SVENSKA
FONDHANDLARE
FÖRENINGEN
AKTUELL T I OMVÄRLDEN 16/2010 17 DECEMBER 2010 Innehåll INLEDNING s.1 ÖVERSYN AV MiFID s.1 INLEDNING I detta nummer av Aktuellt i Omvärlden begränsar vi oss till att redovisa kommissionens konsultation i anledning av översynen av MiFID. I nästa nummer kommer vi att ta upp konsultationen avseende PRIPs och SLD, läget när det gäller förslagen om blankning och EMIR samt kommissionens planer att reglera CSD och close‐
out netting. ÖVERSYN AV MIFID ÖVERSYN AV MIFID Kommissionen har på konsultation sänt ut sitt betänkande avseende översyn av MiFID. Dokumentet tar upp förslag till ändringar och tillägg i MiFID baserat på erfarenheter och utveckling sedan MiFID började tillämpas i november 2007. Översynen är uppdelad i följande områden 1 • Marknadsstruktur •Genomlysning före och efter handel •Konsolidering av marknadsdata •Marknaden för råvaruderivat • Transaktionsrapporteringen •Investerarskydd •Fortsatt arbete mot ett enhetligt regelverk och enhetlig tillsynspraxis •Ökade befogenheter avseende tillsynen I det följande kommer kortfattat att redovisas huvuddragen i de förslag som kommissionen tar upp i dokumentet. Konsultationen skall besvaras senast den 2 februari 2011. Marknadsstrukturen Ett centralt begrepp i MiFID är att ett finansiellt instrument är upptaget till handel på en reglerad marknad. Begreppet är dock inte definierat i MiFID. För att öka tydligheten föreslår kommissionen att en definition införs i regelverket som innebär att begreppet upptagen till handel betyder att en reglerad marknad, en MTF eller en organiserad handelsfacilitet (se vidare nedan) beslutat att ett finansiellt instrument skall få handlas i respektive system. I MiFID finns definierat tre handelsplattformar; reglerade marknader, MTFer och systematiska internaliserare. I syfta att möta utvecklingen av marknadspraxis och tekniska framsteg och minska skadligt regelarbitrage bör man införa ett nytt begrepp, organiserad handelsfacilitet, som skall fånga upp och reglera all organiserad handel som sker utanför nuvarande handelsplattformar. Drift av en organiserad handelsplats föreslås bli en tillståndspliktig investeringstjänst. Definitionen avses fånga upp alla faciliteter eller system som drivs av ett värdepappersbolag eller marknadsoperatör och som på ett organiserat sätt sammanför köp‐ och säljintressen eller order hänförliga till finansiella instrument. Definitionen skall täcka både bilaterala och multilaterala, diskretionära och icke‐diskretionära system och faciliteter. Exempel på system som omfattas är s.k. broker crossing systems och interdealer broker systems som sammanför tredje parts intressen och order antingen via telefon eller motsvarande eller via elektroniska avslut. Till denna kategori hör också s.k. dark pools som är ett handelssystem där det inte förekommer någon genomlysning avseende order i systemet. Om en organiserad handelsfacilitet uppnår en på förhand viss fastställd volym skall den omvandlas till en MTF. Organiserade handelsfaciliteter skall ha gemensamma grundläggande krav medan vissa regler kan anpassas till den typ av handel och verksamhet som en enskild handelsfacilitet bedriver. Kommissionen vill göra klart att om order läggs i ett crossing system av andra än den som driver systemet innebär detta att systemet är en MTF och därmed skall genomlysning ske av order före handel. På samma sätt gäller att om ett företag utför kundorder mot egen bok i ett crossing system bör detta föranleda en ansökan om att bli systematisk internaliserare. 2 Avslut som sker i ett crossing network som drivs som en organiserad handelsfacilitet skall förses med upplysning om att avslutet skett i systemet i de fall upplysning krävs i de allmänna bestämmelserna i MiFID om genomlysning efter handel. Vidare skall operatören av systemet vid handelsdagen slut ange antal, värde och volym av alla transaktioner som genomförts i systemet. Kommissionen föreslår att ett krav införs som innebär att alla derivat som är lämpliga att cleara och som är tillräckligt likvida skall handlas antingen på en reglerad marknad, på en MTF eller på en organiserad handelsfacilitet. Den organiserade handelsfaciliteten skall medge access för flera aktörer, stödja kraven på transparens före och efter handeln och rapportera handeln till en trade repository. Kommissionen föreslår ett tillägg till MiFID som definierar algoritmhandel eller automatiserad handel. Definitionen innebär att handel som involverar användning av datoriserade algoritmer för att bestämma någon eller alla parametrar för ett avslut såsom tid, kvantitet och pris är att anse som datoriserad handel. High Frequency Trading (HFT) är att anse som en undergrupp till automatiserad handel. Alla som är involverade i HTF över en viss nivå måste vara auktoriserade som värdepappersbolag. Särskilda krav som innefattar riskkontroller uppställs t.ex. för att minska risken för fel vid handeln. Andra krav som kan uppställas är t.ex. en minsta tick size, som i så fall kommer att gälla all handel