Skäliga stöd- och anpassningsåtgärder
VS
bristande tillgänglighet
- Ett utökat arbetsrättsligt skydd för personer med
funktionsnedsättning?
Jeanette Nilsson
Elisabeth Pålsson
Kandidatuppsats i arbetsrätt
HARH16
HT 2015
Handledare
Andreas Inghammar
Innehållsförteckning
Förkortningar ....................................................................................................................................... 1
Sammanfattning.................................................................................................................................. 2
1. Inledning ........................................................................................................................................... 3
1.1. Bakgrund................................................................................................................................... 3
1.2. Syfte och frågeställning ........................................................................................................ 4
1.3. Avgränsningar ......................................................................................................................... 5
1.4. Vald metod och materialurval.............................................................................................. 5
1.5. Disposition ............................................................................................................................... 6
2. Internationell rätt och EU-rätt ..................................................................................................... 7
2.1. Inledning ................................................................................................................................... 7
2.2. FN ................................................................................................................................................ 8
2.2.1. 2006 års FN-konvention för personer med funktionshinder, CRPD .................. 9
2.3. Europeiska Unionen............................................................................................................... 9
2.3.1. Europarådet, Europakonventionen, EKMR............................................................. 10
2.3.2. EU-direktiv, Arbetsplatsdirektivet 2000/78/EG....................................................... 11
3. Diskrimineringslagen .................................................................................................................. 12
3.1. Bakgrund................................................................................................................................. 12
3.2. Tillämpningsområde ............................................................................................................ 13
3.3. Diskrimineringsbegreppet .................................................................................................. 14
3.4. Diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning ........................................................... 14
3.5. Direkt diskriminering ........................................................................................................... 17
3.6. Skäliga stöd och anpassningsåtgärder .......................................................................... 18
3.6.1. Bakgrund ......................................................................................................................... 18
3.6.2. Skyldighet och omfattning .......................................................................................... 18
3.6.3. Missgynnad, jämförbar situation samt orsakssamband..................................... 19
3.6.4. Innebörden av stöd och anpassningsåtgärder ..................................................... 20
3.6.5. Skälighetsbedömning .................................................................................................. 21
3.7. Bristande tillgänglighet ....................................................................................................... 24
3.7.1. Bakgrund ......................................................................................................................... 24
3.7.2. Omfattning....................................................................................................................... 25
3.7.3. Definition tillgänglighet................................................................................................ 26
3.7.4. Missgynnad, jämförbar situation samt underlåtenhet ......................................... 26
3.7.5. Kopplingen till arbetsmiljölagen ............................................................................... 28
4. Analys och slutsats ..................................................................................................................... 29
Abstract ............................................................................................................................................... 33
Käll- och litteraturförteckning ....................................................................................................... 34
Rättsfallsförteckning ....................................................................................................................... 35
Förkortningar
AD
Arbetsdomstolen
ADA
Americans with Disabilities Act
AML
Arbelsmiljölag (1977:1160)
Dir.
Direktiv
DiskL
Diskrimineringslag (2008:567)
Ds
Departementsskrivelse
EKMR
Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna
och de grundläggande friheterna
EU
Europeiska Unionen
EU-domstolen
Europeiska unionens domstol
EUF
EU-fördraget (efter Lissabonfördraget 2009)
FEUF
Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt
FN
Förenta nationerna
FUDA
Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund
av funktionshinder
LAS
Lag (1928:82) om anställningsskydd
Prop.
Proposition
RF
Regeringsformen (1974:152)
SCB
Statistiska Centralbyrån
1
Sammanfattning
Situationen på arbetsmarknaden för personer med funktionsnedsättning tenderar att vara
svårare än för de individer som inte har någon funktionsnedsättning. Det finns dock en nationell
såväl som internationell önskan om att stärka skyddet för dessa utsatta personer. Individer med
funktionsnedsättning har ett ökat lagstadgat skydd på arbetsmarknaden både genom LAS samt
DiskL där DiskL till stor del utformats i ett steg att implementera EU:s arbetsplatsdirektiv.
Syftet med vår uppsats är att klargöra arbetsgivarens ansvar vad gäller skäliga stöd- och
anpassningsåtgärder samt titta på om lagändringen från skäliga stöd- och anpassningsåtgärder
till bristande tillgänglighet har inneburit någon egentlig förändring inom arbetslivet. Vidare har
vi försökt besvara hur långt arbetsgivarens skyldighet sträcker sig för att tillgodose behoven
hos en arbetstagare med funktionsnedsättning vad gäller anpassningsåtgärder och
tillgänglighet.
För att besvara våra frågeställningar har vi till stor del utgått från en rättsdogmatisk metod vilket
innebär att vi försökt fastställa vad som är gällande rätt utifrån de befintliga rättskällorna såsom
författningar, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Eftersom DiskL är så starkt formad av EUrätten har vi lagt stor vikt vid rättspraxis, då den har ett större rättskällevärde inom EU-rätten
till skillnad från i Sverige där våra förarbeten är av hög dignitet.
I vår slutsats framkommer att det inte finns några klara svar på våra frågeställningar. Det finns
en del rättspraxis både från Arbetsdomstolen och EU-domstolen som kan ge vissa indikationer
på hur långt en arbetsgivares ansvar sträcker samt vilka åtgärder som kan anses relevanta och
skäliga. När det gäller själva lagändringen så kan vi inte se att det inneburit några större
skillnader för den enskilda individen inom arbetslivet. Dock har vi kunnat utläsa en viss
osäkerhet i huruvida närstående till en person med funktionsnedsättning skall erhålla det
utvidgade skydd som fastslagits i EU-domstolen när det gäller den nya diskrimineringsgrunden
bristande tillgänglighet.
2
1. Inledning
1.1. Bakgrund
Under en livstid tillbringar de flesta människor betydande tid på att utbilda sig för ett arbete,
söka ett arbete, att arbeta, samt fundera, diskutera och tänka på sitt arbete. Det är för många en
naturlig del av livet och i många fall den största och enda inkomstkällan. Ett arbete innebär
emellertid långt fler aspekter än inkomst och pengar, med arbete följer även en möjlighet till
gemenskap, en känsla av att vara behövd och för några är arbetet även förenat med identitet och
social status. Nästan 16 procent av Sveriges befolkning i åldern 16-64 uppger att de har en
funktionsnedsättning, vilket motsvarade cirka 961000 personer av den svenska befolkningen
2014.1 Den vanligaste typen av funktionsnedsättning var rörelsenedsättning och av dessa
personer hade 68 procent en nedsatt arbetsförmåga. Vidare var det mer än 50 procent av de
personer med funktionsnedsättning som stod utanför arbetsmarknaden som framhöll att de
skulle kunna utföra arbetsuppgifter om de fick möjlighet till anpassade arbetsförhållande. 2 I den
nationella handlingsplanen för de mänskliga rättigheterna 2006-2009 framfördes en ny modell
för att stärka läget för personer med funktionsnedsättning på arbetsmarknaden. Detta indikerar
att en ökad sysselsättning för alla är ett prioriterat mål i Sverige. 3 Personer med
funktionsnedsättning innehar ett ökat lagstadgat skydd på arbetsmarknaden både genom lagen
(1982:80) om anställningsskydd (LAS) samt lagen (2008:567) Diskrimineringslagen (DiskL)
som i viss mån inskränker arbetsgivarens arbetsledningsrätt.4 En grundläggande princip inom
arbetsrätten är att arbetsgivaren har arbetsledningsrätten, en huvudregel som fastslogs genom
Decemberkompromissen 1906.5 Principen innebär att arbetsgivaren har rätt att leda och fördela
arbetet samt fritt anställa och avskeda arbetstagare. Under tid har olika lagar, praxis och
kollektivavtal
medfört
begränsningar
av
arbetsledningsrätten.6
När
det
gäller
diskrimineringsförbud och likabehandlingsperspektiv är dessa begrepp relativt nya inom
handikappområdet. I Sverige genomfördes förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer
med funktionsnedsättning genom lagen (1999:132) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet
av personer med funktionsnedsättning (FUDA). Lagen hade tydliga influenser av
föregångsländerna USA och England, där USA var först att lagstifta om diskrimineringsskydd
SCB:s definition av funktionsnedsättning, nedsatt syn eller hörsel, tal- eller röstproblem,
rörelsenedsättning, allergi eller psykisk funktionsnedsättning. Även t.ex. diabetes, hjärtlungproblem, mag-tarmsjukdom,
psoriasis, epilepsi, dyslexi eller liknande ingår.
2 SCB, 2014, s. 7-9.
3 Skrivelse 2005/06:95, s. 60-61.
4 Person med funktionsnedsättning är skyddad mot uppsägning både i LAS och DiskL. Med utökat skydd i DiskL.
5 Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2:a upplagan, Lund: Studentlitteratur AB, 2011, s. 34-35.
6 Glavå, 2011, s. 671-673.
1
3
genom deras Americans with Disabilities Act (ADA) 1990.7 Av DiskL framgår förbud mot att
indirekt och direkt diskriminera personer med funktionsnedsättning därtill finns ett utökat
ansvar för arbetsgivaren att i viss mån stödja med hjälp av anpassning samt en ökad
tillgänglighet.8 Personer med funktionsnedsättning har varit en grupp som stått utanför under
industrialismens genomslag och i Europa har det funnits olika försök att lagstifta om detta.
Exempelvis har kvotlagstiftning varit en metod som använts bland annat i England och
Tyskland men där det i England sedermera uppfattats som ett misslyckande.9 Sverige i sin tur
har använt sig av metoder i form av skyddade anställningar genom Samhall.10
11
Med stor
sannolikhet råder det skillnader på tillträdet till arbetsmarknaden mellan personer utan
funktionsnedsättning och dem med funktionsnedsättning trots att det i FN:s allmänna förklaring
om de mänskliga rättigheterna görs klart att syftet är att värna om alla människors lika värde
och allas rätt att bli behandlad som individer på lika villkor. Vi kommer genomgående använda
oss av benämningen funktionsnedsättning i uppsatsen.
1.2. Syfte och frågeställning
Syftet med vår uppsats är att utreda vad arbetsgivarens ansvar innebär när det gäller skäliga
stöd- och anpassningsskyldigheter. I DiskL har det från och med 1 januari 2015 införts bristande
tillgänglighet vilket medför att vi likaså vill se om denna lagändring innebär någon förändring
i lagens mening. Med bakgrund av att Sverige implementerat dir. 2000/78/EG som är ett
minimidirektiv bör den nya förändringen innebära en likartad lagstiftning alternativt en
lagstiftning av högre skyddsnivå.12 Lagen definierar inte uttömmande vad skyldigheten innebär
vilket gör att praxis blir vägledande.
– Vad innefattas i begreppen skäliga stöd- och anpassningsåtgärder/ bristande tillgänglighet och
vilka förändringar innebär lagändringen från skäliga stöd- och anpassningsskyldigheter till
bristande tillgänglighet?
Prop. 1997/98:179, sid 23 jmf Inghammar, Andreas, Funktionshindrad – med rätt till arbete? En komparativ studie av
arbetsrättsliga regleringar kring arbete och funktionshinder i Sverige, England och Tyskland, Lund: Jurisförlaget, 2007 s. 275.
8 Fransson, Susanne & Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen – en kommentar, 2:a upplagan, Stockholm: Norstedts Juridik
AB, 2015, s. 61-63, 79, 138.
9 Både England och Tyskland införde kvotlagstiftning då det efter andra världskriget fanns många krigsinvalider. I England
och avskaffades det 1996. I Tyskland utvecklades denna lagsstiftning och finns kvar även idag.
10 Inghammar, Andreas, ”Diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder” i: Numhauser-Henning, Ann (red):
Perspektiv på likabehandling och diskriminering, Lund: Juristförlaget, 2000, s. 187.
