Inremarknadsguide för kommuner 2011 Kommerskollegiums EU-helpdesk Telefon:08-690 49 80 E-post: [email protected] Kommerskollegium är den myndighet i Sverige som ansvarar för frågor som rör utrikeshandel och handelspolitik. Vår främsta uppgift är att främja frihandel och klara spelregler för den internationella handeln. Vi arbetar också för en effektiv inre marknad och ett öppet, starkt multilateralt handelssystem med fortsatta handelspolitiska liberaliseringar. I vårt uppdrag strävar vi efter goda handelsmöjligheter på tre nivåer: på EU:s inre marknad, mellan EU och omvärlden samt globalt, framförallt inom ramen för världshandelsorganisationen WTO. Som expertmyndighet förser vi regeringen med besluts- och förhandlingsunderlag inom handelsområdet. Det handlar såväl om löpande underlag för aktuella handelsförhandlingar som långsiktiga strukturella analyser. Våra utredningar och rapporter syftar till att öka kunskapen om handelns betydelse för samhällsekonomin och för en global hållbar utveckling. Kommerskollegium har också verksamhet som riktar sig mot företag. Exempelvis finns på kollegiet SOLVIT-center som hjälper företag och privatpersoner som stöter på handelshinder på EU:s inre marknad. Kansliet för Sveriges råd för handelsprocedurer, SWEPRO, finns också under vårt paraply. I vår roll som handelsmyndighet ingår dessutom att ge stöd till utvecklingsländer genom handelsrelaterat utvecklingssamarbete. På kollegiet finns också kontaktpunkten Open Trade Gate Sweden som bistår exportörer från utvecklingsländerna i deras handel med Sverige och EU. www.kommers.se Kommerskollegium, november 2011 – första tryckningen. ISBN: 978-91-86575-23-6 Förord Sverige är genom EU-medlemskapet en del av en gemensam EU-marknad – en marknad utan hinder för handeln med varor och tjänster. Den gemensamma inre marknaden innebär också att personer kan röra sig fritt mellan länder, liksom att kapital ska kunna föras fritt över nationsgränser. Det har stor betydelse för olika aktörer att EU fungerar som en enda gemensam marknad. Vi medborgare kan flytta mellan EUländer. Företag kan expandera sin verksamhet utan att bry sig om nationsgränser – och konsumenter får ett större utbud. Arbetstagare och arbetsgivare får bättre matchningsmöjligheter på en gemensam arbetsmarknad. Fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital – det är de fyra friheterna på EU:s inre marknad. Det gagnar givetvis det svenska samhället att Sverige är en del av denna marknad. För att denna inre marknad ska fungera finns det vissa grundläggande EU-rättsliga principer samt gemensamma regler som beslutas på EU-nivå av medlemsländerna. Varje medlemsland har ett ansvar för att principerna respekteras och för att reglerna tillämpas korrekt; nationellt och lokalt. Sveriges kommuner fyller här en betydelsefull funktion och behöver därför ha god kännedom om EU-reglerna. Kommerskollegium har regeringens uppdrag att bidra till att kunskapen om den inre marknaden förstärks, bland annat hos Sveriges kommuner. Vi har därför tagit fram en guide till inre marknaden, särskilt riktad till kommuner. I guiden behandlar vi både grundläggande rättsprinciper för EU:s inre marknad och områden inom den kommunala verksamheten där EU-rätten har särskild betydelse – miljö, livsmedel samt plan- och byggfrågor. Vi ägnar också var sitt avsnitt åt offentlig upphandling och statsstöd. Slutligen går vi igenom olika verktyg som kan underlätta för kommunerna att tillämpa EU-rätten på ett korrekt sätt. Guiden har tagits fram i diskussion med andra berörda myndigheter, med Sveriges Kommuner och Landsting samt med ett antal kommuner. Det är vår förhoppning att den ska vara till nytta i kommunernas tillämpning av EU-rätten. Kommerskollegium står givetvis till förfogande i detta arbete. Vi har inrättat en särskild helpdesk där du som kommunal tjänsteman kan ställa EU-rättsliga frågor. Den är tillgänglig på telefon 08-690 49 80 eller genom e-post till [email protected]. Lena Johansson Generaldirektör 1 Inremarknadsguide för kommuner – i korthet Denna guide tar upp ett antal EU-regler som berör kommunernas verksamhet. De viktigaste principerna sammanfattas här nedan. För mer detaljerade resonemang hänvisas till respektive kapitel i guiden. Kommunen kan också alltid vända sig till samordnande tillsynsmyndighet eller till Kommerskollegiums helpdesk för att få mer information om de olika regler och begrepp som förekommer i guiden. Kommunernas förhållande till EU-rätten (kapitel 1 och 2) -Kommunerna, som en del av det allmänna, är bundna av EU-rätten. -Kommunerna ska se till att egna åtgärder inte strider mot EU-rätten. Detta gäller alla typer av kommunala åtgärder: föreskrifter, beslut i enskilda fall, policydokument, informationskampanjer eller konsumentrådgivning. -Kommunerna kan utgå ifrån att de nationella regler som de tillämpar (lagar, förordningar, myndigheters föreskrifter, osv.) är i linje med EU-rätten. För det fall en kommun upptäcker att en nationell regel strider mot EU-rätten måste kommunen bortse från den nationella regeln. Kommunernas tillämpning av reglerna om fri rörlighet (kapitel 3 och 4) -Diskrimineringsförbudet: Kommunerna ska behandla varor, tjänster, företag och enskilda personer lika, oavsett om dessa kommer från Sverige eller från andra EU-länder. Svenska intressenter får alltså inte ges någon fördel – oavsett vilken – i förhållande till intressenter från andra EU-medlemsstater. -Principen om ömsesidigt erkännande: Kommunerna ska i princip inte ställa krav på varor som tillverkas eller säljs lagligen i ett annat EU-land. På motsvarande sätt ska kommunerna i princip inte ställa krav på tjänster som tillhandahålls lagligen i andra EU-länder. Det finns dock ett stort utrymme för kommuner att ställa krav om dessa kan motiveras objektivt, se nästa punkt om undantagsmöjligheter. -Undantagsmöjligheter: Diskrimineringsförbudet och principen om ömsesidigt erkännande är inte absoluta. EU-rätten ger kommunerna visst utrymme att ställa krav på utländska produkter, tjänster eller personer om det är nödvändigt för att skydda vissa allmänna intressen som skydd för hälsa, konsumenter eller miljön. Offentlig upphandling (kapitel 5) -Kommunernas upphandlingar ska beakta principerna om icke-diskriminering, likabehandling, ömsesidigt erkännande, öppenhet/transparens och proportionalitet. Kommunerna får exempelvis inte ge någon fördel till nationella eller lokala anbudsgivare eller produkter om det inte föreligger objektiva skäl. EU:s regler om offentligt stöd (kapitel 6) -Kommunerna får i princip inte ge stöd till näringsidkare som kan snedvrida konkurrensen. Det gäller oavsett formen för stödåtgärden: direkta subventioner, avgiftsrabatter, försäljning av offentlig mark till ett lägre pris än marknadspriset, osv. -Förbudet mot statligt stöd är inte absolut. Vissa stödåtgärder kan vara förenliga med EU-rätten, exempelvis stöd som inte överstiger 200 000 euro under en treårsperiod eller visst stöd som syftar till att främja ekonomisk utveckling. -I de flesta fall måste stödet anmälas i förväg till EU-kommissionen. Stöd och hjälp vid EU-rättsliga frågor -Det är inte alltid lätt att identifiera och tolka relevanta EU-regler i ett enskilt ärende. Kommunen kan vända sig till samordnande tillsynsmyndighet eller till Kommerskollegiums helpdesk ([email protected] eller på 08-690 49 80) för att få vägledning i dessa frågor. 2 Innehållsförteckning Förord.................................................................................................................................................................... 1 Inremarknadsguide för kommuner – i korthet................................................................................................... 2 1. Kommunen är en del av EU:s inre marknad................................................................................................... 4 1.1 Ett tillväxtprojekt........................................................................................................................................................................4 1.2 En rättsgemenskap....................................................................................................................................................................4 2 Skyldigheten att beakta EU-rätten.................................................................................................................. 6 2.1 Kommunen har ett eget ansvar............................................................................................................................................7 2.2 Alla typer av kommunala åtgärder kan beröras............................................................................................................8 3 En marknad utan gränser – reglerna om fri rörlighet................................................................................. 10 3.1 Att identifiera relevanta EU-rättsakter........................................................................................................................... 10 3.2 Det EU-rättsliga testet...........................................................................................................................................................12 3.3 Principen om fri rörlighet....................................................................................................................................................12 3.4 Undantagen från huvudregeln...........................................................................................................................................14 3.5 Checklista................................................................................................................................................................................... 15 4 Sektorsspecifika frågor.................................................................................................................................. 16 4.1 Miljö.............................................................................................................................................................................................16 4.2 Livsmedel.................................................................................................................................................................................. 20 4.3 Plan- och byggområdet........................................................................................................................................................ 22 5 Offentlig upphandling...................................................................................................................................... 24 5.1 EU-rättsliga principer som styr offentlig upphandling............................................................................................25 5.2 Upphandlingsreglernas omfattning................................................................................................................................ 26 5.3 Även till synes objektiva krav kan strida mot EU-rätten.........................................................................................27 5.4 Kommunala koncessioner.................................................................................................................................................. 28 5.5 Lagen om valfrihetssystem................................................................................................................................................. 28 6 EU:s regler om offentligt stöd........................................................................................................................ 30 6.1 Stöd som snedvrider konkurrensen är förbjudet....................................................................................................... 31 6.2 Stöd som är tillåtet..................................................................................................................................................................32 6.3 Anmälningsskyldighet...........................................................................................................................................................33 7 Kommunernas kommunikations- och anmälningsskyldigheter................................................................... 34 Bilaga: Bestämmelser i EU:s fördrag................................................................................................................ 37 3 1. Kommunen är en del av EU:s inre marknad 1.1 Ett tillväxtprojekt EU:s inre marknad är själva kärnan i dagens EU. Här ska varor, tjänster, personer och kapital kunna cirkulera fritt. Den inre marknaden förverkligades 1993 efter omfattande förberedelser. Hundratals EU-direktiv hade tagits fram och åtskilliga hinder för den fria rörligheten hade röjts undan. Samtidigt klargjordes att den fria rörligheten inte skulle främjas på bekostnad av viktiga allmänna intressen som skydd för konsumenter, miljö, liv och hälsa. I dag, nästan tjugo år senare, framstår denna marknad som en självklarhet för de allra flesta. Man ska kunna röra sig lika fritt inom EU som i Sverige; kunna bosätta sig, arbeta och studera i vilket land som helst inom unionen. För företagen ska det administrativa krånglet minimeras. Produkter ska kunna tillverkas och säljas, tjänster levereras och investeringar göras överallt på EU:s inre marknad. Den fria rörligheten och den gränsöverskridande handeln inom EU syftar till att öka mångfalden och konkurrensen vilket leder till att konsumentpriserna pressas och att näringslivet berikas. Syftet med rörligheten mellan EU:s länder är att tillväxt skapas i den europeiska ekonomin. Kommunen är en del av det tillväxtprojekt som den inre marknaden är. Kommunerna påverkas av 1 4 den inre marknaden på många sätt. Kommunens medborgare och företag kan nyttja den fria rörligheten. På samma sätt kan tjänster och varor cirkulera fritt mellan kommunen och marknader utanför Sveriges gränser. EU deltar även i finansieringen av vissa regionala projekt genom strukturfondsprogrammen. Kommunens egen verksamhet präglas också till stor del av EU:s regelverk. Enligt SKL påverkas ungefär 60 procent av de ärenden som behandlas på kommunernas och landstingens fullmäktigesammanträden direkt eller indirekt av medfinansiering eller beslut i EU.1 Det gäller kommunala tillsynsfrågor samt upphandlingar och entreprenad såväl som rådgivningsverksamhet. Kommunernas roll är central för förverkligandet av den inre marknaden. Det är viktigt att nationella lagar, förordningar och föreskrifter som antas på central nivå följer EU-rätten. Lika viktigt är det att dessa regler i varje enskilt fall tillämpas i enlighet med EU:s regler. Kommunerna, som är i direkt kontakt med medborgare och företag, fyller här en betydande funktion. 