och inte enbart automatiserad handel, krav på att marknadsoperatören kan garantera likviditet ifall en tidigare aktiv HFT drar sig ur samt krav på att en order måste ligga i orderboken en minsta tid innan den får dras tillbaka. Kommissionen lägger också förslag på att förtydliga definitionen av systematiska internaliserare. Samtidigt åläggs en SI att ställa tvåvägspriser samtidigt som det införs en minsta kvoteringsvolym. Kommissionen föreslår ändringar i MiFID så att de organisatoriska kraven på en reglerad marknad och en MTF anpassas till varandra på så sätt att liknande verksamheter skall bli föremål för samma organisatoriska krav och tillsyn oberoende om verksamheten bedrivs av en MTF eller en reglerad marknad. Vidare vill kommissionen ställa upp strängare krav på samarbete mellan marknadsplatser som bedriver handel i samma finansiella instrument i syfte att upptäcka marknadsmissbruk eller andra missförhållanden. För att underlätta kapitalanskaffning för små och medelstora företag föreslår kommissionen att det inrättas en särskild marknad där regelverket särskilt är anpassat för dessa företag. Genomlysning före och efter handel Aktiemarknaden Genomlysning före handel i aktier gäller för order på en reglerad marknadsplats, en MTF och för en systematisk internaliserare. Undantag från kravet på genomlysning gäller i vissa situationer såsom t.ex. för särskilt stora order ”large in scale”. Kommissionen anser att det fortfarande är motiverat med undantag i vissa situationer men framhåller vikten av att undantagen tillämpas på ett likartat sätt i alla medlemsländer. Kommissionen föreslår därför att ESMA skall få särskilda befogenheter att bevaka och se över undantagen. Vid behov kan regler införas för att närmare ange tillämpningen av undantagen. Kommissionen ser också behov av att komplettera genomförandeförordningen på några punkter. Bland annat bör det klart framgå att rester från stora order som ej kunnat genomföras, s.k. stubs, och som understiger volymen för stor order måste visas. 3 Kommissionen vill också få ett snabbare genomlysning efter handel och föreslår en ändring i regelverket som innebär att information om avslut skall lämnas så snabbt som det bara tekniskt möjligt ”as close to instantaneously as is technically possible”. Tiden för rapportering sänks från tre till en minut. Fördröjning av rapportering av stora order får idag ske mellan 60 minuter och upp till fyra handelsdagar beroende på storleken av ordern. Kommissionen föreslår att denna tid kortas till senast vid slutet av handelsdagen eller om transaktionen skett sent på dagen, innan handel påbörjas dagen efter. MiFIDs bestämmelser om genomlysning före och efter handel gäller endast aktier som upptagits till handel på en börs (reglerad marknad) men oberoende av om handeln sker på den reglerade marknaden, på en MTF eller OTC. En aktie som enbart upptagits till handel på en MTF omfattas således inte av reglerna vilket leder till skillnader i genomlysningen. Kommissionen föreslår att reglerna harmoniseras genom att aktier upptagna till handel på en MTF eller på en organiserad handelsfacilitet också skall omfattas av kravet på genomlysning. Aktieliknande instrument Kommissionen föreslår att reglerna om genomlysning före och efter handel utsträcks till att också omfatta depåbevis, börshandlade fonder samt vissa typer av certifikat utfärdade av företag. Övriga marknader Kommissionen anser att genomlysning av andra marknader än aktiemarknaden skulle öka dessa marknaders effektivitet och snabbhet. Kommissionen föreslår därför att MiFID kompletteras med regler som kräver genomlysning före och efter handel för alla transaktioner i specifikt angivna instrument oberoende om handel sker på en börs, en MTF, en organiserad handelsfacilitet eller OTC. Kraven bör differentieras beroende på vilken typ av tillgång det är fråga om. Kraven skulle gälla 1. Alla obligationer och strukturerade produkter med ett prospekt eller som upptagits till handel på en börs eller en MTF 2. Alla derivat som är lämpliga för clearing och alla derivat som rapporteras till en trade repository. Kommissionen bedömer att genomförandebestämmelserna bör innehålla regler som innebär att börser, MTFer och organiserade handelsfaciliteter som tillhandahåller handel i ovan angivna produkter skall löpande publicera uppgifter avseende handelsintresse inklusive uppgift om spread och djup. För värdepappersbolag som handlar OTC bör regelverket uppställa krav på att kvoterna återspeglar aktuellt marknadsvärde och är bindande under en specifik handelsvolym. När det gäller uppgifter om genomförda transaktioner i ovanstående instrument anser kommissionen att, med hänsyn till att instrumenten är så olika till sin natur, den exakta utformningen av genomlysningen efter handel måste anpassas till varje tillgångsslag. Detta får ske i genomförandebestämmelser. Rapporteringen bör vara transaktionsbaserad och anpassad till varje klass av instrument. Reglerna bör baseras på ett system med tröskelvärden och fördröjningar baserade på transaktionsstorleken. 