En otjänlig (trans)kropp? – begriplighetsramar och cisnor­ma­tivitet i två domar gällande försök till våldtäkt Hillevi Brandt, student i genusvetenskap vid Centrum för genusvetenskap, Lunds universitet, och student vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet och Karin Blomstrand, student i genusvetenskap vid Centrum för genusvetenskap, Lunds universitet1 Abstract: Denna1artikel undersöker två domar som meddelades i ett mål gällande försök till våldtäkt under 2012. Fallet rörde försök till våldtäkt av en icke-cisperson – en person vars yttre attribut kodades som kvinnliga men vars kropp av domstolarna kodades som manlig – vilket kom att spela en avgörande roll i domstolarnas bedömning av skuldfrågan. Syftet med artikeln är att undersöka vilka cis-normativa antaganden och föreställningar domarna ger uttryck för och hur dessa utmanas i mötet med det queera subjektet. Med ett queerteoretiskt perspektiv på rätten synar vi de kopplingar som görs mellan kropp, kön och begär, och hur dessa skapar begripliga och obegripliga identiteter. Vår analys visar att rätten har svårt att känna igen personer som bryter mot etablerade föreställningar om könsbinaritet och heteronormativitet som skyddsvärda rättsliga subjekt. Det queera subjektet hamnar därmed i ett utanförskap, inte bara som kulturellt obegriplig, utan också som rättsligt mindre skyddsvärt. Keywords: transjuridik, sexualbrott, försök till våldtäkt, otjänliga försök, queerteori, queera subjekt, cis-normativitet, Judith Butler, heterosexuell matris, gender fraud. 1. 2. Vi vill rikta ett särskilt tack till Matilda Arvidsson vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet, för värdefulla kommentarer och synpunkter på texten. Side 48 Bakgrund Natten till den första juni 2012 satt brottsoffret utanför sin ex-partners portuppgång när hen2 blev omkullknuffad av en 61-årig man. Han drog av hen byxorna, tog hen i skrevet och sparkade hen i ansiktet. Mannen åtalades för försök till våldtäkt men dömdes för misshandel i första instans. Det ansågs klarlagt att han hade haft för avsikt att våldta brottsoffret i egenskap av kvinna, men eftersom tingsrätten definierade brottsoffret som man ansågs fara för brottets fullbordan inte ha förelegat. Bestämmandet av målsägandens könsidentitet blev också centralt i hovrättens prövning av saken, dock med utgången att 61-åringen dömdes för försök till våldtäkt. Domarna som meddelades Vi använder oss här av det neutrala pronomet ”hen” när vi talar om brottsoffret, eftersom vi inte vet med vilket pronomen brottsoffret själv vill bli benämnd. Retfærd | Nr. 3 | 2016 Hillevi Brandt and Karin Blomstrand i Örebro tingsrätt3 och i Göta hovrätt4 väcker många frågor. Varför är brottsoffrets kön centralt i domstolarnas bedömningar? Kan endast ciskroppar våldtas i lagens mening? Vad säger detta om icke-cispersoners ställning i rätten? Vid en första anblick tycks målsägandens könsidentitet ha varit avgörande för utgången i målet; detta trots att Sverige sedan 1984 har haft en helt könsneutral våldtäktslagstiftning. En närmare läsning av de båda domarna visar dock att det snarare var relationen mellan målsägandens kropp och könsidentitet, och att denna avvek från gängse normer och föreställningar, som ledde såväl tingsrätten som hovrätten in i snåriga resonemang kring våldtäktsförsökets s.k. tjänlighet. Att domen sedermera ändrades i hovrätten berodde mindre på ett ifrågasättande av nämnda föreställningar, och mer på att hovrätten följde tingsrättens resonemang men till en annorlunda slutsats. Fallet är i en svensk kontext relativt unikt. De båda domstolarnas resonemang erbjuder därför en sällsynt insyn i vad som händer när svensk sexualbrottslagstiftning ska tillämpas i fall där brottsoffret är icke-cis.5 Vad innebär det när parter i en rättsprocess (i detta fall målsäganden) inte passar in i de givna ramar som traditionella föreställningar kring kön, genus och sexualitet ställer upp, dvs. när det är ett queert subjekt? Vilka normer synliggörs i domstolarnas resonemang, och på vilket sätt utmanas dessa i mötet med ett normbrytande rättsligt subjekt? 3. 4. 5. Örebro tingsrätt mål nr. B 2931-12, meddelad 2012-06-20. Hädanefter “tingsrättens dom”. Göta hovrätt mål nr B 2289-12, meddelad 201210-15. Hädanefter “hovrättens dom”. I artikeln används begreppet trans eller transperson som en paraplyterm för personer vars könsuttryck och/eller könsidentitet tidvis eller alltid avviker från normen för det juridiska kön som tillskrevs dem vid födseln. Motsatsvis kommer begreppet cis eller cisperson i artikeln beteckna personer vars könsidentitet och könsuttryck stämmer överens med normen för det juridiska kön som tillskrevs dem vid födseln. Jfr RFSU, 2015; MUCF, 2016. Retfærd | Nr. 3 | 2016 I denna artikel vill vi med hjälp av ett queerteoretiskt perspektiv kritiskt granska etablerade föreställningar om könsbinaritet och heteronormativitet i relation till sexualbrott, såsom dessa kommer till uttryck i de båda domarna. Vad är det, frågar vi oss, som ”skaver” i domarna? Var, när, och hur konstrueras transkroppen i termer av ”otjänlig” respektive ”tjänlig”, och hur ser rättens cis-normativitet ut i tingsrättens och hovrättens