1.2 En rättsgemenskap Det som kännetecknar EU:s inre marknad är de öppna gränserna mellan länderna. Detta kräver i sin tur ett gemensamt regelverk. EU:s rättsgemenskap omfattar bland annat regler om tullunionen, fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer samt konkurrensregler. Regelverket utvecklas fortlöpande, exempelvis genom EU-domstolens praxis. Rättssystemet bygger på att EU-rätten har företräde framför nationell rätt. Syftet är att EUrätten, så långt som möjligt, ska tillämpas lika i alla medlemsländer. De grundläggande principerna bakom EU-reglerna kan sägas vara likabehandling och att myndigheterna i medlemsstaterna, såväl statliga som lokala, ska ha förtroende för varandra. Ytterligare ett kännetecken för EU:s gemensamma rättssystem är att det alltid ska finnas möjlighet att få sin sak prövad i domstol. En undersökning av dagordningar från kommuner, landsting och regioner. Sveriges Kommuner och Landsting, 2010. Så här regleras den inre marknaden EU och EES Sverige är sedan 1995 medlem i Europeiska unionen (EU) som består av 27 länder.2 EES är ett s.k. associeringsavtal mellan EU och de tre EFTA-länderna Island, Liechtenstein och Norge. Avtalet ger EFTA-länderna tillträde till EU:s inre marknad. EU-rätt EU-rätten – också kallad unionsrätten – omfattar olika typer av rättsakter. Man brukar skilja mellan primärrätt och sekundärrätt. Primärrätten är EU:s fördrag. Dessa har ändrats sedan 1957 då det ursprungliga Romfördraget undertecknades. Ändringarna har skett genom ett antal fördrag som Enhetsakten, Maastrichtfördraget, Amsterdamfördraget, Nicefördraget och Lissabonfördraget samt medlemsländernas anslutningsfördrag. Idag bygger EU-samarbetet på två grundfördrag - Fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget) och Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). I EU-fördraget regleras EU:s övergripande och konstitutionella funktion. EU-fördraget utgör grunden och slår fast huvudprinciperna för unionsrätten. I EUF-fördraget finns reglerna om EU:s inre marknad. Sekundärrätten utgörs av rättsakter från EU:s institutioner. Här finns EU-förordningar och EU-direktiv3, men även Europeiska kommissionens beslut i enskilda ärenden. Förhållandet mellan primärrätten och sekundärrätten behandlas närmare under avsnitt 3.1. Nationella införlivandeåtgärder Nationella införlivandeåtgärder är de nationella åtgärder (i Sverige främst lagar, förordningar och myndigheters föreskrifter) som överför bestämmelser i EU:s direktiv till nationell rätt. EU-domstolen EU-domstolen i Luxemburg tolkar primär- och sekundärrätten. Domstolens avgöranden har stor betydelse. För att förstå EU-rätten är det minst lika viktigt att ha kunskap om EU-domstolens praxis som om EU:s fördrag och övriga EU-rättsakter. EU-domstolen assisteras av en lägre domstol, Tribunalen, som prövar talan mot EU:s institutioner, exempelvis EU-kommissionens beslut inom statsstöd. Tribunalens avgörande kan överklagas till EU-domstolen. 2 3 Belgien, Bulgarien, Cypern, Danmark, Estland, Finland, Frankrike, Grekland, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Nederländerna, Malta, Polen, Portugal, Rumänien, Slovakien, Slovenien, Spanien, Storbritannien, Sverige, Tjeckien, Tyskland, Ungern och Österrike. De förordningar och direktiv som antogs före Lissabonfördragets ikraftträdande (1 december 2009) kallas EG-förordningar respektive EG-direktiv (och för äldre rättsakter EEG-förordningar och EEG-direktiv). För enkelhets skull hänvisas i denna guide allmänt till EU-förordningar och EU-direktiv oavsett om dessa antogs före eller efter den 1 december 2009. 5 2. Skyldigheten att beakta EU-rätten Genom EU-anslutningslagen (1994:1500) har Sveriges riksdag beslutat att EU-rätten ska vara en del av den svenska rättsordningen. De krav som EU-rätten ställer riktar sig i huvudsak till EU:s medlemsländer. Exempelvis förbjuder EU-rätten medlemsländerna att diskriminera andra EU-medborgare på grund av nationalitet. Dessa krav riktar sig inte bara till regeringar och statliga myndigheter utan även till lokala och regionala myndigheter inklusive kommunerna. EU-domstolen har i ett flertal fall slagit fast att begreppet medlemsstat ska tolkas brett och att kommunerna som utgör en del av staten omfattas av EU-rätten på samma sätt som en regional eller statlig myndighet. I de flesta ärenden tillämpar kommunerna regler som har beslutats på nationell nivå. Det gäller svenska lagar, förordningar och myndigheters föreskrifter. Faktum är att en kommun sällan behöver komma i direkt kontakt med EU-rättsakter. Därmed inte sagt att dessa EU-regler inte påverkar kommunernas verksamhet. I många fall har de nationella regler som kommunerna tillämpar utformats i enlighet med EU-reglerna. Ansvaret för att det nationella regelverket överensstämmer med EU-rätten ligger hos riksdagen, regeringen och de statliga myndigheterna. Dessa organ gör därmed en EU-rättslig prövning vid antagandet av nya rättsakter. Kommunerna, som är bundna av dessa rättsakter, ska kunna lita på att dessa överensstämmer med EU-rätten. I undantagsfall kan det dock uppkomma situationer där exempelvis ett EU-direktiv genomförts på felaktigt sätt i svensk rätt eller där en svensk förordning inte beaktat det EU-rättsliga perspektivet. I dessa situationer kan det ställas krav på att kommunerna ska bortse från den svenska regeln (se avsnitt 2.1). Kommunernas ansvar Kommunernas ansvar att beakta EU-rätten framgår tydligt i förarbetena till lagen om vissa kommunala befogenheter (2009:47): ”I egenskap av offentliga rättssubjekt är kommuner och landsting bundna av EG-rätten och har därmed skyldighet att självmant beakta att verksamheten utövas i enlighet med EG-rätten. I den mån EG-rätten strider mot svensk rätt har EG-rätten företräde. Kommuner och landsting är således skyldiga att efterleva EU:s grundläggande regelverk för den inre marknaden, det vill säga att varor, tjänster, personer och kapital ska kunna röra sig fritt mellan medlemsstaterna. EGrätten innefattar också ett detaljerat regelverk för offentlig upphandling, vilket kommuner och landsting har att beakta i fråga om entreprenader och upphandlingar. Vidare bygger EG:s regelverk om statsstöd på en förbudsprincip där statsstöd som utgångspunkt är otillåtet, vilket alltså kommunerna och landstingen har att åtfölja.” 4 4 6 Proposition 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m., avsnitt 4.1.5. 2.1 Kommunen har ett eget ansvar Svenska kommuner har, oberoende av lagstiftaren, regeringen eller andra myndigheter, ett eget ansvar för att EU-rätten följs och tillämpas på ett korrekt sätt. Detta ansvar att beakta EU-rätten innebär följande: • En kommun måste se till att egna åtgärder inte strider mot EU-rätten. Detta gäller för alla typer av kommunala åtgärder (se avsnitt 2.2) och oavsett om en överordnad regel överensstämmer med unionsrätten eller inte. • I vissa fall måste kommunen bortse från en svensk regel som strider mot EU-rätten. De svenska regler som en kommun har att tillämpa kan antas vara i enlighet med de krav som EU ställer och en kommun ska kunna förlita sig på den EU-rättsliga prövning som görs av riksdagen, regeringen och de statliga myndigheterna. Det är dock viktigt att notera att en kommun, för det fall den upptäcker att en svensk rättsregel står i strid med EU-rätten är skyldig att bortse från denna regel. Detta kan illustreras med följande exempel: En kommun vill anta ett beslut om saluförbud av en produkt. Detta förbud grundar sig i en myndighetsföreskrift och beslutet i sig borde därför kunna anses överensstämma med EU-rätten. Importören av produkten i fråga påpekar emellertid för kommunen att föreskriften kan strida mot EU-rätten. I detta fall bör kommunen göra en bedömning om detta stämmer och om så är fallet åsidosätta denna föreskrift. Vid behov kan kommunen göra denna 5 bedömning efter samråd med samordnande myndighet eller Kommerskollegium. EU-ländernas gemensamma rättssystem bygger på att EU-rätten har företräde framför nationell rätt, att dess regler kan åberopas direkt inför nationella domstolar, myndigheter och kommuner och att länderna iklätt sig en lojalitetsplikt gentemot EU:s fördrag. EU-rätten har företräde Om en nationell regel strider mot en EU-rättslig regel ska EU-rätten tillämpas och den nationella bestämmelsen (lag, förordning, föreskrift m.m.) åsidosättas. Denna princip om EU-rättens företräde har slagits fast och utvecklats av EU-domstolen. Principen syftar till att EU-rätten ska tillämpas lika i alla medlemsländer. EU-rätten har formellt företräde även framför de svenska grundlagarna. Exempel Milano kommun ville bygga ut sin fotbollsarena Milano kommun planerade att bygga ut sin fotbollsarena inför fotbolls-VM 1990. Byggarbetet upphandlades i enlighet med en nationell lag som slog fast att mycket låga bud automatiskt skulle uteslutas. Ett byggföretag, vars bud uteslöts av den anledningen, gjorde gällande att bestämmelsen stred mot EU:s upphandlingsdirektiv som säger att företagen i sådana fall ska få möjlighet att visa att dessa bud är seriösa. EU-domstolen delade företagets bedömning och konstaterade att kommunen var skyldig att åsidosätta den nationella lagen som stred mot EU:s upphandlingsdirektiv.5 Mål 103/88 Fratelli Costanzo SpA v Comune di Milano. 7 Enligt principen om EU-rättens företräde får en kommunal åtgärd som strider mot EU-rätten inte genomföras. Är den redan genomförd kan den ogiltigförklaras i domstol. Under vissa förutsättningar kan staten dessutom bli skyldig att betala skadestånd till enskilda för brott mot EU-rätten. Regler kan åberopas direkt Att en EU-rättslig bestämmelse har direkt effekt innebär att enskilda och företag kan stödja sig på den inför en nationell domstol, en statlig myndighet eller en kommun. För att en regel ska ha direkt effekt krävs att • den är ovillkorlig, dvs. att den kan tillämpas utan att några kompletterande åtgärder behöver vidtas, påverka konsumenter att köpa lokala produkter istället för importerade varor så måste kommunen beakta EU-rättens princip om icke-diskriminering. EU-rätten kan alltså tillämpas på olika typer av kommunala åtgärder: lokala föreskrifter, beslut i enskilda ärenden, upphandling av varor och tjänster, stödåtgärder och mer informella åtgärder såsom konsumentrådgivning, pressmeddelanden eller information på kommunens webbplats. En viktig aspekt är att EU-rätten ska beaktas utan att någon behöver ha hänvisat till den. Det är alltså kommunens ansvar att uppmärksamma en eventuell EU-dimension i ett ärende. Nedan ger vi några exempel på åtgärder som kan påverkas av EU:s regler. • dess innebörd är klar och precis, och att Beslut i enskilda ärenden • dess införlivandefrist (EU-direktiv) ska ha gått ut. Frågan om en nationell regel är förenlig med EUrätten ställs ofta på sin spets i ett enskilt myndighetsärende som rör en vara, tjänst eller person från ett annat EU-land. De flesta regler om fri rörlighet som finns i EU:s fördrag har direkt effekt och enskilda och företag kan hänvisa till dem. EU:s domstol har dessutom i flera domar angett att vissa bestämmelser i EUförordningar, direktiv och beslut också har direkt effekt. Lojalitetsplikten Kommunens skyldighet att tillämpa EU-rättens regler framför nationella bestämmelser är långtgående. EU-fördraget ställer krav på att alla lämpliga åtgärder vidtas för att säkerställa att syftet med EU:s regler nås (artikel 4.3 EU, den s.k. lojalitetsplikten). I praktiken innebär lojalitetsplikten att kommunen ska avstå från att tillämpa eller införa bestämmelser som äventyrar syftet med EU:s regler. 2.2 Alla typer av kommunala åtgärder kan beröras Konsekvensen av förpliktelsen att följa EU-reglerna är att alla typer av kommunala åtgärder kan påverkas av EU-rätten. Det är inte formen för dessa åtgärder som avgör om EU-rätten är tillämplig utan det är åtgärdernas effekt på den fria rörligheten som avgör. Om en kommunal åtgärd, exempelvis ett meddelande på kommunens webbplats, kan 8 Exempel Beslut om saluförbud mot tvättmedel som innehåller fosfat Enligt en svensk kemikalieförordning är tvättmedel som innehåller fosfat förbjudet i Sverige. En kommun ville fatta ett beslut om saluförbud mot en näringsidkare som tillhandahåller sådant tvättmedel. Säljs tvättmedlet lagligt i ett annat medlemsland måste dock kommunen tillämpa principen om ömsesidigt erkännande. Detta innebär att produkten i princip inte får förbjudas eller på något sätt hindras från att säljas trots det svenska förbudet i kemikalieförordningen. I undantagsfall får produkten hindras från saluföring i Sverige, men i detta fall måste kommunen motivera varför det svenska förbudet mot fosfat i tvättmedel är nödvändigt för att skydda miljön och varför det inte finns någon mindre långtgående åtgärd, exempelvis ett märkningskrav, som kan säkerställa miljöintresset. Policy, riktlinjer, information Även när icke-bindande myndighetsåtgärder ska vidtas måste, som tidigare framgått, hänsyn tas till EU:s regler. En bedömning måste göras om till exempel uppmaningar, rekommendationer och kampanjer kan påverka den fria rörligheten. När kommunen informerar om vilka produkter som kommunens invånare bör använda sig av finns således anledning att iaktta viss försiktighet. Exempel Rekommendation att köpa svensk frukt Ett exempel på en åtgärd som är otillåten enligt EUrätten är en kommuns broschyr som slår fast att svensk frukt är att föredra framför utländsk: ”Hellre äpplen från Sverige än från Frankrike”. I en annan broschyr framgår att ”Många svenskar betalar gärna lite extra för att värna öppna hagar och betesmarker. Genom att välja svenskt lammkött och kött från betande kreatur så ger vi det öppna landskapet en chans”. Sådana uppmaningar att köpa lokala produkter strider mot EUrätten om de fokuserar på nationalitet snarare än kvalitet. Att skilja på varor utifrån deras ursprungsland strider mot EU-rättens likabehandlingsprincip.6 Formella krav på handläggningen EU-rätten ställer krav på att offentliga åtgärder ska vara transparenta. Transparensprincipen motverkar risker för diskriminering då bristen på transparens ofta gör det svårare för utländska aktörer att ta reda på vilka regler som gäller i landet. Principen innebär att kommunala åtgärder ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Ett företag som ansöker om ett kommunalt tillstånd ska veta i förväg vilka kriterier kommunen tillämpar vid tillståndsgivning. Transparensprincipen har även formaliserats inom vissa områden såsom offentlig upphandling. I vissa fall ställer EU-rätten krav på kommunikation till EU:s myndigheter. Det gäller särskilt inom de fria rörligheterna för varor (kapitel 7) och tjänster (avsnitt 3.3) samt för statsstödsreglerna (kapitel 6). Den svenska förvaltningslagen ställer krav på partsinsyn och kommunikation. Här finns också en motiveringsskyldighet. Enligt EU-rätten kan sådana krav även gälla åtgärder som inte är myndighetsutövning, till exempel när information lämnas om att en produkt från annat EU-land är farlig. Om detta sker så ska informationen föregås av skriftväxling med den utländska producenten eller den svenska importören, vars EU-rättigheter om fri rörlighet för varor inskränkts genom den aktuella åtgärden. 