kvinnliga och manliga arbetstagare olika är
arbetsgivaren enligt artikel 157 i EG-fördraget, jämte artiklarna 2.2 och 4 i
bevisbördedirektivet135, skyldig att visa att kriteriet tillämpas på ett sådant sätt att hänsyn
tas till företagets kommersiella behov och att det tillämpas proportionellt så att de
negativa effekterna för kvinnor minimeras. Om arbetsgivaren inte kan motivera
lönesystemets struktur är denne skyldig att specifikt motivera skillnaden i lönenivå
mellan den arbetstagare som framför kritik och andra arbetstagare som utför likvärdigt
arbete. Den irländska och franska regeringen har tolkat domen i målet Danfoss som att
anställningstid alltid ska beaktas som ett legitimt kriterium vid fastställande av lön.
Förenade kungarikets regering delade den irländska och franska synen med tillägget att
arbetsgivaren bara är skyldig att motivera anställningstidskriteriet om det visar sig att det
tillmäts oproportionerligt stor betydelse. Cadman och den engelska Equal Opportunities
Commission har dock en annan uppfattning och menar att domen i målet Danfoss skall
tolkas så att i ett arbete där erfarenhet gör att en person kan fullgöra sina uppgifter bättre,
kan anställningstiden vara ett lämpligt lönekriterium precis som domstolen konstaterade i
fallet Nimz. Enligt deras uppfattning är därför arbetsgivaren alltid skyldig att lämna en
särskild motivering av användandet av anställningstid vid lönesättning. 136
Generaladvokat Maduro menar att bevisbördan för att visa att anställningsårskriteriet
tillmäts en helt oproportionerlig betydelse inte ska åligga arbetstagaren, utan att det ska
vara upp till arbetsgivaren att visa på att systemet är proportionerligt. Värt att notera i
sammanhanget är att domen i målet Danfoss meddelades innan bevisbördedirektivet
antogs. Innan direktivet antogs hade domstolarna rätt att, såsom domstolen konstaterade i
målet Danfoss, slå fast att en arbetsgivare inte behövde motivera tillämpningen av
anställningsårskriteriet.137 Enligt artikel 4 i bevisbördedirektivet ankommer det på
arbetsgivaren att, när tillämpningen av anställningstiden som en bestämmande faktor i ett
lönesystem innebär att kvinnor särbehandlas, visa att tillämpningen av detta kriterium kan
motiveras och att det är relevant mot bakgrund av bolagets lönesystem och dess
verksamhet.138 Generaladvokat Maduro menar därför, mot bakgrund av
bevisbördedirektivets införlivande, att den lösning som domstolen valde i Danfoss-målet
inte kan åberopas i Cadman-målet.139
Mål C-17/05 B.F Cadman v. Health & Safety Executive p.20-22
97/80/EG
136
Förslag till avgörande av generaladvokat Maduro föredraget den 18 maj 2006, Mål C-17/05
B.F Cadman v. Health & Safety Executive, p. 31
134
135
Förslag till avgörande av generaladvokat Maduro föredraget den 18 maj 2006, Mål C-17/05
B.F Cadman v. Health & Safety Executive, p. 33-34
138
Förslag till avgörande av generaladvokat Maduro föredraget den 18 maj 2006, Mål C-17/05
B.F Cadman v. Health & Safety Executive, p. 38
139
Förslag till avgörande av generaladvokat Maduro föredraget den 18 maj 2006, Mål C-17/05
B.F Cadman v. Health & Safety Executive, p. 47
137
44.
Maduro menar också att det ska framgå hur stor vikt som fästs vid anställningstid
när lön ska fastställas, jämfört med andra kriterier som till exempel förtjänst och
kvalifikationer. Arbetsgivaren ska också förklara varför erfarenhet är värdefullt
för ett visst arbete och varför den belönas proportionellt. Det är ingen tvekan om
att erfarenhet är mer värdefull och därför mer legitim att belöna, när det till
exempel gäller en befattning som innebär ansvar och ledningsuppgifter, jämfört
med ett repetitivt arbete, där anställningsårskriteriet bara kan påverka en liten
andel av lönen.140 I Cadmans fall är det upp till den nationella domstolen att
bedöma om arbetsgivaren i tillräcklig mån har motiverat tillämpningen av
anställningsårskriteriet för att fastställa lönerna för Cadman och hennes kollegor.