4 Konsolidering av marknadsinformation Förutom att marknadsinformation skall vara pålitlig, rättidig och tillgänglig till en rimlig kostnad krävs också att informationen konsolideras på ett sätt som medger jämförelse av priser på olika handelsplatser. Konsolidering av marknadsinformation har ofta setts som ett problem för aktiemarknaden men kommissionen anser de regler som föreslås även skall gälla för andra marknader än aktier om än med viss anpassning. För att förbättra informationen anser kommissionen att kvalitén på rapporterad data måste förbättras samtidigt som det införs ett enhetligt rapporteringsformat. Vidare måste informationen göras tillgänglig till en lägre kostnad. För att förbättra kvalitén föreslår kommissionen att all rapportering av genomförda transaktioner skall ske via Approved Publication Arrangement (APA) som kan utgöras av en börs, en MTF, en organiserad handelsfacilitet eller annan organisation som uppfyller de krav som ställs på en APA. Aktörer som önskar avslutsinformation får idag också betala för information avseende order. För att minska kostnader för önskad information vill kommissionen införa en regel att den som tillhandahåller informationen skall göra detta uppdelat på information före och efter handel.15 minuter efter avslut skall informationen tillhandahållas avgiftsfritt. När det gäller konsolidering av marknadsinformation föreslår kommissionen att man skapar en konsoliderad databas. Vilka precisa uppgifter en sådan databas skall innehålla beror på vilken modell man väljer. Kommissionen diskuterar olika modeller för drift av en sådan databas. Ett alternativ är att ett offentligrättsligt organ driver verksamheten, ett annat alternativ är att ett privaträttsligt kommersiellt organ driver verksamheten och ett tredje alternativ är att företag som uppfyller vissa villkor får tillstånd att i konkurrens driva verksamheten. Råvaruderivat Det finns inte idag någon enhetlig rapportering av och heller ingen skyldighet att rapportera till tillsynsmyndigheter av positioner i råvaruderivat. Tillgänglig information är splittrad och ger ingen tydlig och objektiv bild av olika aktörers, såsom kommersiella aktörers och finansiella aktörers, aktiviteter. Kommissionen anser det därför nödvändigt att införa en rapporteringsskyldighet uppdelad på typ av aktör för alla kontrakt som handlas på en organiserad handelsplats som medgivit handel i råvaruderivat; en börs, en MTF eller en organiserad handelsfacilitet. Kommissionen listar tre olika alternativ för hur en sådan rapportering kan utformas. Enligt nuvarande regler (MiFID 2(1)(i)) undantas från MiFID personer som för egen räkning handlar med finansiella instrument eller tillhandahåller investeringstjänster avseende råvaror till kunderna i sin huvudsakliga verksamhet under förutsättning att detta är en kompletterande verksamhet vid sidan om deras huvudsakliga verksamhet. Undantaget innebär att företagen inte omfattas av uppförandereglerna eller andra MiFID regler för kundskydd. För att öka kundskyddet anser kommissionen att man bör ta bort undantaget för handel för egen räkning och därmed begränsa undantaget till att avse företag som tillhandahåller investeringstjänster avseende råvaruderivat. Därmed tydliggörs att undantaget avser att fånga upp transaktioner som innebär försäkring mot kommersiella risker. Kommissionen vill också införa kriterier för att avgöra om det är frågan om en kompletterande verksamhet. Detta kan ske genom att sätta upp såväl kvantitativa (t.ex. omsättning) som kvalitativa tröskelvärden. 5 Undantaget i MiFID artikel 2 (1)(k) för företag vars huvudsakliga verksamhet består i att för egen räkning handla i råvaror eller råvaruderivat upphävs. Definition av annat derivatkontrakt För att ett råvaruderivat med möjlighet till fysisk leverans skall anses ha karaktären av ett finansiellt instrument skall vissa villkor vara uppfyllda. För det första måste leverans kunna ske senare än två handelsdagar efter avslut eller efter den period som på marknaden är allmänt accepterad för leverans. Vidare skall kontraktet eller ett liknande kontrakt handlas på en marknadsplats, kontraktet skall clearas eller vara föremål för marginalsäkerheter samt vara standardiserat såvitt avser pris, storlek, leveransdatum etc. Med hänsyn till föreslagna regler om OTC derivat, CCP och trade repositories anser kommissionen att regeln om att kontraktet skall vara clearat eller föremål för marginalsäkerheter kan utgå. Det bör vara ESMAs ansvar att identifiera de kontrakt som bör bli föremål för clearing. Transaktionsrapportering En översyn av transaktionsrapporteringen innebär speciella utmaningar. För det första är syftet med transaktionsrapporteringen att övervaka marknaden och rapporteringen är nära kopplad till MAD. Den pågående översynen av MAD föranleder ett antal ändringar. För det andra skiljer rapporteringskraven sig åt mellan medlemsländerna vilket ökar kostnaderna för företagen och minskar nyttan av rapporteringen för