Miljöstyrningsrådet Rapport 2011:1
EXTERNT RÄTTSUTLÅTANDE OM
DJURSKYDDSKRAV I
OFFENTLIG UPPHANDLING
Niklas Bruun
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
2011-04-12
SIDOR
2 (11)
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
UPPDRAG
Miljöstyrningsrådet tillhandahåller kriterier för att ställa djurskyddskrav i offentlig
upphandling. På grund av det osäkra rättsläget som har uppstått kring dessa krav har
Miljöstyrningsrådet beställt detta oberoende rättsutlåtande från Niklas Bruun, professor i
juridik vid Helsingfors Universitet. Denna rättsutredning stöder Miljöstyrningsrådets
åsikt om att det går att ställa krav på djurskydd i offentlig upphandling.
INLEDNING
Miljöstyrningsrådet har bett undertecknad utarbeta ett rättsutlåtande rörande
djurskyddskrav i samband med offentlig upphandling. De önskar särskilt få utrett frågan
på vilket sätt EU-rätten eventuellt begränsar svenska myndigheters möjlighet att ställa
sådana krav. Bakgrunden till att man velat inbegära utlåtandet hänger ihop med det
faktum att frågan nyligen varit uppe till behandling i ett flertal lägre rättsinstanser i
Sverige. Jag har tagit del av Kammarrättens i Göteborg två domar från december 2010
(mål 2216-2221-10 och mål 2921-2922-10) och Förvaltningsrättens i Stockholm dom i
januari 2011 (mål nr 46844-10) samt Konkurrensverkets promemoria 15.3.2011
(www.kkv.se).
Mot denna bakgrund ger jag följande utlåtande.
Stockholm 2011-04-08
Niklas Bruun
professor
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
2011-04-12
SIDOR
3 (11)
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
INNEHÅLL
Inledning ......................................................................................................................................2 1 Allmän bakgrund – några utgångspunkter för regleringen av offentlig upphandling .4 2 Regleringen av fri rörlighet av varor .................................................................................6 3 Betydelsen av reglerna om fri rörlighet vid upphandling ...............................................7 4 De uppställda kraven i de aktuella rättsprocesserna .......................................................8 5 Analys ...................................................................................................................................9 6 Slutsats ...............................................................................................................................11 MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
1
2011-04-12
SIDOR
4 (11)
ALLMÄN BAKGRUND – NÅGRA UTGÅNGSPUNKTER FÖR
REGLERINGEN AV OFFENTLIG UPPHANDLING
EU:s direktiv om offentlig upphandling utgår från att offentliga myndigheter har full
frihet att välja och bestämma vad de önskar upphandla (varor och tjänster). Regleringen
syftar endast till att reglera förfarandet som skall tillämpas vid upphandlingen bland
annat i syfte att det skall finnas möjligheter för leverantörer inom EU att konkurrera om
dessa projekt på lika villkor.
Utgångspunkten är alltså att beställaren fritt definierar kontraktsföremålet. Den enda
begränsningen i detta hänseende gäller att kontraktsföremålet inte får fastställas på ett
sätt som indirekt diskriminerar vissa leverantörer eller i övrigt strider mot EU-rätten.
Den stora frågan blir naturligtvis vad som kan anses vara indirekt diskriminerande. I
utgångspunkten måste det finnas rationella och godtagbara bevekelsegrunder för de
krav som uppställs på kontraktsföremålet och särskilt på krav som kan vara lättare att
uppfylla för vissa leverantörer än för andra.