11 Samhall, startades som en stiftelse 1980 för att sen omvandlas 1992 till en koncern. 2002 omvandlades hela koncernen till
ett enda bolag, Samhall AB. Samhall har ca 19000 anställda med funktionsnedsättning. Syftet är att skapa meningsfulla och
utvecklande jobb för personer med funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga.
12 Artikel, 8.1, Arbetsplatsdirektivet, 2000/78/EG jmf Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 4:e upplagan. Stockholm:
Norstedts Juridik AB, 2011 s. 33.
7
4
– Hur långt sträcker sig arbetsgivarens skyldighet för att tillgodose behoven hos en arbetstagare
med funktionsnedsättning vad gäller anpassningsåtgärder och tillgänglighet utifrån
verksamhetens förutsättningar?
1.3. Avgränsningar
I vår uppsats har fokus varit att behandla relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare vad
gäller diskriminering på grund av funktionsnedsättning och skäliga stöd- och anpassnings
skyldigheter/ bristande tillgänglighet. Därför tar vi endast upp diskrimineringsgrunderna
bristande tillgänglighet och direkt diskriminering som är kopplat till skäliga stöd- och
anpassningsåtgärder. Vi har även valt att koncentrera oss på bindande rätt och därför utelämnas
exempelvis Europas sociala stadgar.
1.4. Vald metod och materialurval
För att besvara vårt syfte och frågeställningar behöver vi utreda gällande rätt. Därmed kommer
vår uppsats utgå från en rättsdogmatisk metod för att fastställa vad som är gällande rätt (de lege
lata) utifrån de befintliga rättskällorna så som författningar, förarbeten, rättspraxis och
doktrin.13 Eftersom diskrimineringsområdet i Sverige påverkas av EU-rätten har vi även tittat
på den EU-rättsliga metoden som grundar sig på annan rättskällelära än vad den svenska
juridiska metoden gör. Dessutom bygger EU-rättslig metod på en relativ fri och
ändamålsorienterad tolkningsprincip.14 De rättsliga bestämmelserna inom EU måste tolkas
utifrån sitt syfte och i sitt sammanhang.15 I Sverige används förarbetena till detta men så
fungerar det inte inom EU där förarbeten inte har något rättskällevärde. 16 Även om det idag är
mycket enklare att få tillgång till förarbeten inom EU, präglas EU:s lagstiftningsprocess av
förhandlingar i mycket större utsträckning än vad Sveriges gör. Därmed är det vanligt att det
finns en markant skillnad mellan det slutgiltiga resultatet och kommissionens ursprungliga
förslag. Användningen av förarbeten ökar dock som tolkningskälla inom EU-rätten.17 EUdomstolens rättspraxis är i princip en bindande rättskälla medan förarbeten är mer vägledande.18
Inom EU-rätten finns mycket av den gällande rätten inom rättspraxis och inte i skriven rätt så
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 7:e upplagan, Uppsala: Iusté AB, 2014, s. 31, 38 och 203.
Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (red), EU-rättslig metod – Teori och genomslag i Svensk rättstillämpning, 2:a uppl.
Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2011, s. 36.
15 Hettne, 2011, s. 36.
16 Hettne, 2011, s. 36 och s. 113.
17 Hettne, 2011, s. 113-114.
18 Hettne, 2011, s. 40.
13
14
5
som i Sverige.19 Eftersom EU-rätten är till stor del är oskriven och domarskapt kan den jämföras
med den angloamerikanska Common law-traditionen, där rättspraxis oftast är den dominerande
rättskällan.20 Därför har vi till största del utgått från DiskL och förarbetena har använts för att
få en förståelse hur lagen är tänkt att tillämpas och vad som varit tanken med lagen. Rättspraxis
har vi hämtat både från Arbetsdomstolen (AD) och EU-domstolen. Vi har valt alla de fall från
EU-domstolen som kan anses relevanta i relation till vårt ämne i uppsatsen, detsamma gäller
rättsfall från AD. För att få en djupare förståelse av ovanstående rättskällor har vi använt oss av
viss doktrin. När det gäller den doktrin vi använt så har vi under vår utbildning tagit del av flera
böcker av olika författar. Några författare har varit återkommande och vi har förstått att de har
en gedigen expertis inom områden som varit relevanta för den här uppsatsen. Vi vill lyfta det
faktum när det gäller Fransson och Stübers bok: Diskrimineringslagen – En kommentar har vi
använt oss av två olika upplagor. Detta med hänsyn till lagändringen av skäliga stöd- och
anpassningsåtgärder till bristande tillgänglighet
1.5. Disposition
Det första kapitlet inleds med en kort introduktion av ämnet, vårt syfte, frågeställning, de
avgränsningar vi gjort samt metod och material. I kapitel två tar vi upp internationell rätt och
EU-rätt. Anledningen till att vi först går in på nationell och EU-rätt innan den svenska
lagstiftningen är att EU har en stor påverkan utifrån hur svensk rätt lagstiftas.
Arbetsplatsdirektivet får mest uppmärksamhet från oss eftersom vi anser att det påverkat den
svenska diskrimineringslagen i mycket stor utsträckning. DiskL tas upp i kapitel tre där vi
lägger störst fokus på de borttagna bestämmelserna om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder
samt diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet. Vi försöker här reda ut vad skäliga stödoch anpassningsåtgärder är för något och hur långt arbetsgivarens ansvar stäcker sig. Här har
vi även försökt att ta upp relevanta domstolsfall under de rubriker som berörs. Vi berör kort
även arbetsmiljölagen då det finns en stark koppling mellan den och diskrimineringslagen. I
kapitel fem redogör vi för vår analys och slutsats.
19
20
Hettne, 2011, s. 40-41.
Hettne, 2011, s. 41.
6
2. Internationell rätt och EU-rätt
2.1. Inledning
En viktig orsak till diskrimineringslagstiftningens utbredning i Sverige är utvecklingen inom
EU-rätten.21 Det finns en förklaring till det samband som finns mellan EU-rättens utveckling
och de mänskliga rättigheterna. Det har varit en förutsättning för de medlemsländer med starkt
konstitutionellt skydd av de mänskliga rättigheterna att dessa blivit en integrerad del av EUrättens allmänna rättsprinciper.22 De svenska domstolarna och myndigheterna är skyldiga att
tillämpa EU-rätten.23 EU-domstolen har utvecklat en grundläggande princip där det står klart
att gemenskapsrätten står över den nationella rätten i ett hierarkiskt synsätt. EU:s
grundläggande rättskällor, den s.k. primärrätten återfinns främst i EU- och FEUF fördragen.24
Genom sitt medlemskap i EU överlåter härmed Sverige till viss del sin suveränitet, EU-rätten
blir på detta sätt en del av den svenska rättsordningen vilket innebär att Sverige har en
skyldighet att införliva och tillämpa EU-rätten.25 Om den nationella rätten inte överensstämmer
med EU-rätten är det EU-rätten som gäller vilket bland annat framkom i mål 6/64 Costa;
”Den överföring som staterna företagit från sin nationella rättsordning till
förmån för gemenskapsrättsordningen av rättigheter och skyldigheter i
överensstämmelse med fördragets bestämmelser, medför alltså en definitiv
inskränkning av staternas suveräna rättigheter”26
När det gäller den svenska arbetsrätten har Sveriges inträde i EU inneburit en del förändringar
av det svenska regelverket. Flera nya lagar har introducerats och ändringar som gjorts i det
arbetsrättsliga regelverket utgår nästan enbart från anpassningar till EU-rätten.27 Europeiska
unionens domstol, EU-domstolen är den högste uttolkaren av de grundläggande fördragen och
övrig EU-rätt, det finns inrättat en förstainstansrätt vars beslut kan överklagas till EU-domstolen
dock är EU-domstolens domar av ett högre prejudikatvärde.28 När det gäller ickediskriminering finns det en omfattande reglering i EU-rätten genom bestämmelser i fördraget,
direktiv och den praxis som tillkommit från EU-domstolen. Denna reglering utgör sedermera
21
Fransson, 2015, s. 27.
Fransson, 2015, s. 29.
23 Nyström, 2011, s. 32.
24 Nyström, 2011, s. 32-33, jmf. Bernitz, U., Sieps 2010:2, s. 13.
25 Nyström, Birgitta, ”Europeiseringen av den svenska arbetsrätten”, i: Nyström, Birgitta & Edström, Örjan, Malmberg, Jonas
(red): Nedslag i den nya arbetsrätten, Malmö: Liber, 2012, s. 11.
26 Mål 6/64 Costa mot ENEL.
27 Nyström, 2012, s. 11.
28 Nyström, 2011, s.28-29 jmf, Hettne, 2011, s. 56.
22
7
grunden till de svenska lagändringar varav flertalet på området idag återfinns i DiskL.29 De
svenska domstolarna har kritiserats för att inte inhämtat förhandsavgörande tillräckligt ofta.
Enligt Bernitz råder det en överdriven måttfullhet när det gäller att hänskjuta mål till EUdomstolen, även Inghammar m.fl. menar att aktiva förhållningsätt krävs om EU-rätten ska
tillämpas korrekt i Sverige.30 När det gäller mål som är kopplade till likabehandling och
diskriminering hänvisar AD inte alls i samma omfattning och med samma noggrannhet till EGdomstolens praxis och EU-rätten i övrigt.31
2.2. FN
När det gäller principen om icke-diskriminering är detta en central del i FN:s konventioner om
de mänskliga rättigheterna.32 Redan i FN-stadgans första artikel kommer principen till uttryck,
där beskrivs organisationens ändamål som sedermera upprepas i en mer utvecklad form i FN:s
allmänna förklaring från 1948.33 Skyddet om de mänskliga rättigheterna och ickediskriminering har under åren förstärkts genom ett flertal bindande konventioner.34 I FNstadgans andra artikel fastställs att alla människor ska ha lika rättigheter och friheter utan någon
åtskillnad på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning,
nationellt
eller
socialt
ursprung,
egendom,
börd,
eller
ställning
i
övrigt.35
Diskrimineringsförbudet är generellt i den mening att det gäller oavsett på vilken grund en
person diskrimineras. Funktionsnedsättning nämns inte bland de grunder som upptas i andra
artikeln men uppräkningen är inte uttömmande.36 Konventionerna är juridiskt bindande
dokument för de stater som undertecknat dem och därmed åtagit sig att följa dem. År 1982
antog FN:s generalförsamling ”världsprogrammet för handikappade” vilket innebar att
”handikapp” för första gången definierades som ett förhållande mellan människor med
funktionsnedsättning och brister i
omgivningen.
Detta var ett
viktigt
steg då
funktionsnedsättning därmed inte längre var en fråga för medicinska experter utan kom att
handla om mänskliga rättigheter.37
Nyström, 2011, s. 208 ff., samt DiskL.
Bernitz, U., Sieps 2010:2, s. 31, jmf, Groussot, X, m.fl., 2009:3, s. 1.
31 Groussot, X, m.fl., 2009:3, s. 1.
32 Prop. 2007/08:95, s. 47.
33 Artikel 1, FN-stadgan
34 Prop. 2007/08:95, s. 47.
35 Artikel 2, FN-stadgan.
36 Prop. 2013/14:198, s. 17.
29
30
37
http://www.hso.se/Global/Arbete%20och%20f%C3%B6rs%C3%B6rjning/Nationella%20handlingplanen/Lar%20kanna%20
FN.pdf
8
2.2.1. 2006 års FN-konvention för personer med funktionshinder, CRPD
Den 13 december 2006 antog FN:s generalförsamling en konvention om rättigheter för personer
med funktionsnedsättning. Konventionen öppnades för undertecknande den 30 mars 2007 och
Sverige undertecknade konvention samma dag.38 Konventionen skapar inga nya rättigheter för
personer med funktionsnedsättning, syftet är att undanröja de hinder denna grupp har för att få
sina mänskliga rättigheter tillgodosedda. Sedan 14 januari 2009 gäller konventionen i Sverige.39
Enligt ett fakultativt protokoll till konventionen kan enskilda individer och grupper framföra
klagomål till en så kallad kommitté för rättigheter för personer med funktionsnedsättning i fall
där de känner sig diskriminerade.40 I förordet och artikel 1 fastslås att syftet med konventionen
är att se till att människor med funktionsnedsättning ska ha full och lika tillgång till sina
mänskliga
rättigheter.
