En otjänlig (trans)kropp? – begriplighetsramar och cis- nor

En otjänlig (trans)kropp?
– begriplighetsramar och cisnor­ma­tivitet i två domar
gällande försök till våldtäkt
Hillevi Brandt, student i genusvetenskap vid Centrum för genusvetenskap, Lunds universitet, och student vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet och Karin Blomstrand, student i
genusvetenskap vid Centrum för genusvetenskap, Lunds universitet1
Abstract: Denna1artikel undersöker två domar som
meddelades i ett mål gällande försök till våldtäkt
under 2012. Fallet rörde försök till våldtäkt av en
icke-cisperson – en person vars yttre attribut kodades
som kvinnliga men vars kropp av domstolarna kodades som manlig – vilket kom att spela en avgörande
roll i domstolarnas bedömning av skuldfrågan. Syftet med artikeln är att undersöka vilka cis-normativa
antaganden och föreställningar domarna ger uttryck
för och hur dessa utmanas i mötet med det queera
subjektet. Med ett queerteoretiskt perspektiv på rätten synar vi de kopplingar som görs mellan kropp,
kön och begär, och hur dessa skapar begripliga och
obegripliga identiteter. Vår analys visar att rätten
har svårt att känna igen personer som bryter mot
etablerade föreställningar om könsbinaritet och heteronormativitet som skyddsvärda rättsliga subjekt.
Det queera subjektet hamnar därmed i ett utanförskap, inte bara som kulturellt obegriplig, utan också
som rättsligt mindre skyddsvärt.
Keywords: transjuridik, sexualbrott, försök till
våldtäkt, otjänliga försök, queerteori, queera
subjekt, cis-normativitet, Judith Butler, heterosexuell matris, gender fraud.
1.
2.
Vi vill rikta ett särskilt tack till Matilda Arvidsson vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet, för värdefulla kommentarer och synpunkter på texten.
Side 48
Bakgrund
Natten till den första juni 2012 satt brottsoffret utanför sin ex-partners portuppgång när
hen2 blev omkullknuffad av en 61-årig man.
Han drog av hen byxorna, tog hen i skrevet
och sparkade hen i ansiktet. Mannen åtalades
för försök till våldtäkt men dömdes för misshandel i första instans. Det ansågs klarlagt att
han hade haft för avsikt att våldta brottsoffret i
egenskap av kvinna, men eftersom tingsrätten
definierade brottsoffret som man ansågs fara för
brottets fullbordan inte ha förelegat. Bestämmandet av målsägandens könsidentitet blev
också centralt i hovrättens prövning av saken,
dock med utgången att 61-åringen dömdes för
försök till våldtäkt. Domarna som meddelades
Vi använder oss här av det neutrala pronomet
”hen” när vi talar om brottsoffret, eftersom vi
inte vet med vilket pronomen brottsoffret själv
vill bli benämnd.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
Hillevi Brandt and Karin Blomstrand
i Örebro tingsrätt3 och i Göta hovrätt4 väcker
många frågor. Varför är brottsoffrets kön centralt i domstolarnas bedömningar? Kan endast
ciskroppar våldtas i lagens mening? Vad säger
detta om icke-cispersoners ställning i rätten?
Vid en första anblick tycks målsägandens
könsidentitet ha varit avgörande för utgången
i målet; detta trots att Sverige sedan 1984 har
haft en helt könsneutral våldtäktslagstiftning.
En närmare läsning av de båda domarna visar
dock att det snarare var relationen mellan målsägandens kropp och könsidentitet, och att denna
avvek från gängse normer och föreställningar,
som ledde såväl tingsrätten som hovrätten in
i snåriga resonemang kring våldtäktsförsökets
s.k. tjänlighet. Att domen sedermera ändrades i
hovrätten berodde mindre på ett ifrågasättande
av nämnda föreställningar, och mer på att hovrätten följde tingsrättens resonemang men till
en annorlunda slutsats.
Fallet är i en svensk kontext relativt unikt.
De båda domstolarnas resonemang erbjuder
därför en sällsynt insyn i vad som händer när
svensk sexualbrottslagstiftning ska tillämpas i
fall där brottsoffret är icke-cis.5 Vad innebär det
när parter i en rättsprocess (i detta fall målsäganden) inte passar in i de givna ramar som traditionella föreställningar kring kön, genus och
sexualitet ställer upp, dvs. när det är ett queert
subjekt? Vilka normer synliggörs i domstolarnas
resonemang, och på vilket sätt utmanas dessa i
mötet med ett normbrytande rättsligt subjekt?
3.
4.
5.
Örebro tingsrätt mål nr. B 2931-12, meddelad
2012-06-20. Hädanefter “tingsrättens dom”.
Göta hovrätt mål nr B 2289-12, meddelad 201210-15. Hädanefter “hovrättens dom”.
I artikeln används begreppet trans eller transperson som en paraplyterm för personer vars
könsuttryck och/eller könsidentitet tidvis eller
alltid avviker från normen för det juridiska
kön som tillskrevs dem vid födseln. Motsatsvis kommer begreppet cis eller cisperson i artikeln beteckna personer vars könsidentitet och
könsuttryck stämmer överens med normen för
det juridiska kön som tillskrevs dem vid födseln. Jfr RFSU, 2015; MUCF, 2016.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
I denna artikel vill vi med hjälp av ett queerteoretiskt perspektiv kritiskt granska etablerade
föreställningar om könsbinaritet och heteronormativitet i relation till sexualbrott, såsom dessa
kommer till uttryck i de båda domarna. Vad är
det, frågar vi oss, som ”skaver” i domarna? Var,
när, och hur konstrueras transkroppen i termer
av ”otjänlig” respektive ”tjänlig”, och hur ser
rättens cis-normativitet ut i tingsrättens och hovrättens domar?