6 7 Möjlighet till domstolsprövning Alla former av åtgärder som vidtas av kommunen som begränsar den fria rörligheten ska kunna överklagas till en rättslig instans. Även information som en myndighet lämnar till allmänheten, och som kan inskränka ett företags EU-rättigheter om fri rörlighet, kan prövas av domstol. Det följer av EUdomstolens praxis. Just rätten till rättslig prövning av beslut eller andra åtgärder från en kommuns sida är en viktig del av EU-rätten. Detta gäller även om klagande part inte är kommunmedlem. Exempel Den svenska jordbruksförordningens överklagandeförbud stred mot EU-rätten Bolaget Lassagård AB hade ansökt om arealstöd hos länsstyrelsen i Hallands län i enlighet med en EUförordning om jordbruksstöd. Länsstyrelsen avvisade Lassagårds ansökan på grund av att den var för sent inkommen. Bolaget överklagade beslutet till Jordbruksverket men fick avslag eftersom det enligt en svensk jordbruksförordning (1994:1715) inte kunde överklagas. Lassagård tog då upp frågan i förvaltningsdomstolen. Regeringsrätten, som dömde i sista instans, konstaterade att Lassagård hade rätt till överprövning av beslutet enligt den EU-rättsliga principen om domstolsprövning. Den svenska förordningen stred därför mot EU-rätten. Eftersom EU-rätten har företräde, ska bestämmelsen om överklagandeförbud i den svenska jordbruksförordningen inte tillämpas.7 Se Statskontorets rapport Förvaltning för fri rörlighet (2006:16). Regeringsrättens dom i mål nr 219-97 (RÅ 1997 ref. 65). 9 3. En marknad utan gränser – reglerna om fri rörlighet EU:s regler för den inre marknaden innehåller bestämmelser som ska främja fri rörlighet mellan medlemsstaterna för varor, personer, tjänster och kapital, de s.k. fyra friheterna. Det är dock inte meningen att de öppna gränserna ska finnas på bekostnad av viktiga allmänna samhällsintressen som t.ex. skydd för konsumenter, miljö, liv och hälsa. EU-rätten handlar ofta just om att göra en avvägning mellan de fyra friheterna och dessa samhällsintressen. Denna avvägning präglar hela tankesättet bakom EU-rätten och reglerna om den fria rörligheten följer samma grundläggande principer även om de formuleras på lite olika sätt beroende på vilken EU-rättsakt (primär- eller sekundärrätt) eller vilken frihet det gäller. Det här kapitlet inleds med en genomgång av EU:s olika rättsakter (avsnitt 3.1). De därpå följande avsnitten (3.2 till 3.4) behandlar de grundläggande principerna för den fria rörligheten. Det är inte alltid lätt att identifiera vilka EUregler som ska beaktas i ett enskilt ärende och hur dessa regler ska tolkas på kommunal nivå. Vidare är det inte alltid uppenbart hur en EU-regel i EUFfördraget eller ett särskilt EU-direktiv ska tolkas. Avvägningen mellan fri rörlighet och allmänna samhällsintressen kan också vara komplicerad. När sådana problem uppstår kan kommunen vända sig till samordnande tillsynsmyndighet eller till Kommerskollegiums helpdesk för att få vägledning. 3.1 Att identifiera relevanta EU-rättsakter Om en kommun avser vidta en åtgärd som kan inverka på den fria rörligheten är det viktigt att identifiera de relevanta EU-rättsakter som kommunen behöver beakta. Olika typer av EU-rättsakter Som nämnts under avsnitt 1.2 skiljer man inom EUrätten mellan primärrätten och sekundärrätten. De grundläggande principerna om fri rörlighet 10 återfinns i EUF-fördraget (primärrätten). De EUförordningar och EU-direktiv (sekundärrätten) som finns på många områden utgår från dessa principer. EU-förordningar gäller direkt i medlemsländerna. De blir så att säga svensk lag när de träder ikraft inom EU. Sverige behöver alltså inte införliva förordningarnas regler i svensk rätt. Det gör att enskilda och företag kan stödja sig direkt på en förordningsbestämmelse vid en tvist i en nationell domstol. EU-direktiv harmoniserar EU-ländernas lagstiftning, men medger en större flexibilitet för medlemsländerna än vad förordningar gör. Medlemsstaterna väljer tillvägagångssätt och form för införlivandet men direktivets resultat måste alltid uppnås. I Sverige införlivas direktiv genom lagar, förordningar och myndigheters föreskrifter. Flera EU-rättsakter reglerar en viss typ av produkt eller tjänst fullt ut. Området är då fullharmoniserat och länderna får då inte införa regler som går längre än, eller skiljer sig från, EU-rättsaktens bestämmelser. I vissa fall finns en artikel i bestämmelsen som visar att området är fullharmoniserat. I vissa direktiv står t.ex. ”medlemsstaterna ska inte förhindra tillträdet till marknaden för produkter som överensstämmer med detta direktiv…”. Det finns också EU-rättsakter som lämnar utrymme för länderna att anta striktare bestämmelser. Detta kallas för minimiharmonisering eller partiell harmonisering. De nationella regler som i dessa fall går utöver bestämmelserna i EU-rättsakten måste dock vara förenliga med EU:s generella regler om fri rörlighet. Vilka EU-regler ska tillämpas? I princip ska en kommunal åtgärd först prövas mot relevant sekundärrättslagstiftning. Det är endast om EU-direktiv eller EU-förordning saknas för en viss fråga eller om dessa ger visst utrymme för att anta mer långtgående regler på nationell nivå (minimiharmonisering) som åtgärden kan komma att prövas mot EUF-fördragets regler. I praktiken innebär detta att en kommun som avser att anta ett beslut som diskriminerar ett företag från ett annat land först måste kontrollera om den EUrättsakt som reglerar området tillåter sådan diskriminering. Om det saknas sekundärlagstiftning måste kommunen istället kontrollera om beslutet strider mot det generella diskrimineringsförbudet i EUF-fördraget. Det är viktigt att identifiera relevanta EU-rättsakter för en viss fråga. Många av de områden som en kommun ansvarar för är harmoniserade på EUnivå. Det gäller exempelvis miljöfrågor, livsmedelstillsyn, plan- och byggfrågor samt upphandlingar. En kommunal åtgärd inom dessa områden ska därför beakta relevanta EU-direktiv och förordningar. Om exempelvis ett EU-direktiv säger att tillstånd eller beslut för en viss verksamhet ska meddelas inom tre månader från ansökningen, ska kommunen inte överskrida denna period vid sin tillståndsgivning. I de flesta fall behöver inte kommunen titta på relevanta EU-direktiv då dessa redan har beaktats genom nationella regler (lagar, förordningar och myndigheters föreskrifter). För det fall kommunen uppmärksammar att en svensk föreskrift införlivat ett direktiv felaktigt, genom att t.ex. föreskriva en ansökningstid på sex månader i vårt tidigare exempel, har kommunen dock en skyldighet att bortse från föreskriften i fråga och istället följa direktivets krav på tre månader. Hur hittar man rätt EU-lagstiftning? Alla EU-rättsakter finns tillgängliga på EU:s officiella webbplats EUR-lex: http://eur-lex.europa.eu/sv/index.htm Där kan man hitta bland annat EUF-fördraget och samtliga EU-direktiv och -förordningar. Det finns tiotusentals EU-direktiv och -förordningar och i denna guide anges några av de rättsakter som är mest relevanta för kommunernas olika verksamhetsområden (se under respektive avsnitt i kapitel 4 och 5). Relevant EU-lagstiftning förtecknas även ofta på samordnande myndigheters webbplatser. I avsaknad av sekundärlagstiftning bör reglerna om fri rörlighet i EUF-fördraget tillämpas. Detsamma gäller i frågan om minimiharmonisering. Följande fiktiva exempel illustrerar hur EUFfördragets regler och lagstiftning om minimiharmonisering förhåller sig till varandra: Om ett EU-direktiv föreskriver att livsmedel inte får innehålla mer än 2 procent av ett visst ämne men ger medlemsländerna möjlighet att anta striktare regler (minimiharmonisering), får Sverige enligt direktivet besluta om ett lägre tröskelvärde på exempelvis 1 procent. Det finns dock en risk för att livsmedel som i andra EU-länder får innehålla upp till 2 procent av detta ämne inte kan importeras till 11 Sverige. Det svenska förbudet bör därför prövas mot EUF-fördraget, i detta fall reglerna om fri rörlighet för varor, i den del det avser livsmedel som innehåller mellan 1 och 2 procent av detta ämne. Enligt fördragets regler ska Sverige kunna visa varför 1-procentgränsen är nödvändig för att skydda folkhälsan (se avsnitt 3.3). När kommunen sedan fattar beslut om saluförbud för en produkt med 1,5% måste även kommunen kunna motivera sitt beslut EU-rättsligt. I följande avsnitt (3.2 till 3.4) beskrivs hur EUFfördragets regler om fri rörlighet tillämpas. Det är inte praktiskt möjligt att här gå igenom alla EU-direktiv och förordningar som kan beröra en kommuns verksamhet. Det kan dock noteras att alla dessa rättsakter följer samma principer som i EUF-fördraget. Det gäller exempelvis diskrimineringsförbudet och principen om ömsesidigt erkännande (avsnitt 3.3) samt de nationella undantagsmöjlig-heterna som baseras på allmänna skyddsintressen såsom skyddet för hälsan, konsumenter och miljö (avsnitt 3.4). Det är därför viktigt att förstå hur de fria rörligheterna för varor, tjänster, personer och kapital såsom de uttrycks i fördraget är utformade för att kunna tolka och tillämpa ett visst EU-direktiv eller en viss EU-förordning. 3.2 Det EU-rättsliga testet Som nämnts i inledningen till detta kapitel handlar EU-rätten om att göra en avvägning mellan fri rörlighet å ena sidan och skyddsintressen å den andra. Denna avvägning präglar alla regler om fri rörlighet oavsett vilken av friheterna de berör. För att bedöma om en kommunal åtgärd (föreskrift, beslut, informationsåtgärd, m.m.) kan strida mot EU-rätten ska följande två frågor besvaras: • Utgör åtgärden ett hinder mot fri rörlighet (principen om fri rörlighet)? • Om så är fallet, kan åtgärden rättfärdigas (undantagen från EU-reglerna om fri rörlighet)? Detta tvåstegsresonemang kallas ibland för det EUrättsliga testet. Första delen av testet, dvs. hur ett hinder mot fri rörlighet identifieras, behandlas i avsnitt 3.3. Andra delen av testet, dvs. hur nationella eller lokala skyddsintressen kan beaktas med hänsyn bl.a. till proportionalitetsprincipen, behandlas i avsnitt 3.4. 12 3.3 Principen om fri rörlighet Principen om fri rörlighet är en grundläggande EU-rättslig princip. Den innebär att varor, tjänster, personer och kapital ska kunna cirkulera fritt inom EU. Det finns ett generellt förbud mot åtgärder som till sin effekt, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, begränsar den fria rörligheten. Sådana regler är olagliga om de inte kan motiveras med hänsyn till skäl av allmänt intresse. Det är inte syftet med eller formen för den hindrande regeln eller åtgärden som avgör om den strider mot EUFfördraget, utan den effekt den får. Om en regel eller åtgärd kan leda till att tillträde till marknaden försvåras eller hindras måste det undersökas om regeln står i strid med EU-rätten eller inte. Principen om fri rörlighet innehåller både ett förbud mot att diskriminera och ett förbud mot att på annat sätt hindra eller göra det mindre attraktivt att utnyttja den fria rörligheten. Förbud mot diskriminering Diskrimineringsförbudet innebär att utländska och svenska varor, tjänster, företag och enskilda personer ska behandlas lika. En kommun får exempelvis inte vägra anställning eller ge sämre lönevillkor till personer från andra EU-länder av det skälet att dessa inte är svenska medborgare. På samma sätt får en kommun vid livsmedelstillsyn i princip inte behandla svenska och utlandsägda livsmedelsbutiker olika eller tillämpa hårdare krav mot importerade livsmedel. Även dold diskriminering är förbjuden. Ett exempel på dold diskriminering är när kraven för att meddela ett kommunalt tillstånd är desamma för aktörer från Sverige och andra EU-länder, men handläggningstiden för att meddela det i praktiken är omotiverat längre för företag eller enskilda från andra EU-länder. Ett annat exempel på dold diskriminering är omotiverade språkkrav som ställs på vissa tjänsteoperatörer och som i och för sig gäller oavsett nationalitet men de facto gör det svårare för utländska aktörer att erhålla ett tillstånd. Det viktiga är att svenska intressenter inte får någon fördel – oavsett vilken – i förhållande till intressenter från andra EU-medlemsstater. Även icke-diskriminerande hinder kan vara förbjudna Även om kommunens åtgärd inte är diskriminerande kan den ändå vara otillåten. Det gäller åtgärder som på något omotiverat sätt hindrar, eller gör det mindre attraktivt, att utöva de fyra friheterna (fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital) i Sverige. Ett exempel är om en kommun ställer krav på att färjor ska ha ett visst avgasreningssystem, utan att godta likvärdiga system från andra EU-länder. Kravet i sig behöver inte vara diskriminerande eftersom det gäller såväl svenska som utländska båtar. Men i praktiken blir det svårare för aktörer från andra medlemsstater att sälja sina motorbåtar i Sverige om samma krav inte finns i tillverkningslandet. Därför kan ett sådant krav utgöra en icke-diskriminerande restriktion. En sådan handelsrestriktion kan dock möjligen motiveras objektivt av miljöskäl, se avsnitt 3.4. Exempel Handläggning av serveringstillstånd En kommun hade i sina anvisningar för handläggning av serveringstillstånd ställt krav på att den sökande hade ett personligt möte med tillståndshandläggaren. Det skulle inte bara göra det möjligt att få sökandens underskrift, utan också ge tillfälle till kontakt för att bedöma den sökandes lämplighet. Tillvägagångssättet gjorde det svårare för företag med verksamhet längre bort från kommunen att ansöka om tillstånd. Kommunen insåg att kravet inte stod i proportion till syftet och tog bort det. Principen om ömsesidigt erkännande Nationella krav behöver som nämnts inte nödvändigtvis vara diskriminerande för att vara handelshindrande. Många handelshinder beror på att företag helt naturligt måste förhålla sig till olika regler i skilda länder. Nationella särregler kan dock leda till en dubbel börda för företag som vill sälja sina varor eller erbjuda sina tjänster i flera länder. Därför har principen om ömsesidigt erkännande utvecklats. Principen utgår från och förutsätter att lagstiftare och tillsynsmyndigheter i medlemsländerna har förtroende för varandra och litar på varandras bedömningar. Detta gäller både varor och tjänster. 