I
artikel
2
definieras
vad
diskriminering
på
grund
av
funktionsnedsättning innebär vidare nämns att skälig anpassning betyder sådana nödvändiga
anpassningar som kan behövas för att människor med en funktionsnedsättning ska kunna ta del
av sina mänskliga rättigheter.41 Av artikel 27 framgår att människor med funktionsnedsättning
har rätt till arbete på samma villkor som andra människor. Staterna ska förbjuda diskriminering
avseende alla frågor som gäller alla former av yrkesverksamhet, där ibland anställning,
bibehållande av anställning och befordran. Staterna ska skydda rätten till rättvisa och
gynnsamma arbetsvillkor och skälig anpassning ska kunna erbjudas på arbetsplatsen.
Diskriminering avseende alla frågor som rör yrkesverksamhet skall förbjudas och
konventionsstaterna skall säkerställa att skäliga anpassningsåtgärder erbjuds på såväl offentliga
som privata arbetsplatser.42
2.3. Europeiska Unionen
När Lissabon fördraget trädde ikraft den 1 december 2009 stadgades fördraget om Europeiska
unionen (EU-fördraget) att unionen ska bygga på bland annat respekt för människors värdighet,
frihet, demokrati och jämlikhet.43 Tack vare Lissabonfördraget gavs nu EU dessutom möjlighet
att ansluta sig till den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och
38
FN-dokumentet A/61/611 av den 13 december 2006.
http://www.manskligarattigheter.se/sv/de-manskliga-rattigheterna/vilka-rattigheter-finns-det/rattigheter-for-personer-medfunktionsnedsattning samt ÖS 2008:26, s. 1.
40 Prop. 2013/14:198 s. 19-20.
41 Artikel 2, CRPD. ”Personer med funktionsnedsättning innefattar bl.a. personer med varaktiga, fysiska, psykiska,
intellektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar, vilka i samspel med olika hinder kan motverka deras fulla och verkliga
deltagande i samhället på lika villkor som andra.”
42 Artikel 27 CRPD. ”nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig
eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning på samma
villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter”.
43 Artikel 2, EU-fördraget, Prop. 2013/14:198 s. 22.
39
9
grundläggande friheterna.44 Dessa grundläggande rättigheter ska nu ingå i unionsrätten som
allmänna principer.45 Viktig konsekvens av detta är att rättspraxis från Europadomstolen kan få
en avgörande betydelse för tolkning av unionsrättsliga bestämmelser inom EU.46 Uttryckligt
förbud mot diskriminering återfinns i artikel 21 Europeiska unionens stadga. Genom
Lissabonfördraget infördes att det skulle söka bekämpa all diskriminering grundat i kön, ras
eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionsnedsättning, ålder eller sexuell
läggning (jämlikhetsintegrering).47 I artikel 19 i fördraget om Europeiska unionens
funktionssätt (f.d. artikel 13 FEG) står klart att rådet utan att det påverkar tillämpningen av de
övriga bestämmelserna i fördragen och inom ramen av befogenheter enhälligt kan vidta
lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering som grundats av kön, ras, etniskt ursprung,
religion eller övertygelse, funktionsnedsättning, ålder eller sexuell läggning. 48 Artikeln utgör
den rättsliga grunden för arbetslivsdirektivet 2000/78/EG.49
2.3.1. Europarådet, Europakonventionen, EKMR
Den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna
och de grundläggande friheterna gäller sedan 1995 som.50 I konventionens artikel 14 i
Europakonventionen finns det förbud mot diskriminering och här räknas det upp en rad olika
diskrimineringsgrunder upp, även om funktionsnedsättning inte finns med här så omfattas
funktionsnedsättning likväl då uppräkningen inte är uttömmande.51 Diskrimineringsförbudet i
artikel 14 omfattar även de rättigheter som skrivits i konventionens tilläggsprotokoll.
Europadomstolen har i praxis slagit fast att olika behandlingar är diskriminerande i
konventionens mening om den saknar objektiv och saklig grund. Diskrimineringsförbudet kan
dock inte tillämpas fristående från resten av konventionen utan endast i förhållande med
rättigheter som omfattas av konventionens tillämpningsområde.52
Fransson, Susanne & Stüber , Eberhard, Diskrimineringslagen – en kommentar, Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2010, s.
37.
45 Artikel 6.3, EU-fördraget.
46 Prop. 2013/14:198 s. 21.
47 Artikel 10, FEUF-fördraget.
48 Artikel 19, FEUF 2012/C 326/01.
49 Prop. 2013/14:198, s. 23.
50 Fransson, 2010, s. 29.
51 Se målet Glor mot Schweiz ansökan nr 13444/04, dom den 30 april 2009, där hänvisade Europadomstolen i fråga om en
påstådd kränkning av konventionens artikel 14 där kärande hade en funktionsnedsättning i form av diabetes och ansågs därför
omfattas av artikel 14 i konventionen.
52 Prop. 2013/14:198, s. 19-21.
44
10
2.3.2. EU-direktiv, Arbetsplatsdirektivet 2000/78/EG
EU-rättsliga direktiv är inte direkt tillämpliga utan de anger ett visst resultat som ska uppnås
inom bestämd tid.53 Det är dock upp till medlemsstaterna att själva bestämma form och
tillvägagångsätt. Tanken är att de skyldigheter som följer direktivet ska genomföras i det
befintliga nationella rättssystemet på det sätt som passar den nationella strukturen. Skyldigheten
att införliva direktivet följer av direktivet, det är viktigt att komma ihåg att genomförande av
direktiv är ett europeiskt ansvar baserat på den EU-rättsliga lojalitetsprincipen.54 Direktivet ska
få samma genomslag i alla länder och mot denna bakgrund är en bristande införlivning ett
allvarligt problem. Europeiska kommissionen kan numera väcka talan mot en medlemsstat för
bristfällig direktivinförlivning och därmed yrka böter.55 Europeiska Unionens råd antog den 27
november 2000 rådets Direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling,
arbetsplatsdirektivet.56 I direktivets ingress framgår att unionen bygger på frihet, demokrati
samt respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna till den sociala
stadgan. Här konstateras bland annat att diskriminering på grund av funktionsnedsättning kan
undergräva förverkligande av målen i fördragen och då i synnerhet förverkligandet av hög
sysselsättning, då sysselsättning och arbete är de grundläggande faktorerna när det gäller att
garantera lika möjligheter för alla. Av vikt i ingressen är åtgärder för att anpassa arbetsplatserna
till funktionsnedsatta personers behov men direktivet i sig utgör inte något krav att anställa,
befordra, utbilda eller ge fortsatt anställning till person som saknar kompetens eller förmåga att
utföra den aktuella tjänsten, kraven på rimliga anpassningsåtgärder står dock kvar.57 Det får inte
förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som går att utläsa
i artikel 1, där funktionsnedsättning är en av dessa grunder.58 När det gäller att garantera att
principen om likabehandling för personer med funktionsnedsättning skall rimliga
anpassningsåtgärder vidtas.
”Detta innebär att arbetsgivaren skall vidta de åtgärder som behövs i det
konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få
tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning,
såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.
Om denna börda i tillräcklig grad kompenseras genom åtgärder som redan ingår
Nyström, 2011, s.33.
Hettne, 2011, s. 83.
55 Hettne, 2011, s.178ff
56 Direktiv, 2000/78/EG
57 Direktiv 2000/78/EG Ingressen Sektion, 1,2,9,11,16 och 17. Jmf, Nyström, 2011,s.195 ff., 2011 samt, Inghammar. 2007, s.
276.
58 Artikel 2, 2000/78/EG
53
54
11
i den berörda medlemsstatens politik för personer med funktionshinder bör den
inte anses oproportionerlig.”59
Någon vidare definition av begreppet funktionsnedsättning finns emellertid inte i direktivet utan
har fått växa fram av EU-domstolens praxis.60 Det finns ingen direkt fingervisning för hur
funktionsbegreppet skall tillämpas i de nationella lagarna utan medlemsstaterna får själva tolka
dessa.61 Direktivet är en allmän ram och ett minimikrav, som ger medlemsstaterna möjlighet att
införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla
principen om likabehandling.62 Bevisbördan är av vikt där syftet är att ge den kärande i ett
diskrimineringsmål en bevislättnad jämfört med bevisfrågor i allmänhet. 63 Medlemsstaterna
hade enligt direktiv 2000/78/EG fram till den 2 december 2003 att implementera detta direktiv
men när det gällde ålder och funktionsnedsättning kunde de få ytterligare tre år på sig fram till
den 2 december 2006.64 Sverige valde att ta i anspråk denna ytterligare tid som stod till
medlemsstaternas förfogande enligt artikel 18 i direktivet.65
3. Diskrimineringslagen
3.1. Bakgrund
En grundläggande princip i den svenska rättsordningen är alla människors lika värde.66 Av RF
stadgas att det allmänna skall verka för att diskriminering av funktionsnedsatta personer
motverkas. Samt stadgas att utövandet av den offentliga makten ska ske med hänsyn till
samtliga individers lika värde.67 Människors lika värde kommer även till uttryck av 2 kap 2 §
RF samt kan man av 2 kap 19 § RF finna hänvisning till Sveriges åtagande p.g.a.
Europakonventionen.68 Först 1999 kom en lag som omfattade diskriminering på grund av
funktionsnedsättning, närmare bestämt FUDA.69 Lagen omfattade även arbetsgivarens
skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder, dessa gällde dock endast vid
59
Artikel 5, 2000/78/EG.
Inghammar, 2007, s. 276.
61 Inghammar, 2007, s. 349.
62 Artikel 8, 2000/78/EG.
63 Artikel 10, 2000/78/EG.
64 Artikel 18, 2000/78/EG.
65 Prop. 2005/06:207, s. 12.
66 Nyström, 2011, s.31.
67 1 kap 2 § första och femte stycket RF.
68 2 kap. 2 § 19 § RF samt Nyström, 2011, s.31.
69 Inghammar, 2007, s. 279.
60
12
nyrekrytering, befordran eller utbildning för befordran. 70 Tanken var att arbetsgivaren skulle
vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder så att personen med funktionsnedsättning kom i en
likvärdig situation som andra arbetssökande.71 Från december 2006 gällde detta också under
pågående anställning.72 Lagen ändrades för att implementera direktivet 2000/78/EG i svensk
lagstiftning.73 DiskL kom att ersätta de sju olika diskrimineringslagarna 2009. Grundskyddet är
samma som tidigare, i stort sett bearbetades och flyttades de flesta bestämmelserna över från
de olika individuella lagarna till en gemensam heltäckande lag.74 DiskL:s ändamål är att främja
lika rättigheter och motverka diskriminering.75 Syftet med lagstiftningen är att ge alla
människor möjlighet att utvecklas utifrån sina egna förutsättningar, förmågor och val. 76 Ett
diskrimineringsförbud utgår från att en grupp behandlas annorlunda, sämre eller inte omfattas
av gällande normer.77 Från och med den 1 januari 2015 infördes en del förändringar i DiskL. I
1 kap 4 § DiskL lades en ny punkt in angående bristande tillgänglighet. I och med att bristande
tillgänglighet lades till som en ny självständig form av diskriminering togs bestämmelserna om
skäliga stöd- och anpassningsåtgärder bort.78 Definitionen funktionshinder ändrades även till
funktionsnedsättning, ändringen var endast språklig och innebar ingen ändring i sak.79 DiskL
är tvingande och kan inte avtalas bort genom andra avtal.80
3.2. Tillämpningsområde
Av 1 kap 1 § DiskL framgår att lagens ändamål är att motverka diskriminering och främja lika
rättigheter. I 2 kap 1 § DiskL tydliggörs att en arbetsgivare inte får diskriminera den som är
arbetstagare, arbetssökande, någon som söker eller fullgör praktik samt är inhyrd eller inlånad
arbetskraft.81 Tillämpningsområdet inom arbetslivet är långtgående, det omfattar situationer
med koppling till arbetet som uppstår mellan arbetsgivare och arbetstagare. Förbuden gäller
situationer som är mer än bagatellartade skillnader i behandling. 82 Med arbetsgivare räknas
även den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta i frågor som rör någon som omfattas
70
Inghammar, 2007, s. 294.