Arbetsgivaren kommer därför att vara skyldigt att förklara hur anställningstiden
vägs mot andra kriterier för att fastställa arbetstagarnas lön och varför
anställningsårskriteriet är nödvändigt och proportionerligt i förhållande till
målsättningen att belöna erfarenhet och/eller lojalitet.141
3.6
Sammanfattning
Vi har gått från att ha haft en central lönesättning under en lång period till att från och
med 80-talets början få en allt mer lokal och individuell lönesättning. Denna utveckling
har lett till att lönesättande chefer har fått ett allt större ansvar vid lönesättningen och
tillämpandet av de uppställda lönekriterierna. Ett ökat lokalt inflytande i kombination
med att diskrimineringsgrunderna breder ut sig, leder till att allt fler potentiella
lönediskrimineringssituationer uppstår.
Än så länge har nästan alla uppkomna rättsfall berört lönediskriminering mellan män och
kvinnor, då denna diskrimineringsgrund historiskt har tillmätts störst betydelse och den
omfattar alla personer. Sedan arbetslivsdirektivets införande har även övriga
diskrimineringsgrunder kunnat komma i åtnjutande av en del av det skydd som tidigare
varit förbehållet könsdiskrimineringsgrunden, däribland lönevillkor. Rättspraxis på
området har dock visat sig begränsat, vilket till viss del kan försvåra ambitionen att utreda
vad som är gällande rätt i lönediskrimineringstvister som är kopplade till anställningstid
och ålder. Det som däremot kan konstateras är att anställningstid har använts både som
kriterium vid lönesättning och som förklaring till existerande löneskillnader. Det är
påtagligt att dessa situationer har varit svåra att bedöma för domstolarna men ett visst
resonemang har ändå kunnat skönjas. Det tycks vara så att anställningstid, vilket är nära
förknippat med erfarenhet får premieras då det i regel innebär att arbetstagaren blir bättre
på att utföra sina arbetsuppgifter. För en del tjänster kan dock en sådan koppling mellan
erfarenhet och ökad skicklighet vara svagare eller rent av obefintlig. Det ankommer på
arbetsgivaren att bevisa att det finns ett samband mellan erfarenhet och ökad skicklighet
för den specifika tjänsten. Detta innebär således att om arbetsgivaren inte kan styrka att
Förslag till avgörande av generaladvokat Maduro föredraget den 18 maj 2006, Mål C-17/05
B.F Cadman v. Health & Safety Executive, p. 63
141
Förslag till avgörande av generaladvokat Maduro föredraget den 18 maj 2006, Mål C-17/05
B.F Cadman v. Health & Safety Executive, p. 65
140
45.
erfarenhet, som fås genom anställningstid gör arbetstagaren skickligare så ska inte
anställningstid användas som lönesättande kriterium. Hur denna bevisning ska gå till eller
vad som kan klassificeras som en ökning av skickligheten nämns inte av förståliga skäl,
då detta i praktiken måste vara svårt att fastställa. Jag vill understryka att någon fällande
dom mot arbetsgivare som använt anställningstid som lönesättande kriterium inte
förekommit med hjälp av denna argumentation, utan slutsatsen följer endast det
resonemang som förts i vissa domar, vilket innebär att det finns anledning att betrakta
slutsatsen med viss försiktighet eftersom den aldrig tillämpats fullt ut i praktiken.
46.
4. Analys
Den generella och allmänt vedertagna utgångspunkten i samhället är att diskriminering är
otillåten, på ett såväl etiskt som juridiskt plan. Vilka grunder som kan tänkas utgöra
diskriminering har dock förändrats och utvecklats över tid. Från att det inledningsvis var
störst fokus på diskriminering mellan kön och etnisk härkomst, har det efterhand
utvecklats till att beröra betydligt fler grunder, dessa grunder har också utvecklats till att
innefatta fler och fler områden i samhället. För att diskrimineringsskyddet ska kunna
inkludera så många potentiella situationer som möjligt innehåller den lagstiftning som
aktualiseras flera generalklausuler, som till exempel missgynnande, berättigat syfte och
lämpligt. Att inkludera dessa generalklausuler i lagtexten får till följd att många
potentiella situationer kan ringas in men om dessa situationer ska räknas som
diskriminerande eller ej beror på respektive generalklausuls praktiska innebörd vilken
mestadels hämtas från förarbeten och praxis.