De nya upphandlingsdirektiven från 2004 1 antogs efter förlikningsförhandlingar mellan
Rådet och Europaparlamentet, och en omdebatterad fråga var hur stort utrymme
medlemsstaterna skulle ges för att tillämpa sociala och miljörelaterade kriterier och krav
vid upphandlingen. Slutresultatet blev att Parlamentet drev igenom att man utvidgade
medlemsstaternas möjlighet i detta hänseende också om direktiven på flera punkter
lämnar utrymme för tolkning.2
Redan ovanstående utvisar att beskrivningen av kontraktsföremålet i det så kallade
förfrågningsunderlaget kan bli avgörande för om en viss aktör kan delta i upphandlingen
eller ej. Direktiven innehåller vissa regler om detta. Där sägs bl.a. (artikel 23) att de
tekniska specifikationerna ska tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och att de inte
får innebära omotiverade hinder för att upphandlingen öppnas för konkurrens. Därför
ska de anges antingen som hänvisningar till olika typer av standarder eller i form av
prestanda eller funktionskrav (vilket kan inbegripa miljöegenskaper) eller som en
kombination av dessa. Prestanda och funktionskrav måste dock vara så specifika att
anbudsgivarna kan få en bestämd uppfattning om föremålet för upphandlingen. Om det
ska ha vissa miljöegenskaper, kan myndigheten få hänvisa till något miljömärke, förutsatt
att detta uppfyller en rad krav som anges i artikel 23.7. Den hänvisningen fungerar dock
bara som en beskrivning av de prestanda och funktioner som krävs, och den
upphandlande enheten måste också godta andra typer av bevis än den specifika
miljömärkningen, som kan styrka att kraven är uppfyllda.
1
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av
förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, tranporter och posttjänster
(försörjningsdirektivet);
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av
förfarandena vid upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
2
Se närmare härom Ahlberg, Kerstin – Bruun, Niklas, Upphandling och arbete i EU. SIEPS 2010.
Stockholm. (www.sieps.se).
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
2011-04-12
SIDOR
5 (11)
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
De tekniska specifikationerna får enligt huvudregeln inte heller innehålla uppgifter om
tillverkning, ursprung eller särskilt framställningsförfarande, och inte heller hänvisningar
till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning om det leder till att vissa
företag eller produkter gynnas framför andra (artikel 23.8). Däremot är utgångspunkten
att produktionsmetoder uttryckligen kan beaktas när tekniska specifikationer fastställs.
Direktiven om offentlig upphandling har antagits med stöd av tre stadganden i det
tidigare EG-fördraget, nämligen artiklarna 47(2), 55 och 95.3 Dessa stadganden reglerar
allmänt rätten till etableringsfrihet inom EU och EU:s kompetens att lagstifta i syfte att
harmonisera den inre marknaden. Det är alltså inte regler om fri rörlighet för tjänster
eller om konkurrens som ligger till grund för lagstiftningskompetensen, då man antagit
direktiven om offentlig upphandling.
Detta faktum har föranlett en diskussion om hur fördragets regler om fri rörlighet
förhåller sig till upphandlingsförfarandet. Det står ju klart att fördraget syftar till att
garantera förverkligandet av dessa principer inte bara generellt utan även på konkreta
politikområden, t.ex. i samband med offentlig upphandling. Man kan alltså säga att dessa
principer får verkan av ett slags skyldigheter att undvika ”negativa förfaranden” i
upphandlingssituationen, dvs. man måste avhålla sig från åtgärder som gynnar nationella
anbudsgivare. Allmänt taget bör man alltså undvika indirekt eller direkt diskriminering
av anbudsgivare på grund av nationalitet och man får inte ställa upp restriktioner för den
fria rörligheten för tjänster eller varor i detta sammanhang. Upphandlande myndigheter
och enheter ska också i övrigt förfara på ett öppet sätt (det klassiska direktivet artikel 2,
försörjningsdirektivet artikel 10).
Det är dock viktigt att understryka att fördraget numera innehåller ett flertal artiklar som
ger Europeiska unionen en roll och betydelse när det gäller att främja miljöpolitiska,
jämställdhetspolitiska, sysselsättningspolitiska, konsumentpolitiska och socialpolitiska
mål.4 Då man diskuterar förhållandet mellan EU:s politik inom dessa områden å ena
sidan och regleringen om offentlig upphandling å den andra finns det alltså skäl att
understryka att EU ska främja vissa fastlagda målsättningar inom dessa politikområden
lika väl som den ska främja den inre marknaden och skapa förutsättningar för tillträde till
marknaden för offentliga kontrakt.5
Det är mot denna komplicerade normbakgrund, som består av EU:s grundfördrag, det så
kallade Lissabonfördraget (som består av fördraget om Europeiska Unionen FEU och
fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FEUF), EU:s upphandlingsdirektiv och
svenska LOU, frågan om djurskyddskrav vid offentlig upphandling kan bedömas
närmare.