Prop. 1997/98:179 s. 52.
72 Inghammar, 2007, s. 294.
73 Prop. 2005/06:207 s. 1.
74 Glavå, 2011, s. 331-335.
75 1 kap 1 § DiskL.
76 Prop. 2007/09:95 s. 79.
77 Anna Christensen, ”Strukturella aspekter på diskrimineringslagstiftning och normativa förändringsprocesser”, i
Numhauser-Henning, Ann (red): Perspektiv på likabehandling och diskriminering. Lund: Juristförlaget, 2000, s. 36.
78 Prop. 2013/14:198, s. 6-8.
79 Prop. 2013/14:198, s. 45-50.
80 1 kap 3§ DiskL.
81 1 kap 1 § och 2 kap 1 § DiskL.
82 Prop. 2007/08:95 s. 498.
71
13
enligt 2 kap 1 § DiskL. En sådan person ska likställas med arbetsgivaren.83 Till arbetstagare
räknas den som är part i ett anställningsavtal.84 DiskL:s arbetstagarbegrepp är mer omfattande
än exempelvis begreppet arbetstagare i LAS, då DiskL inte har samma sorts undantag som i 1
§ LAS.85 Innan lagändringen som trädde i kraft den 1 januari 2015 föreskrev 2 kap 1 § andra
stycket DiskL att diskrimineringsförbudet även var tillämpligt om arbetsgivaren hade vidtagit
skäliga stöd- och anpassningsåtgärder, med andra ord fick inte arbetsgivaren fokusera på de
begränsningar i förmågan att utföra ett arbete som kunde bero på funktionsnedsättning om dessa
begränsningar kunde minskas eller försvinna helt med hjälp av skäliga stöd- och
anpassningsåtgärder.86
3.3. Diskrimineringsbegreppet
Som nämnts i 3.1. ersattes tidigare diskrimineringslagarna med en gemensam lag. Denna
sammanslagning innebar att diskrimineringsbegreppet såsom det växt fram i samklang med
EU-rätten behölls. Begreppet diskriminering har utformats av EU-domstolen och enligt
domstolen innebär diskriminering att olika regler tillämpas i jämnförbara situationer (direkt
diskriminering) eller att samma regel tillämpas i olika situationer (indirekt diskriminering).87
Detta medför att diskriminering i DiskL således innebär en uppdelning i direkt och indirekt
diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att
diskriminera.88
3.4. Diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning
I DiskL definieras funktionsnedsättning på följande vis:
”Varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en
persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid
födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.”89
2 kap 1 § tredje stycket DiskL.
Prop. 2007/08:95 s. 497.
85 Fransson, 2015, s. 128.
86 Prop. 2007/08:95 s. 500.
87 Prop. 2007/08:95, s. 95. jmf C-342/93.
88 4 § DiskL
89 1 kap 5 § 4 punkten DiskL.
83
84
14
Ett kriterium är således att begränsningen eller skadan förväntas pågå under en längre tid och
inte vara av övergående natur.90 Z-målet berör en kvinna som föddes utan livmoder vilket
resulterade i ofrivillig barnlöshet. Paret kunde däremot bli föräldrar till ett biologiskt barn med
hjälp av en surrogatmamma. Kvinnan Z fick däremot inte rätt att erhålla den betalda
mammaledighet som fanns att tillgå enligt Irländsk lagstiftning utan blev erbjuden obetald
ledighet. Frågan var om kvinnan blivit diskriminerad med hänsyn till sin medfödda
funktionsnedsättning? Av målet gjordes klart att detta inte var att betrakta som en
funktionsnedsättning i den mening som avses av direktiv 2000/78/EG. I förevarande fall
framgick att den åkomma som kvinnan led av i sig inte medfört att hon varit oförmögen att
utföra sitt arbete eller utgjort en svårighet för henne att utföra sitt arbete.91 När det gäller att
själva begreppet funktionsnedsättning inte kan likställas med sjukdom tydliggjordes detta i
Chacón Navas-målet där begreppet funktionsnedsättning kom att definieras. Här prövades om
sjukdom var att likställa med begreppet funktionsnedsättning. I det aktuella målet fanns en
kvinna som efter en tids sjukdom utan skäl blivit uppsagd från sin anställning. Kvinnan menade
att hon blivit uppsagd med hänsyn av sjukdomen och att uppsägningen var ogiltig på grund av
särbehandling och diskriminering. Hon yrkade att företaget skulle förpliktas att återinsätta
henne i tjänst. Frågan som EU-domstolen hade att besvara var huruvida artikel 1 i
arbetsplatsdirektivet kunde ge skydd åt en arbetstagare som blivit uppsagd enbart på grund av
sjukdom? Om svaret på frågan var nekande var följdfrågan om ett sådant förfarande möjligen
skulle införas? Domstolen menade att lagstiftaren i direktivet avsiktligt valt begreppet
funktionsnedsättning för att skilja det från begreppet sjukdom och att det därmed ej gick att
likställa dessa begrepp.92 Vidare hänvisade domstolen till skäl 16 i direktivet som framhåller
åtgärder för att anpassa arbetsplatsen till personer med funktionsnedsättning vilket visar att
lagsstadgaren har menat att detta är personer som är hindrade att delta i arbetslivet under en
lång period. Det finns ingen antydan att en arbetstagare är skyddade av diskriminering på grund
av funktionsnedsättning så snart en sjukdom, oavsett art, yttrar sig. Härmed klargjordes att
person som sagts upp på grund av sjukdom inte omfattas av den allmänna ram som fastställs i
dir. 2000/78/EG.93 Vidare har dock denna tolkning vidgats i de förenade HK Danmark-målen
där en av frågeställningarna som uppkom åter berörde hur begreppet sjukdom kunde skiljas
från funktionsnedsättning. Generaladvokaten menade i dessa fall att även om domstolen i sin
praxis skiljt mellan sjukdom och funktionsnedsättning kan en varaktig nedsättning som beror
90
Prop. 2007/08:95 s. 123.
Mål C-363/12.
92 Mål C-13/05, jmf Prop. 2007/08:95, s. 122.
93 Mål C-13/05 p.45-47.
91
15
på sjukdom vara en funktionsnedsättning, detta gällde även om arbetstagaren inte var i behov
av hjälpmedel. EU-domstolen kom att följa generaladvokatens förhandsbesked i denna fråga
och menade att arbetsgivare borde erbjudit anpassningsmöjligheter istället för uppsägning.94 I
Coleman-målet stod det klart att även närstående, i detta fall mamman till ett barn med
funktionsnedsättning, ska skyddas mot diskriminering och får inte utsättas för sämre behandling
som kan sättas i samband med barnets funktionsnedsättning.95 Även om begreppet sjukdom ej
omfattas av grunderna i funktionsnedsättning, kan sjukdomar som i framtiden förväntas leda
till begränsningar som till exempel multipel skleros, HIV och även vissa cancerformer komma
att likställas med funktionsnedsättning.96 Det är inte graden av funktionsnedsättningen som är
avgörande för om lagen är tillämplig utan funktionsnedsättningen i sig. 97 Begreppet
funktionsnedsättning relaterar till både en persons egenskaper och till personens relation till
omgivningen vilket leder till begränsningar av funktionsförmågan.98 Slutligen vidgades
tolkningen ytterligare i Kaltoft-målet där en man efter lång tjänstgöringstid som barnskötare
blev uppsagd och där arbetsgivaren inte lyckades påvisa att mannens övervikt inte varit
avgörande. EU-domstolen fick besvara om fetma möjligen skulle betraktas som en egen
diskrimineringsgrund. Enligt domen ska funktionsnedsättning förstås så, att det inte endast
avser en möjlighet att utöva yrkesverksamhet utan även svårigheter att utöva en sådan
verksamhet. En annan tolkning skulle inte vara förenlig med direktivets mål. Enligt domstolens
praxis ska tillämpningsområdet för direktiv 2000/78/EG inte, genom en analog tolkning, anses
omfatta annan diskriminering än diskriminering på de grunder som uttömmande uppräknas i
artikel 1. Däremot kan en arbetstagares fetma utgöra en funktionsnedsättning i den mening som
avses i direktivet, när detta tillstånd medför en begränsning till följd av bland annat varaktiga
fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den
berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare. Det
ankommer på den nationella domstolen att bedöma huruvida dessa villkor är uppfyllda i det
nationella målet.99
94
Mål C-335/11.
Mål C-303/06.
96 Prop. 2007/08:95 s. 123. Se AD 2005:32, jmf U 2008.306 VL
97 Prop. 1997/98:179 s. 33.
98 Fransson, 2015, s. 109.
99 Mål C-354/13.
95
16
3.5. Direkt diskriminering
För att direkt diskriminering ska kunna anses ha skett, måste någon ha missgynnats i en
jämförbar situation med anknytning till någon av de sju diskrimineringsgrunderna. 100 De tre
rekvisiten (missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband) måste vara uppfyllda alla
tre för att direkt diskriminering ska vara tillämpbart.101 Missgynnande innebär att det medför
en nackdel för individen och är förenat med obehag, faktisk förlust eller personligt lidande.102
När det gäller jämförbar situation kan jämförelsen göras med en eller flera andra existerande
personer eller om det inte finns, en tänkt jämförelseperson. Jämförelsen förutsätter att det är
naturligt eller rimligt att jämföra personerna.103 Om situationen gäller en person med
funktionsnedsättning i samband med det arbetsrättsliga området, är utgångspunkten att
personen som har en funktionsnedsättning ska kunna utföra de väsentligaste arbetsuppgifterna
för att kunna vara i en jämförbar situation.104 Som tidigare nämnts ska det finnas ett samband
mellan missgynnande och någon av de sju diskrimineringsgrunderna för att direkt
diskriminering ska anses föreligga.105 Men om den som påstås ha diskriminerat inte visste om
diskrimineringsgrunden finns inget orsakssamband. Om man inte känner till exempel en
persons funktionsnedsättning kan man inte diskriminera på grund av detta.106 Det kan även
förekomma ett indirekt orsakssamband med direkt diskriminering antingen genom ett förmodat
eller felaktigt antagande av förekomsten av en diskrimineringsgrund eller genom att personen
har anknytning till en annan persons diskrimineringsgrund.107 För att syftet med direktiv
2000/78/EG ska uppnås, måste personkretsen som omfattas vidgas och även inkludera indirekt
orsakssamband.108
1 kap 4 § punkt 1 DiskL.
Fransson, 2015, s. 63.