8 9 På varuområdet innebär principen om ömsesidigt erkännande att alla produkter som tillverkas eller lagligen säljs i ett EU-land ska få säljas i alla andra medlemsländer utan att behöva anpassas till nationella tekniska regler. Bland de vanligaste typerna av krav som kan utgöra handelshinder och där principen ska tillämpas är varors innehåll, tillverkningsprocess, märkning och förpackning. Exempel Cassis de Dijon Ett exempel som illustrerar principen om ömsesidigt erkännande är Cassis de Dijon-målet från 1979 där EU-domstolen för första gången tillämpade principen. Det var ett franskt företag som ville saluföra sin likör Crème de Cassis i Tyskland. Enligt tyska regler fick likörer med alkoholhalt under 25 procent inte saluföras som likör. Crème de Cassis som innehöll mindre än 25 procent alkohol fick således inte saluföras som likör i Tyskland. EU-domstolen konstaterade att den tyska lagen hindrade handeln mellan medlemsländerna och slog fast att en vara som lagligen saluförts i ett EU-land i princip inte fick vägras tillträde till andra EU-länders marknader.8 I praktiken har det visat sig vara svårt att acceptera andra länders olika typer av regleringar, riktlinjer, intyg och tester. För att ta itu med dessa problem har EU antagit varuförordningen (764/2008/EG) som tydliggör villkoren när ömsesidigt erkännande åsidosätts (se mer specifikt om varuförordningen under kapitel 7). På tjänsteområdet innebär principen om ömsesidigt erkännande att det inte är tillåtet att kräva ytterligare kontroller, godkännanden, m.m., av gästande tjänsteföretag utöver de som företaget redan ålagts i sitt ursprungsland. EU-domstolen har i flera rättsfall pekat på att gästande företag redan har tillräckliga kvalifikationer med sig från sitt hemland. Alla nationella krav som ställs på tjänsteutövare, däribland kommunala krav, måste också vara förenliga med tjänstedirektivet (2006/123/EG). Kommerskollegium har gett ut en särskild broschyr som kan hjälpa kommuner att beakta tjänstedirektivets krav på ett korrekt sätt.9 Mål 120/78 Cassis de Dijon. www.kommers.se/regeloversyn 13 3.4 Undantagen från huvudregeln Det finns undantag från huvudregeln om fri rörlighet. En åtgärd som vidtas för att tillgodose ett väsentligt skyddsintresse kan vara tillåten enligt EU-rätten trots att den fria rörligheten hindras. En avvägning måste ibland göras mellan EU:s regler om fri rörlighet och viktiga allmänna intressen som exempelvis skyddet för liv och hälsa, konsumentskydd eller miljöskydd. Det finns ingen färdig lista på alla olika samhällsintressen som kan göra att inskränkningar i den fria rörligheten är befogade, det är något som måste bedömas från fall till fall. Kommunen har bevisbördan Det är den beslutande kommunen som har bevisbördan när ett undantag utnyttjas. Kommunen ska alltså kunna visa att det är berättigat att exempelvis förbjuda en produkt, försvåra för en tjänsteleverantör eller fatta ett beslut som gör det mindre lockande för en privatperson att röra sig över gränserna. Åtgärden ska vara objektivt motiverad och nödvändig. Kommunen ska kunna visa och motivera varför den vidtagna åtgärden leder till att allmänintresset skyddas. Åtgärden ska också vara proportionerlig. Den ska med andra ord vara skälig i förhållande till syftet (se nedan under proportionalitetstestet). För vissa nationella produktregler krävs i varuförordningen att kommunen kommunicerar med berörda ekonomiska aktörer när den avser att neka ömsesidigt erkännande eller vägrar marknadstillträde för en produkt som säljs lagligt i ett annat EU-land (se kapitel 7 om varuförordningen). Objektiva grunder Flera objektiva grunder eller allmänintressen följer direkt av EUF-fördraget. Främst rör det sig om skyddet av människors hälsa, allmän ordning och allmän säkerhet. Andra objektiva grunder följer av EU-domstolens praxis. Exempel på sådana är: 10 Mål 178/84 Kommissionen mot Tyskland. 14 • Miljöskydd; exempelvis om en kommun vill stoppa en miljöfarlig produkt från ett annat EUland. Detta förutsätter att kommunen kan påvisa miljöfarligheten i produkten samt att beslutet är proportionerligt. • Konsumentskydd; exempelvis om en kommun vägrar att ge tillstånd till oseriösa tjänsteföretag från andra EU-länder. • Skydd av minderåriga; exempelvis om en kommun inför åldersgräns för vissa importerade produkter. • Yrkesetiska regler •Trafiksäkerhet • Skydd för arbetstagare (både den fysiska miljön och anställningsvillkor) • Skydd av kulturell mångfald • Stabiliteten i socialförsäkringssystemet Proportionalitetstestet Även om åtgärden anses vara nödvändig för att uppnå målet att skydda ett visst samhällsintresse, så krävs att åtgärden är proportionerlig. Om en kommun har möjlighet att välja mellan olika åtgärder för att uppnå samma mål ska den åtgärd väljas som begränsar den fria rörligheten minst. Exempel Tyskt krav på öltillverkning Ett känt exempel från EU-domstolen är ett tyskt krav på att endast öl tillverkat av kornmalt, humle, jäst och vatten fick säljas under benämningen ”öl”. Utländska ölsorter som innehöll något utöver dessa fyra ingredienser fick inte kallas öl i Tyskland, vilket försämrade möjligheten till försäljning. Från tysk sida menade man att kravet var nödvändigt för att tyska konsumenter inte skulle vilseledas. EU-domstolen ansåg emellertid att samma syfte skulle kunna nås med mindre restriktiva åtgärder, exempelvis genom en tydlig innehållsförteckning.10 3.5 Checklista välkommen att kontakta EU-rättsjuristerna vid Kommerskollegiums helpdesk om du behöver fråga om råd ([email protected]; 08-690 49 80). När en EU-rättslig bedömning ska göras bör följande frågor ställas i tur och ordning. Du är CHECKLISTA Är en kommunåtgärd förenlig med EU-rätten? Finns det ett harmoniseringsdirektiv på området? NEJ JA Är åtgärden förenlig med direktivet? JA NEJ Ger direktivet utrymme för olika lösningar?* NEJ JA Är åtgärden diskriminerande? NEJ JA Begränsar åtgärden den fria rörligheten? NEJ JA Kan åtgärden motiveras på objektiva grunder? JA NEJ Är åtgärden proportionerlig? JA Åtgärden är förenlig med EU-rätten NEJ Åtgärden är inte förenlig med EU-rätten * T.ex. ger direktivet möjlighet att anta striktare krav (s.k. minimiharmonisering)? Frågor som inte regleras på ett uttömmande sätt av direktivet ska prövas mot EUF-fördraget. 15 4. Sektorsspecifika frågor Som nämnts i avsnitt 1.1 berör EU-rätten merparten av en kommuns verksamhet. Avsikten med denna guide är inte att ge en heltäckande bild av EU-rättens påverkan på alla områden där en kommun har behörighet. I detta kapitel fokuserar guiden istället på tre områden där EU-rätten är särskilt relevant för en kommuns verksamhet. Dessa är miljöfrågor, inkl. avfall och kemikalier (avsnitt 4.1), livsmedelstillsyn (avsnitt 4.2) och plan- och byggfrågor (avsnitt 4.3). I följande kapitel behandlas upphandlingsreglerna (kapitel 5) och statsstödsreglerna (kapitel 6). 4.1 Miljö EU:s regler beaktar miljörelaterade faktorer i allt högre utsträckning, inte minst ökar antalet rent miljöorienterade EU-rättsakter. I vissa fall kan det bli fråga om komplicerade intresseavvägningar mellan behovet av att skydda miljön och EU:s regler för fri rörlighet på den inre marknaden. På miljöområdet är flertalet EU-rättsakter antagna i form av direktiv, vilket kräver att medlemsstaterna själva införlivar reglerna. Det innebär att medlemsstaterna väljer tillvägagångssätt och form för införlivandet men att direktivets resultat alltid måste uppnås. I miljöavsnittet i denna skrift fokuserar vi på kemikalie- och avfallsområdet även om kommunala miljönämnder också tillämpar annan EUrättslig miljölagstiftning. EU:s lagstiftning på kemikalieområdet Det finns ett flertal relevanta EU-direktiv och EUförordningar som rör kemikalier. De täcker frågor om registrering, godkännande, förpackning och märkning av kemikalier. De EU-rättsakter som är mest relevanta för kommunerna är: Förordning (EG) nr 1907/2006 om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier (REACH-förordningen). Direktiv 67/548/EEG om tillnärmning av lagar och andra författningar om klassificering, förpackning och märkning av farliga ämnen. 16 Kemikalier En stor del av miljöbalkens regler om kemiska produkter härrör från EU:s rättsakter (se faktarutan nedan). Kommunerna har en viktig roll när det gäller kontrollen av kemikalier i Sverige. Denna roll påverkas till stor del av EU-rätten och i synnerhet av EU:s förordning om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier, den s.k. REACH-förordningen. EU-rätten bör beaktas vid kontroll av hanteringen av kemikalier, kontroll av att egenanvändare anmäler sina produkter och kontroll av kemikalier och varor som grossister och detaljister säljer. När en kommun utför inspektioner eller beslutar om saluförbud, hanteringsåtgärder eller om miljösanktionsavgift måste självfallet REACHförordningen beaktas. Om en situation uppkommer där de svenska miljöreglerna avviker från förordningens kontrollsystem, ska REACH-förordningen tillämpas framför de svenska reglerna. Det är också viktigt att ta hänsyn till EU:s grundläggande principer om icke-diskriminering och ömsesidigt erkännande som beskrivs i avsnitt 3.3 vid gränsöverskridande situationer, dvs. när det gäller produkter eller operatörer från andra EUländer. Exempelvis får en kommun vid sin tillsyn inte utan sakliga skäl ställa högre krav för kemikalieprodukter från andra EU-länder jämfört med Direktiv 1999/45/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om klassificering, förpackning och märkning av farliga preparat. En komplett förteckning över relevanta EU-rättsakter på kemikalieområdet finns på Kemikalieinspektionens webbplats: www.kemi.se/templates/Page____2901.aspx Som nämnts i kapitel 2 kan dessa EU-rättsakter antas ha beaktats i de nationella regler som kommunerna tillämpar. svenska kemikalieprodukter om de båda produkterna har likvärdig kemisk sammansättning och uppnår samma effekt. Även REACH-förordningen har sin grund i dessa grundläggande principer om icke-diskriminering och är alltså ett harmoniserande frihandelsregelverk. Målsättningen med REACH är bland annat att garantera varors fria rörlighet på den inre marknaden och därför måste även den fria rörligheten för varor ligga till grund för eventuella tolkningar av förordningen. Detta är också något kommunen måste ta hänsyn till vid tolkning och tillämpning av lokala föreskrifter, och särskilt då man tillämpar produktvalsprincipen i miljöbalken (MB). Produktvalsprincipen innebär att en kommun kan kräva att farliga kemikalier ska ersättas med mindre farliga, men likvärdiga kemikalier. I den mån kommunens tillämpning av produktvalsprincipen leder till att kemikalier som tillverkas eller lagligen säljs i andra EU-länder utesluts från marknaden kan detta strida mot EU:s regler om fri rörlighet. Om en kommun vill ålägga eller uppmuntra marknadens aktörer att byta ut kemikalier som regleras i REACH-förordningen måste kommunen kunna motivera detta beslut med hänsyn till principen om fri rörlighet. Kommunen måste dessutom visa att tillämpningen av produktvalsprincipen i miljöbalken vid en jämförelse mellan två produkter faktiskt ger en högre skyddsnivå i ett konkret fall samt att det inte finns någon mindre ingripande åtgärd som kan uppnå samma skydd för miljön. EU:s grundläggande principer har genomslag även när kommunen inte fattar beslut utan endast arbetar med information och rådgivning. Kommunen måste vara försiktig exempelvis när den går ut med rekommendationer om att bara handla med produkter som har en viss nationell miljömärkning eller liknande. Om kommunen lägger upp information på sin webbplats som uppmanar konsumenter att bara köpa kemiska produkter som är märkta med Bra miljöval eller Svanen, innebär detta att utländska produkter som är märkta enligt likvärdiga märkningssystem i tillverkningslandet diskrimineras. Detta kan strida mot EU:s regler om fri rörlighet för varor. Avfall Kommunens roll inom avfallsområdet berör olika typer av EU-regler. Upphandling av avfallshanteringstjänster regleras i lagen om offentlig upphandling som till stor del införlivar EU:s upphandlingslagstiftning. Upphandlingsregler behandlas i kapitel 5. Vid sidan av upphandlingsförfarandet utövar kommunen tillsyn inom avfallssektorn i enlighet med miljöbalkens regler (främst 15 kap. MB och avfallsförordningen). Dessa regler genomsyras av EU-rätten. Exempelvis har avfallsdefinitionen sitt ursprung i EU-lagstiftning och EU har antagit regler om klassificering, hantering och kontroll av avfall som införlivats i miljöbalken. 17 EU:s lagstiftning på avfallsområdet Det finns ett flertal relevanta EU-direktiv och EU-förordningar som rör avfallsområdet. De täcker frågor om transport och hantering av avfall samt kontroll av farligt avfall. De EU-rättsakter som är mest relevanta för kommunerna är: Direktiv 2008/98/EG om avfall som ersätter tre gamla direktiv: ramdirektivet (2006/12/EG) om avfall, direktiv (91/689/EEG) om farligt avfall och direktiv (75/439/EEG) om spillolja. Förordning 1013/2006/EG om transport av avfall. En komplett förteckning över relevanta EUrättsakter på avfallsområdet finns på Tillsynsoch föreskriftsrådets webbplats: varor i EUF-fördraget och sekundär lagstiftning. Detta innebär i princip att en kommun inte får förhindra transport av avfall till eller från en annan medlemsstat. Exempelvis kan nämnas att EU-domstolen i ett tidigare fall funnit att kommunala regler i Danmark, som indirekt förhindrade vidareförsäljning av avfall till andra länder, bröt mot den fria rörligheten för varor.11 I vissa fall kan dock miljöskyddshänsyn motivera restriktioner i transport av avfall. Till viss del regleras denna fråga på EUnivå (se faktarutan ”EU:s lagstiftning på avfallsområdet”). Nedan ges ett exempel som visar att kommunala åtgärder på avfallsområdet, som begränsar den fria rörligheten för varor, i vissa fall kan tillåtas om de motiveras av objektiva skäl, här miljöskyddet. www.tofr.info/Huvudingangar1/EU-register/Avfall/ Som nämnts i kapitel 2 kan dessa EU-rättsakter antas ha beaktats i de nationella regler som kommunerna tillämpar. När en kommun utfärdar tillstånd för anläggningar för omhändertagande av avfall ska den se till att tillståndsvillkoren och hanteringen av tillståndsförfarandet inte strider mot relevanta EU-direktiv. Detsamma gäller för tillstånd som avser lokala avfallsproducenters ansvar i miljöhänseende. I praktiken bör detta inte vara något problem då dessa direktiv redan införlivats i svensk rätt och det får därför antas att de svenska regler som kommunen tillämpar är i enlighet med EU:s lagstiftning. Utöver de krav som ställs i EU-direktiv och EUförordningar ska kommunen beakta de grundläggande principerna om fri rörlighet i EUF-fördraget (se avsnitt 3.2-3.4). Det innebär exempelvis att en kommun ska behandla svenska och utländska aktörer lika vid ett tillståndsförfarande. Samma krav och handläggningsförfarande bör gälla oavsett nationalitet eller etableringsort. Detsamma gäller när en kommun beslutar om miljösanktionsavgifter på avfallsområdet. Avfall klassificeras som varor enligt EU-rätten och regler och kontroller av avfall ska i de flesta fall bedömas i ljuset av EU:s regler om fri rörlighet för Exempel Förbud mot avfallskvarnar Ett företag som importerade avfallskvarnar till Sverige från ett annat EU-land fick, på grund av att en kommun infört förbud mot att installera och använda avfallskvarnar, inte tillträde till kommunens marknad. Förbudet anmäldes till Sveriges Solvit-center12 och ansågs som handelshindrande. Kommunen motiverade dock förbudet med att avfall från matavfallskvarnar skulle kontamineras av annat avfall i avloppsnätet och göra det biologiska avfallet odugligt att återföras i kretslopp för användning i jordbruk. Ett partiellt förbud var inte möjligt av samma anledning. Det fanns således ingen mindre handelshindrande åtgärd som kunde skydda återanvändningen av kommunens avfall. Solvit-centret ansåg därför att det kommunala förbudet var förenligt med EU:s regler om fri rörlighet för varor. Övriga miljöfrågor En stor del av den svenska miljölagstiftningen baseras på EU-rätten, se faktarutan på nästa sida. Denna guide har inte för avsikt att ge en heltäckande bild av dessa regler utan vill i denna del endast uppmärksamma på att många av de åtgärder som vidtas på kommunal nivå för att skydda miljön kan påverkas av EU-rätten. 