domar? Transperspektivet är relativt frånvarande i svensk juridisk forskning överlag, och så även i den juridiska forskningen gällande sexualbrott. Även forskning som på olika sätt vill problematisera svensk sexualbrottslagstiftning och dess tillämpning utifrån olika kritiska perspektiv (inte sällan feministisk teori) lyfter sällan eller aldrig fram de personer vars kroppar och/eller könsidentitet inte passar in i en binär, cis-normativ förståelse av kön. Syftet med artikeln är inte att gå i polemik med tidigare kritiska studier och problematiseringar av sexualbrottslagstiftningen, utan snarare att bidra med ett trans-perspektiv. Rättens cis-normativitet: kropp, kön, identitet och begär i rätten Transjuridik, eller den rättsvetenskapliga debatten kring cis-normativitet i rätten, har främst etablerats inom den anglosaxiska straffrättsdiskursen och rättsvetenskapen.6 Inom denna diskurs pågår en straffrättslig debatt om gender fraud (ung. könsbedrägeri), vilket i brittisk rätt har lagförts som sexualbrott enligt Sexual Offences Act. Rekvisiten för våldtäkt, sexuella övergrepp m.m. uppfylls enligt denna lag genom avsaknad av samtycke, och lagen ställer därtill upp ett antal presumtionsregler för när samtycke ej kan anses föreligga. En sådan situation är när gärningspersonen genom bedrägeri medvetet förleder brottsoffret i fråga om den sexuella handlingens syfte och art, eller när 6. Sharpe, 2010; Sharpe, 2015 a; Sharpe, 2015 b; Childs, 2016. Side 49 En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ... gärningspersonen förmår brottsoffret att samtycka genom att utge sig för att vara någon som brottsoffret personligen känner.7 I Storbritannien har under senare år ett antal fall uppmärksammats där unga HBTQ-personer har åtalats för att ha begått sexuella övergrepp genom gender fraud. De anklagade ansågs ha dolt sin könsidentitet för sina sexpartners, vilket i efterhand konstruerades som avsaknad av samtycke till sexuellt umgänge då samtycket i dessa fall har erhållits genom ”bedrägeri”. De sexuella handlingar som förekommit mellan parterna har därmed varit att betrakta som sexuella övergrepp.8 Gender fraud är en delvis annan fråga än den som framkommer i de båda svenska rättsfall som vi analyserar, men det finns också likheter. Alex Sharpe menar, i sin analys av brittisk rätt, att domstolarna i dessa fall har utgått ifrån en cis-normativ tolkning av omständigheterna, och att domsluten tyder på ett behov hos det brittiska rättssystemet att begränsa transpersoners rätt till sexuell autonomi och självdefiniering (ett behov som i sig grundar sig i cis-normativa antaganden).9 Enligt Sharpe innebär de fällande domarna i de brittiska gender fraud-fallen en möjlig diskriminering av alla som inte delar den cis-normativa anatomin, vilket kan anses utgöra ett hot mot allas likhet inför lagen.10 I en kultur där trans och queer redan tenderar att förstås i termer av falskhet (som förvanskningar av “det riktiga”) bidrar dessa cis-normativa tolkningar av rätten till en föreställning av transpersoner som bedrägliga. Penelope Childs pekar också, i sin analys av de brittiska gender fraud-fallen, på heteronormativitetens faktiska påverkan på juridiska bedömningar – fall som rör transpersoner visar underförstått, och ibland uttryckligt, på en homo- och transfobisk diskurs.11 7. 8. 9. 10. 11. Sexual Offences Act 2003, Section 76 Sharpe, 2015 a. Sharpe, 2015 b, s. 391. Sharpe, 2015 b, s. 380. Childs, 2016, s. 111 f. Side 50 Det som är gemensamt för den straffrättsliga debatten kring gender fraud och de två rättsfall som vi analyserar är de cis-normativa antagandena. Det sätt på vilket både cis- och transpersoners liv, kroppar, sexualitet och begär förstås i samtliga dessa fall visar på en implicit, men även i vissa fall explicit, homo- och transfobisk diskurs. För att kunna analysera det som ”skaver” i domarna, och för att kunna svara på frågan om var, när, och hur transkroppen konstrueras i termer av ”otjänlig” eller ”tjänlig” använder vi oss av Judith Butlers heterosexuella matris. Butler ifrågasätter ett naturligt ursprung till kön, genus och sexualitet, och är tydligt influerad av den poststrukturalistiska synen på språket som ett teckensystem som inte står i stabil relation till verkligheten – tecken erhåller bara betydelse i förhållandet till andra tecken och betydelsen är därmed godtycklig i förhållande till den fysiska världen. Eftersom språket samtidigt ses som absolut konstitutivt för vår förståelse av världen möjliggör Butlers teorier ett ifrågasättande av kön, genus och sexualitet som fasta och naturgivna kategorier. Butler problematiserar den distinktion och isärhållning som gärna görs mellan kön, genus och sexualitet (att exempelvis kön skulle vara skilt från genus som något fast och fördiskursivt, som existerar bortom våra genusuttryck) och pekar istället på hur alla tre parametrar i högsta grad är socialt konstruerade och också beroende av varandra.12 Den heterosexuella matrisen är den modell Bulter ställer upp för att visa på hur kön, genus och sexualitet organiseras, isärhålls och ges mening. Den präglar hela vårt samhälle och kultur, och är grundläggande i skapandet av kön och