3
Motsvarande artiklar i det nya fördraget om Europeiska unionens funktionssätt har nummer 53,
62 och 114.
4
5
Se artiklarna 3 – 6 I EU-fördraget.
Se även Arrowsmith, Sue, Kunzlik, Peter (eds): Social and Environmental Policies in EC
Procurement Law. New Directives and New Directions. Cambridge University Press 2009.
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
2
2011-04-12
SIDOR
6 (11)
REGLERINGEN AV FRI RÖRLIGHET AV VAROR
Inom EU är principen om att varor skall kunna röra sig fritt en central grundfrihet som
regleras i FEUF artikel 34. I FEUF artikel 36 föreskrivs att artikel 34 inte ska förhindra
sådana restriktioner som grundas på ”hänsyn till allmän moral, allmän ordning eller
allmän säkerhet eller intresset att skydda djurs hälsa och liv, att bevara växter…”.
Från EU-domstolens praxis finns vissa exempel där djurs hälsa åberopats som grund för
att förhindra import eller export av djur. Redan i fallet 141-143/81 Holdjik slog man fast
att termen ”skydda djurs hälsa och liv” allmänt taget tar sikte på djurens välbefinnande.6 I
fallet C-67/97 Ditlev Bluhme ville man med stöd av fördragsregeln om fri rörlighet för
varor ogiltigförklara en kungörelse, som förbjöd att man på den danska ön Läsö och vissa
av dess grannöar håller andra honungsbin än sådana som tillhör rasen Apis mellifera
mellifera (bruna Läsöbin).7 Ditlev Bluhme hade i strid med förbudet börjat odla en annan
typ av bin på Läsön. Domstolen kom fram till att det nationella förbudet var en i fördraget
avsedd restriktion mot varors fria rörlighet, men att begränsningen var befogad med
hänsyn till skyddet för djurs hälsa och liv, eftersom det hade klarlagts att motivet för att
skydda de bruna Läsöbina var att de var utrotningshotade. I fallet C-1/96 kunde man
dock inte motivera ett exportförbud av kalvar till länder som inte tillämpade högre
djurskyddskrav än vad som gällde enligt EU:s direktiv i ämnet.8
Undertecknad känner inte till något fall där man till stöd för importbegränsningar skulle
ha hänvisat till djurskyddsargument antingen i samband med djurens
transportförhållanden eller i samband med djurhållningen avseende import av
köttprodukter.
Det förefaller inte självklart hur man skall bedöma denna fråga, även om det står klart att
man i EU-domstolens rättspraxis varit benägen att företräda en strikt tolkning avseende
inskränkningar i principen om fri rörlighet för varor. Man måste dock understryka att
Lissabonfördraget FEUF artikel 13 innehåller en ny bestämmelse som föreskriver att
unionen och medlemsstaterna vid utformning och genomförande av unionens politik i
fråga om jordbruk, fiskeri, transport, inre marknad mm ska ”fullt ut ta hänsyn till välfärd
för djuren som kännande varelser”. Detta borde rimligtvis i viss mån påverka tolkningen
av undantagsregeln i FEUF artikel 36, men det finns än så länge av naturliga orsaker
ingen praxis i frågan.
6
Fall 141-143/81 Holdijk [1982] ECR 1299.
7
Fall C-67/97 Ditlev Bluhme [1998] REG I-8033.
8
Se närmare C-1/96 The Queen mot Minister of Agriculture, Fisheries and Food , ex parte
Compassion in World Farming Ltd [1998] REG I-1251. Se även Olivier, Peter, Olivier on Free
Movement of Goods in the European Union, 5th edition. Hart Publishing 2010. s. 280.