tillsynsmyndigheterna. För det tredje måste man undvika dubbelrapportering mot bakgrund av den föreslagna rapporteringen till trade repositories. Kommissionen föreslår • Transaktionsrapporteringen utökas till att avse alla transaktioner i finansiella instrument som är upptagna till handel eller handlas på en MTF eller en organiserad handelsfacilitet eller som är relaterad till en kreditrisk på en enstaka utfärdare av ett sådant finansiellt instrument. • Transaktionsrapporteringen utökas till att avse alla finansiella instrument vars värde korrelerar med värdet av ett finansiellt instrument som handlas på en börs, en MTF eller en organiserad handelsfacilitet. • Transaktionsrapporteringen utökas till att avse depåbevis som är relaterade till finansiella instrument som är upptagna till handel eller handlas på en börs, en MTF eller en organiserad handelsfacilitet. • Transaktionsrapporteringen utökas till att avse råvaruderivat som inte är upptagen till handel eller handlas på en börs, en MTF eller en organiserad handelsfacilitet. • Inför krav på transaktionsrapportering för en börs, en MTF och en organiserad handelsfacilitet som medger tillträde till handel för företag som inte är värdepappersbolag eller kreditinstitut. • Inför krav på att en börs, en MTF och en organiserad handelsfacilitet skall spara data på ett sätt som gör den lätt åtkomlig för tillsynsmyndighet i minst fem år. När det gäller harmonisering av rapporteringskrav föreslår kommissionen • En transaktion skall definieras som ett avtal slutet med en motpart om att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument. 6 • Ett krav införs på företag som mottar och vidarebefordrar eller på annat sätt hanterar order utan att genomföra ordern att vidarebefordra detaljerna i en sådan order till det mottagande företaget. • Ett krav som innebär att transaktionsrapporteringen skall innehålla uppgifter som identifierar den som fattat beslut om investeringen (kundidentifierare) samt uppgift om den handlare som genomfört transaktionen. Dessa uppgifter skall finnas hos samtliga företag då transaktionen skett via en kedja av företag. • Anta genomföranderegler om ett gemensamt europeiskt rapporteringsformat och rapporteringsinnehåll som inkluderar identifikationen av handlade instrument, datum och tid, pris, identifikation av rapporterande parter, identifikation av kunden, i vilken egenskap transaktionen genomförts (trading capacity), rapportens nummer m.m. För att undvika dubbelrapportering och sänka kostnaderna för företag men också underlätta för tillsynsmyndigheterna att få tillgång till relevant information från transaktionsrapporteringen vill kommissionen • Öppna möjlighet för företagen att rapportera direkt till en databas på EU‐nivå. En sådan databas skulle löpande kunna vara tillgänglig för tillsynsmyndigheterna. • Klarlägga att transaktionsrapportering som sker via tredje man skall denne vara godkänd av tillsynsmyndigheten, en så kallad Approved Reporting Mechanism, ARM. •Införa ett undantag för MiFIDs rapporteringsplikt för företag som redan rapporterat OTC‐
transaktioner till en trade repository eller tillsynsmyndighet under EMIR. Investerarskydd Direktivets räckvidd Enligt MiFID kan en medlemsstat välja att inte tillämpa MiFID på företag som endast tar emot och vidarebefordrar order och/eller lämnar investeringsrådgivning i ett brett antal instrument. En förutsättning är att ett sådant företag är reglerat på annat sätt på nationell nivå. I Sverige har undantag gjorts för försäkringsförmedlare som förmedlar och ger råd avseende fondandelar. Kommissionen noterar att det inte finns några krav på hur den nationella lagstiftningen skall vara utformad och föreslår att denna bör innehålla vissa krav som överensstämmer med de krav MiFID uppställer. Kommissionen föreslår därför att, för att undantag skall få göras från MiFID, skall den nationella lagstiftningen innehålla bestämmelser om auktorisationsprocess, om information till kunder, om lämplighetsprövning, om incitament, och om rapportering till kunder och skyldighet att agera för kundens bästa när en mottagen order vidarebefordras. Kommissionen föreslår att MiFID också skall omfatta strukturerade depositioner samt anser att det bör klargöras att MiFID är tillämplig när värdepappersbolag och kreditinstitut säljer egna utfärdade finansiella instrument till kund utan att lämna investeringsrådgivning. I detta sammanhang framhåller kommissionen att det är uppenbart att MiFID gäller i de fall ett företag distribuerar finansiella instrument till investerare på uppdrag av utfärdaren vid tillhandahållande av tjänsten placering av finansiella instrument. I dessa fall tillhandahåller företaget en tjänst både till utfärdaren och investeraren. 