genus. Matrisen är en schematisk bild av köns-, genus- och sexualitetsordningar och tar sin utgångspunkt i det binära könssystemet: endast två kön erkänns och måste tydligt åtskiljas samtidigt som de förväntas begära varandra. Denna dikotoma uppdelning kräver att män12. Butler, 2007, s. 43. Retfærd | Nr. 3 | 2016 Hillevi Brandt and Karin Blomstrand niskor kategoriseras som antingen kvinna eller man och att de agerar enligt genusmallarna för vad som anses vara kvinnligt alternativt manligt beteende.13 De två separerade kategorierna förväntas sedan förhålla sig till varandra framförallt genom heterosexuellt begär. Den heterosexuella matrisen verkar normaliserande för de identiteter som lyckas prestera dessa rätta kopplingar mellan kroppsligt kön, genus och begär; dessa identiteter framstår som riktiga och naturliga – kulturellt begripliga enligt Butlers terminologi. Normaliseringen av vissa identiteter konstruerar i sin tur allt som bryter mot begriplighetsramarna som avvikande, onaturligt och obegripligt.14 Butlers teori om performativitet tydliggör hur genus och kön iscensätts genom tal och handlingar. Kön är något som aktivt skapas genom sociala praktiker och upprepade handlingar, t.ex. hur vi klär oss, rör oss och pratar. Kön och genus har således ingen ”inre kärna”, men föreställningarna om dem som fasta – den institutionaliserade kvinnligheten och manligheten – skapar upprepande beteenden som vi aktivt imiterar för att passa in i de givna begriplighetsramarna. Detta ständiga upprepande naturaliserar de två binära könskategorierna vilket i sin tur skapar mallar för nya handlingar att göra rätt kön. Illusionen om att det finns en inre genuskärna får oss att imitera det vi tror är det rätta vilket skapar kopior av kopior av kopior.15 Det finns alltså ingen naturlig koppling mellan det biologiska könet och föreställningar om vad som är feminint eller maskulint. Som exempel pekar Butler på dragqueens; deras imitation av femininitet (kvinnligt genus) är inte mindre äkta än en ciskvinnas imitation.16 Butlers teorier hämtar inspiration från Michel Foucaults genealogiska angreppssätt som är ett sätt att förstå hur vissa koncept erhåller 13. 14. 15. 16. Butler, 2007, s. 235 f. Butler, 2007, s. 67 ff. Butler, 2007, s. 28 f., 214. Butler, 2007, s. 215-17. Retfærd | Nr. 3 | 2016 legitimitet och status som sanningar över tid. Även Alex Sharpes texter om juridikens förhållande till transpersoner tar sin utgångspunkt i detta genealogiska tänkande. I Foucault’s monsters and the challenge of law17 använder hon Foucaults teorier om det avvikande och onormala (s.k. monster) för att undersöka hur olika kroppar genom tiderna konstruerats som felaktiga, och därtill den centrala roll rättsväsendet har spelat i detta konstruerande. Genom historien har kroppar som avvikit från normen – t.ex. intersexuella, transsexuella och siamesiska tvillingar – ofta erhållit en nästan mytologisk status, vilket bl.a. uttrycks i de epitet som använts om dem, såsom “monster” och “freaks of nature”. Detta har enligt Sharpe möjliggjorts genom att juridiken och den rättsliga diskursen i sitt klassificerande av vissa kroppar och identiteter som “normala”, fullvärdiga rättsliga subjekt, motsatsvis konstruerar de avvikande kropparna som onormala och obegripliga. Det genealogiska perspektivet visar att en viss kroppstyps status som “monster” kan förändras i takt med att rättsväsendet inte längre upprörs (alternativt hotas) av hur denna kropp avviker från normen. Att vissa kroppar i en viss tid förstås som obegripliga är alltså ett resultat av hur juridiken behandlar och förstår dessa kroppar; genom rätten avgörs och reproduceras en viss status för en viss typ av kropp, och i förlängningen avgör detta vilka kroppar som ges rätt att existera och vilka som, om möjligt, ska korrigeras.18 Sharpe argumenterar för att den juridiska konstruktionen av rättsliga subjekt bygger på särskilda förståelser av kroppen och psyket – för att kunna utgöra en fysisk person i rättens mening krävs en viss typ av kropp och ett visst typ av psyke, och därtill ett särskilt förhållande dem emellan. Juridiken ställer alltså upp relativt snäva ramar för vad en kropp tillåts vara för att personen i kroppen ska framstå som begriplig, 17. Sharpe, 2010. 18. Sharpe, 2010, s. 111 ff. Side 51 En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ... och i rättens mening erhålla status som mänsklig och skyddsvärd.19 Örebro tingsrätt mål nr. B 2931-12 (201206-20) och Göta Hovrätt mål nr. B 2289-12 (2012-10-15) I tingsrätten ansågs klarlagt att den tilltalade angripit målsäganden och med våld försökt förmå denne att företa eller tåla annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt vore jämförlig med samlag.20 Det ansågs styrkt att målsäganden vid tidpunkten för angreppet befann sig utanför sin ex-partners portuppgång. Ex-partnern hade kort dessförinnan kontaktat polisen för att avlägsna målsäganden från platsen och kunde från sitt fönster bevittna händelseförloppet. Den tilltalade ska ha närmat sig målsäganden och sedan knuffat ner målsäganden på marken, sparkat eller trampat denne i ansiktet, och därefter försökt dra av denne kläderna. Ex-partnern sprang ut, avbröt