Bakgrunden till diskrimineringsgrunden ålder är EG:s arbetslivsdirektiv. I direktivet
betonas att sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer för att garantera lika
möjligheter för alla. Det framhävs också att särskild vikt ska ges till äldre arbetstagare så
att de kan öka sitt deltagande i arbetslivet. Att vissa grupper i samhället är i ett större
behov av skydd än andra är allmänt känt och nära förknippat med de stereotyper och
förutfattade meningar som finns om vissa grupper av individer. Det är medvetenheten om
dessa fördomar och stereotyper som gör att det ibland kan anses berättigat att positiv
särbehandla. Ibland måste det med andra ord göras skillnad för att undvika att det görs
skillnad.
Det som är lite speciellt med diskrimineringsgrunden ålder, som är den senast tillkomna
diskrimineringsgrunden, är att den är i behov av ett större antal undantag än de övriga
grunderna. Det framgår både av innehållet i arbetslivsdirektivet men också av förarbetet
till den svenska lagstiftningen. De svenska lagstiftarna pekar dock på det tämligen
uppenbara problemet, att lagen riskerar att urvattnas om alltför många undantag görs, så
viss försiktighet ska ändå iakttas.
Eftersom lagtext och förarbeten inte anger vilka undantag från likabehandlingsprincipen
som kan göras blir det omöjligt att lista samtliga möjligheter till undantag, eftersom varje
enskilt fall ska vägas mot proportionalitetsprincipen. Jag har därför valt att konstatera
genom både lagtext och rättsfall situationer som bedömts utgöra godtagbara undantag
respektive icke-godtagbara, för att på detta sätt kunna utröna var gränsen går.
47.
Nedan följer några av de undantag som finns i svensk rätt:
Att arbetsgivaren har rätt att tidsbegränsa en arbetstagares anställning när denne
har fyllt 67 år, enligt 5 § LAS. Även 32 a § LAS, som säger att en arbetstagare
har rätt att kvarstå i anställning till och med den månad då denne fyller 67 år.
Dessa undantag ges för att underlätta för yngre personer att komma in på
arbetsmarknaden och för att göra en mjuk övergång till pensionering. I och med
att den äldre arbetstagaren är pensionsberättigad skulle det också kunna hävdas
att den personen inte heller är i en jämförbar situation med en yngre arbetstagare,
vilket är ett av kriterierna för att det ska kunna bli fråga om diskriminering.
Turordningsreglerna i 22 § LAS och företrädesrättsreglerna i 25 och 26 §§. Dessa
tar i första hand utgångspunkt i anställningstid och vid lika anställningstid blir i
andra hand ålder avgörande. Detta innebär alltså att det finns inslag av både
direkt diskriminering, när ålder blir utslagsgivande och indirekt diskriminering
när anställningstid avgör, då den ofta korrelerar med ålder. Denna lagstiftning är
till för att skydda äldre arbetstagare eftersom de anses ha svårare att konkurrera
på arbetsmarknaden.
Kollektivavtalen – i hög grad inom offentlig sektor – har särskilda regler
beträffande antalet semesterdagar. För de offentliganställda ökar antalet
semesterdagar med åldern. Enligt det statliga avtalet (RALS) ges full semester
vid 40 år (sju veckor). Denna förmån är tänkt att ge ett ökat skydd för äldre
arbetstagare så att de skyddas mot förslitningar, kan återhämta sig bättre, samt
kombinera familjeliv och yrkesliv lättare. Detta syfte har enligt förarbetena visat
sig vara berättigat och åtgärden har bedömts som nödvändig och lämplig.142 I den
vanliga semesterlagen görs ingen skillnad med hänsyn till ålder. Alla har rätt till
25 dagars semester där.