11 Mål C-209/98 Köpenhamns kommun. 12 Solvit är ett nätverk i kommissionens regi som verkar för att lösa handelshinder som uppstått på grund av nationella myndigheters tillämpning av EU-rätten, se kapitel 7. 18 Kommunens åtgärder på miljöområdet kan påverkas av EU-rätten på olika sätt. Först och främst kan en viss fråga vara harmoniserad på EU-nivå. I detta fall får det antas att de svenska regler som införlivar ett visst EU-direktiv är förenliga med EUrätten. Det förekommer dock fall där ett EU-direktiv inte genomförs i tid eller genomförs på ett felaktigt sätt i svensk rätt. I dessa fall måste kommunen i princip åsidosätta de svenska regler som kan strida mot direktivet. Även om direktivet införlivats på ett korrekt sätt kan den svenska genomföranderegeln ge kommunen ett visst tolkningsutrymme. Kommunen bör i dessa fall hänvisa till direktivtexten för att tolka det utrymme som den svenska genomföranderegeln lämnar. Det är viktigt att poängtera att en kommunal åtgärd ska beakta EU-direktivet även i de fall ärendet inte rör en gränsöverskridande situation. Vidare kan ett kommunalt ärende röra en gränsöverskridande situation. Det gäller alla ärenden som berör aktörer eller produkter från andra EUländer. I den mån frågan inte är harmoniserad på EU-nivå, ska kommunen i sådana situationer beakta de grundläggande principerna om fri rörlighet i EUF-fördraget. Enligt dessa principer har EU:s lagstiftning på miljöområdet Utöver reglerna om kemikalier och avfall finns ett flertal relevanta EU-direktiv och EU-förordningar som rör miljöområdet. Nedan anges några exempel på EU-rättsakter som berör olika miljöfrågor, från miljökonsekvensbeskrivning till bullernivåer, utsläpp och luft- och vattenkvalitet. Direktiv 2008/1/EG om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (IPPC-direktivet) som 2014 kommer att ersättas med direktiv 2010/75/EU om industriutsläpp. Direktiv 85/337/EEG om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (MKB-direktivet). Direktiv 2003/4/EG om allmänhetens tillgång till miljöinformation (miljöinformation och samråd). Direktiv 2002/49/EG om bedömning och hantering av omgivningsbuller (bullernivåer). kommunen viss möjlighet att vidta åtgärder som begränsar den fria rörligheten för varor och tjänster om detta kan motiveras av miljöhänsyn. Förutsättningen för att sådana åtgärder ska vara förenliga med EU-rätten är att de är nödvändiga för att uppnå det önskade skyddssyftet och att de är proportionerligt utformade (se avsnitt 3.4). Direktiv 2008/50/EG om luftkvalitet och renare luft i Europa. Direktiv 2008/105/EG om miljökvalitetsnormer inom vattenpolitikens område (MKN för luft och vatten). Direktiv 2000/60/EG om upprättande av en ram för gemenskapens åtgärder på vattenpolitikens område m.m (ramvattendirektivet). Tillsyns- och föreskriftsrådet som är ett samrådsoch samverkansorgan för myndigheternas arbete i frågor som rör tillsyn och föreskrifter enligt miljöbalken har upprättat ett särskilt EU-register som innehåller en förteckning över gällande EUrättsakter på miljöområdet: www.tofr.info/Huvudingangar1/EU-register/ Som nämnts i kapitel 2 kan dessa EU-rättsakter antas ha beaktats i de nationella regler som kommunerna tillämpar. 19 4.2 Livsmedel Så gott som hela den svenska lagstiftningen på livsmedelsområdet baseras på EU-rätten. När en kommun exempelvis godkänner en livsmedelsanläggning eller kontrollerar livsmedel som saluförs i kommunen tillämpar den regler som mycket ofta har sitt ursprung i EU-rätten. De EU-regler som är relevanta på området utgör därför grunden såväl för svensk lag som för Livsmedelsverkets föreskrifter och olika riktlinjer av andra slag. EU:s regler för den fria rörligheten genomsyrar alltså de svenska reglerna som berör kommunens tillsyn på livsmedelsområdet. EU:s lagstiftning på livsmedelsområdet Det finns ett flertal relevanta EU-direktiv och EU-förordningar som rör livsmedelsområdet. De täcker frågor om kontroll av livsmedel och livsmedelsanläggningar, innehållet i livsmedel, märkning av livsmedel osv. De EU-rättsakter som är mest relevanta för kommunerna är: Förordning 178/2002/EG om allmänna principer och krav för livsmedelslagstiftning. Förordning 882/2004/EG om offentlig kontroll för livsmedel och livsmedelsanläggningar (kontrollförordningen). Förordning 854/2004/EG om offentlig kontroll av produkter av animaliskt ursprung avsedda att användas som livsmedel. Direktiv 2000/13/EG om märkning och presentation av livsmedel. Förordning 1881/2006 om gränsvärden för vissa främmande ämnen i livsmedel. Utöver dessa rättsakter har EU antagit särskilda regler för vissa livsmedel (olivolja, choklad, osv.) och sjukdomar (salmonella, trikiner, osv.). En komplett förteckning av relevanta EU-rättsakter finns på Livsmedelsverkets webbplats: www.slv.se/sv/grupp2/Lagstiftning/Gallande-lagstiftning/ Som nämnts i kapitel 2 kan dessa EU-rättsakter antas ha beaktats i de nationella regler som kommunerna tillämpar. 20 Det är därför viktigt att kommunernas egen tolkning och tillämpning av exempelvis livsmedelslagen och de svenska förordningar och föreskrifter som rör livsmedel också överensstämmer med EU:s regler om fri rörlighet. När en kommun vidtar åtgärder på livsmedelsområdet ska kommunen alltså se till att åtgärderna inte strider mot EU:s livsmedelslagstiftning och de allmänna principerna om fri rörlighet. De kommunala åtgärder som aktualiseras i och med detta är många, exempelvis kan det röra sig om att anta en ny föreskrift om kontrollen av livsmedelsanläggningar eller att besluta om att ta vissa varor i beslag eller allmän rådgivning om livsmedel till konsumenter. I detta avsnitt tittar vi närmare på tre typer av verksamheter som kommuner utför på livsmedelsområdet: • Kontroll av livsmedelsanläggningar • Kontroll av livsmedel • Rådgivning om livsmedel Kontroll av livsmedelsanläggningar Kommunerna ska beakta EU:s lagstiftning vid godkännande, registrering och kontroll av anläggningar för dricksvattenförsörjning och andra livsmedelsanläggningar. Som nämnts ovan utgör EU:s lagstiftning grunden för de svenska reglerna som kommunen tillämpar. Dessa regler får därför inte bryta mot EU:s regler om kontroll av livsmedelsanläggningar. Vid oklarheter om innebörden av exempelvis en svensk förordning eller föreskrift bör kommunen tolka dessa i förhållande till relevanta EUdirektiv och EU:s grundprinciper om förbud mot hinder för den fria rörligheten. Utöver EU:s lagstiftning om kontroll av livsmedelsanläggningar ska kommunerna beakta EU:s principer om fri rörlighet vid sådana kontroller. Det innebär att en kommun inte får ställa diskriminerande krav på utrustning vid en sådan anläggning. Exempelvis får inte högre krav ställas eller strängare kontroller genomföras på kylar som importeras från ett annat EU-land. Enligt principen om ömsesidigt erkännande ska, som nämnts ovan i avsnitt 3.3, produkter från andra EU-länder som utgångspunkt få säljas och användas i Sverige utan hinder. Godkännandeprocessen ska inte heller skilja mellan lokala och importerade utrustningar från andra EU-länder. Det får exempelvis inte ta längre tid att godkänna anläggningar av det enda skälet att dessa rymmer utländska maskiner. Om en åtgärd begränsar den fria rörligheten för utländska produkter eller för EU-medborgare, ska kommunen objektivt kunna motivera varför en sådan åtgärd är befogad, exempelvis om kommunen vill skydda ett viktigt allmänintresse såsom skyddet för hälsa eller arbetsmiljö (se avsnitt 3.4). Kontroll av livsmedel Även vid kontroll av livsmedel ska kommunerna beakta EU:s lagstiftning. Som nämnts i avsnitt 2.1 överensstämmer i regel de svenska reglerna med EU:s lagstiftning på livsmedelsområdet. Som visas i exemplet här intill (Kommunens märkningskrav hindrade handeln mer än nödvändigt) kan det dock förekomma skillnader mellan ett EU-direktiv och en nationell genomförandeåtgärd. Vid oklarheter om innebörden av en svensk regel ska kommunen tolka regeln i förhållande till relevanta EU-direktiv och EU:s principer om fri rörlighet. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att livsmedel som tillverkas eller säljs i ett EU-land normalt ska få säljas fritt i Sverige. En kommun får t.ex. inte ställa krav på provning och kontroller på importerade livsmedel om sådana redan genomförts i ursprungslandet. I de fall en kommun avser att vidta en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för livsmedel från andra EU-länder, såsom ett föreläggande eller ett förbud mot att sälja vissa produkter, ska kommunen objektivt motivera åtgärden. Om en kommun exempelvis tar en importerad hälsofarlig vara i beslag, så ska kommunen kunna visa att produkten i fråga verkligen utgör en fara. Exempel Kommunens märkningskrav hindrade handeln mer än nödvändigt En svensk kommun ansåg att märkningen av flaskvatten med de danska och norska orden ”vand” och ”vann” inte uppfyllde kravet på märkning enligt Livsmedelsverkets föreskrift (2004:27) om märkning och presentation av livsmedel. Enligt föreskriften godtas märkning på ett annat språk än svenska endast då denna märkning bara obetydligt avviker från stavningen av motsvarande ord på svenska. Ett sådant krav ligger inte i linje med andemeningen i direktiv 2000/13/EG om märkning av livsmedel, som betonar att märkning ska ske på ett språk som lätt kan förstås av konsumenten. Efter Kommerskollegiums kontakter med Livsmedelsverket och kommunen, beslutade kommunen att godta märkningen med ord på danska och norska. 21 Rådgivning Som nämnts i avsnitt 2.2 gäller EU-rätten inte bara när kommunen vidtar rättsligt bindande åtgärder, utan även vid exempelvis allmän konsumentrådgivning. De råd och andra rekommendationer som kommuner ger om livsmedel ska alltså beakta EU:s princip om fri rörlighet. Det innebär bland annat att dessa rekommendationer inte får utformas på ett diskriminerande sätt, se exemplet om uppmaning att köpa svensk frukt i avsnitt 2.2. De råd och rekommendationer som kommunerna ger till konsumenterna ska vara objektiva och får inte ta hänsyn till produktens ursprung. Kommuner får självklart skilja på olika produktionsmetoder och exempelvis uppmana konsumenter att köpa frukter som odlats utan bekämpningsmedel, men sådana råd ska inte utformas på ett godtyckligt sätt som utan saklig grund utesluter alla importerade frukter. Ett annat exempel rör så kallade klimatsmarta råd. Att rekommendera lokala produkter endast av skälet att korta transportsträckor leder till lägre koldioxidutsläpp kan anses godtyckligt då även andra faktorer som transportsätt eller tillverkningsmetod bör beaktas. Sådana råd bör övervägas noga eftersom de kan vara missvisande för konsumenten och diskriminerande mot utländska produkter och därför strida mot EU-rätten. 4.3 Plan- och byggområdet Inom plan- och byggområdet finns det förhållandevis stora skillnader mellan olika regler beroende på vilket moment det är fråga om. De EU-regler som är relevanta på området utgör grunden för de svenska regler som kommuner har att tillämpa. Det är viktigt att kommunens egen tolkning och tillämpning av den svenska lagstiftningen också stämmer överens med EU:s regler om fri rörlighet. När kommunen vidtar åtgärder inom plan- och byggområdet måste hänsyn tas både till EU:s miljöoch produktlagstiftning och till de allmänna principerna om fri rörlighet. Det gäller allt från hur markanvisning sker till förbud mot eldning i kamin. Inom planområdet är det främst EU:s miljöregler som aktualiseras och då i arbetet med miljökonsekvensbeskrivningar. Om planläggningsarbetet kan påverka lovgivning till aktörer i andra medlemsländer måste den fria rörligheten respekteras. 22 I detta avsnitt tar vi upp kommunala frågor som rör: •Markanvisningar •Etablering •Produkter Exempel på EU:s lagstiftning på byggområdet Det finns fyra produktdirektiv på byggområdet där Boverket har marknadskontrollansvar. Direktiv 89/106/EEG byggprodukter. Direktiv 92/42/EEG nya värmepannor som eldas med flytande eller gasformigt bränsle. Direktiv 2000/9/EG komponenter till linbaneanläggningar för persontransport. Direktiv 95/16/EG hissar för persontransport och säkerhetskomponenter till sådana. Förutom dessa produktdirektiv måste t.ex. tjänstedirektivet 2006/123/EG, regler för offentlig upphandling och för statsstöd beaktas. Som nämnts i kapitel 2 kan dessa EU-rättsakter antas ha beaktats i de nationella regler som kommunerna tillämpar. Markanvisningar I processen då kommunen anvisar mark måste EUrätten vägas in. Det är viktigt att inte bara ta konkurrenshänsyn eller t.ex. uppfylla en ambition att hjälpa fram mindre företag, utan också att se till att kraven på fri rörlighet för tjänster och etableringar uppfylls. Om företag inte tydligt bjuds in att delta i processen blir det svårt för framför allt utländska företag att vara med och konkurrera om kontrakt. Offentliggörs inte kontraktet blir rättssäkerheten sämre för företag som inte kan överklaga ett beslut (där överklagande endast är möjligt genom kommunalbesvär). Etablering Kopplingen till EU-rätten är också påtaglig när det gäller etableringsrätt. Det är inte tillåtet att ställa krav som är diskriminerande, direkt eller indirekt, (t.ex. krav som grundar sig på nationalitet), för att utöva tjänsteverksamhet. De krav som ställs ska vara: • motiverade av sakliga skäl som har att göra med ett viktigt samhällsintresse, •proportionella, • offentliggjorda i förväg, och • öppna för insyn och tillgängliga. Det är inte tillåtet att göra rätten till etablering i enskilda fall beroende av en bedömning av om det finns ett samhällsekonomiskt behov eller en efterfrågan på marknaden för en viss etablering i ett område. Produkter På byggproduktområdet finns flera EU-direktiv och förordningar. Krav på byggnader och anläggningar regleras inte på EU-nivå utan i nationella byggregler. Av svenska byggregler framgår indirekt vilka egenskaper som är lämpliga hos de byggprodukter som ska användas här i landet. Byggherren ansvarar för att byggnaden eller anläggningen uppfyller svenska krav och därmed för att ingående byggprodukter har lämpliga egenskaper. Kommunens (byggnadsnämndens) tillsynsroll vid byggande handlar främst om tekniskt samråd och kontrollplan enligt plan- och bygglagen. EU-reglerna13 på produktområdet syftar till att underlätta handel genom