Transperspektivet är relativt frånvarande i
svensk juridisk forskning överlag, och så även
i den juridiska forskningen gällande sexualbrott. Även forskning som på olika sätt vill
problematisera svensk sexualbrottslagstiftning
och dess tillämpning utifrån olika kritiska perspektiv (inte sällan feministisk teori) lyfter sällan eller aldrig fram de personer vars kroppar
och/eller könsidentitet inte passar in i en binär,
cis-normativ förståelse av kön. Syftet med artikeln är inte att gå i polemik med tidigare kritiska studier och problematiseringar av sexualbrottslagstiftningen, utan snarare att bidra med
ett trans-perspektiv.
Rättens cis-normativitet: kropp, kön, identitet och begär i rätten
Transjuridik, eller den rättsvetenskapliga debatten kring cis-normativitet i rätten, har främst
etablerats inom den anglosaxiska straffrättsdiskursen och rättsvetenskapen.6 Inom denna
diskurs pågår en straffrättslig debatt om gender fraud (ung. könsbedrägeri), vilket i brittisk
rätt har lagförts som sexualbrott enligt Sexual
Offences Act. Rekvisiten för våldtäkt, sexuella övergrepp m.m. uppfylls enligt denna lag
genom avsaknad av samtycke, och lagen ställer
därtill upp ett antal presumtionsregler för när
samtycke ej kan anses föreligga. En sådan situation är när gärningspersonen genom bedrägeri medvetet förleder brottsoffret i fråga om
den sexuella handlingens syfte och art, eller när
6.
Sharpe, 2010; Sharpe, 2015 a; Sharpe, 2015 b;
Childs, 2016.
Side 49
En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ...
gärningspersonen förmår brottsoffret att samtycka genom att utge sig för att vara någon som
brottsoffret personligen känner.7 I Storbritannien har under senare år ett antal fall uppmärksammats där unga HBTQ-personer har åtalats
för att ha begått sexuella övergrepp genom gender fraud. De anklagade ansågs ha dolt sin könsidentitet för sina sexpartners, vilket i efterhand
konstruerades som avsaknad av samtycke till
sexuellt umgänge då samtycket i dessa fall har
erhållits genom ”bedrägeri”. De sexuella handlingar som förekommit mellan parterna har därmed varit att betrakta som sexuella övergrepp.8
Gender fraud är en delvis annan fråga än den
som framkommer i de båda svenska rättsfall
som vi analyserar, men det finns också likheter.
Alex Sharpe menar, i sin analys av brittisk rätt,
att domstolarna i dessa fall har utgått ifrån en
cis-normativ tolkning av omständigheterna, och
att domsluten tyder på ett behov hos det brittiska rättssystemet att begränsa transpersoners
rätt till sexuell autonomi och självdefiniering
(ett behov som i sig grundar sig i cis-normativa
antaganden).9 Enligt Sharpe innebär de fällande
domarna i de brittiska gender fraud-fallen en
möjlig diskriminering av alla som inte delar den
cis-normativa anatomin, vilket kan anses utgöra
ett hot mot allas likhet inför lagen.10 I en kultur
där trans och queer redan tenderar att förstås i
termer av falskhet (som förvanskningar av “det
riktiga”) bidrar dessa cis-normativa tolkningar
av rätten till en föreställning av transpersoner
som bedrägliga. Penelope Childs pekar också,
i sin analys av de brittiska gender fraud-fallen,
på heteronormativitetens faktiska påverkan på
juridiska bedömningar – fall som rör transpersoner visar underförstått, och ibland uttryckligt,
på en homo- och transfobisk diskurs.11
7.
8.
9.
10.
11.
Sexual Offences Act 2003, Section 76
Sharpe, 2015 a.
Sharpe, 2015 b, s. 391.
Sharpe, 2015 b, s. 380.
Childs, 2016, s. 111 f.
Side 50
Det som är gemensamt för den straffrättsliga debatten kring gender fraud och de två
rättsfall som vi analyserar är de cis-normativa
antagandena. Det sätt på vilket både cis- och
transpersoners liv, kroppar, sexualitet och begär
förstås i samtliga dessa fall visar på en implicit,
men även i vissa fall explicit, homo- och transfobisk diskurs.
För att kunna analysera det som ”skaver” i
domarna, och för att kunna svara på frågan om
var, när, och hur transkroppen konstrueras i
termer av ”otjänlig” eller ”tjänlig” använder vi
oss av Judith Butlers heterosexuella matris. Butler
ifrågasätter ett naturligt ursprung till kön, genus
och sexualitet, och är tydligt influerad av den
poststrukturalistiska synen på språket som ett
teckensystem som inte står i stabil relation till
verkligheten – tecken erhåller bara betydelse i
förhållandet till andra tecken och betydelsen
är därmed godtycklig i förhållande till den fysiska världen. Eftersom språket samtidigt ses
som absolut konstitutivt för vår förståelse av
världen möjliggör Butlers teorier ett ifrågasättande av kön, genus och sexualitet som fasta och
naturgivna kategorier. Butler problematiserar
den distinktion och isärhållning som gärna görs
mellan kön, genus och sexualitet (att exempelvis
kön skulle vara skilt från genus som något fast
och fördiskursivt, som existerar bortom våra
genusuttryck) och pekar istället på hur alla tre
parametrar i högsta grad är socialt konstruerade
och också beroende av varandra.12
Den heterosexuella matrisen är den modell
Bulter ställer upp för att visa på hur kön, genus
och sexualitet organiseras, isärhålls och ges mening. Den präglar hela vårt samhälle och kultur, och är grundläggande i skapandet av kön
och genus. Matrisen är en schematisk bild av
köns-, genus- och sexualitetsordningar och tar
sin utgångspunkt i det binära könssystemet: endast två kön erkänns och måste tydligt åtskiljas
samtidigt som de förväntas begära varandra.