7 Execution only Kommissionen konstaterar att det råder viss osäkerhet om vilka instrument som är att anse som icke‐komplexa och som kan omfattas av reglerna om execution only. Kommissionen redovisar två förslag. Det första går ut på att tydligare klarlägga vilka instrument som kan bli föremål för excution only. Vidare skulle det inte vara tillåtet att tillhandahålla lån till kunden och samtidigt utföra execution only. Slutligen skulle också vissa fondandelar undantas, främst andelar i fonder som använder komplexa portföljförvaltningstekniker. Det andra alternativet innebär att reglerna om execution only upphävs och möjligheten att genomföra transaktioner utan passandeprövning upphör. Investeringsrådgivning Kommissionen konstaterar att MiFID inte uppställer krav på att den som tillhandahåller investeringsrådgivning skall förklara de förutsättningar under vilka råden lämnas, t.ex. vilka produkter som övervägs och utvärderas. Kommissionen föreslår därför att regelverket kompletteras med ett krav att investesteringsrådgivaren skall informera kunden om rådgivningen baseras på en oberoende och rimlig analys eller inte. Baseras rådgivning på en oberoende och rimlig analys bör det åligga rådgivaren att utvärdera ett tillräckligt stort antal instrument på marknaden och då särskilt olika typer av finansiella instrument med olika utgivare eller motsvarande. Närmare föreskrifter bör antas för att få en enhetlig tillämpning härvidlag. Baseras rådgivningen på en oberoende och rimlig analys är företaget förbjudet att motta betalning eller andra förmåner från utgivaren av det finansiella instrumentet eller motsvarande. Kommissionen vill också införa en utökad rapportering till kund vid investeringsrådgivning. Kommissionen föreslår att företaget regelbundet och minst var sjätte månad rapporterar till kunden om aktuellt marknadsvärde av investeringen samt om hur investeringen utvecklats. Avser investeringen komplexa finansiella produkter skall dock rapportering ske var tredje månad. Vidare skall företaget en gång om året begära att kunden uppdaterar uppgifterna om sina personliga omständigheter. Om så inte sker får företaget utgå ifrån att dessa är oförändrade. Slutligen skall företaget minst en gång om året, mot bakgrund av hur den rekommenderade investeringen utvecklats och kunskapen om kunden personliga omständigheter, bekräfta att de rekommenderade instrumenten fortfarande är lämpliga för kunden varvid man också skall ta hänsyn till riskspridning avseende kundens samtliga investeringar. Information vid komplexa instrument CESR har noterat att det finns behov att stärka rätten till information för professionella och icke‐
professionella kunder som handlar OTC derivat och andra komplexa produkter eller skräddarsydda produkter. Kommissionen anser att företagets skyldighet att informera och rapportera till kunden bör kompletteras. Före transaktionen bör en analys ske av risk och vinst samt värdering av instrumentet under olika marknadsförhållande. Under instrumentets livscykel bör instrumentet värderas varje kvartal. För strukturerade produkter skall kvartalsvis en värdering ske av hur den underliggande tillgången utvecklas vilket skall redovisas till kunden. Övrig information Kommissionen överväger också att införa en mer allmän bestämmelse som innebär att den som förvarar kunders finansiella instrument skall i tid informera kunden om när materiella 8 ändringar sker som berör de finansiella instrumenten. Slutligen anser kommissionen det lämpligt att värdepappersbolag vid investering i ett visst finansiellt instrument redovisar tillgänglig information om investeringen har några etiska och socialt ansvarsfulla aspekter. Incitament Kommissionen föreslår vissa ändringar i regelverket med avseende på incitament. Enligt nuvarande regler skall ett värdepappersföretag innan transaktionen genomförs lämna information om ersättningens förekomst, art och belopp eller om beloppet inte kan fastställas, om metoden för att beräkna beloppet. Som alternativ får värdepappersbolaget istället för dessa uppgifter lämna en redogörelse för grundläggande villkoren för systemet om ersättning i form av en sammanfattning. En förutsättning för att få ta emot ersättning från tredje man är att ersättning är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten till kunden. Kommissionen vill nu ta bort möjligheten att lämna uppgifter i en sammanfattning. Det innebär att den mer detaljerade informationen skall lämnas före en transaktion. Är beloppet okänt skall metoden för att beräkna beloppet redovisas och istället införs en skyldighet att redovisa exakt belopp när transaktionen genomförts. Vidare bör bestämmelser införas som fastställer vad som skall redovisas samt definierar en mall för detta. Kommissionen anser att tillsynsmyndigheten vid bedömning om ersättningen är utformad för att höja kvaliteten på tjänsten kan beakta på vilket sätt värdepappersbolaget fortlöpande assisterar kunden med avseende på investeringen. Vid diskretionär portföljförvaltning torde incitament från tredje man vara otillåtna eftersom förvaltaren själv fattar investeringsbeslut utan att först höra med kunden. När det gäller oberoende investeringsrådgivning är ersättningar från tredje man oförenligt med rådgivningens oberoende natur. Kundkategorisering Kommissionen anser att nuvarande regler är bra och kan behållas. Det finns dock skäl att göra några ändringar. För det första bör den allmänna principen att ett värdepappersbolag när det tillhandhåller en tjänst till en kund skall handla hederligt rättvist och professionellt gälla mot samtliga kundkategorier och inte som idag undanta jämbördiga motparter. För det andra bör ändring göras i regelverket för att begränsa tillgängligheten till vissa instrument för jämbördiga motparter. Transaktioner i komplexa produkter såsom icke‐