angreppet och jagade bort den tilltalade som strax därefter greps av polis. Ytterligare ett vittne hördes i tingsrätten, som kunde berätta att hon påträffat målsäganden i en buske kort efter händelsen, och att målsäganden då var mycket uppriven. Den tilltalade nekade till alla anklagelser och medgav endast att han befunnit sig på platsen och talat med målsäganden. Om den tilltalades motiv framgår inget mer än vad som kan utläsas ur vittnenas och målsägandens beskrivningar av händelseförloppet.21 Utifrån dessa omständigheter resonerar tingsrätten såhär kring skuldfrågan: “[...] det är styrkt att [den tilltalade] misshandlat målsäganden i avsikt att våldta målsäganden. Försöket har dock inte fullbordats, enligt åklagaren på grund av tillfälliga omständigheter. Målsäganden, som enligt vad målsäganden själv uppgivit, fysiskt är en man, har varit klädd som kvinna, en 19. Sharpe 2010, s. 114. 20. Se 6 kap 1 § 1 st BrB (våldtäkt). 21. Tingsrättens dom, s. 3-5. Side 52 könsidentitet som målsäganden också under ett antal år försökt uppnå genom hormonbehandling. [Den tilltalade] har i sitt förhör hela tiden omnämnt målsäganden som ‘hon’. Det har för övrigt också vittnena. Det finns inget i målet som tyder på att [den tilltalades] avsikt, hans ‘brottsplan’, varit annan än att våldta målsäganden i hennes egenskap av kvinna. Det finns vidare i målet inget som tyder på att [den tilltalade] haft för avsikt att angripa vem som helst. I stället synes han, av för tingsrätten okänd anledning, ha kommit att angripa just målsäganden. När nu målsäganden varit en man har detta inneburit att [den tilltalades] avsikter, så som tingsrätten uppfattat dem, aldrig skulle kunna leda till fullbordat brott. Försöket har därför, enligt tingsrättens bedömning, varit otjänligt. Åtalet för försök till våldtäkt kan därför inte bifallas.”22 Den tilltalade frikändes alltså från våldtäktsförsöket i tingsrätten, och dömdes istället för den misshandel hans otjänliga våldtäktsförsök innefattat.23 Avgörandet överklagades sedermera till Göta hovrätt, som med ändring av tingsrättens dom fällde den tilltalade för försök till våldtäkt. Hovrätten gjorde följande bedömning: “Hovrätten anser i likhet med tingsrätten att annat inte är visat än att [den tilltalade] avsåg att våldta målsäganden i egenskap av kvinna. Annat är heller inte visat än att [den tilltalade] skulle ha upptäckt att målsäganden fysiskt var en man om han hade fortsatt sitt agerande. Dessa omständigheter är sådana att det inte framstår som troligt att det skulle ha uppstått en situation där [den tilltalades] uppsåt hade förverkligats. Det är därmed inte visat att konkret fara för brottets fullbordan har förelegat. [...] I detta fall föreligger det inte någon grundläggande brist i [den tilltalades] brottsplan. Tvärtom framstår den som i och för sig fullt rimlig och den omständighet som innebar att någon konkret fara för brottets fullbordan inte fanns – att målsäganden fysiskt var en man – var helt oberäknelig för honom eftersom målsäganden till fullo ser ut och klär sig som en kvinna. [Den tilltalades] våldtäktsförsök 22. Tingsrättens dom, s. 6. 23. Jfr 3 kap 5 § BrB (misshandel). Retfærd | Nr. 3 | 2016 Hillevi Brandt and Karin Blomstrand framstår därför som värt att ta på allvar. Han ska därför dömas till försök till våldtäkt.”24 Avgörande för båda instansernas domslut var alltså tolkningen av försöksbestämmelsen som återfinns i 23 kap. 1 § BrB. Tjänliga och otjänliga försök: 23 kap. § 1 BrB För att kunna dömas för försök till brott enligt 23 kap. 1 § BrB, krävs – bland annat – att det förelegat konkret fara för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan, eller att sådan fara endast varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. Konkret fara kan definieras som att det för det första är existentiellt möjligt att en viss gärning leder till en viss oönskad följd, för det andra att det också är plausibelt att gärningen leder till följden.25 Utifrån lagmotiv, praxis och doktrin talas det således om tjänliga och otjänliga försök: tjänliga försök (när konkret fara för brottets fullbordan föreligger, t.ex. att man skjutit någon i ett försök till mord men offret överlevt) är alltid straffbara, medan otjänliga försök (när konkret fara för brottets fullbordan inte föreligger, oavsett om det beror på att angreppsmedlet eller angreppsobjektet varit otjänligt) bara är straffbara i vissa fall. De otjänliga försöken kan alltså i sin tur delas upp i vad som kan kallas ofarliga och farliga otjänliga försök. Ett ofarligt otjänligt försök straffas inte, eftersom brottets fullbordan ur gärningspersonens synpunkt (objektivt sett) aldrig framstått som plausibel. Det kan t.ex. röra sig om att försöka döda någon med besvärjelser, förgifta någon med krita, eller andra grova brister i gärningspersonens brottsplan.26 Farliga otjänliga försök ska däremot straffas, eftersom faran endast varit utesluten på grund av 24. Hovrättens dom, s. 4-5. 25. Asp, Ulväng & Jareborg, 2010, s. 104. 