Traineetjänster, praktikplatser etc. är oftast förbehållet yngre människor, för att
dessa lättare ska kunna komma in på arbetsmarknaden. Just arbetsmarknads- och
sysselsättningspolitiska skäl har både i arbetslivsdirektivet och i det svenska
lagförarbetet ansetts som godtagbara skäl till särbehandling. Det är enligt min
mening troligt, att även ett eventuellt införande av särskilda ungdomslöner, vilket
debatterats flitigt i Sverige detta år skulle anses utgöra ett godtagbart
sysselsättningspolitiskt skäl.
Utifrån de yttranden som kommit från EU-domstolen till exempel i målen Mangold,
Hütter, och ”den svenska brevbäraren” är det påtagligt att utrymmet för att hävda att det
finns ett berättigat syfte till särbehandlingen är generöst. AD 2011 nr 37 visar
tillsammans med Mangold och Hütter med flera, att det är desto svårare att lyckas
övertyga domstolen att den vidtagna åtgärden är lämplig och nödvändig. Jag vill påstå att
ovanstående fall tydligt manifesterar EU-rättens ursprungliga ambition beträffande hur
reglerna ska användas. I arbetslivsdirektivet och även i den svenska
diskrimineringslagens förarbete uttrycks att behovet av undantag är större än i övriga
142
Diskrimineringsombudsmannen ärende 2009/80
48.
diskrimineringsfall och att undantagsbehovet kan variera mellan olika stater. Därför är det
logiskt att möjligheten att åberopa ett berättigat syfte är generöst för det gör att många
potentiella situationer kan inkluderas och testas mot proportionalitetsprincipen. Samtidigt
uttrycks det att möjligheten till undantag ska användas på ett återhållsamt sätt för att inte
lagen ska urvattnas, vilket också märks i och med att det är svårare att åberopa undantaget
som lämpligt och nödvändigt. På det sättet tycker jag att lagtexten tillämpas på ett bra sätt
och som överensstämmer väl med förarbetet.
Min uppfattning angående de nämnda undantagen för ålder som vi har i Sverige är att de
är befogade. Möjligtvis är det statliga kollektivavtalet som reglerar antalet semesterdagar
som jag kan tycka är lite tveksamt. Jag har lite svårt att se att någon veckas mer semester
varje år skulle göra att de anställda orkar arbeta längre. Den åtgärden borde enligt min
mening inte bedömas som nödvändig eller lämplig eftersom det borde finnas andra och
kanske bättre sätt att se till så att arbetstagare kan kvarstå längre i anställning. Utökat
friskvårdsbidrag eller friskvårds tid skulle kunna vara exempel på sådant. Då skulle
åtminstone inte en specifik grupp gynnas på bekostnad av en annan. Anledningen till att
detta, enligt min mening tveksamma undantag kan finnas utan att dess existens ifrågasätts
i någon större utsträckning är intressant och belyser än en gång varför
diskrimineringsgrunden ålder är speciell. En fördel som ges en äldre arbetstagare med
hänsyn till dennes ålder kommer med största sannolikhet även tillfalla den yngre
arbetstagaren i sinom tid. På det sättet skapas rättvisa över tid även om det vid ett visst
specifikt tillfälle kan upplevas som orättvist. Det är förmodligen en stor del av
förklaringen till att det inte drivs några lönediskrimineringsmål avseende ålder och
förhållandevis få åldersdiskrimineringsmål överlag i Sverige. Dessutom kan det säkert
vara svårt att ta bort en fördel som tidigare funnits under lång tid, mitt framför näsan på
de som snart ska komma i åtnjutande av densamma.
Den mer allmänt hållna frågeställningen om möjligheten till undantag från
likabehandlingsprincipen var alltså tänkt att utmynna i den mer specifika frågan, om det
är förenligt med likabehandlingsprincipen och dess undantag att sätta olika lön på två
arbetstagare som har likvärdiga arbeten men olika åldrar?
Vad som framkommit i denna uppsats är att lönesättning är något som medlemsstaterna
styr över själva och inget som EU-rätten har något intresse av, så länge inte
lönesättningen är diskriminerande. Detta fastslås av artikel 153.5 i EG-fördraget. EUrätten har också erkänt den individuella lönesättningen i en del mål bland annat i
Danfoss-målet. Både den svenska lagstiftningen och EU-rätten har gjort gällande att det
är förbjudet att sätta olika löner på arbetstagare som bedriver ett likvärdigt arbete om
skillnaden i lön inte kan förklaras på ett sakligt sätt. Om osakliga skillnader föreligger är
det frågan om lönediskriminering, givet att någon av diskrimineringsgrunderna föreligger.