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
3
2011-04-12
SIDOR
7 (11)
BETYDELSEN AV REGLERNA OM FRI RÖRLIGHET VID
UPPHANDLING
Den allmänna utgångspunkten för offentlig upphandling är som ovan framgått att den
upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma upphandlingsföremålet. Men
som också den svenska högsta förvaltningsdomstolen (regeringsrätten) konstaterat i sin
dom i mål nr 7957-09 (18.10.2010) bör de krav som myndigheterna ställer upp inte strida
mot principerna om icke diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster.9
Vid en konkret bedömning av om bestämningen av ett upphandlingsföremål gjorts i
enlighet med principen om fri rörlighet är det dock skäl att understryka att det är stor
principiell skillnad mellan att acceptera allmänna åtgärder, exempelvis lagstiftning eller
administrativa föreskrifter, vilka har en negativ inverkan på fri rörlighet för varor jämfört
med att man accepterar enskilda motiverade specifikationskrav i ett enskilt
upphandlingsfall, vilka indirekt kan begränsa den fria rörligheten.
Det är också skäl att konstatera att också i traditionella fall rörande fri rörlighet för varor
har strävan att skydda miljön kunnat utgöra en proportionell och godtagbar faktor då
man bedömt åtgärdens godtagbarhet enligt EU-rätten. I det danska flaskmålet10
beslutade domstolen att det var tillåtet för en medlemsstat att, till skydd för miljön,
tillämpa bestämmelser om att producenter och importörer endast får sälja öl och
läskedrycker i behållare som ingår i ett särskilt retur- och återanvändningssystem. Det
förefaller klart att ett sådant system åtminstone i viss mån indirekt begränsar rörligheten
för öl och läskedrycker från andra EU-länder.
Det är av central betydelse att observera att bedömningen enligt proportionalitetsprincipen i hög grad blir annorlunda om en föreskrift innebär att man helt och hållet
utesluter en viss produkttyp från den svenska marknaden jämfört med att man inom en
viss kommun eller myndighet bestämmer sig för att satsa på en produkttyp, som
innefattar vissa kvalitetskrav, vilka den första produkttypen inte uppfyller. I det senare
fallet försätts ju konkurrensen inte ur spel, utan det är endast inköparens preferens i det
enskilda fallet som leder till produktvalet. I den förstnämnda situationen däremot
utestängs produkttypen helt och hållet från en svensk marknad. Det finns många
exempel på att produktkrav som innehåller kvalitetspreferenser accepteras: En kommun
kan välja att inköpa organiskt odlat kaffe11 eller att ställa vissa på att levererad el
åtminstone till en del producerats från förnybara energikällor12.
Det är mot denna bakgrund vi kan övergå till en närmare granskning av de krav som
uppställts i de aktuella svenska rättsprocesserna.
9
Regeringsrätten 18.10.2010, Mål 7957-09, Jämtlands läns landsting v. Johnson&Johnson AB.
10
Fall 302/06 Europeiska kommissionen mot Danmark. Dom 20.9.1988.[1988] ECR – 4627.
11
Se kommissionens publikation: Socialt ansvarsfull upphandling. En handledning till sociala
hänsyn i offentlig upphandling. 2010.
12
Se EU-domstolen i fallet C-448/01 EVN AG m. Österrike m.fl [2003] REG I -14527.
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
4
2011-04-12
SIDOR
8 (11)
DE UPPSTÄLLDA KRAVEN I DE AKTUELLA
RÄTTSPROCESSERNA
I fallet Kammarrätten i Göteborg nr 2216-2221-10 genomförde sex skånska kommuner en
gemensam upphandling av livsmedel, bl.a. färskt kött och charkuterier. En leverantör
ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten avslog ansökan, men kammarrätten biföll
talan och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
Kammarrätten konstaterar i målet bland annat följande.
Djurskyddslagstiftningen inom EU är inte helt harmoniserad utan medlemsstaterna har
möjlighet att tillämpa nationella regler. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt
erkännande. Principen gäller för den offentliga upphandlingen och innebär att en vara som
lagligen tillverkats eller saluförts i ett av EU:s medlemsländer ska kunna säljas i alla andra
medlemsländer. Enda undantaget från denna princip är de restriktioner som en stat kan
införa om det kan hävdas att det finns särskilda skyddsintressen för bl.a. människors och djurs
liv och hälsa. I EU-domstolens praxis har undantagsreglerna tillämpats restriktivt.