harmoniserade bedömnings- och provningsmetoder av byggprodukters egenskaper. Egenskaperna deklareras vid CE-märkningen enligt den aktuella standarden för produktfamiljen eller enligt den specifikation som utfärdats för produkten. EU-länderna (inbegripet kommuner) ska ha tilltro till de på så sätt uppgivna produktegenskaperna. Vid misstanke om att de deklarerade egenskaperna inte stämmer med de faktiska ska Boverket kontaktas. Boverket ansvarar enligt plan- och byggförordningen (2011:338) för marknadskontroll av byggprodukter enligt de fyra direktiven i faktarutan på föregående sida och enligt produktsäkerhetsförordningen. Kommuner saknar behörighet att utöva marknadskontroll av byggprodukter. Däremot får en kommun med stöd av miljöbalksregler inskränka rätten att under byggnaders driftsskede bruka vissa byggprodukter genom tillfälliga eldningsförbud i på förhand angivna områden. Kommuner får aldrig efterfråga andra bestyrkanden av byggprodukters egenskaper än CE- märkning när produkten omfattas av en harmoniserad standard enligt byggproduktdirektivet eller är CE-märkt.14 Det är viktigt att känna till att CEmärkning av byggprodukter normalt inte innebär att produkten automatiskt är lämplig eller godkänd enligt svenska byggregler. Byggherren måste med ledning av produktdeklarationen avgöra om produkten är lämplig för aktuell användning. Exempel Kommuners krav på pelletskaminer Ett svenskt företag fick inte marknadsföra pelletskaminer i en svensk kommun. Pelletskaminerna hade importerats från Ungern. På kommunens webbplats fanns ett informationsblad från miljöförvaltningen där ett krav framgick att pelletskaminer ”ska klara samma utsläppskrav som en Svanen- eller P-märkt pelletspanna”. Företaget (som vänt sig till Solvit på Kommerskollegium) tyckte att kraven var handelshindrande, eftersom de importerade produkterna, som inte var Svanen- eller P-märkta, däremot var CE-märkta enligt en harmoniserad standard under byggproduktdirektivet. Denna standard innehåller tröskelvärden som sammanfaller med maximalt tillåtna rökgasutsläpp enligt svenska byggregler och därmed för installation av de aktuella produkterna. Solvit konstaterade att pelletskaminer är en byggprodukt enligt byggproduktdirektivet (89/106/EG) och att kommunen av detta skäl borde ha hänvisat till bestyrkande enligt den harmoniserade standarden, dvs. CE-märkning och inte till P-märkning eller Svanenmärkning. Det finns skillnader mellan de metoder som ingår i den harmoniserade standarden å ena sidan och P-märkning och Svanenmärkning å andra sidan, vilket medför att importerade kaminer skulle behöva genomgå nya tester enligt de svenska märkningssystemen. Kommunen meddelade under ärendets gång att man i fortsättningen inte kommer att ställa miljökrav med hänvisning till Svanen- eller P-märkning och att installationer av kaminer som uppfyller kraven i europastandarden ska vara tillåtna. Kommunen meddelade också att man kommer att ta bort informationen på sin webbplats och bara ge allmän information kring förutsättningarna för eldning i kommunen. Med anledning av detta ärende skickade Solvit ut information till samtliga kommuner med en beskrivning av ärendet ovan som vägledning när det gäller kommunala krav på pelletskaminer.15 13 Byggproduktdirektivet (89/106/EEG) och byggproduktförordningen (EU) nr 305/2011 som är fullt ut tillämplig den 1 juli 2013. 14 Byggprodukter som omfattas av byggproduktdirektivet kan bara CE-märkas enligt en harmoniserad standard eller ett europeiskt teknisk godkännande under direktivet, inte mot direktivet. Se avsnitt 1:4–1:42 i BBR (BFS 2011:06) och avd. A, 3-5 §§ EKS (BFS 2011:10) med länkar till harmoniserade standarder och europeiska tekniska godkännanden. 15 SOLVIT 92052/10HU, Dnr:312-0431-2009 23 5. Offentlig upphandling Kommunernas upphandlingar regleras huvudsakligen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (LUF). Dessa regler syftar till en effektiv användning av skattemedel genom att den mest kvalificerade leverantören ska tilldelas kontraktet i konkurrens på basis av objektivt utformade krav. LOU och LUF bygger i huvudsak på EU:s upphandlingsdirektiv (se faktarutan nedan). Upphandlingsdirektiven har tillkommit för att säkerställa fri rörlighet för bl.a. varor och tjänster på EU:s inre marknad och därigenom öppna upp för så bred konkurrens som möjligt inom EU i offentliga upphandlingar. Detta är väsentligt eftersom hänsyn måste tas till de effekter upphandlingskrav får på konkurrensen och andra EU-företags möjligheter att vinna upphandlingar i Sverige. EU:s lagstiftning på upphandlingsområdet Det finns flera EU-direktiv på upphandlingsområdet: Direktiv 2004/17/EG om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (de s.k. försörjningssektorerna) som införlivats i svensk rätt genom LUF. Direktiv 2004/18/EG om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (de s.k. klassiska sektorerna) som införlivats genom LOU. Direktiv 2009/81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenad, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet. Det utreds f.n. hur direktivet ska införlivas i svensk rätt. Utöver dessa direktiv, har EU antagit regler om prövning av offentlig upphandling inom försörjningssektorerna (direktiv 92/13/EEG) 24 De regler som finns i LOU och LUF följer i stort sett EU-reglerna och ska tolkas mot bakgrund av EU:s upphandlingsdirektiv och mer allmänt de grundläggande principerna om fri rörlighet i EUFfördraget. Upphandlingsdirektiven gäller över vissa tröskelvärden, medan LOU och LUF gäller även för upphandlingar under tröskelvärdena. För all offentlig upphandling, oavsett under eller över direktivens tröskelvärden ska dock några grundläggande EU-rättsliga principer tillämpas. I första avsnittet behandlas de EU-rättsliga principer som styr upphandlingsreglerna (avsnitt 5.1). I följande avsnitt fokuserar vi på olika frågor där EU-rätten är särskilt relevant vid tolkningen av de svenska upphandlingsreglerna, dvs. frågan om vilka kommunala upphandlingar som omfattas av upphandlingsreglerna (avsnitt 5.2) och frågan om vilka upphandlingskrav som kan betraktas som och de klassiska sektorerna (direktiv 89/665/ EEG) samt ett antal förordningar om bl.a. en gemensam upphandlingsterminologi (förordning 213/2008/EG) och standardformulär vid annonsering (förordning 1150/2009/EG). EU-kommissionen har även kommit med icke-bindande tolkningsmeddelanden om olika upphandlingsfrågor, exempelvis meddelanden om upphandlingskontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven (2006) och om offentlig upphandling och koncessioner på institutionella offentlig-privata partnerskap (2008). En komplett förteckning av relevanta EUdirektiv och förordningar finns på Konkurrensverkets webbplats: www.konkurrensverket.se På EU-kommissionens webbplats finns även icke-bindande EU-rättsakter (på engelska): http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/ index_en.htm diskriminerande (avsnitt 5.3). Detta kapitel avslutas med en kort genomgång av EU:s regler om tilldelning av kommunala koncessioner och regler om valfrihetssystem som, trots att de inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv, i stort sett följer samma principer (avsnitt 5.4 och 5.5). Det är viktigt att notera att denna guide inte har för avsikt att beskriva i detalj vilka förfaranden som ska följas och vilka krav som får ställas vid en kommunal upphandling. För en komplett genomgång av regelverket och upphandlingsförfaranden enligt LUF respektive LOU hänvisas till Konkurrensverkets webbplats.16 Kammarkollegiet erbjuder kommunerna stöd i upphandlingsfrågor.17 5.1 EU-rättsliga principer som styr offentlig upphandling För att EU-fördragets regler om fri rörlighet ska kunna fungera vid tilldelningen av offentliga kontrakt måste principerna om icke-diskriminering, likabehandling, ömsesidigt erkännande, öppenhet och proportionalitet tillämpas även i offentliga upphandlingar. Det är dessa EU-rättsliga principer som genomsyrar de svenska upphandlingsreglerna. Principen om icke-diskriminering Principen om icke-diskriminering innebär i detta sammanhang att det är förbjudet att diskriminera någon leverantör eller vara p.g.a. nationalitet eller ursprung. Principen täcker inte bara öppen diskriminering utan även s.k. dold diskriminering och åtgärder som leder till en diskriminerande effekt i praktiken. En kommun får enligt denna princip inte begränsa upphandlingen till endast lokala, regionala eller nationella leverantörer eller att gynna dem på andra sätt. Det är inte heller tillåtet att ge företräde till lokala, regionala eller nationella varor i en upphandling.18 Principen om likabehandling För att säkerställa en effektiv konkurrens ska leverantörer behandlas lika och ges lika förutsättningar. Det innebär bland annat att alla leverantörer ska ha tillgång till samma information och få del av den samtidigt. Vidare måste kraven i förfrågningsunderlaget gå att följa upp eftersom en leverantör annars skulle kunna vinna en upphandling utan att nå upp till ställda krav. Principen om ömsesidigt erkännande Principen om ömsesidigt erkännande aktualiseras exempelvis när det krävs bevis på särskilda kvalifikationer i upphandlingar. Vid en upphandling ska en kommun som regel godta intyg, betyg, certifikat (t.ex. från kontrollorgan), examens- och behörighetsbevis som har utfärdats av behöriga myndigheter i något annat medlemsland. 16 Se www.kkv.se. bl.a. Upphandling – steg för steg: www.konkurrensverket.se/t/Page____4662.aspx. 17 Se www.upphandlingsstod.se 18 Ett undantag till den sistnämnda principen finns i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten-, energi-, transporter-, och posttjänster, 14 kap. 1-3 §§. 25 Principen om öppenhet Principen om öppenhet betyder bl.a. att en kommun ska informera om upphandlingen och agera på ett öppet och förutsebart sätt. Förfrågningsunderlag ska vara tydligt utformade och det får inte ställas ytterligare krav i upphandlingen som inte framgått av förfrågningsunderlaget. Proportionalitetsprincipen Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att de krav som ställs ska vara relevanta, lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Om det finns flera alternativ bör det alternativ som är minst ingripande för leverantörerna väljas. 5.2 Upphandlingsreglernas omfattning En kommunal upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster omfattas i princip av de svenska upphandlingsreglerna i LOU och LUF. Kommuner, kommunala beslutande församlingar och vissa offentligt styrda organ (t.ex. flertalet kommunala bolag) är upphandlande myndigheter enligt dessa regler. Detsamma gäller sammanslutningar av en eller flera upphandlande myndigheter och sammanslutningar av ett eller flera offentligt styrda organ. När det gäller försörjningssektorerna innefattas bl.a. kommunala myndigheter och offentligt ägda bolag samt företag som bedriver verksamhet inom områdena vatten, energi, transport, eller posttjänster med så kallat särskilt tillstånd. Kommunala sammanslutningar kan uppstå när kommuner går samman, exempelvis i bolag, för att sköta kommunala angelägenheter på ett effektivt sätt. Upphandlingsreglerna kan även vara tillämpliga på köp mellan kommuner och kommunala bolag. Detta avgörs från fall till fall. Kommuner kan i vissa fall anskaffa varor och tjänster från egna bolag utan föregående upphandling. Enligt EU-domstolens dom i Teckal-målet och rättspraxis som kommit därefter är upphandlingsreglerna inte tillämpliga om:19 • den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över det levererande bolaget som motsvarar myndighetens kontroll över den egna verksamheten (det s.k. kontrollkriteriet), och • bolaget bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten (det s.k.verksamhetskriteriet). 19 Mål C-107/98 Teckal. Att notera är att Teckal-målet har införts i svensk rätt (LOU 2 kap. 10a§) i form av ett tillfälligt undantag som gäller mellan den 15 juli 2010 och 1 januari år 2013. För närvarande utreds om detta undantag ska göras permanent, samt bl.a. huruvida undantaget ska vara generellt eller sektoriellt utformat, se betänkande från OFUKI-utredningen: Offentlig upphandling från eget företag?!- och vissa andra frågor. 26 Domen om sådana köp från egna bolag har resulterat i benämningen Teckal-undantaget eftersom det rör sig om ett undantag från upphandlingsskyldigheten när vissa strikt tolkade kriterier är uppfyllda. Pågående diskussioner mellan EUkommissionen och Sverige kring tillämpningen av Teckal-undantaget vid kommunal upphandling visar att Teckal-praxisen från EU-domstolen kan vara svårtolkad (se faktaruta). Problem i Sverige kring offentlig upphandling av avfallstjänster 5.3 Även till synes objektiva krav kan strida mot EU-rätten Bakgrunden var att bl.a. kommunerna i Ängelholm och Helsingborg samt Tomelilla och Simrishamn tilldelat kontrakt om avfallshanteringstjänster till samägda kommunala bolag utan föregående upphand-ling. Kommissionen anser att kriterierna i det s.k. Teckal-undantaget som utvecklats i EUdomstolens praxis inte är uppfyllda för bolagen och att Sverige därför brutit mot EU:s upphandlingsregler. En anledning till att verksamhetskriteriet inte anses uppfyllt är att de kommunägda bolagens omsättning delvis kommer från verksamhet på den privata marknaden. Sveriges svar på det motiverade yttrandet argumenterar för att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda, efter vissa anpassningar av bolagens organisation. Det är i dagsläget oklart om kommissionen kommer att gå vidare till EUdomstolen med detta ärende. En kommunal myndighet har stor frihet att själv bestämma vad som ska köpas in utifrån de behov som finns.20 Det finns också möjlighet att ta hänsyn till t.ex. miljö-, klimat- och djurskydd. En begränsning är dock (som nämnts i avsnitt 5.1) att en upphandlande myndighet inte får ställa krav som riskerar att begränsa konkurrensen genom att diskriminera utländska varor eller leverantörer. Exempel på krav som i regel är diskriminerande är krav som innebär en favorisering av lokala eller nationella leverantörer. Detta kan vara fallet om en kommun i upphandlingen efterfrågar lokalproducerade eller närodlade produkter. 21 EU-kommissionen skickade den 28 oktober 2010 ett s.k. motiverat yttrande till Sverige för överträdelse av upphandlingsdirektiv 2004/18/EG i samband med upphandling av avfallshanteringstjänster. Ett motiverat yttrande ingår i den skriftväxling som sker mellan EU-kommissionen och ett EU-medlemsland innan en eventuell rättsprocess i EU-domstolen inleds. 20 Se t.ex. Regeringsrättens dom i mål nr 7957-09. Se även EU-domstolens dom C-513/99 där det anges att en upphandlande myndighet får beakta miljökriterier under förutsättning att bl.a. kriterierna är objektivt utformade, har ett samband med det som ska upphandlas, stämmer överens med alla grundläggande EU-rättsliga principer (särskilt icke-diskrimineringsprincipen) och anges i kontraktshandlingarna eller i annonsen om upphandlingen. 