26. Asp, Ulväng & Jareborg, 2010, s. 437 f. Retfærd | Nr. 3 | 2016 tillfälliga omständigheter, som gärningspersonen inte hade kunnat förutse.27 Bedömningen av tillfälligheten görs i rättspraxis ur gärningspersonens subjektiva perspektiv. I NJA 2003 s. 670 (försök till mord) ansågs att fara för brottets fullbordan var utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. I fallet hade gärningspersonen skjutit mot polisen genom stängd dörr. Att dörren i själva verket var en säkerhetsdörr och att skotten från gärningspersonens vapen inte kunde gå igenom dörren ansågs vara en tillfällighet ur gärningspersonens synvinkel, och gärningspersonen dömdes för försök till mord. I fallet för vår analys ansåg alltså tingsrätten att våldtäktsförsöket var ett ofarligt otjänligt försök där fara för brottets fullbordan aldrig förelåg och därför inte var straffbart, medan hovrätten ansåg att det rörde sig om ett farligt otjänligt försök, som var straffbart eftersom faran för fullbordan endast varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. Notera att ingen av instanserna ansåg att det rörde sig om ett tjänligt försök; att det skulle ha förelegat en konkret fara för brottets fullbordan och att gärningen skulle ha varit straffbar redan i detta led. Läsning av domarna utifrån den heterosexuella matrisen För att visa vilka normer kring kön, genus och sexualitet som synliggörs i domen kommer vi i detta avsnitt använda oss av Butlers heterosexuella matris. För tydlighetens skull har vi nedan delat upp kategorierna kön, genus och sexualitet i självständiga delar som analyseras var för sig. Först i nästkommande avsnitt kommer vi att diskutera hur alla delarna tillsammans samverkar för att skapa begripliga – och obegripliga – subjekt i lagens mening. Citat ur domarna är kursiverade. 27. NJA II 1962, s. 330; Asp, Ulväng & Jareborg, 2010, s. 438. Side 53 En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ... Kön i domarna: kvinna, man eller något däremellan? Vi har redan sett att könet, kroppen, hos främst den tilltalade, spelar en central roll i båda instansernas resonemang. Såväl tingsrätten som hovrätten påpekar att inget framkommit i målet som tyder på annat än att den tilltalades avsikt var att våldta målsäganden “i hennes egenskap av kvinna”.28 Målsäganden tillskrivs härmed egenskapen “kvinna”, och omnämns i linje med detta med feminina pronomen i tingsrättens dom. Samtidigt är det avgörande för båda domsluten att målsäganden, enligt vad som beskrivs som dennes egna uppgifter, “fysiskt är en man”.29 Det går inte att mer exakt utläsa hur och med vilka termer målsäganden själv definierar sitt kön och sin könsidentitet, inte heller definierar någon av domstolarna vad det mer specifikt innebär att “fysiskt” vara en man. Tingsrätten går istället vidare med att beskriva målsäganden som en person som under flera år “försökt uppnå”30 könsidentiteten kvinna genom klädsel och hormonbehandling. Vi finner alltså tre olika sätt att konstruera målsägandens könstillhörighet i domarna: som varandes kvinna, som varandes man, och som varandes i ett slags mellanläge – en transportsträcka mellan två fasta hållpunkter. Notera att uttrycket “försökt uppnå” får sägas bära på den outtalade slutsatsen att personen ännu inte lyckats, dvs. ännu inte är “framme” vid sitt mål. Detta binära sätt att förhålla sig till kön är grundläggande för upprätthållandet av den heterosexuella matrisen, eftersom den bygger på en uppfattning om att de enda könen som står till buds är man och kvinna – att dessa befinner sig i ett motsatsförhållande till varandra beteendemässigt och kroppsligt – och att de förhåller sig till varandra genom heterosexuellt begär.31 28. 29. 30. 31. Tingsrättens dom, s. 6; Hovrättens dom, s. 4. Tingsrättens dom, s. 6; Hovrättens dom, s. 4-5. Tingsrättens dom, s. 6. Ambjörnsson, 2006, s. 112 f. Side 54 Den dikotoma könsuppfattningen kräver alltså att målsäganden placeras i något av dessa två fack. I den juridiska bedömningen tycks de fysiska faktorerna väga tyngst – att målsägande förefaller ha en kropp och/eller kroppsdelar som generellt kodas som maskulina. Det spelar t.ex. ingen roll att målsäganden alldeles tydligt av omgivningen i övrigt anses bärare av egenskapen “kvinna”, utan det tycks framförallt vara ur den fysiska kroppen som domstolen anser att det relevanta könet är utläsbart. Detta går givetvis att ifrågasätta utifrån Butlers performativitetsteori, som ju förklarar genusgörandet som den process som gör att vi överhuvudtaget kan tala om “kön”.32 Kön är enligt detta synsätt inte något som kan sägas existera utanför våra genusuttryck; könet är performativt konstruerat genom just de uttryck som sägs vara dess resultat.33 I domstolens bedömning utgör genusuttrycken en slags rökridå som iscensätter en viss sanning om sakernas tillstånd, medan kroppen får ta rollen som det som “avslöjar” den dolda sanningen om könstillhörigheten.34 Att målsäganden “fysiskt är en man” blir därför avgörande för bedömningen av våldtäktsförsöket som otjänligt. Platsen för brottets fullbordan – angrepps­objektet; kroppen – antas vara oförenlig med förövarens brottsplan. Det saknas konkret fara för våldtäktens fullbordan eftersom angreppsobjektet är otjänligt.35 För att förstå denna bedömning måste vi titta närmare på hur kön, genus och sexualitet samverkar i domarna. Genus i domarna: bedrägliga iscensättningar av kön Hovrätten bedömer våldtäktsförsökets otjänlighet som en tillfällig omständighet.36 Detta förklaras med att det faktum att kroppen var 32. 