standardiserade OTC derivat och värdepapperiserade tillgångar. Vissa företag bör undantas från gruppen jämbördiga motparter såsom t.ex. icke‐finasiella företag och små finansiella företag. För det tredje bör man inte längre utgå ifrån att professionella kunder har tillräcklig erfarenhet och kunskap utan denna presumtion bör helt utgå eller begränsas till mindre komplexa instrument i syfte att ge professionella kunder en noggrannare lämplighetsprövning eller passandeprövning. Slutligen bör kommuner inte kunna kategoriseras som jämbördiga motparter eller automatiskt professionella. 9 Värdepappersbolagets ansvar Värdepappersbolag är föremål för administrativa sanktioner om de bryter mot bestämmelser i MiFID, men MiFID innehåller inga bestämmelser om företagets ansvar gentemot kunderna om överträdelse av reglerna i MiFID skulle orsaka kunden ekonomisk skada. Förutsättningarna för sådant civilrättsligt ansvar är olika i medlemsländerna och kan i vissa vara svåra att genomdriva. Det vore därför väsentligt för att säkra en enhetlig nivå på investerarskyddet om man i regelverket kunde införa en princip om civilrättsligt ansvar. En sådan princip skulle kunna införas i MiFID och öppna möjlighet för kunderna att kräva skadestånd från ett värdepappersbolag som överträtt reglerna, speciellt inom områden som rör förhållandet mellan kund och firman och där särskilda skyldigheter mot kunden föreligger. Områden som kan komma ifråga är informationsskyldighet, lämplighetsprövning och passandeprövning, rapporteringsskyldighet, bästa orderutförande och hantering av kundorder. Data om avslutskvalité och bästa avslut Kommissionen föreslår att ett krav införs i regelverket för handelsplatser att ta fram data om kvalitén avseende avsluten på respektive handelsplats. Rapporteringen skall omfatta alla typer av finansiella instrument på alla typer av handelsplatser. Sett tillsammans med data avseende före handel och data avseende efter handel kommer uppgifterna att öka möjligheterna att leva upp till kraven på bästa avslut. Kommissionen tar också upp frågan om information avseende bästa avslut. Kommissionen föreslår att regelverket ändras så att bolagen förser kunderna med meningsfull, tydlig och substantiell information som ger kunderna möjlighet att förstå hur deras order utförs och på vilken handelsplats och ger möjlighet att kontrollera att de fått bästa avslut. Informationen kan anpassas till kundkategori. Handel för egen räkning Kommissionen vill förtydliga att ett värdepappersbolag som handlar för egen räkning mot kundorder skall vara auktoriserad för utförande av order avseende finansiella instrument på kunders uppdrag och blir därmed ansvarig för motsvarande åtagande gentemot kunden, t.ex. reglerna om bästa orderutförande. Vidare föreslår kommissionen att det skall klarläggas att en order som utförs för en kund med användande av sk ”matched principal” (också back to back) skall anses utgöra både utförande av kundorder och handel för egen räkning eftersom företaget står en risk om ena benet i affären skulle fallera. Hur transaktionen bedöms kan också ha betydelse vid bedömning om företaget är en systematisk internaliserare. Auktorisation och organisatoriska krav Enligt gällande regler i MiFID ska en prövning ske av att de personer som leder verksamheten i värdepappersföretag är lämpliga för detta. Denna lämplighetsprövning föreslås nu omfatta hela styrelsen och ske på löpande basis. Kommissionen anser vidare att det bör framgå av MiFID att internrevisionen, riskhanteringsfunktionen och compliancefunktionen skall ha möjlighet att rapportera direkt till styrelsen. Vidare vill kommissionen att compliancefunktionen regelbundet skall summera och rapportera klagomål från kunder samt redovisa hur dessa handlagts. 