102 Prop. 2007/08:95, s. 486-487.
103 Prop. 2007/08:95, s. 487.
104 Fransson, 2015, s. 68.
105 Fransson, 2015, s. 63.
106 Fransson, 2015, s. 70.
107 Fransson, 2015, s. 71.
108 Fransson, 2015, s. 72.
100
101
17
3.6. Skäliga stöd och anpassningsåtgärder
3.6.1. Bakgrund
Bestämmelserna om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder fanns tidigare i 2 kap 1 § DiskL, där
klargjordes att arbetsgivaren var skyldig att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder så att
en arbetstagare eller en arbetssökande med en funktionsnedsättning kom i en jämförbar
situation med en person utan den specifika funktionsnedsättningen.109 Tanken var att
arbetsgivaren inte skulle lägga vikt vid begränsningarna i förmågan av att utföra ett arbete om
dessa begränsningar kunde minskas eller försvinna helt med hjälp av skäliga stöd- och
anpassningsåtgärder så att personen med funktionsnedsättning kunde utföra de väsentligaste
arbetsuppgifterna.110
3.6.2. Skyldighet och omfattning
Kravet på skäliga stöd- och anpassningsåtgärder gällde i alla situationer som omfattades av
diskrimineringsförbudet enligt 2 kap 1 § DiskL.111 Diskrimineringsförbudet riktade sig mot
arbetsgivaren, de som omfattades av skyddet var i sin tur arbetssökande, arbetstagare och
yrkespraktikanter som hade en funktionsnedsättning.112 Trots att skyddet mot direkt
diskriminering utsträcktes att även gälla personer med närstående som har en
funktionsnedsättning,
så
gällde
det
inte
bestämmelserna
om
skäliga
stöd-
och
anpassningsåtgärder.113 Detta eftersom kravet om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder gällde
en specifik situation och en enskild individ kopplat till individens funktionsnedsättning och
förmågan att utföra arbetsuppgifter, ansågs det inte finnas några krav att skyddet även skulle
gälla närståendes funktionsnedsättning.114
109
Prop. 2013/14:198. s. 8.
Prop. 2007/08:95 s. 500. Jmf AD 2014:26 Här framkommer att AG ej behöver vidta ytterligare anpassningsåtgärder om det
inte leder till en förbättrad arbetsprestation.
111 Prop. 2007/08:95 s. 500.
112 Fransson, 2010, s. 149-159.
113 Fransson, 2010, s. 150.
114 Fransson, 2010, s. 150. Jmf mål C-13/05 p. 50 och mål C-303/06 p. 42.
110
18
3.6.3. Missgynnad, jämförbar situation samt orsakssamband
Kravet på skäliga stöd- och anpassningsåtgärder var kopplat till förbudet mot direkt
diskriminering och var därmed inte en främjanderegel.115 Om en arbetsgivare inte vidtog
skäliga stöd- och anpassningsåtgärder så att en person med funktionsnedsättning kom i en
jämförbar situation, var det direkt diskriminering och därmed var rekvisiten detsamma som vid
direkt diskriminering (missgynnad, jämförbar situation och orsakssamband) men det tillkom
även en skälighetsbedömning.116 AD 2003:47 berörde en man med diabetes som sökte en tjänst
som driftsoperatör. Mannens arbetskvalifikationer var förenliga med tjänsten och han hade de
sakliga förutsättningarna. Arbetsgivaren önskade att provanställa mannen för att på detta sätt
försäkra sig om att detta skiftarbete inte var förenat med säkerhets- och hälsorisker. Enligt
gällande kollektivavtal var ett sådant förfarande inte möjligt och mannen blev således inte
anställd. I AD:s undersökning framgick att det fanns en generell risk i kombination av
skiftarbete och diabetes. Det stod dock klart att mannen skötte sin diabetes och hade få
känningar. Därav fann AD att det inte fanns något stöd för att arbetet som driftsoperatör i detta
fall skulle innebära några beaktansvärdiga säkerhetsrisker som hade samband med mannens
diabetes. Mannen hade sakliga förutsättningar för arbetet, befann sig i en jämförbar situation
utan att arbetsgivaren behövde överväga några stöd- och anpassningsåtgärder, därmed hade
arbetsgivaren gjort sig skyldig till direkt diskriminering.117 Med missgynnad menades att en
arbetsgivare inte vidtog skäliga stöd- och anpassningsåtgärder så att en person med en
funktionsnedsättning inte kom i en jämförbar situation som resulterade i en förlust eller
skada.118 Tanken med skäliga stöd- och anpassningsåtgärder var även att personen med en
funktionsnedsättning skulle komma i en situation där man kunde jämföra förmågan att utföra
arbetsuppgifter.119 Om en jämförbar situation inte kunde uppnås kunde inte heller
diskriminering förekomma.120 Själva funktionsnedsättningen skulle inte tillmätas betydelse om
skäliga stöd- och anpassningsåtgärder vilka innebar att personen blev ”likvärdig” med en annan
person som inte hade just den specifika funktionsnedsättningen, trots detta fanns det ingen
skyldighet att anställa personen med en funktionsnedsättning. En arbetsgivare var dock skyldig
att överväga om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kunde minska begränsningarna annars
115
Fransson, 2010, s. 149.
Fransson, 2010, s. 149
117 Jmf med AD 2006:97 där en man med födoämnesallergi deltagit i ett rekryteringsförfarande inför anställning som missionär
i Brasilien. Frågan var om svenska kyrkan genom att neka honom sådan anställning med anledning av hälsorisk som de menade
att hans allergi medförde. Och om detta är direkt diskriminering i arbetslivet.
118 Fransson, 2010, s. 150.
119 Fransson, 2010, s. 151.
120 Fransson, 2010, s. 151.
116
19
kunde det vara direkt diskriminering.121 För att en arbetsgivare skulle vara skyldig till att
överväga och vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder, skulle arbetsgivaren ha vetskap om
eller bort inse att arbetstagaren eller arbetssökande hade en funktionsnedsättning. 122
3.6.4. Innebörden av stöd och anpassningsåtgärder
Eftersom skäliga stöd- och anpassningsåtgärder var kopplade till en specifik situation kunde
åtgärderna se väldigt olika ut från fall till fall. Det kunde vara allt från att förbättra
tillgängligheten till och på arbetsplatsen, förbättra användbarheten i lokalerna för personen med
funktionsnedsättning. Detta kunde innebära allt från att ta bort trösklar, tekniska hjälpmedel,
förstärkt belysning med mera. Detta gällde även för andra lokaler på arbetsplatsen än den som
arbetstagaren utförde sitt arbete i, som exempelvis toaletter och matsal.123 I HK mot Danmarkmålen var en av frågorna vad som skulle anses vara lämpliga anpassningsåtgärder som en
arbetsgivare borde vidta för personer med funktionsnedsättning. I målen fanns två arbetstagare
där en av dem efter trafikolycka hade ådragit sig en pisksnärtskada som resulterade i tre veckors
sjukskrivning. Kvinnan återkom till arbetet men problemen och smärtan försvann inte. Detta
innebar bland annat koncentrationssvårigheter och minnesbesvär, trötthet och smärta vilket
resulterade i att hon beviljades förtidspension på grundval av en uppskattning av
arbetsförmågan till cirka åtta timmar i veckan i långsamt tempo. Efter ytterligare sjukfrånvaro
blev kvinnan uppsagd från sitt arbete. Den andra arbetstagaren hade sedan en tid varit borta från
sitt arbete då hon hade kroniska ryggbesvär, det var vidare konstaterat av läkare att ländkotorna
hade förstyvnats genom naturlig sammanväxt och det fanns inte längre några
behandlingsalternativ. Kvinnan önskade att företaget skulle hjälpa henne med åtgärder såsom
höj- och sänkbart bord eller erbjudande om deltidsarbete, dessa åtgärder vidtogs ej. Efter viss
sjukfrånvaro sades kvinnan upp från sitt arbete. Kvinnan fick dock ett annat deltidsarbete som
innebar 20h/vecka samt de hjälpmedel hon önskade. I målen ställdes en rad frågor där bland
annat begreppet sjukdom såsom en funktionsnedsättning skulle besvaras. Det önskades få
klarhet i huruvida också nedsatt arbetstid kunde vara lämpliga åtgärder för personer med
funktionsnedsättning. Företagen påpekade att begreppet arbetstid inte nämns i direktivet och att
det heller inte diskuterats i förarbetena. De menar vidare att en deltid mer borde tolkas efter
deltidsdirektivet. Av skäl 20 framgår dock att lämpliga åtgärder ska vidtas d.v.s. effektiva och
praktiska åtgärder för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till personer med
121
Fransson, 2010, s. 151.
Prop. 2007/08:95 s. 153.
123 Fransson, 2010, s. 153.
122
20
funktionshinder, t.ex. inredning, utrustning, arbetstakt samt arbetsfördelning,124 Här faller då
nedsatt arbetstid under anpassning av arbetstakten. I skäl 20 rör det sig om exempel och inte en
uttömmande uppräkning. Unionslagsstiftaren har gett artikel 5 i dir. en vidsträckt ordalydelse
och lagstiftaren talar i allmänna ordalag om åtgärder som ska möjliggöra för personer med
funktionsnedsättning att arbeta. Nedsatt arbetstid kan utan tvivel vara en lämplig åtgärd för
detta säger generaladvokaten. Även syftet med direktivet talar för att deltidsarbete ska omfattas,
generaladvokaten menar att det är otvivelaktigt så att en person med funktionsnedsättning som
kan arbete deltid inte ska stängas av från arbetsmarknaden, utan få möjlighet att delta i
yrkeslivet på ett lämoligt sätt genom att deltidsanställning erbjuds. Det vore märkligt om
organisatoriska kostsamma åtgärder som t.ex. rullstolssanpassade utrymmen ska kunna krävas
men inte en reducering av arbetstid. Generaladvokaten besvarade således att nedsatt arbetstid
kan vara en av de åtgärder som omfattas av artikel 5 i rådets direktiv 2000/78/EG och att det
åligger den nationella domstolen att pröva huruvida en minskning av arbetstiden såsom
anpassningsåtgärd medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren under de omständigheter
som föreligger i målen vid den domstolen.125
3.6.5. Skälighetsbedömning
Arbetsgivaren behövde inte överväga stöd- och anpassningsåtgärder om de var oskäligt
betungande och vad som ansågs skäligt avgjordes från fall till fall.126 AD 2013:78 handlade om
en busschaufför som drabbats av hjärninfarkt. Efter genomförd arbetsträning blir mannen
erbjuden ett arbetsschema som inte överensstämmer med den anpassning han efterfrågade.
Frågan gällde då om arbetsgivaren gjort sig skyldig till diskriminering genom att inte vidtaga
skäliga stöd- och anpassningsåtgärder? I fallet resonerade AD att det efterfrågade arbetsschemat
i sig var en skälig anpassning dock fanns det ytterligare anpassningar att göra som AD inte fann
skäliga. Enligt läkarutlåtande var en stimulifattig miljö att föredra samt max 4 arbetsdagar i
följd. Detta var i sin tur oskäligt då det skulle kräva av busstyp (stimulifattig miljö), anpassning
av busslinjer (behövde köra på landsort men arbetsgivaren hade förlorat upphandlingen) och
anpassning av arbetstider (egentligen skäliga). Tillsammans blev detta enlig AD näst intill
omöjligt för arbetsgivaren att anpassa arbetet. Detta riskerade även att medföra beaktningsvärda
försämringar av andra busschaufförers arbetsförhållanden. Därmed var detta inte skäligt att
vidta åtgärder för att mannen skulle komma i en jämförbar situation med busschaufförer utan
Skäl 20, 2000/78/EG.
Mål C-335/11.
126 Prop. 2007/08:95 s. 152 och 501.
124
125
21
motsvarande funktionsnedsättning.127 Vid skälighetsbedömningen tog man hänsyn till arten och
graden av personens funktionsnedsättning, arbetsgivarens ekonomi, verksamhetens storlek och
anställningens form och varaktighet.128 Man tog även hänsyn till möjligheterna att vidta
åtgärderna och effekterna de fick för personen med funktionsnedsättningen.129 I AD 2010:13
hade en gravt synskadad kvinna blivit nekad anställning som handläggare på försäkringskassan
med anledning av sin funktionsnedsättning. Kvinnan hade genom tidigare stöd och
anpassningsåtgärder överkommit många hinder och genomfört en högskoleutbildning till jurist
samt hade hon mångårig arbetslivserfarenhet från framförallt tjänstesektorn med liknande
arbetsuppgifter. Frågan var om försäkringskassan gjort sig skyldig till direkt diskriminering
genom att inte vidtagit skäliga stöd och anpassningsåtgärder? Kvinnan hade redan innan
arbetsansökan fått godkänt ett visst bidrag gällande eventuellt kommande anpassningar rörande
den specifika tjänsten. Försäkringskassan som är en stor arbetsgivare med särskilt ansvar för
anpassning för personer med funktionsnedsättning är en s.k. sektorsmyndighet med ett särskilt
ansvar att nå de handikappolitiska målen.130 Försäkringskassan ska vara mån om att uppfylla
de krav som ställs och vara en föregångare för att få personer med nedsatt arbetsförmåga i
arbete. AD ansåg dock att de anpassningsåtgärder som krävdes för att kvinnan skulle hamna i
jämförbar situation som orimligt belastande. De åtgärder som kunde vara aktuella var att
kvinnan skulle ha ett personligt biträde för att utföra ca 80 procent av kvinnans arbetsuppgifter
alternativt anpassa arbetsuppgifternas art efter kvinnans förmåga. Även om ett nytt datorsystem
var på väg som kunde hjälpa kvinnan kom tidsaspekten in som faktum då detta ansågs vara för
långt fram i tiden. Att förändra de delar i systemet som behövdes i snar framtid beräknades till
ungefär 20000 arbetstimmar, AD ansåg att en generell lösning av denna dignitet var oskälig.