33. 34. 35. 36. Butler, 1990, s. 10. Butler, 1990, s. 34. Bettcher, 2007, s. 48. Hovrättens dom, s. 5. Hovrättens dom, s. 5. Retfærd | Nr. 3 | 2016 Hillevi Brandt and Karin Blomstrand “otjänlig” var helt oberäkneligt ur den tilltalades synvinkel eftersom “målsäganden till fullo ser ut och klär sig som en kvinna”.37 Det är alltså inte den “fysiskt manliga” kroppen i sig som är problemet i hovrättens tjänlighetsbedömning, utan det faktum att målsägandens kön och genusuttryck enligt domstolens mening inte stämmer överens. Det antas att våldtäktsförsöket automatiskt skulle avbrutits när sanningen om denna diskrepans uppdagades för den tilltalade, och man tycks alltså utgå från att den tilltalade blivit vilseledd att tro att han angrep en kvinna när han i själva verket angrep en man. Huruvida målsägandens genusuttryck verkligen var vilseledande i förhållande till den tilltalades uppsåt att våldta målsäganden i egenskap av kvinna vet vi inte, eftersom den tilltalade nekade till alla anklagelser. Domstolen nöjer sig med att konstatera att inget annat är visat än att den tilltalade ville våldta målsäganden i dennes egenskap av kvinna, eftersom målsäganden till fullo ser ut och klär sig som en kvinna. Här verkar alltså vila en presumtion, inte bara rent allmänt om att kön kan förväntas följa av genus, utan också mer specifikt att våldtäkt är ett brott som framförallt ciskvinnor utsätts för. Det senare stämmer förvisso rent statistiskt,38 men är ett antagande som på ett effektivt sätt osynliggör det sexuella våld som faktiskt förekommer mot cismän, transpersoner och ickebinära. Just transpersoner är en utsatt grupp för våld och kränkningar,39 och gällande sexuellt våld kan just den av förövaren upplevda diskrepansen mellan kropp och genusuttryck utgöra ytterligare incitament till våld. Talia Mae Bettcher beskriver hur transpersoner ofta konstrueras som “bedragare” eller ”på låtsas” – inte minst i sexuella sammanhang – vilket leder till ett ständigt “avslöjande” av transkroppars tve- 37. Hovrättens dom, s. 5. 38. Se t.ex. Brottsförebyggande rådet, Nationella trygghetsundersökningen 2014. Om utsatthet, otrygghet och förtroende, s. 48. 39. SOU 2015:103, s. 233-248. Retfærd | Nr. 3 | 2016 tydighet, ett uppdagande av deras “dolda sanningar”. Det kan argumenteras för att alla kroppar som vanligtvis är täckta av kläder bär på “dolda sanningar” gällande t.ex. hur ens genitalier ser ut mer exakt, ändå är det just transpersoner som konstrueras som undanhållandes information. Bettcher nämner att just avslöjandet av denna “dolda” information inte sällan leder till att sexuellt våld riktas mot transpersonen i fråga som en slags bestraffning.40 Med detta i åtanke verkar det underligt av domstolen att presumera att våldtäktsförsöket skulle ha avbrutits så fort målsägandens “sanna” natur uppdagades för den tilltalade. Eftersom vi egentligen inte vet något om den tilltalades uppsåt kan det inte uteslutas att gärningen riktades mot målsäganden i egenskap av transperson, eller att gärningen i vart fall inte nödvändigtvis skulle ha avbrutits när denna “dolda sanning” avslöjades. Enligt detta resonemang kan konkret fara för brottets fullbordan inte uteslutas, varför våldtäktsförsöket lika gärna hade kunnat klassificeras som tjänligt. Sexualitet i domarna: obligatorisk heterosexualitet? I det antagande domstolarna gör om den tilltalades uppsåt (att våldta målsäganden i egenskap av (cis)kvinna) vilar också en presumtion om den tilltalades begär och sexualitet. Eftersom den tilltalade anges vara man antas det följa att han i första hand begär (cis)kvinnor. Detta trots att tingsrätten skriver att det inte heller är visat att den tilltalade haft för avsikt att våldta vem som helst: “istället synes han, av för tingsrätten okänd anledning, ha kommit att angripa just målsäganden”.41 Detta är aningen motsägelsefullt, eftersom en handling riktad mot just målsäganden som person snarare borde tala för att egenskapen “ciskvinna” inte var särskilt centralt i den tilltalades uppsåt. Antagandet kan också ifrågasättas utifrån iakttagelsen att angreppet 40. Bettcher, 2007, s. 52-55. 41. Tingsrättens dom, s. 6. Side 55 En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ... avbröts tack vare ett ingripande vittne, inte på grund av ett frivilligt tillbakaträdande från den tilltalades sida.42 Trots detta konstrueras alltså den tilltalades begär som riktat mot ciskvinnor, fastän vi som sagt egentligen ingenting vet om den tilltalades avsikter. Denna presumerade heterosexualitet kan förstås utifrån den heterosexuella matrisen: enligt Butler är den obligatoriska och naturaliserade heterosexualiteten en nödvändig del i den binära förståelsen av kön och genus, och i görandet av begripliga identiteter. Heterosexualiteten kräver och reglerar genus som en binär relation där det maskulina skiljs från det feminina genom heterosexuellt begär.43 Bara genom att prestera rätt sorts kopplingar mellan kön, genus och begär kan vi förstås som begripliga kvinnor och män,44 och den tilltalades begär