Denna dikotoma uppdelning kräver att män12. Butler, 2007, s. 43.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
Hillevi Brandt and Karin Blomstrand
niskor kategoriseras som antingen kvinna eller
man och att de agerar enligt genusmallarna för
vad som anses vara kvinnligt alternativt manligt beteende.13 De två separerade kategorierna
förväntas sedan förhålla sig till varandra framförallt genom heterosexuellt begär. Den heterosexuella matrisen verkar normaliserande för
de identiteter som lyckas prestera dessa rätta
kopplingar mellan kroppsligt kön, genus och
begär; dessa identiteter framstår som riktiga och
naturliga – kulturellt begripliga enligt Butlers terminologi. Normaliseringen av vissa identiteter
konstruerar i sin tur allt som bryter mot begriplighetsramarna som avvikande, onaturligt och
obegripligt.14
Butlers teori om performativitet tydliggör hur
genus och kön iscensätts genom tal och handlingar. Kön är något som aktivt skapas genom
sociala praktiker och upprepade handlingar,
t.ex. hur vi klär oss, rör oss och pratar. Kön
och genus har således ingen ”inre kärna”, men
föreställningarna om dem som fasta – den institutionaliserade kvinnligheten och manligheten
– skapar upprepande beteenden som vi aktivt
imiterar för att passa in i de givna begriplighetsramarna. Detta ständiga upprepande naturaliserar de två binära könskategorierna vilket
i sin tur skapar mallar för nya handlingar att
göra rätt kön. Illusionen om att det finns en inre
genuskärna får oss att imitera det vi tror är det
rätta vilket skapar kopior av kopior av kopior.15
Det finns alltså ingen naturlig koppling mellan
det biologiska könet och föreställningar om vad
som är feminint eller maskulint. Som exempel
pekar Butler på dragqueens; deras imitation
av femininitet (kvinnligt genus) är inte mindre
äkta än en ciskvinnas imitation.16
Butlers teorier hämtar inspiration från Michel Foucaults genealogiska angreppssätt som
är ett sätt att förstå hur vissa koncept erhåller
13.
14.
15.
16.
Butler, 2007, s. 235 f.
Butler, 2007, s. 67 ff.
Butler, 2007, s. 28 f., 214.
Butler, 2007, s. 215-17.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
legitimitet och status som sanningar över tid.
Även Alex Sharpes texter om juridikens förhållande till transpersoner tar sin utgångspunkt i
detta genealogiska tänkande. I Foucault’s monsters and the challenge of law17 använder hon
Foucaults teorier om det avvikande och onormala (s.k. monster) för att undersöka hur olika
kroppar genom tiderna konstruerats som felaktiga, och därtill den centrala roll rättsväsendet
har spelat i detta konstruerande. Genom historien har kroppar som avvikit från normen
– t.ex. intersexuella, transsexuella och siamesiska tvillingar – ofta erhållit en nästan mytologisk status, vilket bl.a. uttrycks i de epitet som
använts om dem, såsom “monster” och “freaks
of nature”. Detta har enligt Sharpe möjliggjorts
genom att juridiken och den rättsliga diskursen i sitt klassificerande av vissa kroppar och
identiteter som “normala”, fullvärdiga rättsliga
subjekt, motsatsvis konstruerar de avvikande
kropparna som onormala och obegripliga. Det
genealogiska perspektivet visar att en viss kroppstyps status som “monster” kan förändras i
takt med att rättsväsendet inte längre upprörs
(alternativt hotas) av hur denna kropp avviker
från normen. Att vissa kroppar i en viss tid förstås som obegripliga är alltså ett resultat av hur
juridiken behandlar och förstår dessa kroppar;
genom rätten avgörs och reproduceras en viss
status för en viss typ av kropp, och i förlängningen avgör detta vilka kroppar som ges rätt att
existera och vilka som, om möjligt, ska korrigeras.18 Sharpe argumenterar för att den juridiska
konstruktionen av rättsliga subjekt bygger på
särskilda förståelser av kroppen och psyket –
för att kunna utgöra en fysisk person i rättens
mening krävs en viss typ av kropp och ett visst
typ av psyke, och därtill ett särskilt förhållande
dem emellan. Juridiken ställer alltså upp relativt
snäva ramar för vad en kropp tillåts vara för att
personen i kroppen ska framstå som begriplig,
17. Sharpe, 2010.
18. Sharpe, 2010, s. 111 ff.
Side 51
En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ...
och i rättens mening erhålla status som mänsklig och skyddsvärd.19
Örebro tingsrätt mål nr. B 2931-12 (201206-20) och Göta Hovrätt mål nr. B 2289-12
(2012-10-15)
I tingsrätten ansågs klarlagt att den tilltalade angripit målsäganden och med våld försökt förmå
denne att företa eller tåla annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och
omständigheterna i övrigt vore jämförlig med
samlag.20 Det ansågs styrkt att målsäganden
vid tidpunkten för angreppet befann sig utanför sin ex-partners portuppgång. Ex-partnern
hade kort dessförinnan kontaktat polisen för att
avlägsna målsäganden från platsen och kunde
från sitt fönster bevittna händelseförloppet. Den
tilltalade ska ha närmat sig målsäganden och sedan knuffat ner målsäganden på marken, sparkat eller trampat denne i ansiktet, och därefter försökt dra av denne kläderna. Ex-partnern
sprang ut, avbröt angreppet och jagade bort
den tilltalade som strax därefter greps av polis.