--Förfrågningsunderlaget innehåller krav på att varor ska vara producerade i enlighet med
vissa bestämmelser i svensk djurskyddslagstiftning i avseenden där det inte råder fullständig
harmonisering inom EU-rätten. Kraven får anses utgöra sådana importrestriktioner som inte
är tillåtna. Kommunerna har enligt kammarrätten inte kunnat visa varför sådana
konkurrensbegränsande krav är befogade från t.ex. djurskyddssynpunkt. Klaganden S får
därmed anses ha visat att kommunernas förfarande strider mot principen om ickediskriminering i 1 kap. 9 § LOU.
Upphandlande myndighet ska vidare ha en verklig möjlighet att på grundval av den
information och de bevis som inges av anbudsgivarna kontrollera att information som lämnas
i anbudet är korrekt. Det saknas gemensamma riktlinjer, indikatorer och kontrollfunktioner
för att kontrollera om ett livsmedel är producerat med en högre nivå av djurskydd än den
miniminivå som är fastlagd i EU. Det kan inte anses tillräckligt att kräva att
anbudslämnaren intygar att uppgifterna stämmer.
Målet i Kammarrätten i Göteborg nr 2921-2922-10 avsåg en upphandling av livsmedel
som genomförts av två halländska kommuner. Kommunerna hade, på liknande sätt som
kommunerna i målet ovan, angivit att livsmedlen skulle ha producerats enligt svensk
djurskyddslag, men ändrat vissa krav under upphandlingens gång efter
Konkurrensverkets granskning. Ett krav som kvarstod var transporttid till slakt.
Förvaltningsrätten avslog ansökan, medan talan bifölls av kammarrätten, som anförde:
”När det gäller kravet att produkter ska ha producerats med en lägsta djurskyddsnivå (med
hänvisning till 2 och 4 §§ djurskyddslagen, EG-direktiv samt svenska föreskrifter utfärdade av
djurskyddsmyndigheten) ställs det inte, enligt kammarrätten, något krav på att produkterna
ska vara producerade i enlighet med svensk djurskyddslagstiftning. Det kravet kan inte anses
diskriminerande. När det gäller kravet på transporttid till slakt är det ostridigt att det är
strängare än i vissa andra EU-länder. Det får anses utgöra en sådan importrestriktion som
enligt huvudregeln är otillåten och kommunerna har i målet inte visat varför ett sådant
konkurrensbegränsande krav är befogat från djurskyddssynpunkt.”
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
2011-04-12
SIDOR
9 (11)
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
Ett tredje aktuellt domstolsavgörande avser en upphandling av livsmedel som
genomfördes av två kommuner i Stockholms län. Upphandlingen överprövades till
förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 46844-10 och 46958-10), som beslutade att vissa
delar av upphandlingen skulle göras om med bl.a. följande motiveringar:
Det är i målet ostridigt att förfrågningsunderlaget innehåller högre djurskyddskrav än de som
uppställs enligt EU:s miniminivå. Enligt praxis är detta tillåtet så länge kraven inte strider
mot EU-rätten, jfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 18 oktober 2010 i mål nr 7957-09.
EU-domstolen har i dom den 23 december 2009 i mål C-305/08 p. 37 uttalat bl.a. följande.
Domstolen har funnit att ett av syftena med gemenskapsbestämmelserna om offentlig
upphandling är att det öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt och att det är ett
gemenskapsrättsligt intresse att det säkerställs att så många anbudsgivare som möjligt deltar i
en anbudsinfordran (dom av den 19 maj 2009 i mål C-538/07, Assitur, REG 2009, s I-0000,
punkt 26). Av det ovan anförda följer att en upphandlande myndighet vid utformningen av ett
förfrågningsunderlag ska se till att de krav som ställs öppnar upp för så bred konkurrens som
möjligt. Om ett krav inskränker konkurrensen måste det prövas om detta är förenligt med
proportionalitetsprincipen.
Förvaltningsrätten anser att kraven är konkurrensbegränsade eftersom det är sannolikt att
många utländska producenter, med lägre djurskyddskrav inom sitt land samt bristande
kännedom om svenska djurskyddsregler, riskerar att uteslutas från aktuell upphandling. Det
kan ifrågasättas om de ställda kraven är lämpliga och effektiva för att nå uppställt syfte.