21 Det kan finnas många anledningar till varför en kommun vill köpa in närodlade eller lokalproducerade varor. En anledning kan vara att man antar att transporter är den mest miljöpåverkande faktorn, vilket inte behöver vara fallet. Enligt studier avseende t.ex. livsmedel kan varuproduktionen i sig vara den mest påverkande faktorn. Se t.ex. Mat och klimat, en sammanfattning om matens klimatpåverkan i ett livscykelperspektiv, SIK-Rapport nr. 776 2008 samt Hållbar konsumtion av jordbruksvaror - vad får du som konsumtent när du köper närproducerat? Rapport 2010:19, Jordbruksverket. 27 Exempel Kommunal upphandling av livsmedel – diskriminerande krav I en upphandling av livsmedel som Lunds kommun gjorde tillsammans med kommunerna Eslöv, Hörby, Höör, Kävlinge och Svalöv (mål 2216-2221-10), ställdes krav på att kött-, fågel- och äggprodukter skulle vara producerade i enlighet med djurskyddsnivån i 2 och 4 §§ djurskyddslagen (1988:534). Kammarrätten ansåg att vissa krav stod i strid med EU:s regler om fri rörlighet för varor (förbudet mot kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan). Enligt Kammarrätten hade kommunerna inte visat att kraven kunde rättfärdigas med stöd av undantagsmöjligheterna i EU-rätten gällande, i detta fall, skydd för människors och djurs liv och hälsa. Det är inte alltid lätt att avgöra om ett krav är diskriminerande i EUF-fördragets och upphandlingsdirektivens mening. Ibland kan krav som till synes är objektiva, och gäller för alla leverantörer och varor, i praktiken drabba utländska leverantörer eller varor hårdare och bli diskriminerande. Ett krav kan bli diskriminerande och därmed strida mot EU-rätten om varor tillverkade i andra EUmedlemsländer eller leverantörer från andra länder i praktiken stängs ute. I svensk domstolspraxis finns exempel där man bedömt att krav med formuleringar tagna från svensk lag22 eller branschpraxis begränsat utländsk konkurrens på så sätt att det ansetts strida mot EU-rätten. Frågan har aktualiserats i mål om livsmedelsupphandlingar på områden där svensk lag har strängare krav än EU:s grundläggande minimikrav (t.ex. vid minimiharmonisering). Svenska domstolars bedömning av detta har dock varierat och flera domar har överklagats.23 I likhet med vad som gäller för reglerna om fri rörlighet så kan krav som begränsar den fria rörligheten vara tillåtna om de kan motiveras objektivt utifrån ett väsentligt samhällsintresse,24 exempelvis skyddet för människors och djurs liv och hälsa.25 Dessutom måste kravet vara proportionerligt i förhållande till syftet. Om förutsättningarna för att åberopa ett sådant undantag finns, tillåts kravet. 5.4 Kommunala koncessioner För upphandling av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner gäller inte samma detaljerade regler som för övrig upphandling. En tjänstekoncession är ett kontrakt för en tjänst där ersättningen helt eller delvis utgörs av rätten för leverantören att utnyttja tjänsten, t.ex. ta betalt av kunder. Det kan vara fallet om t.ex. en kommun utser en viss leverantör att driva restaurang i kommunens anläggningar, till exempel i en simhall. Trots att tjänstekoncessioner är undantagna från lagens tillämpningsområde gäller EU:s grundläggande principer om icke-diskriminering, likabehandling, ömsesidigt erkännande, öppenhet och proportionalitet.26 I praktiken innebär det att en kommun ska offentliggöra sina planer att genom en koncession överlåta förvaltningen av en ekonomisk verksamhet åt tredje man. Vidare får kommunen relativ stor frihet att utforma ändamålet, särskilt prestanda och tekniska specifikationer för kontraktet, så länge de krav som ställs på leverantören är nödvändiga och lämpliga. En kommun får t.ex. inte ställa krav på teknisk eller finansiell kapacitet av anbudsgivarna utöver det som står i proportion till ändamålet för koncessionen. På motsvarande sätt ska EU:s grundläggande principer tillämpas vid tilldelning av en byggkoncession, dvs. ett kontrakt för en byggentreprenad där ersättningen helt eller delvis utgörs av rätten att utnyttja anläggningen. Vid upphandling av en byggkoncession finns det även särskilda regler om annonsering och tidsfrister i LOU (dock inte i LUF). 5.5 Lagen om valfrihetssystem För att öka möjligheterna för kommuner och landsting att införa valfrihetssystem inom vård och omsorg har lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) antagits. Lagen innebär att vårdtagaren har rätt att välja den leverantör som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med. Även för dessa kontrakt gäller EU:s grundläggande principer om icke-diskriminering, likabehandling, ömsesidigt erkännande, öppenhet och proportionalitet. 22 I vissa fall har kraven gått längre än svensk lag. 23 Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg i mål 2921-2922-10, Förvaltningsrätten i Falun i mål 5694-10 (överklagad och har fått prövningstillstånd till Kammarrätt), Förvaltningsrätten i Stockholm i målen 46844-10 och 46958-10, Förvaltningsrätten i Uppsala i mål 8227-10 (överklagad och har fått prövningstillstånd till Kammarrätt). 24 Ett väsentligt samhällsintresse kan följa av antingen EUF-fördraget, artikel 36, eller av EU-domstolens rättspraxis. Se även ingressen punkt 6 i direktiv 2004/18/EG. 25 Se även Kammarrätten i Göteborg i målen 2216-2221-10 samt 2921-2922-10. 26 Se ovan avsnitt 5.1. 28 29 6. EU:s regler om offentligt stöd Kommunernas möjligheter att främja det lokala näringslivet regleras på olika sätt i svensk rätt och i EU-rätten. Enligt kommunallagen får kommuner vidta åtgärder för att främja näringslivet i kommunen så länge det inte rör sig om individuellt riktat stöd till enskilda näringsidkare.27 Inom EU råder ett mer generellt förbud mot offentligt stöd. Förbudet gäller för alla typer av offentliga aktörer, inklusive kommuner. Vissa stödåtgärder är undantagna och andra kan undantas av kommissionen om vissa villkor är uppfyllda. I de flesta fall måste stödet ha anmälts i förväg till EU-kommissionen som därefter ska godkänna den planerade stödåtgärden innan den får genomföras. Kommunalt stöd som inte har anmälts och godkänts av kommissionen får alltså inte genomföras, vilket regleras i det s.k. genomförandeförbudet (se faktaruta). Det faktum att EU-rätten skiljer sig från kommunallagens regler innebär att en kommunal stödåtgärd som är förenlig med svensk rätt kan strida mot EU:s regler. Eftersom EU-rätten har företräde (se avsnitt 2.1) får kommuner inte ge stöd som är i strid med EU-rätten, även om stödet skulle vara tillåtet enligt de svenska reglerna. Det är därför viktigt för kommuner att beakta EU:s statsstödsregler och inte enbart förlita sig på kommunallagen. Statsstödsreglerna täcker många olika frågor och kan vara svårtolkade. Utöver de rättsakter som antagits på EU-nivå (se faktarutan här intill) spelar avgöranden från EU:s olika instanser28 en avgörande roll för förståelsen av dessa regler. En kommun som planerar att införa en stödåtgärd kan därför noggrant behöva utreda dess förenlighet med både kommunallagen och EU-rätten. Detta är särskilt viktigt med hänsyn till att stöd som visat sig vara olagligt kan innebära allvarliga konsekvenser för stödmottagaren då denna blir skyldig att återbetala hela stödbeloppet med ränta. Avsikten med denna guide är inte att ge en heltäckande bild av statsstödsreglerna och inte heller av kommuners behörighet att ge statligt stöd enligt kommunallagen. I detta kapitel fokuserar vi istället på några av de grundläggande regler som är av betydelse för kommunerna: innebörden av det generella förbudet mot statsstöd (avsnitt 6.1), vissa undantagsmöjligheter som kan beröra kommunala stödåtgärder (avsnitt 6.2) och själva anmälningsförfarandet (avsnitt 6.3). EU:s lagstiftning på statsstödsområdet Statsstöd regleras primärt i EUF-fördraget, artiklarna 107-109. Det generella förbudet mot statsstöd finns i artikel 107.1 EUF. Undantagen från förbudet regleras i artikel 107.2 och 107.3 EUF och anmälningsskyldighet/genomförandeförbudet framgår av artikel 108.3 EUF. Statsstödsreglerna har även utvecklats genom sekundär lagstiftning: Anmälningsförfarandet regleras närmare i bl.a. förordning 794/2004/EG. Vissa undantag som inte behöver anmälas i förväg regleras i förordning 1998/2006/EG (förordning för de minimis-undantag) och i förordning 800/2008/EG (allmänna gruppundantagsförordningen). EU-kommissionen har också antagit ett antal rättsakter i form av beslut, meddelanden och tillkännagivanden som förtydligar innebörden av statsstödsreglerna för vissa sektorer (t.ex. bredband och transport), vissa stödinstrument (t.ex. offentliga garantier och offentlig försäljning av mark och byggnader) samt för vissa områden (t.ex. miljöstöd och regionalt stöd). En komplett förteckning av relevanta EU-rättsakter finns på EU-kommissionens webbplats: http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/ legislation.html 27 2 kap. 8§ i kommunallagen (1991:900). 28 Främst Tribunalen och EU-domstolen men även EU-kommissionens beslut i enskilda ärenden. 30 6.1 Stöd som snedvrider konkurrensen är förbjudet Offentliga stödåtgärder kan ha stor inverkan på konkurrenssituationen på den inre marknaden. Enligt EU:s statsstödsregler (artikel 107.1 EUF) får medlemsländerna, inkl. kommunerna, inte ge stöd till företag om samtliga fyra villkor nedan är uppfyllda. • Stödet gynnar vissa företag eller en viss produktion, dvs. är selektivt. • Stödet finansieras genom offentliga medel. Finansieringen kan vara direkt eller indirekt. Det kan exempelvis vara fråga om kommunala subventioner eller uteblivna intäkter för kommunen (avgiftsbefrielse eller försäljning av kommunal egendom under marknadspris). • Stödet snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen. Stöd till företag som är verksamma på en konkurrensutsatt marknad snedvrider konkurrensen per definition. Även om stödet ges till alla företag inom en viss bransch som är verksamma på kommunens territorium kan det snedvrida konkurrensen i den mån det innebär en ekonomisk nackdel för konkurrerande företag etablerade utanför kommunen. • Stödet påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Det kan vara fallet om kommunen ger stöd till ett företag som konkurrerar med företag från andra EU-länder (oavsett om konkurrensen sker på kommunens territorium). Det är oväsentligt i vilken form stödet ges. Bidrag, räntesubventioner, lånegarantier, överavskrivningar, kapitaltillskott och skattebefrielse är några exempel på stödåtgärder som ska prövas mot statsstödsreglerna. För att omfattas av EU:s statsstödsregler ska stödet utgöra en ekonomisk fördel för mottagaren. Nedan följer några exempel på otillåtna kommunala stödåtgärder: • En kommun säljer/hyr ut offentligt ägd mark till ett företag till ett lägre pris än marknadspriset. • En kommun köper mark av ett företag för ett högre pris än marknadspriset. • En kommun ger ett företag förmånligt tillträde till en kommunal infrastruktur utan att betala någon avgift. • En kommun tillskjuter riskkapital till ett kommunalt bolag till villkor som är förmånligare än vad en privat investerare normalt skulle erbjuda. 31 Försäljning av kommunal mark När det gäller försäljning av offentligt ägd mark har EU-kommissionen gett ut ett särskilt meddelande (se faktarutan om EU:s lagstiftning på statsstödsområdet, sid. 30). I detta meddelande uttalar kommissionen att en sådan transaktion inte omfattas av statsstödsförbudet om något av nedanstående två förfaranden har följts: • Försäljningen sker efter ett korrekt, offentliggjort, öppet och villkorslöst anbudsförfarande, där det bästa eller det enda anbudet antas. • Försäljningen sker till det marknadspris som fastställts av oberoende värderingsmän. Exempel Kommunen sålde mark trots att det fanns högre bud Åre kommun sålde tomtmark till Konsum för 2 miljoner kronor när Lidl erbjudit 6,6 miljoner kronor för samma tomt. Efter ett klagomål till EU-kommissionen konstaterade kommissionen i sitt beslut att Konsum fått en ekonomisk fördel motsvarande skillnaden mellan Lidls bud och det faktiska försäljningspriset. Försäljningen utgjorde en snedvridning av konkurrensen genom att den inverkade på en utländsk konkurrents strategi för att komma in på marknaden. Kommissionens beslut har nu överklagats till Tribunalen i Luxemburg.29 29 Mål T-244/08 Konsum Nord mot Kommissionen (pågående). 32 Kommunalt stöd som ges i strid med statsstödsförbudet Kommunalt stöd som ges i strid med EU:s förbud är olagligt och EU-kommissionen kan kräva att stödet återbetalas till kommunen. Om stödet ges utan att ha anmälts till kommissionen kan det stoppas i svensk domstol (se avsnitt 6.3). 6.2 Stöd som är tillåtet Förbudet mot statsstöd är inte absolut. Det omfattar inte alla typer av kommunala stödåtgärder. Även de åtgärder som omfattas av förbudet kan vara tillåtna, antingen för att de uppfyller kraven för gruppundantag (dvs. utan anmälan till EU-kommissionen) eller för att kommissionen medgett undantag från förbudet. Nedan ges en översikt av vissa typer av stöd som kan vara förenliga med EU:s statsstödsregler och som har betydelse för kommuner. Tillåtna stödåtgärder som inte behöver anmälas Exempel på kommunala stöd som är tillåtna och inte behöver anmälas är: • Befintligt stöd: Kommunala stödåtgärder som var i kraft före 1995 då Sverige blev medlem i EU och som inte förändrats materiellt eller budgetmässigt på ett sådant sätt att det utgör nytt statligt stöd, behöver inte anmälas till EU-kommissionen. För det fall dessa åtgärder uppfyller de fyra villkoren i statsstödsförbudet (se avsnitt 6.1) kan dock EU-kommissionen besluta från fall till fall att begränsa eller förbjuda stödet. Förbudet gäller då inte retroaktivt och kommissionen kan i detta fall inte kräva att stödet återbetalas. • Stöd av mindre betydelse: Kommunala stödåtgärder under ett visst belopp, s.k. de minimisstöd, är undantagna från statsstödsförbudet. Enligt förordningen för de minimis-undantag är stöd som inte överstiger 200 000 euro under en period av tre år tillåtna och behöver inte anmälas till kommissionen. För vägtransportsektorn är taket dock 100 000 euro. För att omfattas av de minimis-undantaget måste stödet också vara transparent, dvs. att det är möjligt att i förväg räkna ut stödets exakta belopp. • Främjande av ekonomisk utveckling: I allmänna gruppundantagsförordningen definieras 26 kategorier av stöd som under vissa givna förutsättningar kan genomföras utan ett särskilt beslut från kommissionen. Stödordningen måste publiceras på internet och anmälas till kommissionen inom 20 arbetsdagar från det att den träder ikraft för att gruppundantaget ska vara tillämpligt. Undantaget omfattar bl.a. vissa former av stöd till förmån för små och medelstora företag, forskning och utveckling, miljöskydd, sysselsättning och yrkesutbildning. Det är viktigt att notera att inte alla stödåtgärder inom dessa områden är undantagna. • Finansiering av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse: Kommunalt stöd som avser ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är under vissa villkor tillåtna. Det kan till exempel vara fallet för kommunal finansiering av den lokala kollektivtrafiken, allmännyttiga bostäder, vatten, avlopp eller fjärrvärme. Det finns ingen heltäckande definition av vad som utgör tjänster av allmänt ekonomiskt intresse utan detta är beroende av verksamhetens marknadskompletterande roll. EU-kommissionen antog 2005 ett antal rättsakter om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I dessa fastställs bl.a. under vilka förutsättningar ersättning till företag som är skyldiga att tillhandahålla offentliga tjänster inte behöver anmälas till kommissionen och i vilka fall ersättning som behöver anmälas kan anses vara förenliga med reglerna för statligt stöd.30 Stödåtgärder som efter anmälan kan godkännas av EU-kommissionen EU-kommissionen kan i vissa fall godkänna stödåtgärder om stödet har vissa positiva effekter, exempelvis om det utfärdats av miljö- eller regionalpolitiska skäl. Detta förutsätter att stödet har anmälts i förväg (se avsnitt 6.3). EU-kommissionen har i ett antal rättsakter definierat under vilka förutsättningar stödet kan undantas från det generella statsstödsförbudet. EU-kommissionen har en viss handlingsfrihet att bedöma anmälda stödåtgärder och kan förena sitt godkännande med villkor, exempelvis att stödet begränsas i tid. 6.3 Anmälningsskyldighet Alla kommunala stödåtgärder som inte undantas per automatik (se avsnitt 6.2) måste anmälas till EUkommissionen i förväg. Anmälningsskyldighet gäller för kommunala åtgärder, antingen som individuella stöd eller som en stödordning som inte är kopplad till ett specifikt projekt. I Sverige är det regeringen som ansvarar för anmälningsförfarandet och som tar kontakt med EU-kommissionen. En kommun som planerar att genomföra en stödåtgärd måste alltså informera regeringen (Näringsdepartementet) om detta.31 Kommunalt stöd som inte har anmälts i förväg kan överklagas i domstol. Enskilda och företag kan överklaga stödbeslutet i förvaltningsrätten som då kan upphäva kommunens beslut att ge stödet. Detta gäller även om det kan antas att stödet hade godkänts av kommissionen ifall det hade anmälts. 