Slutligen var det egna biträdet den enda möjliga lösningen. Sammanfattningsvis menade AD
att det inte var skäligt att vidta de stöd- och anpassningsåtgärder som behövdes för att kvinnan
skulle komma i en jämförbar situation. Därmed inga sakliga förutsättningar för tjänsten och
därför hade ingen direkt diskriminering förelegat.131 I AD 2012:51 uppkom åter frågan om
skäliga stöd- och anpassningsåtgärder och om direkt diskriminering hade förekommit. Fallet
rörde en kvinna som arbetade som säljare/biträde i en matvarubutik och som till följd av felaktig
arbetsbelastning fått en varaktig funktionsnedsättning och därmed beviljats halv sjukersättning
med anpassade arbetsuppgifter på halvtid. Som det framstår av fallet är det möjligt att arbetet
127
AD 2013:78.
Prop. 2007/08:95 s. 152 och 501.
129 Prop. 1997/98:179 s. 54.
130 Förordningen (2001:526) om de statliga myndigheternas ansvar för genomförandet av handikappolitiken.
131 AD 2010:13 jmf AD 2011:25 Arbetsgivarens skyldigheter att vidta stöd- och anpassningsåtgärder är mindre långtgående
gentemot yrkespraktikanter än motsvarande skyldighet gentemot anställda.
128
22
på Coop varit kvinnans första och enda tillsvidaretjänst. Enligt Coop var arbetsrotation en
grundsten i Coops förebyggande arbetsmiljöarbete och när de i butiken införde ytterligare en
ny arbetsrotation innebar detta att kvinnan sades upp pga. av arbetsbrist. I detta fall diskuterade
AD bland annat arbetsgivarens skyldigheter att medverka till anpassningar men att det är
beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. En viss omorganisation av arbetsplatsen kan
krävas och vid bedömning kan finnas en rad faktorer som har betydelse t.ex. arbetsplatsens
storlek och arbetstagarens egen medverkan till att finna en lösning. AD kom fram till att även
om anpassningsåtgärder vidtogs så skulle kvinnan inte komma i en jämförbar situation för hon
skulle inte kunna utföra de arbetsuppgifter som krävdes. Kvinnans behov av att undgå vissa
ansträngande arbetsuppgifter ställdes mot det faktum att de arbetsuppgifter då fördelades på
resterande arbetstagare i arbetslaget. En individs behov ställdes mot flera individers eventuella
hälsorisker. I det aktuella fallet ansågs att det blev för tungt och påfrestande för de övriga att ta
sig an de arbetsuppgifter kvinnan inte kunde utföra.132 En av ledamöterna hade en skiljaktig
mening. Han menade att arbetsgivaren skulle ha ansträngt sig mer för att hitta en möjlighet till
omplacering. Han menade vidare att det inte var trovärdigt att en arbetsgivare med så många
arbetstagare inte kunde hitta ett passande arbete för en person med sådan lindrig
funktionsnedsättning. Beslutet om omorganisering av arbetsrotationen ansåg ledamoten var
riktat mot kvinnan och enbart fått konsekvenser för henne eftersom övriga arbetstagare redan
tidigare utfört arbete med arbetsrotation. Därmed ansåg ledamoten att arbetsgivaren direkt
diskriminerat kvinnan. 133 Även om arbetsgivaren hade möjlighet att få statligt bidrag för stödoch anpassningsåtgärderna var detta inget som skulle ingå i skälighetsbedömningen om det inte
redan stod klart att bidrag kunde fås, för då ingick det i bedömningen.134 Det skulle alltså göras
en noggrann avvägning mellan kostnaderna för företaget och personerna med en
funktionsnedsättnings berättigade krav på likabehandling.135
Jmf. AD 2001:92. Skäligt att fördela mindre mängd arbetsuppgifter på andra arbetstagare.
AD 2012:51.
134 Prop. 1997/98:179 s. 54.
135 Prop. 2007/08:95 s. 152.
132
133
23
3.7. Bristande tillgänglighet
3.7.1. Bakgrund
I 1 kap 4 § DiskL lades en ny punkt in angående bristande tillgänglighet i januari 2015. Stycket
lyder:
”Bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att
sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en
jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav
på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till – de ekonomiska och praktiska
förutsättningarna, - varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan
verksamhetsutövaren och den enskilde, samt, - andra omständigheter av betydelse.”136
I och med att bristande tillgänglighet lades till som en ny självständig form av diskriminering
togs bestämmelserna om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder samt bestämmelserna om
tillgänglighet och användbarhet bort.137 Anledningen till att bristande tillgänglighet lades till
som en egen typ av diskriminering är att Sverige har ratificerat Förenta nationernas konvention
om rättigheter för personer med funktionsnedsättning.138 Direktivet 2000/78/EG ställer i sin tur
krav på att rimliga anpassningsåtgärder ska vidtas för personer med funktionsnedsättning.139
Utifrån detta ändrades DiskL för att förstärka skyddet mot bristande tillgänglighet. 140 Syftet
framgår av Ds 2010:20 att införa bristande tillgänglighet som en egen självständig form av
diskriminering är att bidra till att personer med funktionsnedsättning får samma rättigheter och
möjligheter
till
delaktighet
som
personer
utan
funktionsnedsättning
inom
alla
samhällsområden.141 I och med att bristande tillgänglighet är en egen form av diskriminering
ska den inte kopplas till direkt eller indirekt diskriminering.142 Detta innebär att den bristande
tillgängligheten i sig kan innebära diskriminering av en person med en funktionsnedsättning.143
Inför ändringen av DiskL uppkom frågan om den eventuella problematiken angående
dubbelreglering. Tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning regleras även i annan
lagstiftning, som exempelvis arbetsmiljölagen (1977:1160).144 Även om AML eller plan- och
1 kap 4 § punkt 3. DiskL.
Prop. 2013/14:198 s. 6-8.
138 Prop. 2013/14:198 s. 50.
139 Artikel 5, 2000/78/EG.
140 Prop. 2013/14:198 s. 51.
141 Ds 2010:20 del 1 av 2 s. 72.
142 Prop. 2013/14:198 s. 59.
143 Prop. 2013/14:198, s. 124.
144 Prop. 2013/14:198 s. 52.
136
137
24
bygglagstiftningen kan vara viktiga för personer med funktionsnedsättning så gäller de generellt
för alla, de tar inte sikte på enskilda fall. Diskrimineringsförbuden ger en enskild person
möjlighet att pröva ett enskilt fall rättsligt och ger ett effektivt rättsmedel genom
diskrimineringsersättning.145 Diskrimineringsförbudet gällande bristande tillgänglighet är tänkt
att komplettera och förstärka annan lagstiftning inom området.146
3.7.2. Omfattning
Diskrimineringsförbudet
gällande
bristande
tillgänglighet
gäller
för
hela
DiskL:s
tillämpningsområde.147 I 2 kap. 1 § DiskL framgår det att diskrimineringsförbudet bristande
tillgänglighet inte omfattar den som gör en förfrågan om arbete. 148 Undantagen i 2 kap. 12 c §
DiskL gäller inom området varor, tjänster och bostäder m.m. så de är inte kopplade till
relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare.149 I propositionen 2013/14:198 framgår att
förbudet mot diskriminering gällande bristande tillgänglighet omfattar den personen som själv
har en funktionsnedsättning och är inte utsträckt att även gälla till exempel en förälder till ett
barn med en funktionsnedsättning.150 Det anges att det saknas behov att andra än den som själv
har en funktionsnedsättning ska omfattas. De resonerar att det skydd som finns i övrigt anses
tillräckligt.151 I Ds 2010:20 förs ett motsatt resonemang, nämligen att bestämmelsen om
bristande tillgänglighet ska omfatta personer med funktionsnedsättning men även förälder med
huvudsakligt omhändertagandeansvar för ett barn med funktionsnedsättning.152 I själva
lagtexten går det inte att utläsa något annat än att diskrimineringsförbudet gällande bristande
tillgänglighet, endast omfattar en person med funktionsnedsättning. 153 Den som ansvarar för
tillgängligheten är den som ansvarar för verksamheten och kan därmed göras ansvarig för
bristande tillgänglighet.154
145
Prop. 2013/14:198 s. 52-53.
Prop. 2013/14:198 s. 53.
147 Fransson, 2015, s. 80.
148 2 kap. 1 § 2 st. DiskL.
149 2 kap. 12 c § DiskL.
150 Prop. 2013/14:198 s. 62.
151 Prop. 2013/14:198 s. 62.
152 Ds 2010:20, del 1 av 2 s. 84-85.
153 1 kap 4 § 3 punkten DiskL.
154 Prop. 2013/14:198 s. 62.
146
25
3.7.3. Definition tillgänglighet
I DiskL finns ingen definition av vad som menas med tillgänglighet men i propositionen
2013/14:198 framkommer det att begreppet användbarhet ingår i begreppet tillgänglighet.155
Begreppet tillgänglighet finns i olika författningar och de skillnader som finns mellan
författningarna har inte med begreppets definition att göra utan handlar om bestämmelsernas
tillämpningsområden. Exempelvis gäller Plan- och bygglagens regler angående tillgänglighet
bara i förhållande till personer med vissa funktionsnedsättningar. DiskL:s bestämmelser
gällande tillgänglighet ses i förhållande till personer med funktionsnedsättningar, där
funktionsnedsättningar är ett vidare begrepp än vad som avses i Plan- och bygglagen.156 I
propositionen 2013/14:198 står det att ”uttrycken tillgänglighet och användbarhet i vardagligt
språkbruk är tämligen klar”.157
3.7.4. Missgynnad, jämförbar situation samt underlåtenhet
Av 1 kap 4 § 3p. DiskL framgår följande kriterier för bristande tillgänglighet:
funktionsnedsättning, missgynnande, underlåtenhet att vidta åtgärder, jämförbar situation,
tillgänglighet och skälighet.158 Vad som avses med funktionsnedsättning framgår i 1 kap. 5 § 4
punkt. DiskL.159 Dessutom utvecklar vi begreppet ovan i uppsatsen under avsnittet
Diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning. Rekvisiten missgynnande, underlåtenhet att
vidta åtgärder och jämförbar situation känns igen som klassiska diskrimineringsrekvisit.160
Missgynnandet har samma betydelse i punkten gällande bristande tillgänglighet som det har i
punkterna om direkt och indirekt diskriminering, alltså gäller det en faktisk förlust, obehag eller
liknande.161 För att det ska vara ett missgynnande måste det medföra en skada eller nackdel för
den enskilde.162 Det är inte vilken eventuell orsak som ligger bakom som är avgörande utan att
en negativ effekt uppstår.163 Underlåtheteten att vidta åtgärder kan handla om att inga åtgärder
har tagits alls, eller att de åtgärder som har tagits inte varit tillräckliga för att en person med
funktionsnedsättning ska komma i en jämförbar situation med en person utan den aktuella
funktionsnedsättningen.164
Det
behöver
inte
155
Prop. 2013/14:198 s. 55-56.