konstrueras alltså i enlighet med denna begriplighetsmatris. Det kan också diskuteras hur relevant den tilltalades sexualitet och begär egentligen borde vara vid lagförandet av sexualbrott. Enligt Linnéa Wegerstad tenderar straffrätten att konstruera sexualbrottens sexualitet som erotik. Avgörande för bedömningen av huruvida handlingen i fråga haft en sexuell karaktär i sexualbrottslig mening är ofta antingen att “sexuella” kroppsdelar varit inblandande (dvs. de kroppsdelar som juridiken anser vara sexuella i sig) eller att handlingen syftat till att ge gärningspersonen sexuell tillfredsställelse.45 Den senare kategorin sätter alltså förövarens begär och sexualitet i fokus, vilket utesluter andra perspektiv på sexualbrott. Ett sådant perspektiv som förts fram är synen på sexualitet som ett verktyg i maktrelationer, och som en plats där maktrelationer trängs.46 Wegerstad lyfter bl.a. fram att 42. 43. 44. 45. 46. Hovrättens dom, s. 4. Butler, 1990, s. 31. Ambjörnsson, 2006, s. 113. Wegerstad, 2011, s. 278-288. Wegerstad, 2011, s. 89 (ursprungligen Michel Foucault och Katherine Franke). Side 56 bristen på maktanalys i straffrätten osynliggör den kontext i vilken sexualbrott sker, och de strukturella maktskillnader som kan finnas mellan parterna.47 Den cis-normativa rätten och det queera subjektet: sammanfattade slutsatser I föregående avsnitt har vi visat hur kön, genus och sexualitet görs i domarna, och hur konstruerandet av dessa parametrar i enlighet med Butlers heterosexuella matris möjliggör bedömningen av våldtäktsförsöket som otjänligt. I följande avsnitt knyter vi ihop säcken genom att diskutera vad målsäganden i egenskap av queert subjekt spelar för roll i förhållande till rätten och vad närvaron av detta subjekt i rättsprocessen kan synliggöra. Utifrån den heterosexuella matrisen förklarar Butler hur vissa identiteter blir kulturellt begripliga genom en sammanhängande prestation av kön, genus och sexualitet. Personer som inte lyckas prestera rätt sorts kopplingar mellan kön, genus och sexualitet i enlighet med dessa normer för begriplighet, placeras motsatsvis i ett utanförskap som obegripliga, udda, och osammanhängande människor; de hamnar utanför det vi uppfattar som naturgivet och riktigt.48 I fallet innebär detta att målsäganden ikläs rollen som den obegripliga – kulturellt men också juridiskt. Eftersom det bara finns två juridiska kön uppstår en förvirring kring målsägandens kön och könsidentitet, och samtidigt en iver att placera in målsäganden i något av de två givna facken. Alex Sharpe menar att den juridiska konstruktionen av personhood (att i juridisk mening utgöra en fysisk person, som kan inneha rättigheter och skyldigheter) är beroende av särskilda läsningar av kropp och psyke, där en person för att utgöra ett begripligt rättsligt subjekt måste ha en viss typ av psyke, en viss typ av 47. Wegerstad, 2011, s. 289-292. 48. Butler, 1990, s. 23. Retfærd | Nr. 3 | 2016 Hillevi Brandt and Karin Blomstrand kropp och ett visst förhållande dem emellan.49 För transpersoner som (i likhet med fallets målsägande) har en relation mellan psyke (genus/ genusuttryck) och kropp (“fysiskt” kön) som av rättsväsendet uppfattas som osammanhängande och obegripligt, blir konsekvensen att de i rättens ögon framstår som icke-hela, som personer vars kroppar och psyken behöver “harmoniseras”.50 Sharpe argumenterar för att den rättsliga diskursen på detta sätt tillskriver olika typer av kroppar olika status i rätten, där vissa kroppar konstrueras och reproduceras som begripliga och igenkännbara, och andra motsatsvis som onaturliga – en slags abnormiteter.51 Det följer av rättsväsendets förståelse av cis-kroppen som den hela, begripliga kroppen att det som avviker från denna idealtyp i sin tur konstrueras som icke-igenkännbart. En icke-cisperson ruckar alltså på gränsdragningarna för vad en fysisk person kan sägas vara, och skapar förvirring i rätten. Rättssystemet tycks inte ha kapaciteten att känna igen denna “oharmoniserade” kropp som ett juridiskt subjekt med rättigheter, skyldigheter och skyddsvärde, och riskerar därmed att inte bara vägledas av utan också reproducera bilden av icke-cispersonen som ett icke skyddsvärt subjekt. I tingsrättens dom illustreras detta genom att den tilltalade döms för misshandel istället för försök till våldtäkt trots att ingen betvivlade händelseförloppet eller den tilltalades uppsåt att våldta. Istället avgörs saken med hänvisning till målsägandens kropp och dess tjänlighet som angreppsobjekt; det är den oharmoniserade transkroppen som motiverar det mildare domslutet. Analysen av domarna visar alltså hur det queera subjektet konstrueras och reproduceras som det avvikande, det som bryter mot den heterosexuella matrisen och därmed inte har en självklar plats inom det svenska rättsskyddet. Samtidigt hjälper det queera subjektet till 49. Sharpe, 2010, s. 114. 50. Sharpe, 2010, s. 114. 