Ytterligare ett vittne hördes i tingsrätten, som
kunde berätta att hon påträffat målsäganden i
en buske kort efter händelsen, och att målsäganden då var mycket uppriven. Den tilltalade
nekade till alla anklagelser och medgav endast
att han befunnit sig på platsen och talat med
målsäganden. Om den tilltalades motiv framgår inget mer än vad som kan utläsas ur vittnenas och målsägandens beskrivningar av händelseförloppet.21
Utifrån dessa omständigheter resonerar
tingsrätten såhär kring skuldfrågan:
“[...] det är styrkt att [den tilltalade] misshandlat målsäganden i avsikt att våldta målsäganden.
Försöket har dock inte fullbordats, enligt åklagaren
på grund av tillfälliga omständigheter. Målsäganden, som enligt vad målsäganden själv uppgivit,
fysiskt är en man, har varit klädd som kvinna, en
19. Sharpe 2010, s. 114.
20. Se 6 kap 1 § 1 st BrB (våldtäkt).
21. Tingsrättens dom, s. 3-5.
Side 52
könsidentitet som målsäganden också under ett
antal år försökt uppnå genom hormonbehandling.
[Den tilltalade] har i sitt förhör hela tiden omnämnt
målsäganden som ‘hon’. Det har för övrigt också
vittnena. Det finns inget i målet som tyder på att
[den tilltalades] avsikt, hans ‘brottsplan’, varit annan än att våldta målsäganden i hennes egenskap
av kvinna. Det finns vidare i målet inget som tyder på att [den tilltalade] haft för avsikt att angripa
vem som helst. I stället synes han, av för tingsrätten okänd anledning, ha kommit att angripa just
målsäganden. När nu målsäganden varit en man
har detta inneburit att [den tilltalades] avsikter, så
som tingsrätten uppfattat dem, aldrig skulle kunna
leda till fullbordat brott. Försöket har därför, enligt
tingsrättens bedömning, varit otjänligt. Åtalet för
försök till våldtäkt kan därför inte bifallas.”22
Den tilltalade frikändes alltså från våldtäktsförsöket i tingsrätten, och dömdes istället för
den misshandel hans otjänliga våldtäktsförsök
innefattat.23 Avgörandet överklagades sedermera till Göta hovrätt, som med ändring av
tingsrättens dom fällde den tilltalade för försök
till våldtäkt. Hovrätten gjorde följande bedömning:
“Hovrätten anser i likhet med tingsrätten att annat
inte är visat än att [den tilltalade] avsåg att våldta
målsäganden i egenskap av kvinna. Annat är heller
inte visat än att [den tilltalade] skulle ha upptäckt
att målsäganden fysiskt var en man om han hade
fortsatt sitt agerande. Dessa omständigheter är sådana att det inte framstår som troligt att det skulle
ha uppstått en situation där [den tilltalades] uppsåt
hade förverkligats. Det är därmed inte visat att konkret fara för brottets fullbordan har förelegat.
[...]
I detta fall föreligger det inte någon grundläggande brist i [den tilltalades] brottsplan. Tvärtom
framstår den som i och för sig fullt rimlig och den
omständighet som innebar att någon konkret fara
för brottets fullbordan inte fanns – att målsäganden
fysiskt var en man – var helt oberäknelig för honom
eftersom målsäganden till fullo ser ut och klär sig
som en kvinna. [Den tilltalades] våldtäktsförsök
22. Tingsrättens dom, s. 6.
23. Jfr 3 kap 5 § BrB (misshandel).
Retfærd | Nr. 3 | 2016
Hillevi Brandt and Karin Blomstrand
framstår därför som värt att ta på allvar. Han ska
därför dömas till försök till våldtäkt.”24
Avgörande för båda instansernas domslut var
alltså tolkningen av försöksbestämmelsen som
återfinns i 23 kap. 1 § BrB.
Tjänliga och otjänliga försök: 23 kap. § 1
BrB
För att kunna dömas för försök till brott enligt
23 kap. 1 § BrB, krävs – bland annat – att det
förelegat konkret fara för att handlingen skulle
leda till brottets fullbordan, eller att sådan fara
endast varit utesluten på grund av tillfälliga
omständigheter. Konkret fara kan definieras som
att det för det första är existentiellt möjligt att en
viss gärning leder till en viss oönskad följd, för
det andra att det också är plausibelt att gärningen
leder till följden.25
Utifrån lagmotiv, praxis och doktrin talas
det således om tjänliga och otjänliga försök: tjänliga försök (när konkret fara för brottets fullbordan föreligger, t.ex. att man skjutit någon i ett
försök till mord men offret överlevt) är alltid
straffbara, medan otjänliga försök (när konkret
fara för brottets fullbordan inte föreligger, oavsett om det beror på att angreppsmedlet eller
angreppsobjektet varit otjänligt) bara är straffbara i vissa fall. De otjänliga försöken kan alltså
i sin tur delas upp i vad som kan kallas ofarliga
och farliga otjänliga försök. Ett ofarligt otjänligt
försök straffas inte, eftersom brottets fullbordan ur gärningspersonens synpunkt (objektivt
sett) aldrig framstått som plausibel. Det kan t.ex.
röra sig om att försöka döda någon med besvärjelser, förgifta någon med krita, eller andra
grova brister i gärningspersonens brottsplan.26
Farliga otjänliga försök ska däremot straffas, eftersom faran endast varit utesluten på grund av
24. Hovrättens dom, s. 4-5.
25. Asp, Ulväng & Jareborg, 2010, s. 104.
26. Asp, Ulväng & Jareborg, 2010, s. 437 f.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
tillfälliga omständigheter, som gärningspersonen inte hade kunnat förutse.27 Bedömningen
av tillfälligheten görs i rättspraxis ur gärningspersonens subjektiva perspektiv. I NJA 2003 s.