Två arbetstagare med likvärdigt arbete och som det finns en åldersskillnad mellan skulle
alltså kunna bli föremål för en sådan tvist. Det har dock visat sig relativt svårt att få en
arbetsgivare fälld för lönediskriminering. Ofta kan arbetsgivaren förklara löneskillnaden
utifrån ett eller flera kriterier som bedöms vara sakliga. I fallet med åldersskillnad ligger
det nära till hands för en arbetsgivare att förklara skillnaden i lön med att det finns en
skillnad i erfarenhet. Enligt domstolens resonemang i målen Danfoss, Nimz och Cadman
framkommer det att det är okej att belöna erfarenhet som i regel innebär att arbetstagaren
blir bättre på att utföra sina arbetsuppgifter. I domskälen poängteras dock att så inte alltid
49.
behöver vara fallet för alla typer av tjänster och att det i så fall ankommer på
arbetsgivaren att bevisa det som i regel stämmer, att arbetstagaren blir bättre på sina
arbetsuppgifter i takt med ökad erfarenhet. Finns inte ett sådant samband kan domstolen
komma att underkänna det uppställda lönekriteriet som åldersdiskriminerande. Det har
dock aldrig hänt att arbetsgivaren varit tvungen att bevisa detta och något underkännande
av anställningsår som kriterium har således inte skett i praktiken.
Att ökad erfarenhet måste leda till en bättre prestation för att kunna premieras är helt i
linje med en saklig lönesättning där endast uppmärksamhet ska fästas vid vad om är
relevant för arbetet. I och med att rena lönediskrimineringstvister avseende ålder saknas
är det svårt att med säkerhet fastställa hur domstolen hade tagit ställning i en sådan
situation. Jag ser dock vissa uppenbara praktiska problem med att en arbetsgivare kan bli
tvungen att bevisa att en ökad anställningstid leder till att arbetstagaren blir skickligare.
Det bör vara mycket svårt, på gränsen till omöjligt att i många fall avgöra huruvida
erfarenhet leder till en bättre prestation eller inte. Inom vissa områden kan en arbetstagare
säkert bli, i det närmaste fullärd på relativt kort tid medan inom andra områden kanske
arbetstagaren är som bäst lagom till pensionering. Att försöka dra gränser för när enskilda
arbetstagare slutar utvecklas i sitt yrkesutövande är förmodligen lika problematiskt som
det låter. Jag förstår alltså att EU-domstolen formulerar sig som den gör, det är rimligt,
tillämpningsproblemet skjuts dock upp på framtiden. Som jag tidigare poängterat så finns
det en del logiska skäl till att lönediskrimineringstvister avseende ålder inte kommer
drivas i någon större utsträckning, nämligen för att det förmodligen jämnar ut sig över tid.
Det är därför inte säkert att EU-domstolen behöver reda ut förhållandena inom den
närmsta tiden, det är med andra ord inte säkert att detta potentiella problem kommer att
bli ett reellt problem.
Just den formuleringen tycker jag ringar in stora delar av det som är speciellt med denna
fråga. I mitt syfte inledningsvis pekade jag på att frågan om åldersdiskriminering är
relevant eftersom alla arbetstagare inryms i den. Det är alltså möjligt att ett flertal
arbetstagare blir lönediskriminerade kontra en äldre/yngre person som har ett likvärdigt
arbete. Jag tror dock att väldigt få av dessa arbetstagare skulle ha något problem med att
det förhåller sig på det sättet, trots att de kanske blir diskriminerade. Dels för att det som
tidigare nämnt jämnar ut sig men jag tror också att många arbetstagare helt enkelt inte
tycker att det är orimligt att det är på det viset. Jag tror att det finns en viss konsensus
kring att lång och trogen tjänst ska premieras även om arbetstagarens prestation i sig inte
blir bättre. Kanske en mental eftersläpning från tarifflönetiden. Om det är på det viset
skulle det visa på att samhälleliga normer människor emellan kan värdas högre, och vara
något vi i större utsträckning väljer att rätta oss efter än den skrivna lagen. Till syvende
och sist är det människors handlande som bestämmer vilka situationer juridiken ska
reglera, om ingen arbetstagare upplever orättvisa kan vi nog inte tala om att det finns en
orättvisa, även om lagen skulle säga något annat.