Prop. 2013/14:198 s. 57.
157 Prop. 2013/14:198 s. 58.
158 1 kap 4 § 3 punkt DiskL. Samt. Fransson, 2015, s. 81.
159 1 kap. 5 § 4 punkt DiskL.
160 Fransson, 2015, s. 82.
161 Prop. 2013/14:198 s. 63.
162 Prop. 2013/14:198 s. 125.
163 Ds 2010:20, del 1 av 2 s. 86.
164 Prop. 2013/14:198 s. 63. samt. Fransson, 2015, s. 82.
156
26
finnas
något
orsakssamband
mellan
underlåtenheten och själva funktionsnedsättningen. Det räcker att man kan konstatera att
bristande tillgänglighet medför att en person med funktionsnedsättning missgynnas genom att
det inte har vidtagits åtgärder för tillgänglighet.165 Jämförbar situation innebär att en jämförelse
görs mellan situationen för en person med funktionsnedsättning och situationen för en person
utan den aktuella funktionsnedsättningen.166 För att en person med en funktionsnedsättning ska
kunna komma i en jämförbar situation bör skäliga åtgärder tas.167 Situationen ska vara
jämförbar, inte likadan, vilket innebär att fokus ligger på att en person med
funktionsnedsättning ska kunna ta del av verksamheten och det måste inte ske på exakt samma
sätt som är möjligt för personer utan funktionsnedsättning.168 Eftersom diskrimineringsgrunden
bristande tillgänglighet är tillämplig inom flera samhällsområden, tar jämförelsen sikte på olika
saker beroende på vilket samhällsområde som det är frågan om. 169 I arbetslivet är
utgångspunkten förmågan hos en person med en funktionsnedsättning jämfört med förmågan
hos en person utan den aktuella funktionsnedsättningen att utföra ett visst arbete.170
Arbetsgivaren får inte lägga fokus vid begränsningarna i förmågan att utföra arbetet om skäliga
åtgärder kan minska eller helt ta bort effekterna av funktionsnedsättningen så att personen kan
göra de väsentligaste arbetsuppgifterna som anställningen kräver.171 Gällande kriteriet
tillgänglighet är det framförallt AML som ställer de krav som kan vara intressanta gällande
bristande tillgänglighet.172 I stycket ovan utvecklar vi definitionen tillgänglighet. Vilka åtgärder
som kan anses vara skäliga är inte helt klart, vad som däremot är tydligt är att arbetsgivaren inte
behöver vidta oskäliga åtgärder.173 De åtgärder som en arbetsgivare ska överväga, kan sägas
vara de som gäller enligt AML.174 Det finns olika sätt och alternativ för att uppnå tillgänglighet
och det är arbetsgivaren som bestämmer vilket som passar verksamheten.175 Den principiella
utgångspunkten är arbetsgivarens rätt till att organisera arbetet såsom arbetsgivaren anser
lämpligt.176 När skäligheten av åtgärder bedöms tas även hänsyn till de ekonomiska och
praktiska förutsättningarna.177
Med den formuleringen kan uppfattningen bli
att
tillgänglighetsåtgärder kan prioriteras bort men så är inte fallet.178 För att en åtgärd ska anses
165
Prop. 2013/14:198 s. 125.
Prop. 2013/14:198 s. 63.
167 Prop. 2013/14:198 s. 63.
168 Prop. 2013/14:198 s. 63.
169 Ds 2010:20, del 1 av 2 s. 86.
170 Prop. 2013/14:198 s. 125.
171 Prop. 2013/14:198 s. 125.
172 Prop. 2013/14:198 s. 127.
173 Fransson, 2015, s. 142-143.
174 Prop. 2013/14:198 s. 127.
175 Prop. 2013/14:198. s. 72.
176 Prop. 2013/14:198, s. 72.
177 Prop. 2013/14:198. s. 127.
178 Fransson, 2015, s. 142.
166
27
skälig ska verksamhetsutövaren kunna bära kostnaden för den, kostnaden ska vara rimlig.179
När det gäller de praktiska förutsättningarna så ska åtgärden kunna genomföras, det är inte
skäligt att kräva en åtgärd som praktiskt inte går att genomföra.180 Även andra omständigheter
kan spela roll som exempelvis om en åtgärd kan medföra hälso- eller säkerhetsrisker för
andra.181 Varaktigheten av förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare är också något
som ska tas hänsyn till, vilket innebär att anställningsförhållandet får avgörande betydelse.182
Inom arbetslivsområdet är tanken att kraven på arbetsgivaren gällande bristande tillgänglighet,
skäliga åtgärder och skälighetsbedömningen ska vara detsamma som innan lagändringen den 1
januari 2015 trädde i kraft. Regeringen anser att propositionen 2007/08:95 bör vara vägledande
inom detta område.183 Utifrån att tidigare vägledning gällande skäliga stöd- och
anpassningsåtgärder fortfarande ska gälla kan åtgärderna vara allt från förändringar i den
fysiska miljön, hjälpmedel till förändringar av arbetsuppgifter, arbetsmetoder eller
arbetstider.184 Det framgår även i propositionen 2013/14:198 att de regler som finns för
tillgänglighet i lagstiftning, EU-förordningar, föreskrifter, allmänna råd eller i riktlinjer för
olika samhällsområden bör vara vägledande för vad som kan anses som skäligt.185
3.7.5. Kopplingen till arbetsmiljölagen
Som nämnts i stycket ovan finns det en koppling mellan DiskL och AML i samband med vilka
åtgärder som kan anses skäliga för att en person ska komma i en jämförbar situation. Av 2 kap.
1 § andra stycket i AML. framgår det att ”Arbetsförhållandena skall anpassas till människors
olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende.186 I propositionen 1990/91:140 framgår
det att tanken är att hänsyn ska tas till arbetstagarens yrkesvana, ålder och övriga individuella
förutsättningar samt att vid planering av arbetsmiljön ska man ta hänsyn till att människor är
olika och att arbetshandikapp är vanliga i arbetslivet.187 Vidare går det att utläsa i 3 kap. 3 §
andra stycket AML att arbetsgivaren ska ta hänsyn till, vidta lämplig åtgärd eller anpassa
arbetsförhållandena till arbetstagarens särskilda förutsättningar samt beakta att människors
förutsättningar att utföra arbetsuppgifter är olika i samband med arbetets planläggning.188 Med
179
Prop. 2013/14:198 s. 127.
Prop. 2013/14:198, s. 127.
181 Prop. 2013/14:198, s. 127.
182 Fransson, 2015, s. 143.
183 Prop. 2013/14:198, s. 71.
184 Fransson. 2015, s. 82.
185 Prop. 2013/14:198, s. 64.
186 2 kap. 1 § andra stycket AML.
187 Prop. 1990/91:140, s. 44.
188 3 kap. 3 § andra stycket AML.
180
28
andra ord ska arbetsgivaren anpassa arbetsmiljön så att det fungerar för arbetstagare som utför
arbetet eller som ska komma att utföra arbetet och som behöver anpassning av arbetsmiljön för
att kunna utföra sina arbetsuppgifter.189 Åtgärder som kan vara aktuella är allt från tekniska
hjälpmedel, ändringar i den fysiska miljön till ändring av arbetsfördelning, arbetstider och
arbetsorganisation med mera.190
4. Analys och slutsats
Det är tydligt att den svenska diskrimineringslagstiftningen genomsyras av EU-rätten. Över tid
har diskrimineringsbegreppet utvidgats, begreppet funktionsnedsättning förtydligats och
åtgärder som kan anses skäliga exemplifierats. Detta har skett genom både svensk och europeisk
rättspraxis. Med hänsyn till antalet rättsfall som berör skäliga stöd- och anpassningsåtgärder
finner vi det svårt att dra några tydliga slutsatser. Vi baserar våra slutsatser, dels på de rättsfall
vi tagit del av samt förarbetena till DiskL och avsikterna med EU:s direktiv. Vår analys och
slutsats får därav ses i ljuset av att den förhållandevis magra rättspraxis inom området medfört
en viss svårighet av att påvisa tydliga och konkreta slutledningar.
En stor skillnad efter lagändringen i januari är att bristande tillgänglighet lades till som en
självstående diskrimineringsgrund som omfattar alla samhällsområden och inte bara arbetslivet.
I och med att den omfattar flera olika samhällsområden var man tvungen att utforma den så att
den var tillämplig på dem alla. Inom arbetslivet innebär detta ett missgynnande uppstått om inte
åtgärder tagits för att en person med funktionsnedsättning ska komma i en jämförbar situation
med någon utan denna funktionsnedsättning. Vilka åtgärder som är relevanta beror på
ekonomiska och praktiska förutsättningar men även beroende på varaktigheten i anställningen.
Bestämmelserna om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder gällde enbart inom arbetslivet och
skulle kopplas till diskrimineringspunkten direkt diskriminering. Eftersom man nu lagt in krav
om skäliga åtgärder i diskrimineringspunkten bristande tillgänglighet behöver man inte gå
omvägen via direkt diskriminering. Inom arbetslivet har skyddet även utökats till att omfatta
den som söker eller fullgör praktik.
Har vi då kunnat finna några skillnader inom arbetslivet? Även om skäliga stöd- och
anpassningsåtgärder ska ingå i bristande tillgänglighet så har formuleringen i lagen ändrats.
Stödåtgärder är inte längre utskrivet utan istället används orden skäliga åtgärder. Eftersom
189
190
Prop. 1990/91:140, s. 45.
Prop. 1990/91:148, s. 46.
29
lagändringen fortfarande är relativt ny finns dessvärre ännu ingen rättspraxis som behandlat
grunden bristande tillgänglighet i arbetslivet, därav kan vi inte påvisa om skyddet ökat. Inte
heller genom förarbetena kan vi utläsa något direkt utökat skydd.
Visserligen har skyddet utökats till att omfatta den som gör praktik men samtidigt ska hänsyn
tas till varaktigheten i förhållandet vilket gör att vi i slutändan inte kan ses någon egentlig
förändring eller utökning av skyddet.
I och med den språkliga ändringen från skäliga stöd- och anpassningsåtgärder till skäliga
åtgärder ser vi en risk att arbetsgivare eventuellt framöver skulle fokusera mer på att genomföra
fysiska åtgärder i miljön och lägga minder vikt vid åtgärder som skulle innebära ett stöd för en
person med funktionsnedsättning.
Av prop. 2013/14:198 framgår det att diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet enbart
omfattar den person som själv har funktionsnedsättning, det saknas behov av att låta andra
omfattas som exempelvis förälder till ett barn med funktionsnedsättning. Av resonemanget
framgår att det skydd som redan finns för denna grupp inom andra samhällsområden skall anses
som tillräckliga. Diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet ska kunna tillämpas på många
områden, inte bara i ett arbetsrättsligt sammanhang. Förbudet mot diskriminering på grund av
bristande tillgänglighet ska alltså även gälla när det kommer till tillgänglighet i samhället som
stort, exempelvis tillgänglighet och användbarhet i samband med affärer och offentliga
byggnader. I det avseende skulle vi kunna se att skyddet inte måste utsträckas att även omfatta
närstående till person med funktionsnedsättning. I Ds 2010:20 resonerar man att skyddet mot
diskriminering gällande bristande tillgänglighet borde utsträckas till även närstående till person
med
funktionsnedsättning,
i
vart
fall
omfatta
förälder
med
huvudsakligt
omhändertagandeansvar för barn med en funktionsnedsättning. Det framhävs att det av EUdomstolens rättsbildning följer att även den som har nära anknytning till en person med
funktionsnedsättning är skyddad av diskrimineringsförbudet i arbetslivsdirektivet, vilket
klargjordes i det s.k. Coleman-målet. Vidare resonerar de att även om det tidigare gällt vid
direkt diskriminering kan de inte se någon annan anledning än att det även skulle gälla
diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet trots att den inte är kopplad till direkt
diskriminering.