Kommunerna har i vart fall inte visat att det i aktuell upphandling varit nödvändigt att
uppställa högre djurskyddskrav än de enligt EU:s mininivå för att uppnå syftet med
upphandlingen. Kommunerna har därför brutit mot proportionalitetsprincipen.
De genomgångna rättsfallen kan sammanfattas på följande sätt:
I vissa fall har man uppställt ett krav på att svensk djurskyddslagstiftning skall ha
tillämpats vid tillverkning av kött. Detta har av domstolarna uppfattats som
diskriminerande.
I andra fall har man definierat vissa allmänna kvalitetskrav som gällt djurhållningen i
samband med tillverkningen av kött. Sådana allmänna krav har ansetts tillåtna.
I det tredje fallet har man uppställt krav som legat över EU:s minimumkrav avseende
djurskyddsnivå. Detta har ansetts förbjudet av domstol bl.a. med hänvisning till EUdomstolens dom i mål C-305/08.
Dessutom har ett krav gällt transporttid till slakt. Det har ansetts obefogat.
Vidare har man diskuterat om man i de kontrollerade fallen verkligen kan kontrollera att
de uppställda kraven följs.
5
ANALYS
Det torde knappast råda oenighet om att man inte kan uppställa ett generellt krav på
tillämpning av svensk djurskyddslagstiftning vid djurhållning, särskilt inte då det finns
EU-rättsliga minimumregler på området. Det kravet får anses gynna svenska
producenter. Likaså torde det stå klart att specifika krav som ligger högre än EU:s
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
2011-04-12
SIDOR
10 (11)
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
minimumreglering måste kunna motiveras av upphandlaren. Det finns dock skäl att
konstatera att både djurskyddshänsyn och hänsyn till produktens kvalitet kan motivera
att sådana krav uppställs. Kraven bör naturligtvis vara proportionella och icke
diskriminerande. Men det är viktigt att konstatera att det nya EU-fördragets
bestämmelser ger särskilt stöd för att beakta djurskyddshänsyn (se FEUF artikel 13) och
att kommunala myndigheters rätt till självbestämmande också kodifierats i EU-fördraget
(FEU 4.2).13 Det förefaller uppenbart att de svenska domstolarna i de relaterade fallen
inte på ett adekvat sätt har beaktat Lissabon-fördragets bestämmelser. Eventuellt kan
detta delvis bero på att inte heller de upphandlande kommunerna i dessa fall anfört
sådana argument.
Det är alltså skäl att understryka att ett motiverat och klart definierat djurskyddskrav,
som går utöver EU:s minimumreglering, inte automatiskt är otillåtet i
upphandlingssammanhang. Högsta förvaltningsdomstolens (regeringsrätten) dom i det
ovan angivna målet nr. 7957-09 (18.10.2010) ger klart stöd för detta. I fallet hänvisade
klaganden till att dess produkt var CE-märkt, dvs. godkänd för cirkulation inom EU och
sålunda måste godkännas av landstinget som dock hade uppställt längre gående
miljökrav. Högsta förvaltningsdomstolen betonade dock att detta inte innebär att
”landstinget måste upphandla varan”, utan att landstinget på ett godtagbart sätt har velat
främja sina miljömål och undvika produkter med ett visst miljöfarligt tillsatsämne
(triclosan).
I domen från förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 46844-10 och 46958-10) anfördes att
djurhållningskraven i fallet i fråga var diskriminerande. Till stöd för sin uppfattning
hänvisar förvaltningsrätten till EU-domstolens dom i målet Consorzio Nazionale
Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) C-305/08. Förvaltningsrätten citat
av EU-domstolens dom är visserligen korrekt, men situationen i detta mål har mycket
litet gemensamt med det fall förvaltningsrätten avgjorde. EU-domstolen diskuterar i detta
mål vilka ekonomiska aktörer som skall vara skyldiga att upphandla tjänster och om en
sammanslutning av universitet och statliga myndigheter omfattas av skyldigheten. Det
faktum att ett allmänt syfte med upphandlingsregleringen är att öppna för bred
konkurrens kan naturligtvis inte leda till ett automatiskt åsidosättande av
djurskyddskrav. Förvaltningsrätten i Stockholm förefaller förbise det faktum att det
faktiskt är upphandlaren som skall bestämma vad den önskar upphandla. Med
tillämpning av förvaltningsrättens resonemang landar man i slutsatsen att all bestämning
av upphandlingsföremålet innebär en begränsning av konkurrensen eftersom ”det är
sannolikt” att många producenter riskerar uteslutas. Förvaltningsrättens resonemang är
alltså allt annat än övertygande.