Att lönesättningen ska vara saklig och bero på uteslutande objektiva kriterier är
säkerligen något som alla parter på arbetsmarknaden, företag, anställda etc. håller med
om. Mot den bakgrunden kan det därför vara svårt att se varför en
lönediskrimineringstvist överhuvudtaget skulle uppkomma. För inte vill väl den svenska
arbetsgivar- eller arbetstagarsidan träffa kollektivavtal och anställningsavtal som är
lagstridiga och diskriminerande i förhållande till EU-rätten och således också den svenska
50.
rätten. Nej, så kan knappast vara fallet. Vad som dock är det problematiska enligt min
mening är att förena den rättsliga likabehandlingsprincipen och dess krav på lika
anställningsvillkor, däribland lön med den svenska individuella lönesättningen. Jag ska
genom ett exempel visa vari den problematiken ligger.
Om vi utgår från ett företag som kanske har tusentals anställda inom flera olika områden
och som också ingått flera olika kollektivavtal. När den ansvariga för lönesättningen ska
sätta lön på en av de anställda som är en bit ner i hierarkin kanske den stora delen av
lönen är uppbunden i det tillämpade kollektivavtalet, medan en viss del är individuell och
förhandlas fram direkt med den närmsta chefen i enlighet med företagets uppställda
lönekriterier. Låt säga att arbetstagaren är skicklig både på sitt arbete och i sin
löneförhandling och lyckas få en riktigt bra lön som också är förenlig med det
ursprungliga kollektivavtalet. På en annan avdelning på företaget bedrivs ett arbete som
är att betrakta som likvärdigt med det som den första arbetstagaren utförde. När en
arbetstagare på denna avdelning som dessutom kanske omfattas av ett annat
kollektivavtal ska löneförhandla så sätts en lön som är lägre jämfört med den första
arbetstagaren. Denna lön kan vara satt utifrån sakliga förutsättningar och i enlighet med
gällande kollektivavtal. Vad vi då har för handen är en situation där två arbetstagare har
olika lön trots att arbetena är likvärdiga och trots att de individuella anställningsavtalen
var för sig överensstämmer med gällande avtal och lag. Om det finns en
diskrimineringsgrund som skiljer arbetstagarna åt till exempel kön eller ålder kan det i
detta fall vara frågan om lönediskriminering och arbetsgivaren blir då den skyldiga. Detta
trots att lönesättningen var för sig följer lag och avtal.
Den individuella lönesättningen kan alltså utgöra minerad mark för många arbetsgivare
när den ställs i relation till EU-rätten. Genom ovanstående exempel har jag visat att de
svenska parterna har, liksom vad lagstiftningen förespråkar ett intresse och syfte att ingå
icke-diskriminerande avtal rörande lön. Följden kan dock bli när individuell lönesättning
tillämpas, att fel kan ”råka” uppstå, utan att något egentligt uppsåt finns. Att
arbetsmarknadens parter i Sverige värnar om sin autonomi kan lätt förstås mot bakgrund
av detta. För någon egentlig ovilja mot EUs bestämmelser saknas säkerligen. Ett sätt att
undvika stora delar av problematiken hade varit om lönerna hade satts på mer central och
övergripande nivå där möjligheten till lokal påverkan hade saknats. Som det var förr med
andra ord, men som tidigare fastslagits så är det ingen på arbetsmarknaden som
förespråkar ett sådant, förvisso mer rättssäkert system att sätta löner på. Vi landar därför i
att det enligt min mening finns en konflikt som består i att den lokala och individuella
lönesättningen som vi förespråkar, inte alltid är rättssäker i förhållande till EU-rätten.
Detta faktum blir väldigt tydligt i Barnmorskemålet 2, där domstolen kan luta sig mot
framför allt marknadsargumentet och till viss del åldersargumentet, vilket gör att frågan
om kollektivavtalens ställning aldrig ställs på sin spets. Det konstateras ju bara att
”kollektivavtalsbakgrunden
allmänt
sett
inte
saknar
betydelse
i
en
lönediskrimineringstvist”.