51. Sharpe, 2010, s. 111 ff. Retfærd | Nr. 3 | 2016 att synliggöra just de normer som verkar för att exkludera icke-cispersoner i rätten och i det övriga samhället. Utan det queera subjektets närvaro skulle rätten inte behöva formulera de föreställningar kring kön, genus och sexualitet som vanligtvis förblir outsagda. Föreställningarna som släpats fram i ljuset skvallrar i detta fall om en stor valhänthet och okunskap gällande bemötande och hantering av normbrytande identiteter och kroppar. I jämförelse med diskrimineringsrättens mer nyanserade begreppsvärld, som tycks präglas av en större välvilja och strävan efter att förstå och anpassa sig efter människors skiftande erfarenheter och behov, framstår sexualbrottslagstiftningen och dess tillämpning som onödigt stelbent. Skulle det istället vara möjligt att tänka sig ett slags samarbete mellan civil- och straffrätt i dessa frågor, en delad begreppssamling och medvetenhet kring utsatta positioner och identiteter? Att besvara denna fråga ligger utanför artikelns omfång, men vår analys visar tydligt att transperspektivet i vart fall saknas i dagens rättstillämpning, och pekar också ut vem som faller mellan stolarna när det uteblir. Det är vår mening att såväl lagstiftning som rättstillämpning och rättsvetenskaplig forskning hade berikats av ett transperspektiv på rätten. En slutlig poäng att hålla i åtanke är att den heterosexuella matrisens performativa natur också innebär att den är ständigt öppen för uppluckring och betydelseförskjutningar.52 Liksom språket kan ses som ett instabilt teckensystem där betydelsefixeringar som mest är temporära och aldrig slutgiltigt fastnaglade, kan också de betydelsefixeringar som regleras i den heterosexuella matrisen förändras över tid. Genom upprepade subversiva handlingar och närvaron av obegripliggjorda identiteter som stör och skapar förvirring bland de fastnaglade kategorierna kan även naturaliserade betydelser av kön, genus och sexualitet komma att luckras upp. Fastän juridiken är en trög ap52. Butler, 1990, s. 45. Side 57 En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ... parat där attitydförändringar inte sker över en natt talar mycket för att just transfrågor klättrar allt högre på den politiska agendan. De senaste åren har fört med sig en allt större medvetenhet och ett allt större engagemang kring transpersoners rättigheter överlag, vilket märktes redan 2012 i samband med att tingsrättens dom meddelades. Den friande domen, som blev föremål för viss medial uppmärksamhet och kritik från transaktivister, RFSL m.fl., ändrades till fällande i hovrätten. Ett relativt nykläckt intresse för transfrågor börjar även synas på riksdagsnivå; SOU 2015:103 (som nämnts ovan) föreslår t.ex. ett utökat straffrättsligt skydd för just denna grupp. Om detta är en utveckling att lita på skulle en stilla förhoppning kunna näras om att, om ett liknande fall skulle tas upp i rätten om säg fem eller tio år, domstolen vid det laget kommer vara bättre rustad att erbjuda brottsoffret en rättssäker och rättvis prövning, där utgången inte avgörs av genitaliernas utseende. Käll- och litteraturförteckning Ambjörnsson, F. (2006) Vad är queer? Stockholm, Bokförlaget Natur och Kultur. Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N. (2010) Kriminalrättens grunder. Uppsala, Iustus förlag AB. Bettcher, T. M. (2007) Evil Deceivers and Make-Believers: On Transphobic Violence and the Politics of Illusion. Hypatia, Vol. 22, No. 3 (s. 43-65). Brå Brottsförebyggande rådet (2014) Nationella trygghetsundersökningen 2014. Om utsatthet, otrygghet och förtroende (Rapport 2015:1). Brottsförebyggande rådet, Stockholm. Butler, J. (1990) Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity. New York, Routledge. Butler, J. (2006) Genus Ogjort – Kropp, Begär och Möjlig existens. Stockholm, Norstedts Akademiska Förlag. Side 58 Butler, J. (2007) Genustrubbel – feminism och identitetens subversion. Göteborg, Bokförlaget Daidalos. Childs, P. (2016) “Gender fraud: where do we go from here? I: Plymouth Law and Criminal Justice Review 1. (s. 109-117). Göta Hovrätt mål nr. B 2289-12, meddelad 201210-15 Lykke, N. (2009) Genusforskning – en guide till feministisk teori, metodologi och skrift. Stockholm, Liber. MUCF Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällsfrågor (2016) Ordlista. Hämtat från <http:// www.mucf.se/ordlista> 2016-01-08. NJA II 1962:1 Brottsbalken. NJA 2003 s. 670. RFSU Riksförbundet För Sexuell Upplysning (2016) Sex-ABC. Hämtad från <http://www.rfsu.se/sv/ Sex--relationer/Sex-ABC/> 2016-04-19. Scott, J. W. (1988) Deconstructing Equality-versus-Difference: Or, the Uses of Poststructuralist Theory for Feminism. I: Feminist Studies. Vol. 14:1 (s. 32-50). Sharpe, A. N. (2010) Foucault’s monsters and the challenge of law. Abingdon, Routledge. Sharpe, A. (2015 a) Blogginlägg: Deceit or Dissappointment: Gender Fraud” Revisited. Hämtad från <https://inherentlyhuman.wordpress. com/2015/10/06/deceit-or-disappointment- gender-fraud-revisited/> 2016-04-20 Sharpe, A. (2015 b) Sexual Intimacy, Gender Variance and The Criminal Law. Nordic Journal of human rights, Vol. 33:4 (s. 380391). SOU 2015:103 Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner m.m. Wegerstad, L. (2011) Om erotik, makt och sexualbrottens sexualiteter, i På vei: Kjønn og rett i norden. (red.) Eva-Maria Svensson, Ulrika Andersson. Göteborg, Makadam Förlag. Örebro Tingsrätt mål nr. B 2931-12, meddelad 201206-20. Retfærd | Nr. 3 | 2016