670 (försök till mord) ansågs att fara för brottets
fullbordan var utesluten på grund av tillfälliga
omständigheter. I fallet hade gärningspersonen skjutit mot polisen genom stängd dörr. Att
dörren i själva verket var en säkerhetsdörr och
att skotten från gärningspersonens vapen inte
kunde gå igenom dörren ansågs vara en tillfällighet ur gärningspersonens synvinkel, och
gärningspersonen dömdes för försök till mord.
I fallet för vår analys ansåg alltså tingsrätten att våldtäktsförsöket var ett ofarligt otjänligt
försök där fara för brottets fullbordan aldrig förelåg och därför inte var straffbart, medan hovrätten ansåg att det rörde sig om ett farligt otjänligt försök, som var straffbart eftersom faran för
fullbordan endast varit utesluten på grund av
tillfälliga omständigheter. Notera att ingen av
instanserna ansåg att det rörde sig om ett tjänligt
försök; att det skulle ha förelegat en konkret fara
för brottets fullbordan och att gärningen skulle
ha varit straffbar redan i detta led.
Läsning av domarna utifrån den heterosexuella matrisen
För att visa vilka normer kring kön, genus och
sexualitet som synliggörs i domen kommer vi i
detta avsnitt använda oss av Butlers heterosexuella matris. För tydlighetens skull har vi nedan
delat upp kategorierna kön, genus och sexualitet i självständiga delar som analyseras var för
sig. Först i nästkommande avsnitt kommer vi
att diskutera hur alla delarna tillsammans samverkar för att skapa begripliga – och obegripliga
– subjekt i lagens mening. Citat ur domarna är
kursiverade.
27. NJA II 1962, s. 330; Asp, Ulväng & Jareborg,
2010, s. 438.
Side 53
En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ...
Kön i domarna: kvinna, man eller något
däremellan?
Vi har redan sett att könet, kroppen, hos främst
den tilltalade, spelar en central roll i båda instansernas resonemang. Såväl tingsrätten som
hovrätten påpekar att inget framkommit i målet
som tyder på annat än att den tilltalades avsikt
var att våldta målsäganden “i hennes egenskap av
kvinna”.28 Målsäganden tillskrivs härmed egenskapen “kvinna”, och omnämns i linje med detta
med feminina pronomen i tingsrättens dom.
Samtidigt är det avgörande för båda domsluten
att målsäganden, enligt vad som beskrivs som
dennes egna uppgifter, “fysiskt är en man”.29 Det
går inte att mer exakt utläsa hur och med vilka
termer målsäganden själv definierar sitt kön och
sin könsidentitet, inte heller definierar någon
av domstolarna vad det mer specifikt innebär
att “fysiskt” vara en man. Tingsrätten går istället vidare med att beskriva målsäganden som
en person som under flera år “försökt uppnå”30
könsidentiteten kvinna genom klädsel och hormonbehandling.
Vi finner alltså tre olika sätt att konstruera
målsägandens könstillhörighet i domarna: som
varandes kvinna, som varandes man, och som
varandes i ett slags mellanläge – en transportsträcka mellan två fasta hållpunkter. Notera
att uttrycket “försökt uppnå” får sägas bära på
den outtalade slutsatsen att personen ännu inte
lyckats, dvs. ännu inte är “framme” vid sitt
mål. Detta binära sätt att förhålla sig till kön är
grundläggande för upprätthållandet av den heterosexuella matrisen, eftersom den bygger på
en uppfattning om att de enda könen som står
till buds är man och kvinna – att dessa befinner
sig i ett motsatsförhållande till varandra beteendemässigt och kroppsligt – och att de förhåller
sig till varandra genom heterosexuellt begär.31
28.
29.
30.
31.
Tingsrättens dom, s. 6; Hovrättens dom, s. 4.
Tingsrättens dom, s. 6; Hovrättens dom, s. 4-5.
Tingsrättens dom, s. 6.
Ambjörnsson, 2006, s. 112 f.
Side 54
Den dikotoma könsuppfattningen kräver alltså att målsäganden placeras i något av dessa
två fack. I den juridiska bedömningen tycks
de fysiska faktorerna väga tyngst – att målsägande förefaller ha en kropp och/eller kroppsdelar som generellt kodas som maskulina. Det
spelar t.ex. ingen roll att målsäganden alldeles
tydligt av omgivningen i övrigt anses bärare
av egenskapen “kvinna”, utan det tycks framförallt vara ur den fysiska kroppen som domstolen anser att det relevanta könet är utläsbart.
Detta går givetvis att ifrågasätta utifrån Butlers
performativitetsteori, som ju förklarar genusgörandet som den process som gör att vi överhuvudtaget kan tala om “kön”.32 Kön är enligt
detta synsätt inte något som kan sägas existera
utanför våra genusuttryck; könet är performativt konstruerat genom just de uttryck som sägs
vara dess resultat.33
I domstolens bedömning utgör genusuttrycken en slags rökridå som iscensätter en viss
sanning om sakernas tillstånd, medan kroppen får ta rollen som det som “avslöjar” den
dolda sanningen om könstillhörigheten.34 Att
målsäganden “fysiskt är en man” blir därför avgörande för bedömningen av våldtäktsförsöket
som otjänligt. Platsen för brottets fullbordan –
angrepps­objektet; kroppen – antas vara oförenlig med förövarens brottsplan. Det saknas konkret fara för våldtäktens fullbordan eftersom
angreppsobjektet är otjänligt.35 För att förstå
denna bedömning måste vi titta närmare på hur
kön, genus och sexualitet samverkar i domarna.
Genus i domarna: bedrägliga iscensättningar
av kön
Hovrätten bedömer våldtäktsförsökets otjänlighet som en tillfällig omständighet.36 Detta
förklaras med att det faktum att kroppen var
32.
33.
34.
35.
36.
Butler, 1990, s. 10.