Håkan Meijer och Erland Olauson förklarar den uppkomna situationen med att
arbetsrätten i många av de tongivande EU-länderna ofta är reglerad i lag och är betydligt
mer individuell jämfört med i norra Europa. Därför kan det ses som naturligt att EUs
arbetsrättsliga regler bygger på det synsätt som finns hos de mest inflytelserika
medlemsstaterna. EU-rätten är bland annat därför mer inriktad på individuella och
51.
okränkbara rättigheter än på att stimulera den typ av partssystem som förekommer i de
nordiska länderna. Vi måste därför försöka påverka EU-lagstiftningen så att den bättre går
att tillämpa på vår modell, eller åtminstone införa lagen på ett sätt som är i linje med vår
modell vilket är en stor utmaning.143 Att ha insikt och vetskap om att problem kan komma
att uppstå när EU-rätten implementeras i svensk rätt är viktigt och nödvändigt för att
kunna
hantera
de
situationer
som
kan
uppkomma.
143
Meijer Håkan – Olauson, Erland, ”Borgström stöder gammalt nyliberalt förslag”,
Processordningen i diskrimineringsmål m.m.- Debatt I Lag & Avtal 2001-2002, s.18
52.
Källförteckning
Offentligt tryck
Prop. 1993/94:147 Jämställdhetspolitiken: Delad makt - delat ansvar
Prop. 1999/2000:143 Ändringar i jämställdhetslagen m.m.
Prop. 2001/02:72 Ändringar i regeringsformen – samarbetet i EU m.m.
Prop. 2005/06:38 Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskriminering och
annan kränkande behandling av barn och elever
Prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering
SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning
EG-rättslig lagstiftning
Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram
för likabehandling
Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om
könsdiskriminering
Rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika
möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning)
97/C 340/01 Amsterdamfördraget om ändring av fördraget om europeiska unionen,
fördragen om upprättandet av europeiska gemenskaperna och vissa akter som hör
samman med dem
2010/C 83/02, Charts of the fundamental rights of the European Union
2010/C 83/47 Fördraget om europeiska unionens funktionssätt
KOM(1999) 565 slutlig, om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet
53.
Litteratur
Andersson, Anderz, Edström, Örjan, Zanderin, Lars, Arbetsrätt, (2009), Liber
Arbetsgivarverket, Konsten att sätta lön, (2009), Nordstedts Juridik
Barnard, Catherine, EU Employment law, (2012), OUP Oxford
Calmfors, Lars – Richardson, Katarina, Marknadskrafterna och lönebildningen i
landsting, (2003), Landstingsförbundet
do Rosario Palma Ramalho, Maria “Labour Law in a Greying Labour Market” –
Challenges of Active Ageing – Keynote Paper on the occasion of the
5th Annual Legal
Seminar European Labour Law Network 11 + 12 October 2012
Edlund, Sten – Nyström, Birgitta, Arbetsrätt i förändring, (1995), Nerenius & Santérus.
Fransson, Susanne, Lönediskriminering, (2000), Iustus Förlag
Fransson, Susanne – Norberg, Per, Att lagstifta om diskriminering, (2007), SNS förlag
Fransson, Susanne – Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen, (2010), Nordstedts Juridik
Gabinus Göransson, Håkan – Flemström, Stefan – Slorach, Martina – del Sante, Naiti,
Diskrimineringslagen, (2011), Nordstedt Juridik
Glavå, Mats, Arbetsrätt, (2011), Studentlitteratur
Granqvist, Lena – Regnér, Håkan, Den nya lönebildningen (2004), SACO
Hydén, Håkan – Hydén, Therese, Rättsregler, (2011), Studentlitteratur
Kask, Peeter-Jaan, Lönebildningen och
Konjunkturinstitutet och medlingsinstitutet
frukten
av
vårt
arbete,
(2004),
Källström, Kent – Malmberg, Jonas. Anställningsförhållandet (2007), Iustus förlag
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, (2006), I.B.A.