10 Kommissonen vill också i regler som närmare anger de krav som gäller när ett företag utvecklar och lanserar en ny produkt, tjänst eller verksamhet. Kraven innefattar medverkan av compliancefunktionen, riskhanteringsfunktionen, stresstester, återkommande översyn samt utbildning av personal. När det gäller potföljförvaltning vill kommissionen införa regler med krav om att potföljförvaltare skall formalisera och arkivera dokument som rör definition och implementering av deras investeringsstrategi för kundportföljer. Företagen bör särskilt beakta olika strategier och försäkra sig om att dessa passar investerarnas profil över hela mandatperioden i enlighet med gjord lämplighetsprövning. Kommissionen konstaterar att reglerna om intressekonflikter, särskilt i samband med försäljningsprocessen, tillämpas olika i EU. För att få en enhetlig tillämpning föreslår kommissionen att regelverket kompletteras med närmare genomförandebestämmelser. Avskiljande av kunders tillgångar Kommissionen föreslår att överföring av äganderätten av en kunds tillgångar i syfte att garantera kundens åtagande skall vara förbjudet om det är fråga om icke‐professionella kunder. För övriga kunder får enskild medlemsstat besluta införa motsvarande förbud. När det gäller värdepapperslån skall system finnas som skyddar icke‐professionella kunders tillgångar, t.ex. genom att låntagaren ställer säkerhet. Kommissionen vill också utöka den skyldighet som idag finns att informera en icke‐professionell kund om villkoren för att använda kundens tillgångar och vilka risker detta innebär till alla kundkategorier. Genom genomförandeåtgärder bör fastställas regler för värdepappersföretag att genomför due diligence avseende kreditinstitut hos vilka klientmedel placeras. Garantiverksamhet och placering av finansiella instrument Kommissionen föreslår att det införs mer detaljerade och anpassade regler när det gäller tjänsterna garantiverksamhet och placering av finansiella instrument. För det första vill kommissionen att företagen inför arrangemang och procedurer för varje steg i processen (t.ex. preliminära kontakter med utgivaren, sammansättning av syndikat, prissättning etc.) och dokumenterar dessa. Vidare bör särskilda regler införas om omfördelning samt regler som tar sikte på de särskilda intressekonflikter som kan uppstå i anslutning till dessa tjänster. Mot ett enhetligt regelverk och enhetlig tillsynspraxis Anknutna ombud Medlemsstaterna kan idag medge att värdepappersbolagen anlitar anknutna ombud som en väg att erbjuda sina tjänster. Systemet fungerar bra men kommissionen bedömer att några smärre ändringar bör göras. För det första anser kommissionen att nationella möjligheten att tillåta anknutna ombud tas bort och istället införs en generell regel som blir tillämplig i alla medlemsländer. För det andra anser kommissionen att den möjlighet som finns idag för ett medlemsland att låta ett anknutet ombud handha kunders medel eller finansiella instrument bör avvecklas. 11 Anknutna ombud skall hanteras som om de vore filialer. Vid verksamhet över gränserna skall fortsättningsvis värdepappersbolaget anmäla till hemlandets tillsynsmyndighet att man i vilket land man avser bedriva verksamhet genom anknutet ombud och namnet på denne. Tillsynsmyndighet skall underrätta värdlandets tillsynsmyndighet som skall offentliggöra uppgifterna. Nuvarande regler om passport vid användande av anknutet ombud gäller enbart för värdepappersbolag, inte för kreditinstitut. Kommissionen föreslår att även sistnämnda institut skall omfattas av reglerna om passport. Inspelning av telefonsamtal och elektronisk kommunikation För närvarande kan varje medlemsstat bestämma om och hur telefonsamtal och annan elektronisk kommunikation avseende kunder skall spelas in. Kommissionen anser att det bör finnas en tvingande lägsta nivå inom EU och föreslår att det införs krav på att spela in kundorder som avser mottagande och vidarebefordran av order, utförande av order och avslutande av transaktioner som sker i egen räkning. Kravet avser alla typer av finansiella instrument och alla typer av telefonsamtal och elektronisk kommunikation. Särskilda krav på värdepappersbolag I genomförandedirektivet till MiFID ges medlemsstaterna rätt att i undantagsfall införa strängare krav på värdepappersbolag än vad som framgår av MiFID. Kommissionen noterar att denna möjlighet inte utnyttjats särskilt mycket och föreslår därför att denna möjlighet avskaffas. Samtidigt införs ett krav på medlemsstaterna att underrätta kommissionen om de inför tillägg till eller ändringar i nationella regler inom det område MiFID omfattar. Tillsynsmyndigheternas befogenheter och sanktioner Kommissionen anser det finnas behov av att stärka tillsynsmyndigheternas befogenheter och införa effektiva och avskräckande sanktioner. Redan idag inkluderar MiFID ett antal befogenheter som medlemstaterna skall göra tillgängliga för tillsynsmyndigheterna. Dessa innefattar bland annat möjligheten att göra platsundersökningar och kräva kvarstad av tillgångar. Kommissionen anser att dessa befogenheter bör kompletteras med möjlighet för tillsynsmyndigheten att, enligt nationell lag, hos vederbörlig myndighet begära rätt att genomföra husundersökning och beslagta relevanta dokument. När det gäller sanktioner anser kommissionen att lämpliga administrativa åtgärder skall minst ha en sådan effekt att det sätter stopp för en överträdelse av nationella regler som implementerar MiFID eller eliminerar dess effekt. Sådana sanktioner kan innefatta temporära förbud att genomföra en aktivitet, rätt att avsätta och ersätta personer i ledande ställning eller i de organ som ansvarar för den interna tillsynen samt möjlighet att offentligt på sin webbsida publicera uppgifter. Administrativa sanktioner skall ha en avskräckande effekt och det bör därför etableras ett minsta belopp för administrativa avgifter. Kommissionen diskuterar också möjligheten att införa en ”whistleblowing” mekanism för att skapa incitament att rapportera eller tipsa om överträdelse och för att skydda personer som lämnar sådan information. Tillsynsmyndigheten kan ha befogenhet att helt avstå från sanktion eller reducera denna för personer som samarbetar med myndigheten. 