Eftersom det i prop. 2013/14:198 och i Ds 2010:20 förs två motsatta resonemang kvarstår en
viss oklarhet i frågan om skyddet även ska omfatta närstående till person med
funktionsnedsättning.
Vi
kan
förstå
resonemanget
30
i
propositionen
eftersom
diskrimineringsgrunden ska tillämpas på fler områden än enbart det arbetsrättsliga. Dessutom
klargjordes det i Coleman-målet att det utsträckta skyddet gäller direkt diskriminering, utöver
detta framkommer det i Z-målet att inom arbetslivet ska funktionsnedsättningen vara kopplad
till arbetsprestationen. Men om närstående till personer med funktionsnedsättning inte omfattas
i diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet uppstår ett glapp inom det arbetsrättsliga
området. Om man i ett arbetsrättsligt sammanhang är närstående till en person med
funktionsnedsättning omfattas man inte av skäliga anpassningsåtgärder i arbetslivet. Vi kan inte
se att annan lagstiftning skulle kunna täcka upp risken för diskriminering i exempelvis
situationen om man behöver anpassade arbetstider på grund av närstående med
funktionsnedsättning. Om en arbetstagare i förvärvsarbete är närstående till en person med
funktionsnedsättning där anpassade arbetstider är enda alternativet till att kvarstå i sin tjänst
borde det vara skäligt att den arbetstagaren omfattas av skyddet skäliga åtgärder. Vi vill även
hänvisa samt utvidga tolkningen till generaladvokatens uttalande i HK Danmark-målen att
funktionsnedsatta som endast kan arbeta deltid inte ska stängas av från arbetsmarknaden.
Därmed kan vi tycka att det finns en rimlighet att skäliga anpassningsåtgärder inom arbetlivet
i diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet även ska omfatta närstående till person med
funktionsnedsättning.
Vad som kan anses som skäliga stöd- och anpassningsåtgärder är starkt kopplat till varje enskilt
fall. Det står dock klart att stöd- och anpassningsåtgärder kan innebära allt från små till stora
anpassningar. Små anpassningar är ofta i förbindelse med den enskilda individen som
exempelvis höj- och sänkbart bord, bättre belysning och sänkta trösklar. När det gäller själva
skälighetsbedömningen för att vidta stöd- och anpassningsåtgärder hade det även här varit
önskvärt med utökad rättspraxis. Vad vi tycker oss kunna utläsa av de fall som finns att tillgå
är att mindre individanpassade åtgärder ofta anses mer skäliga än större anpassningar.
Anpassningar som påverkar fler arbetstagare utöver personen med funktionsnedsättning
upplevs som mindre skäliga. Med sådana anpassningar menas generella större förändringar som
exempelvis, förändrade datorsystem, anpassade arbetstider och arbetsrotation. Om dessa
dessutom påverkar andra arbetstagare samt om det på något sätt försämrar övriga arbetstagares
arbetsmiljö och arbetsbelastning upplever vi att AD dömer mer restriktivt. Detta resonemang
verkar även gälla när det kommer till anpassningar beträffande arbetstid och arbetsuppgifter.
Om arbetsuppgifterna behöver anpassas för personen med funktionsnedsättning, gör man ett
ställningstagande angående hur det kan komma att påverka andra arbetstagare. Vi upplever
även att när det gäller stöd- och anpassningsskyldighet att det finns ett hänsynstagande till
31
anställningens varaktighet. Där ett kortvarigt anställningsförhållande kan påverka hur
vidsträckt anpassningsskyldigheten är. I AD 2012:51 önskar vi lyfta ett omvänt resonemang,
här hade arbetstagarens arbetsskada uppstått genom en felaktig arbetsbelastning på sin
arbetsplats. Kvinnan fick vid uttalad arbetsbrist lämna sin tjänst då hon inte hade de sakliga
förutsättningarna för tjänsten längre. Borde inte arbetsgivaren i detta fall ha ett utökat ansvar
då de uppenbarligen själva insett brister i den egna arbetsmiljön därav de framtagna
arbetsrotationerna. Vi är benägna att hålla med den skiljaktiga ledamoten om att arbetsgivaren
i detta fall inte tagit sitt ansvar. Vår upplevelse är att AD blir något restriktivare i de fall
anpassningarna och åtgärderna kommer för nära arbetsgivarens rätt att bestämma hur
verksamheten ska bedrivas. Arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet väger väldigt tungt.
Vi frågar oss om denna restriktivitet är i linje med den återhållsamhet domstolen har att begära
förhandsavgörande till EU-domstolen? Det finns något fler rättsfall som klargjort själva
funktionsnedsättnings begreppet och att dessa till viss del vidgat tolkningen. Senast i Kaltoftmålet där fetma i sig inte skulle betraktas som en funktionsnedsättning men att fetma i vissa fall
skulle kunna räknas som en funktionsnedsättning. Vi vidhåller vår mening om att fler avgörande
i EU-domstolen vad gäller stöd och anpassning/bristande tillgänglighet hade klargjort det
rättsliga läget. Slutligen vill vi understryka vår önskan om en utökad jämlikhet på
arbetsmarknaden, emellertid tänker vi att det troligtvis är en utopi att nå ända fram. Vi kan se
en risk med att inskränka arbetsledningsrätten i för stor utsträckning genom att begreppen
funktionsnedsättning och skäliga anpassningsåtgärder vidgas i alltför stor utsträckning. Att
erhålla en tillsvidare tjänst är att föredra i många hänseenden men skulle möjligen kunna bli
svårare att erhålla för gemene man om det med en anställning följer en orimlig skyldighet att
vidta skäliga anpassningsåtgärder?
Sammanfattningsvis finner vi inte att lagändringen från skäliga stöd- och anpassningsåtgärder
till bristande tillgänglighet uppvisar några större förändringar eller ökat skydd inom det
arbetsrättsliga området för personer med funktionsnedsättning. Vi hyser dock en tilltro till det
svenska rättssystemet och det faktum att lagstiftningen vad gäller funktionsnedsättning
fortfarande är ett relativt nytt område. Därmed tror vi att framtida rättspraxis kan bidra till ett
tydligare och klarare rättsläge både för personer med funktionsnedsättning och arbetsgivare.
32
Abstract
The situation on the labor market for persons with disabilities tend to be more difficult than for
those individuals who do not have disabilities. However, there is a national and international
concern to strengthen the protection of these exposed persons. Individuals with disabilities have
greater legal protection in the labor market through both LAS and DiskL where DiskL is largely
designed as a step to implement the EU work directive.
The purpose of our essay is to clarify the employer's responsibility regarding the reasonable
support and adaptation and to look at whether the amendment from the reasonable support and
adaptation to the lack of accessibility has meant any real change in labor situations.
Furthermore, we have attempted to answer how far the employer's obligation extends to meet
the needs of workers with disabilities in terms of adaptation and accessibility.
In order to answer our questions, we have largely used a legal dogmatic method, which means
that we have tried to identify what the current law is on the basis of the existing sources of law
such as statutory law, preparatory work, case law and doctrine. Since DiskL are so heavily
shaped by EU law, we have placed great emphasis on the case law, then it has a greater value
in EU law, unlike in Sweden where our preparatory work is of high importance.
In our conclusion emerges that there are no clear answers to our questions. There are some case
law from both the Labour Court and the European Court of Justice which may give some
indication of how far an employer's responsibilities extend well as the measures that may be
deemed appropriate and reasonable. In terms of the amendment, we can not see that it led to
any significant differences for the individual areas of employment. However, we have been able
to deduce some uncertainty whether related to a person with disabilities shall receive the
extended protection laid down by the European Court of Justice regarding the new
discriminatory basis lack of accessibility.
33
Käll- och litteraturförteckning
Offentligt Tryck
Sverige
Ds. 2008:23 FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning
Ds. 2010:20 Bortom fagert tal - om bristande tillgänglighet som diskriminering
Prop. 1997/98:179 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med
funktionshinder.
Prop. 2005/06:207 Skäliga stöd- och anpassningsåtgärder för arbetstagare med funktionshinder.
Prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering.
Prop. 2013/14:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering
Skrivelse 2005/06:95 En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna 2006 – 2009
ÖS 2008:26 Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning och fakultativt
protokoll till konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning New York den
13 december 2006
Europeiska Unionen
Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för
likabehandling
Litteratur
Böcker
Bernitz, Ulf, Förhandsavgöranden av EU-domstolen. Svenska domstolars hållning och praxis.
Sieps 2010:2.
Christensen, Anna, ”Strukturella aspekter på diskrimineringslagstiftning och normativa
förändringsprocesser”, i: Numhauser-Henning, Ann (red): Perspektiv på likabehandling och
diskriminering, Lund: Juristförlaget, 2000
34
Fransson, Susanne & Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen – en kommentar, Stockholm:
Norstedts Juridik AB, 2010
Fransson, Susanne & Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen – en kommentar, 2:a upplagan,
Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2015
Glavå, Mats, Arbetsrätten, 2:a upplagan, Lund: Studentlitteratur AB, 2011
Groussot, Xavier., med flera., Empowering National Courts in EU Law. Sieps 2009:3.
Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod – Teori och genomslag i svensk
rättstillämpning, 2:a upplagan, Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2011
Inghammar, Andreas, “Diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder”, i:
Numhauser-Henning, Ann (red): Perspektiv på likabehandling och diskriminering, Lund:
Juristförlaget, 2000
Inghammar, Andreas, Funktionshindrad – med rätt till arbete? En komparativ studie av
arbetsrättsliga regleringar kring arbete och funktionshinder i Sverige, England och Tyskland,
Lund: Jurisförlaget, 2007
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 7:e upplagan, Uppsala: Iusté AB, 2014
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 4:e upplagan. Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2011
Nyström, Birgitta, ”Europeiseringen av den svenska arbetsrätten”, i: Nyström, Birgitta &
Edström, Örjan & Malmberg, Jonas (red): Nedslag i den nya arbetsrätten, Malmö: Liber, 2012
Rättsfallsförteckning
EU-domstolen
6/64, Costa mot Enel, REG 1964
Dom Joan Gillespie med flera mot Nothern Health and Social Services Boards, Department of
Health and Social Services, Eastern Health and Social Services Board och Southern Health
and Social Services Board, C-394/96, EU:C:1998:331
Mål C-13/05 Sonia Chacón Navas mot Eurest Colectividades SA, REG 2006 I-06467
Mål C-303/06, S. Coleman mot Attridge Law och Steve Law, REG 2008 I-5603
Dom HK Danmark mot Dansk almennyttigt Boligselskab och Dansk Arbejdsgiverforening, C335/11 och C-337/11, EU:C:2013:222
35
Mål C-363/12, Z mot A Goverment Department and the Board of Management of a Community
School, EU:C2014:159
Dom C-354/13 Fag og Arbejde (FOA) som för talan mot Karsten Kaltoft, mot Kommunens
Landsforening (KL) som talan för Billund Kommune
Förslag till avgörande av generaladvokat Nils Wahl, C-363/12, EU:C:2013:604
Förslag till avgörande av generaladvokat Niilo Jääskinen, C-354/13, EU:C:2014:2106
Europadomstolen
Glor mot Schweiz, ansökan nr 13444/04, dom den 30 april 2009
Arbetsdomstolen
2001:92
2005:32
2010:13
2011:25
2012:51
2013:78
2014:26
Dansk rätt
U2008. 2006 VL
Internetkällor
http://www.hso.se/Global/Arbete%20och%20f%C3%B6rs%C3%B6rjning/Nationella%20han
dlingplanen/Lar%20kanna%20FN.pdf Hämtad den 27 november 2015
http://www.manskligarattigheter.se/sv/de-manskliga-rattigheterna/vilka-rattigheter-finnsdet/rattigheter-for-personer-med-funktionsnedsattning Hämtad den 27 november 2015
Övriga Källor
SCB, Situationen på arbetsmarknaden för personer med funktionsnedsättning 2014
36