Lindbeck, Assar – Snower, Dennis, Multitask learning and the reorganization of work:
From tayloristic to holistic organization, Journal of Labor Economics, 2000, 18(3):35376
Lundh, Christer, Spelets regler, (2002), SNS-förlag
Lundström, Karin, Jämlikhet mellan kvinnor och män i EG-rätten. En feministisk analys,
(1999), Iustus förlag.
54.
Maier Söderberg, Lena “I mötet mellan EG-rätt och individuell lönesättning” ur vänbok
till Ronnie Eklund, (2010), Iustus förlag
Meijer Håkan – Olauson, Erland, ”Borgström stöder gammalt nyliberalt förslag”,
Processordningen i diskrimineringsmål m.m.- Debatt I Lag & Avtal 2001-2002
Medlingsinstitutet, Röster om lönebildning och medling, (2011),
Melander, Jan – Samuelsson, Joel, Tolkning och tillämpning, (2010),Iustus förlag AB
Neu, Elizabeth, Lönen som strategiskt ledningsinstrument – En fallstudie på Pharmacia&
Upjohn AB, (1999), Uppsala Universitet.
Nilsson, Tommy – Ryman, Annbritt, Individuell lön – lönar det sig?, (2005),
Arbetslivsinstitutet.
Numhauser Henning, Ann, “Åldersdiskriminering och några
anställningsskyddsrelaterade frågor” ur vänbok till Ronnie Eklund, (2010), Iustus förlag
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, (2011), Nordstedts Juridik
Röster om facket och jobbet. Synen på lönesättning och löneskillnader, 1999, rapport 2 av
5, LO
Sandgren Claes, Om empiri och rättvetenskap del 1 och II, JT 1995/96 s. 726-748.
Schlachter, Monica (översättning Kerstin Ahlberg), Mangold-domen har fortfarande
efterdyningar I Tyskland, EU och arbetsrätt, nr 1, 2008
Schmidt, Marlene, The Principle of Non-discrimination in Respect of Age: Dimensions of
the ECJ’s Mangold Judgment, (2005), German law journal, vol 7, no 5
Rättsfallsförteckning
AD 1983:184
AD 1996 nr 41
AD 2001 nr 13
AD 2001 nr 51
AD 2001 nr 76
AD 2011 nr 37
55.
Högsta domstolen
NJA 2006 s. 170
Högsta domstolen i Danmark
Sag 185/2010 HK Danmark mot Irma A/S och Beskæftigelsesministeriet
EU-domstolen
Mål C-109/88 Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark v Dansk.
Arbejdsforening, för Danfoss [1989] ECR 3199.
Mål C-141/11 Torsten Hörnfeldt v Posten Meddelande AB [2012] EUECJ
Mål C-144/04 Mangold v. Rüdiger Helm [2005] ECR I-9981
Mål C-17/05 B.F Cadman v. Health & Safety Executive [2006] ECRI- 09583
Mål C-411/05 Palacios de la Villa v. Cortefiel Servicios SA [2007] ECR I- 8531
Mål C-88/08 David Hütter v. Technische Universität Graz, [2009] All ER (EC) 1129
Mål C-127/92, Dr. Pamela Mary Enderby v. Frenchay Health Authority and the
Secretary of State for Health [1993] ECR I-5535.
Mål C-129/96 Inter-Environnement Wallonie ASBL v. Région wallonne. [1997] ECR I7411
Mål C-184/89 Helga Nimz v. Freie und Hansestadt Hamburg [1991] ECR I-297
Mål C-109/00 Tele Danmark A/S v. Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i
Danmark [2001] ECR-I-06693
Generaladvokaters förslag till avgörande
Förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano föredraget den 30 juni 2005, Mål C144/04, Werner Mangold v. Rüdiger Helm
Förslag till avgörande av generaladvokat Masák föredraget den 15 februari 2007, Mål C411/05 Félix Palacios de la Villa v. Cortefiel Servicios SA
Förslag till avgörande av generaladvokat Maduro föredraget den 18 maj 2006, Mål C-
56.
17/05 B.F Cadman v. Health & Safety Executive
Övrigt
Diskrimineringsombudsmannen ärende 2009/80.
http://www.era-comm.eu/oldoku/Adiskri/08_Age/2009_ODepmsey_EN.pdf (2012-1101)
57.