12 Tillträde till EUs marknad av företag från tredje land Tillträde till marknaden av företag från tredje land är inte harmoniserat under MiFID utan det är upp till varje medlemsland att godkänna ett sådant tillträde. Kommissionen anser, bland annat mot bakgrund av nära sambandet mellan finansiella marknader och dess globala natur att det bör skapas en modell för att ge värdepappersföretag och marknadsoperatörer från tredje land möjlighet att driva verksamhet inom EU. Modellen bör bygga på att regelverket i tredje land bedöms likvärdigt med de inom EU inom områden som täcks av bl.a. MiFID, MAD, prospektdirektivet och insynsdirektivet. Kommissionen bör få befogenhet att genom implementeringsåtgärder fastställa närmare kriterier och parametrar som skall vara uppfyllda i tredje lands regelverk för att regelverket skall vara att anse som likvärdigt. Med hänsyn till att ett företag från tredje land skulle omfattas av de regler som rör förhållandet till kunder, kundkategorisering, bästa utförande, orderhantering och avskiljande av kunds tillgångar, anser kommissionen att tillträde inledningsvis endast skall ske med avseende på kunder som är att anse som professionella eller jämbördiga motparter. Ökade befogenheter avseende tillsynen Möjlighet att förbjuda viss aktivitet, produkt eller förfarande Under senare tid har det enligt kommissionen framförts krav på en strängare granskning ur tillsynssynpunkt för vissa strukturerade produkter. Mot bakgrund härav anser kommissionen att det under vissa noggrant angivna omständigheter och under klart angiven procedur skall finnas möjlighet för kommissionen att förbjuda investeringstjänster eller investeringsverksamhet i vissa finansiella instrument. • En investeringstjänst får förbjudas om den tillhandahålls på ett sätt som ger upphov till betydande och ihållande oro för skyddet för investerare. • En produkt eller aktivitet får förbjudas om den hotar funktionen och integriteten på de finansiella marknaderna eller stabiliteten i hela eller delar av det finansiella systemet. • Ett förbud enligt ovan kräver, utom under extraordinära omständigheter, konsultation och skall baseras på bevis om risker och kräva en kostnads‐ och intäktsanalys. • Nationell tillsynsmyndighet skall ges befogenhet att tillfälligt förbjuda eller införa restriktioner på handeln eller distributionen av en produkt eller utförande av en aktivitet i fall av extremt skadlig utveckling som utgör ett allvarligt hot mot den finansiella stabiliteten eller mot förtroendet för marknaden i en medlemsstat eller i unionen. • Vidare får en nationell tillsynsmyndighet förbjuda handel i ett specifikt OTC derivat som skall clearas men där ingen CCP upptagit produkten till clearing. Förbudet gäller i avvaktan på att en CCP erbjuder clearing i instrumentet. Innan förbud utfärdas bör ESMA underrättas och förbudet koordineras genom ESMA. • Kommissionen anser att det bör skapas ett system inom EU som tar hand om det fallet där en nationell tillsynsmyndighet inte vidtagit åtgärder för att motverka ett hot mot funktionen och integriteten i den finansiella marknaden eller mot stabiliteten i hela eller delar av det finansiella systemet orsakat av distributionen av en produkt eller utförande av verksamhet. Samma gäller där en tillsynsmyndighet vidtagit en åtgärd men denna visat sig inte vara tillräcklig. 13 Ökad tillsyn över derivatpositioner Mot bakgrund av den ökade användningen av derivat under senare år finns det anledning att förstärka möjligheterna till tillsyn av positioner i derivat. Genom en ökad harmonisering undviker man också regelarbitrage och försäkrar ett lika regelverk. Kommissionen föreslår att de nationella tillsynsmyndigheterna ges effektiva och lika befogenheter att ingripa när som helst under ett derivatkontrakts löptid. Tillsynsmyndigheten kan kräva att en person eller ett företag skall • lämna en fullständig förklaring till positionen • tillhandahålla all relevant dokumentation inklusive belägg på syftet med positionen som hedge eller annorledes • minska sin position om detta behövs för ordnad funktion på marknaden, för att skydda investerare eller för marknadens integritet Kommissionen anser vidare att en bättre koordinering mellan tillsynsmyndigheterna på EU‐nivå för att få fram förklaringar och dokument och på så sätt försäkra sig om en enhetlig hantering av de föreslagna befogenheterna. Kommissionen öppnar för att i regelverket föra in positionsbegränsningar för derivatkontrakt som handlas på börs eller OTC. Kommissionens konsultation, MiFID Review 14