När det gäller krav på transporttider till slakt så förefaller det mig uppenbart att sådana
krav borde kunna motiveras med hänsyn till såväl djurskydd som produktens kvalitet.
Det finns enligt min mening två aspekter som här är viktiga: Den ena gäller vad
konsumenterna kräver och vill ha. En artikulerad konsumentopinion som kräver vissa
typer av produkter eller djurskyddsåtgärder kan utgöra ett godtagbart motiv för sådana
krav. För det andra bör uppställda krav vara objektiva och motiverade. Krav som
framförs av en mindre konsumentgrupp och som inte kan underbyggas med fakta kan
13
Se Ahlberg-Bruun aa. s.117 och där hänvisad litteratur.
MILJÖSTYRNINGSRÅDET
DATUM
2011-04-12
SIDOR
11 (11)
RAPPORT
RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING
inte beaktas. Men jag menar att den upphandlande myndigheten inte kan belastas med
en långtgående bevisbörda om vilken typ av behandling som exempelvis förorsakar
lidande för djur, utan att det är tillräckligt med att myndigheten fastställer kraven i
enlighet med ett förfarande som motsvarar vad som allmänt gäller för god
myndighetsutövning. I fall kraven är strängare än EU:s minimumkrav bör den som
uppställer kraven naturligtvis kunna motivera att de är ändamålsenliga och
proportionerliga utgående från dessa hänsyn.
Då det gäller frågan om att de uppställda kraven bör kunna kontrolleras stämmer det att
man enligt EU-domstolen bör konstruera kraven så att de kan kontrolleras. Denna
princip härleds i allmänhet från fallet C-448/01Wienstrom14, där man hade godkänt ett
krav på att el-leverantör skulle leverera 45 % el från förnybara energikällor. Problemet i
fallet Wienstrom var att den upphandlande myndigheten inte angett någon tidsram eller
bestämt leveransdatum för när kravet skulle vara uppfyllt. Domstolen anförde därför att
de anförda kraven måste möjliggöra ”en verklig kontroll av att den information som
lämnats i anbuden är korrekt”.15 Då vi har att göra med djurskyddskrav övervakas dessa i
allmänhet av myndigheter. Vidare föreligger det knappast några hinder för att uppställa
krav på certifiering av att djurskyddsprodukter producerats på visst sätt eller att
transporttider hålls inom angivna ramar. Kontrollkravet torde därför knappast utgöra ett
oöverstigligt hinder för att uppställa djurskyddskrav vid upphandlingen.
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att certifikat och intyg som utställts av
utländska myndigheter bör godtas också inom Sverige.
6
SLUTSATS
Det finns ett klart utrymme för djurskyddskrav vid offentlig upphandling inom EU. Den
rättsosäkerhet som uppstått som en följd av de olika domsluten vid lägre instanser i
Sverige visar dock att det föreligger vägande skäl för att försöka få till stånd klara
riktlinjer och etablerade förfaranden i frågan. Det vore också viktigt att eventuella
processer som går till högsta instanser bedrivs på ett professionellt och skickligt sätt så
att alla rättsligt relevanta argument beaktas. Jag menar att det finns rättsliga
förutsättningar för att här agera i syfte att påvisa och genomdriva möjligheterna att
beakta det ostridiga konsumentintresset/upphandlingsintresset för hållbart producerade
produkter och djurskyddsaspekter på bl.a. livsmedelsområdet.
14
Fall C-448/01 EVN AG m. Österrike m.fl [2003] REG I -14527.
15
P. 72 i domen.