Butler, 1990, s. 34.
Bettcher, 2007, s. 48.
Hovrättens dom, s. 5.
Hovrättens dom, s. 5.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
Hillevi Brandt and Karin Blomstrand
“otjänlig” var helt oberäkneligt ur den tilltalades synvinkel eftersom “målsäganden till fullo ser
ut och klär sig som en kvinna”.37 Det är alltså inte
den “fysiskt manliga” kroppen i sig som är problemet i hovrättens tjänlighetsbedömning, utan
det faktum att målsägandens kön och genusuttryck enligt domstolens mening inte stämmer
överens. Det antas att våldtäktsförsöket automatiskt skulle avbrutits när sanningen om denna
diskrepans uppdagades för den tilltalade, och
man tycks alltså utgå från att den tilltalade blivit vilseledd att tro att han angrep en kvinna när
han i själva verket angrep en man.
Huruvida målsägandens genusuttryck verkligen var vilseledande i förhållande till den tilltalades uppsåt att våldta målsäganden i egenskap av kvinna vet vi inte, eftersom den tilltalade
nekade till alla anklagelser. Domstolen nöjer sig
med att konstatera att inget annat är visat än att
den tilltalade ville våldta målsäganden i dennes egenskap av kvinna, eftersom målsäganden till fullo ser ut och klär sig som en kvinna.
Här verkar alltså vila en presumtion, inte bara
rent allmänt om att kön kan förväntas följa av
genus, utan också mer specifikt att våldtäkt är
ett brott som framförallt ciskvinnor utsätts för.
Det senare stämmer förvisso rent statistiskt,38
men är ett antagande som på ett effektivt sätt
osynliggör det sexuella våld som faktiskt förekommer mot cismän, transpersoner och ickebinära. Just transpersoner är en utsatt grupp
för våld och kränkningar,39 och gällande sexuellt våld kan just den av förövaren upplevda
diskrepansen mellan kropp och genusuttryck
utgöra ytterligare incitament till våld. Talia Mae
Bettcher beskriver hur transpersoner ofta konstrueras som “bedragare” eller ”på låtsas” – inte
minst i sexuella sammanhang – vilket leder till
ett ständigt “avslöjande” av transkroppars tve-
37. Hovrättens dom, s. 5.
38. Se t.ex. Brottsförebyggande rådet, Nationella trygghetsundersökningen 2014. Om utsatthet, otrygghet och förtroende, s. 48.
39. SOU 2015:103, s. 233-248.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
tydighet, ett uppdagande av deras “dolda sanningar”. Det kan argumenteras för att alla kroppar som vanligtvis är täckta av kläder bär på
“dolda sanningar” gällande t.ex. hur ens genitalier ser ut mer exakt, ändå är det just transpersoner som konstrueras som undanhållandes information. Bettcher nämner att just avslöjandet
av denna “dolda” information inte sällan leder
till att sexuellt våld riktas mot transpersonen i
fråga som en slags bestraffning.40
Med detta i åtanke verkar det underligt av
domstolen att presumera att våldtäktsförsöket
skulle ha avbrutits så fort målsägandens “sanna”
natur uppdagades för den tilltalade. Eftersom
vi egentligen inte vet något om den tilltalades
uppsåt kan det inte uteslutas att gärningen riktades mot målsäganden i egenskap av transperson, eller att gärningen i vart fall inte nödvändigtvis skulle ha avbrutits när denna “dolda
sanning” avslöjades. Enligt detta resonemang
kan konkret fara för brottets fullbordan inte uteslutas, varför våldtäktsförsöket lika gärna hade
kunnat klassificeras som tjänligt.
Sexualitet i domarna: obligatorisk
heterosexualitet?
I det antagande domstolarna gör om den tilltalades uppsåt (att våldta målsäganden i egenskap
av (cis)kvinna) vilar också en presumtion om
den tilltalades begär och sexualitet. Eftersom
den tilltalade anges vara man antas det följa att
han i första hand begär (cis)kvinnor. Detta trots
att tingsrätten skriver att det inte heller är visat
att den tilltalade haft för avsikt att våldta vem
som helst: “istället synes han, av för tingsrätten
okänd anledning, ha kommit att angripa just målsäganden”.41 Detta är aningen motsägelsefullt,
eftersom en handling riktad mot just målsäganden som person snarare borde tala för att egenskapen “ciskvinna” inte var särskilt centralt i
den tilltalades uppsåt. Antagandet kan också
ifrågasättas utifrån iakttagelsen att angreppet
40. Bettcher, 2007, s. 52-55.
41. Tingsrättens dom, s. 6.
Side 55
En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ...
avbröts tack vare ett ingripande vittne, inte på
grund av ett frivilligt tillbakaträdande från den
tilltalades sida.42
Trots detta konstrueras alltså den tilltalades begär som riktat mot ciskvinnor, fastän vi
som sagt egentligen ingenting vet om den tilltalades avsikter. Denna presumerade heterosexualitet kan förstås utifrån den heterosexuella
matrisen: enligt Butler är den obligatoriska och
naturaliserade heterosexualiteten en nödvändig
del i den binära förståelsen av kön och genus,
och i görandet av begripliga identiteter. Heterosexualiteten kräver och reglerar genus som
en binär relation där det maskulina skiljs från
det feminina genom heterosexuellt begär.43 Bara
genom att prestera rätt sorts kopplingar mellan
kön, genus och begär kan vi förstås som begripliga kvinnor och män,44 och den tilltalades
begär konstrueras alltså i enlighet med denna
begriplighetsmatris.