30 Kommissionens rättsakter om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse finns på kommissionens webbplats (se faktaruta om EU:s lagstiftning på statsstödsområdet, sid 30). Kommissionen håller på att revidera dessa rättsakter. 31 Lag (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler, 6§. 33 7. Kommunernas kommunikations och anmälningsskyldigheter EU-samarbetet rymmer en rad procedurer för att länderna lättare ska kunna informera och samråda med varandra. Syftet med sådant administrativt samarbete är att få till stånd bästa möjliga samordning och utveckling av den inre marknaden och det gemensamma regelverket. Merparten av anmälnings-, informations-, och samrådsförfarandena utnyttjas enbart av centrala statliga myndigheter, men det finns ett antal procedurer som har bäring på kommuner. De presenteras i det följande. Informationsutbyte i IMI Informationsutbytet mellan de nationella administrationerna spelar en central roll i EU-samarbetet. För att länderna ska kunna kommunicera med varandra på ett enkelt sätt har informationssystemet IMI (Internal Market Information System) tagits fram. IMI riktar sig till de nationella, regionala och lokala myndigheter i EU, Island, Liechtenstein och Norge som handlägger den lagstiftning som omfattas av systemet. Dessa myndigheter kan registreras i IMI efter att ha godkänts av en IMI-samordnare (se nedan). IMI söker avhjälpa framför allt språkliga problem som försvårar samarbetet mellan EU-ländernas förvaltningar. Genom IMI går det i regel enkelt att få reda på vart man ska vända sig i det andra landet. IMI är till för att: • hitta rätt myndighet i det land som du vill kontakta, • kommunicera med myndigheter med hjälp av färdigöversatta standardfrågor och standardsvar. IMI har tagits fram gemensamt av EU-länderna. I systemet har man samlat de vanligaste frågorna, orsakerna till att de behöver ställas liksom de vanligaste svaren. På så sätt har frågor kunnat formuleras i förväg och på EU-ländernas samtliga språk. Det går även att ställa frågor i form av fritext. Dessa översätts genom en automatisk webbfunktion. Än så länge är systemet fullt utbyggt på yrkeskvalifikations-, tjänste- och utstationeringsdirektivens områden.32 I framtiden kommer det att användas även på andra områden. IMI kan exempelvis användas när en handläggare i en svensk kommun behöver kontrollera något i en tillståndsansökan från en person eller ett företag från ett annat EU-land. Vid eventuella meningsskiljaktigheter kan IMI-samordnarna hjälpa till att lösa problemen. Kommerskollegium är samordnare i Sverige. Kommissionen tillhandahåller en IMI-hjälpcentral. Registrering i IMI I varje medlemsland finns det en nationell samordnare för IMI-samarbetet. Kommerskollegium är samordnare i Sverige. Det är också Kommerskollegium som registrerar svenska kommuner och andra myndigheter i IMI-systemet. www.kommers.se/IMI Kommunens anmälningsskyldighet på varuområdet För varor och tjänster gäller principen om ömsesidigt erkännande (se avsnitt 3.3). Principen innebär att en produkt som lagligen säljs i en medlemsstat ska kunna säljas i samtliga medlemsstater. Det kan dock förekomma situationer där en kommun stoppar en produkt från en annan medlemsstat. I vissa fall måste då kommunen anmäla åtgärden, t.ex. när kommunen vill fatta ett beslut som rör en vara som inte omfattas av harmoniserad lagstiftning. I detta fall regleras kommunernas skyldigheter i EU:s varuförordning och i svensk lagstiftning genom den svenska tillämpningsförordningen.33 Det kan också vara fallet för kommunala beslut som rör farliga produkter där särskilda anmälningsförfaranden inrättats på EU-nivå. 32 Direktiv om erkännande av yrkeskvalifikationer (2005/36), tjänstedirektivet (2006/123) och direktiv om utstationering av arbetstagare (96/71). 33 SFS 2009:52 34 Kommunikationskrav enligt varuförordningen34 Syftet med varuförordningen är att förtydliga de skyldigheter och rättigheter som uppkommer när en medlemsstat avviker från principen om ömsesidigt erkännande. Varuförordningen gäller för kommunala beslut som kan hindra marknadstillträdet för produkter som lagligen säljs i andra EU-länder. Det kan vara svårt för en kommun att bedöma huruvida den får avvika från principen om ömsesidigt erkännande. För att förebygga konflikter med denna princip ställer varuförordningen och den svenska tillämpningsförordningen krav på en dialog mellan kommunen, de berörda ekonomiska aktörerna och myndigheter. För det första ska kommunen, som avser att vidta en åtgärd som kan hindra marknadstillträdet för en vara, informera den berörda ekonomiska aktören. Kommunen ska skriftligen underrätta aktören om varför produkten i fråga ska förbjudas. Det skriftliga meddelandet bör göra det möjligt för den ekonomiska aktören att kommentera beslutet innan det träder i kraft. Om kommunen inte fattat ett beslut, eller vid ett beslut inte underrättat den ekonomiska aktören inom tjugo arbetsdagar, ska produkten anses vara laglig. För det andra ska kommunen rapportera sin avsikt att avvika från principen om ömsesidigt erkännande till den samordnande myndigheten för den aktuella frågan. Skyldigheten följer uttryckligen av den svenska tillämpningsförordningen enligt vilken ”[e]n behörig kommunal myndighet ska lämna information till den samordnande myndigheten om de meddelanden och underrättelser som den har lämnat till berörda ekonomiska aktörer enligt [EU:s varuförordning].” Med samordnande myndighet avses den statliga myndighet som har det centrala ansvaret för tillsynsvägledning eller samordning inom det område som åtgärden berör, exempelvis Livsmedelsverket och Kemikalieinspektionen för livsmedels- respektive kemikalieprodukter. Den samordnande myndigheten ska i sin tur kommunicera med Kommerskollegium. Tanken bakom detta förfarande är att ge kommunen möjlighet att diskutera med ansvariga myndigheter om förutsättningarna för att avvika från principen om ömsesidigt erkännande innan ett beslut träder i kraft i ett enskilt fall. När kommunen fattat ett slutligt beslut ska även EU-kommissionen underrättas. EU:s varuförordning 764/2008 Syftet med varuförordningen är att förtydliga de skyldigheter och rättigheter som uppkommer när en medlemsstat avviker från principen om ömsesidigt erkännande. Förordningen gäller när kommunen vill fatta ett beslut som -rör en produkt som lagligen får säljas i ett annat EU-land, -inte omfattas av harmoniserad EU-lagstiftning, -riktas till en ekonomisk aktör, alltså inte slut användaren, - fattas på grundval av en teknisk regel (t.ex. tekniska krav i en svensk föreskrift avseende en produkts egenskap), samt -utgör ett förbud eller hindrar tillträde till marknaden. 34 Förordning (EG) nr 764/2008 35 Fosfat är exempelvis förbjudet enligt en svensk kemikalieförordning (se exempel i avsnitt 2.2). Exempel: En kommun vill, med grund i denna förordning, fatta ett beslut om saluförbud av tvättmedel som innehåller fosfat. Om detta tvättmedel lagligen säljs i en annan medlemsstat måste kommunen dock tillämpa principen om ömsesidigt erkännande. Detta skulle innebära att produkten får säljas i Sverige. Om kommunen ändå vill förbjuda produkten måste kommunen därför tillämpa varuförordningen. Detta innebär rent konkret att kommunen inte kan förbjuda produkten utan att först: • Skriftligen motivera varför det svenska förbudet mot fosfat i tvättmedel är nödvändigt för att skydda miljön och varför det inte finns någon mindre långtgående åtgärd, exempelvis ett märkningskrav, som kan säkerställa miljöintresset. Det skriftliga meddelandet bör göra det möjligt för den berörde näringsidkaren att kommentera det planerade beslutet. Varuförordningen innehåller också vissa tidsfrister som kommunen måste beakta. • Lämna information till den samordnande myndigheten, i det här fallet Kemikalieinspektionen, om de meddelanden och underrättelser som kommunen har lämnat till näringsidkaren. Anmälan av farliga produkter och tjänster På varuområdet finns systemet RAPEX35 för att informera om och varna för farliga produkter.36 Typiska exempel på produktrelaterade allvarliga hälsorisker som rapporteras i systemet är kvävning, kemisk risk, brännskador, elektriska stötar, skador på ögon, hörselskador och andra risker för dödsfall. På tjänsteområdet har en varningsfunktion införts i IMI (se avsnittet om IMI). Även här är det Konsumentverket som är den svenska kontaktpunkten: www.konsumentverket.se RAPEX-systemet används av centrala tillsynsmyndigheter. I de fall tillsynsuppgifter delegerats till kommunen bör dock information om farliga produkter som upptäckts i den kommunala tillsynen vidarebefordras till den centrala tillsynsmyndigheten. Konsumentverket är Sveriges kontaktpunkt för RAPEX. Det innebär att Konsumentverket har som uppgift att samla in information om produkter med allvarliga risker som finns på marknaden och sedan förmedla informationen vidare till RAPEX. Kommunernas och länsstyrelsernas roller när det gäller kemiska produkter preciseras i en svensk förordning.37 Mer information Kommerskollegium fungerar som central inremarknadsmyndighet i Sverige. På Kommerskollegium finns till exempel det svenska Solvit-centret som står för avgiftsfri problemlösning för företag och enskilda som kommit i kläm i EU-regelverket: www.solvit.se. Vidare fungerar Kommerskollegium som nationell kontaktpunkt för varor och tjänster. Genom kontaktpunkterna för varor hos EU:s medlemsländer kan myndigheter och företag få reda på vilka tekniska regler38 som är tillämpliga för en viss vara i ett visst EU-land. Den svenska kontaktpunkten vid Kommerskollegium tillhandahåller information om svenska varuregler liksom information om hur man kommer i kontakt med andra länders kontaktpunkter. Kommerskollegium svarar också för en kontaktfunktion för tjänster. Kontaktpunkter för tjänster finns i alla medlemsländer för att underlätta för tjänsteföretag att expandera inom EU. Se www.verksamt.se/eugo Kommerskollegium tillhandahåller också information om inre marknaden i olika former. Här kan nämnas kollegiets olika publikationer och faktablad. www.kommers.se/publikationer 35 RAPEX står för EU rapid alert system for all dangerous consumer products 36 Tre produktkategorier är helt undantagna från RAPEX: farmaceutiska produkter, medicintekniska produkter och livsmedel/foder. Dessa omfattas av sektorsspecifika anmälningsprocedurer. 37 Förordning (2004:473) om ändring i förordningen (1993:1322) om informationsutbyte inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet i fråga om farliga konsumentvaror. 38 Tekniska föreskrifter är bindande myndighetsregler om bl.a. vilka egenskaper varor ska ha och hur de ska provas och märkas för att få säljas och användas. 36 Bilaga: Bestämmelser i EU:s fördrag Här anges den nuvarande artikeln i EU-fördraget och EUF-fördraget med referens till gamla numreringar som gällde t.o.m. Lissabonfördragets ikraftträdande den 1 december 2009. Allmänna EU-rättsliga principer •Artikel 4 . 3 EU (tidigare artikel 10 EG): lojalitetsplikten. • Artikel 18 EUF (tidigare artikel 12 EG): icke-diskrimineringsprincipen. Fri rörlighet för varor • Artikel 30 (tidigare artikel 25 EG): förbud mot tullar och avgifter med motsvarande verkan. • Artikel 34 EUF (tidigare artikel 28 EG): förbud mot importrestriktioner. • Artikel 35 EUF (tidigare artikel 29 EG): förbud mot exportrestriktioner. • Artikel 36 EUF (tidigare artikel 30 EG): undantag från förbuden mot import- och exportrestriktioner. • Artikel 110 EUF (tidigare artikel 90 EG): förbud mot diskriminerande skatter och avgifter på varor. Fri rörlighet för tjänster • Artikel 49 EUF (tidigare artikel 43 EG): förbud mot restriktioner vid etablering. • Artikel 56 EUF (tidigare artikel 49 EG): förbud mot restriktioner i samband med gränsöverskridande tjänster. • Artiklarna 51, 52 och 62 EUF (tidigare artiklarna 45, 46 och 55 EG): undantagen från förbuden mot etableringsfriheten och den fria rörlighet för tjänster. Fri rörlighet för personer • Artikel 21 EUF (tidigare artikel 18 EG): unionsmedborgarskapet. • Artikel 45 EUF (tidigare artikel 39 EG): förbud mot restriktioner i samband med fri rörlighet för arbetstagare. Fri rörlighet för kapital • Artikel 63 EUF (tidigare artikel 56 EG): förbud mot restriktioner i samband med fri rörlighet för kapital. Statsstöd • Artikel 107.1 EUF (tidigare artikel 87.1 EG): förbud mot statsstöd. • Artikel 107.2 och 107.3 EUF (tidigare artikel 87.2 och 87.3 EG): undantag från statsstödsförbudet. • Artikel 108.3 EUF (tidigare artikel 88.3 EG): skyldighet att anmäla stödåtgärder till EU-kommissionen samt genomförandeförbudet. Kommerskollegiums EU-helpdesk Telefon:08-690 49 80 E-post: [email protected] 2011 11 Box 6803, S-113 86 Stockholm, Sweden Phone +46 8 690 48 00 Fax +46 8 690 48 20 E-mail [email protected] www.kommers.se