Det kan också diskuteras hur relevant den
tilltalades sexualitet och begär egentligen borde
vara vid lagförandet av sexualbrott. Enligt Linnéa Wegerstad tenderar straffrätten att konstruera sexualbrottens sexualitet som erotik. Avgörande för bedömningen av huruvida handlingen i fråga haft en sexuell karaktär i sexualbrottslig mening är ofta antingen att “sexuella”
kroppsdelar varit inblandande (dvs. de kroppsdelar som juridiken anser vara sexuella i sig)
eller att handlingen syftat till att ge gärningspersonen sexuell tillfredsställelse.45 Den senare kategorin sätter alltså förövarens begär och sexualitet i fokus, vilket utesluter andra perspektiv
på sexualbrott. Ett sådant perspektiv som förts
fram är synen på sexualitet som ett verktyg i
maktrelationer, och som en plats där maktrelationer trängs.46 Wegerstad lyfter bl.a. fram att
42.
43.
44.
45.
46.
Hovrättens dom, s. 4.
Butler, 1990, s. 31.
Ambjörnsson, 2006, s. 113.
Wegerstad, 2011, s. 278-288.
Wegerstad, 2011, s. 89 (ursprungligen Michel
Foucault och Katherine Franke).
Side 56
bristen på maktanalys i straffrätten osynliggör
den kontext i vilken sexualbrott sker, och de
strukturella maktskillnader som kan finnas mellan parterna.47
Den cis-normativa rätten och det queera
subjektet: sammanfattade slutsatser
I föregående avsnitt har vi visat hur kön, genus
och sexualitet görs i domarna, och hur konstruerandet av dessa parametrar i enlighet med
Butlers heterosexuella matris möjliggör bedömningen av våldtäktsförsöket som otjänligt. I
följande avsnitt knyter vi ihop säcken genom
att diskutera vad målsäganden i egenskap av
queert subjekt spelar för roll i förhållande till
rätten och vad närvaron av detta subjekt i rättsprocessen kan synliggöra.
Utifrån den heterosexuella matrisen förklarar Butler hur vissa identiteter blir kulturellt begripliga genom en sammanhängande prestation
av kön, genus och sexualitet. Personer som inte
lyckas prestera rätt sorts kopplingar mellan kön,
genus och sexualitet i enlighet med dessa normer för begriplighet, placeras motsatsvis i ett
utanförskap som obegripliga, udda, och osammanhängande människor; de hamnar utanför
det vi uppfattar som naturgivet och riktigt.48 I
fallet innebär detta att målsäganden ikläs rollen som den obegripliga – kulturellt men också
juridiskt. Eftersom det bara finns två juridiska
kön uppstår en förvirring kring målsägandens
kön och könsidentitet, och samtidigt en iver att
placera in målsäganden i något av de två givna
facken.
Alex Sharpe menar att den juridiska konstruktionen av personhood (att i juridisk mening
utgöra en fysisk person, som kan inneha rättigheter och skyldigheter) är beroende av särskilda läsningar av kropp och psyke, där en person för att utgöra ett begripligt rättsligt subjekt
måste ha en viss typ av psyke, en viss typ av
47. Wegerstad, 2011, s. 289-292.
48. Butler, 1990, s. 23.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
Hillevi Brandt and Karin Blomstrand
kropp och ett visst förhållande dem emellan.49
För transpersoner som (i likhet med fallets målsägande) har en relation mellan psyke (genus/
genusuttryck) och kropp (“fysiskt” kön) som
av rättsväsendet uppfattas som osammanhängande och obegripligt, blir konsekvensen att de
i rättens ögon framstår som icke-hela, som personer vars kroppar och psyken behöver “harmoniseras”.50 Sharpe argumenterar för att den
rättsliga diskursen på detta sätt tillskriver olika
typer av kroppar olika status i rätten, där vissa
kroppar konstrueras och reproduceras som begripliga och igenkännbara, och andra motsatsvis som onaturliga – en slags abnormiteter.51 Det
följer av rättsväsendets förståelse av cis-kroppen
som den hela, begripliga kroppen att det som
avviker från denna idealtyp i sin tur konstrueras som icke-igenkännbart. En icke-cisperson
ruckar alltså på gränsdragningarna för vad en
fysisk person kan sägas vara, och skapar förvirring i rätten. Rättssystemet tycks inte ha kapaciteten att känna igen denna “oharmoniserade”
kropp som ett juridiskt subjekt med rättigheter, skyldigheter och skyddsvärde, och riskerar
därmed att inte bara vägledas av utan också
reproducera bilden av icke-cispersonen som ett
icke skyddsvärt subjekt. I tingsrättens dom illustreras detta genom att den tilltalade döms för
misshandel istället för försök till våldtäkt trots
att ingen betvivlade händelseförloppet eller den
tilltalades uppsåt att våldta. Istället avgörs saken med hänvisning till målsägandens kropp
och dess tjänlighet som angreppsobjekt; det är
den oharmoniserade transkroppen som motiverar det mildare domslutet.
Analysen av domarna visar alltså hur det
queera subjektet konstrueras och reproduceras som det avvikande, det som bryter mot den
heterosexuella matrisen och därmed inte har
en självklar plats inom det svenska rättsskyddet. Samtidigt hjälper det queera subjektet till
49. Sharpe, 2010, s. 114.
50. Sharpe, 2010, s. 114.
51. Sharpe, 2010, s. 111 ff.
Retfærd | Nr. 3 | 2016
att synliggöra just de normer som verkar för
att exkludera icke-cispersoner i rätten och i det
övriga samhället. Utan det queera subjektets
närvaro skulle rätten inte behöva formulera de
föreställningar kring kön, genus och sexualitet som vanligtvis förblir outsagda. Föreställningarna som släpats fram i ljuset skvallrar i
detta fall om en stor valhänthet och okunskap
gällande bemötande och hantering av normbrytande identiteter och kroppar. I jämförelse
med diskrimineringsrättens mer nyanserade
begreppsvärld, som tycks präglas av en större
välvilja och strävan efter att förstå och anpassa
sig efter människors skiftande erfarenheter och
behov, framstår sexualbrottslagstiftningen och
dess tillämpning som onödigt stelbent. Skulle
det istället vara möjligt att tänka sig ett slags
samarbete mellan civil- och straffrätt i dessa
frågor, en delad begreppssamling och medvetenhet kring utsatta positioner och identiteter?
Att besvara denna fråga ligger utanför artikelns
omfång, men vår analys visar tydligt att transperspektivet i vart fall saknas i dagens rättstillämpning, och pekar också ut vem som faller
mellan stolarna när det uteblir. Det är vår mening att såväl lagstiftning som rättstillämpning
och rättsvetenskaplig forskning hade berikats
av ett transperspektiv på rätten.
En slutlig poäng att hålla i åtanke är att
den heterosexuella matrisens performativa natur också innebär att den är ständigt öppen
för uppluckring och betydelseförskjutningar.52
Liksom språket kan ses som ett instabilt teckensystem där betydelsefixeringar som mest är
temporära och aldrig slutgiltigt fastnaglade,
kan också de betydelsefixeringar som regleras
i den heterosexuella matrisen förändras över
tid. Genom upprepade subversiva handlingar
och närvaron av obegripliggjorda identiteter
som stör och skapar förvirring bland de fastnaglade kategorierna kan även naturaliserade
betydelser av kön, genus och sexualitet komma
att luckras upp. Fastän juridiken är en trög ap52. Butler, 1990, s. 45.
Side 57
En otjänlig (trans)kropp? – Begriplighetsramar och cis-normativitet ...
parat där attitydförändringar inte sker över en
natt talar mycket för att just transfrågor klättrar
allt högre på den politiska agendan. De senaste
åren har fört med sig en allt större medvetenhet
och ett allt större engagemang kring transpersoners rättigheter överlag, vilket märktes redan
2012 i samband med att tingsrättens dom meddelades. Den friande domen, som blev föremål
för viss medial uppmärksamhet och kritik från
transaktivister, RFSL m.fl., ändrades till fällande i hovrätten. Ett relativt nykläckt intresse
för transfrågor börjar även synas på riksdagsnivå; SOU 2015:103 (som nämnts ovan) föreslår t.ex. ett utökat straffrättsligt skydd för just
denna grupp. Om detta är en utveckling att lita
på skulle en stilla förhoppning kunna näras om
att, om ett liknande fall skulle tas upp i rätten
om säg fem eller tio år, domstolen vid det laget
kommer vara bättre rustad att erbjuda brottsoffret en rättssäker och rättvis prövning, där utgången inte avgörs av genitaliernas utseende.
Käll- och litteraturförteckning
Ambjörnsson, F. (2006) Vad är queer? Stockholm,
Bokförlaget Natur och Kultur.
Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N. (2010) Kriminalrättens grunder. Uppsala, Iustus förlag AB.
Bettcher, T. M. (2007) Evil Deceivers and Make-Believers: On Transphobic Violence and the Politics of Illusion. Hypatia, Vol. 22, No. 3 (s. 43-65).
Brå Brottsförebyggande rådet (2014) Nationella trygghetsundersökningen 2014. Om utsatthet, otrygghet
och förtroende (Rapport 2015:1). Brottsförebyggande rådet, Stockholm.
Butler, J. (1990) Gender Trouble: Feminism and the
Subversion of Identity. New York, Routledge.
Butler, J. (2006) Genus Ogjort – Kropp, Begär och Möjlig existens. Stockholm, Norstedts Akademiska
Förlag.
Side 58
Butler, J. (2007) Genustrubbel – feminism och identitetens subversion. Göteborg, Bokförlaget Daidalos.
Childs, P. (2016) “Gender fraud: where do we go
from here? I: Plymouth Law and Criminal Justice
Review 1. (s. 109-117).
Göta Hovrätt mål nr. B 2289-12, meddelad 201210-15
Lykke, N. (2009) Genusforskning – en guide till
feministisk teori, metodologi och skrift. Stockholm, Liber.
MUCF Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällsfrågor (2016) Ordlista. Hämtat från <http://
www.mucf.se/ordlista> 2016-01-08.
NJA II 1962:1 Brottsbalken.
NJA 2003 s. 670.
RFSU Riksförbundet För Sexuell Upplysning (2016)
Sex-ABC. Hämtad från <http://www.rfsu.se/sv/
Sex--relationer/Sex-ABC/> 2016-04-19.
Scott, J. W. (1988) Deconstructing Equality-versus-Difference: Or, the Uses of Poststructuralist
Theory for Feminism. I: Feminist Studies. Vol.
14:1 (s. 32-50).
Sharpe, A. N. (2010) Foucault’s monsters and the
challenge of law. Abingdon, Routledge.
Sharpe, A. (2015 a) Blogginlägg: Deceit or Dissappointment: Gender Fraud” Revisited. Hämtad
från <https://inherentlyhuman.wordpress.
com/2015/10/06/deceit-or-disappointment- gender-fraud-revisited/> 2016-04-20
Sharpe, A. (2015 b) Sexual Intimacy, Gender Variance and The Criminal Law.
Nordic Journal of human rights, Vol. 33:4 (s. 380391).
SOU 2015:103 Ett utvidgat straffrättsligt skydd för
transpersoner m.m.
Wegerstad, L. (2011) Om erotik, makt och sexualbrottens sexualiteter, i På vei: Kjønn og rett i
norden. (red.) Eva-Maria Svensson, Ulrika Andersson. Göteborg, Makadam Förlag.
Örebro Tingsrätt mål nr. B 2931-12, meddelad 201206-20.
Retfærd | Nr. 3 | 2016