9
”Kulturella försvar”, likhet och
diskriminering1
Claes Lernestedt
Prolog
I en kongolesisk familj bosatt i Skogås utanför Stockholm, tre
vuxna (två kvinnor och en man) och två barn (dock inte till de
vuxna), kom de vuxna att tro att barnen hade blivit besatta av onda
andar. Existensen av onda andar var för dessa personer – liksom för
många andra i den del av Kongo från vilken de kom – en realitet.
Onda andar anses där inte bara existera utan också ha en kapacitet
att skada, även allvarligt, och de vuxna i vårt rättsfall fruktade bland
annat just det. Därför beslöt de att de onda andarna behövde drivas
ut ur barnen. Den hemgjorda exorcism som följde fick ett mycket
tragiskt slut: ett av barnen kvävdes till döds genom att få en bibel
pressad mot ansiktet (detta var slutpunkten i en utdraget händelseförlopp). Också det andra barnet skadades. De vuxna – en man
och två kvinnor – åtalades, mannen för mord och grov misshandel,
kvinnorna för grov misshandel.
I rättegången i tingsrätten var motivet för gärningarna klart och
ifrågasattes varken av åklagare eller domstol: behovet av att bli av
med de onda andarna, för att, måste det förstås, dessa inte skulle
orsaka familjen skada. En socialantropolog vittnade om den utbredda andetron på den plats varifrån de tilltalade stammade. Vad vi
nu frågar oss är: hur handskades tingsrätten i sin juridiska argumentation med detta motiv? Inte alls, kunde man säga: motivet
förbigicks mer eller mindre – ”rättsligt” – med tystnad. Domstolen
uttalade följande:
Tingsrätten har … att utgå från att bakgrunden och orsaken till deras
handlande står att finna i deras övertygelse om häxor och onda andar.
När det gäller att bedöma deras handlande – i första hand om det utgör
brott – måste emellertid detta göras i enlighet med det svenska rättssystemet.
1
Ett stort tack till Jerzy Sarnecki, Henrik Tham, Tove Pettersson, Helena duRees och
Marisol Santos Moreira för värdefulla synpunkter i olika skeden.
283
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
Vad menas då med yttrandet att den svenska tingsrättens bedömningar skall ”göras i enlighet med det svenska rättssystemet”? Det
tycks för tingsrätten ha inneburit att andetron kunde lämnas närmast utan avseende. Men tingsrätten kunde, och borde utifrån gällande rätt, ha handskats med motivet på ett annat sätt. Den borde
ha uppfattat och behandlat – i bemärkelsen diskuterat och bemött –
motivet som ett påstående om att de tilltalade agerat i nödvärn eller
nöd,2 eller alternativt i vad som kallas för putativ (innebärande att
man inte är, men väl tror sig vara, i en situation som skulle ha givit
exempelvis nöd- eller nödvärnsrätt om den verkligen hade varit för
handen). Finner rätten att en nöd- eller nödvärnssituation har
förelegat kan gärningen under vissa ytterligare förutsättningar vara
rättfärdigad. Befinns i stället en putativsituation ha förelegat kan
den tilltalade ursäktas för gärningen (återigen om vissa ytterligare
förutsättningar uppfyllts). Applicerat på vårt fall är en första fråga
om en svensk domstol bör anses ha rätt att utgå ifrån att det inte
finns några onda andar (i vart fall inte i Sverige, i vart fall inte rättsligt sett). Kanske är detta en rimlig utgångspunkt, om än knappast
självklar. Låt oss ändå anta denna utgångspunkt som rimlig. Då får
vi formulera fortsättningen som att de tilltalade inte var i en nödvärns- eller nödsituation (för det finns inga onda andar), men att de
trots detta uppriktigt trodde sig vara i just en sådan situation. En
fråga som då måste ställas är om det var rimligt att uppfatta situationen som de gjorde eller, uttryckt på ett annat sätt, om det var
oaktsamt eller ej av de tilltalade att hamna i en sådan missuppfattning. Anses missuppfattningen rimlig, inte oaktsam, finns förutsättningar att fortsätta till nästa led i prövningen.
Men vi skall stanna vid innevarande led ett slag till. Följdfrågan
är förstås: ”oaktsamt för vem?, rimligt utifrån vems synvinkel?”.
Ett slags fiktiv jämförelseperson, en ”reasonable person”,3 måste
konstrueras så att vi kan ställa den tilltalade mot den: en normal,
vettig, genomsnittlig person. Men vilken fiktiv person skall den
tilltalade jämföras med? Detta är en kärnfråga. För genomsnitts”svensken” skulle det säkert anses oaktsamt att tro att andebesatthet förelåg, men däremot – kan vi för argumentations skull anta –
2
För att nödvärn skulle kunna vara för handen krävs att man är utsatt för ett mänskligt
angrepp, dvs. i vårt fall att andarna kunde anses vara mänskliga eller att likställa med
människor. Annars skulle i stället nöd komma i fråga. Aktuella lagrum är BrB (brottsbalken)
24:1 respektive 24:4.
3
”Reasonable person” är det uttryck som i dag används i den anglosaxiska världen, och det
passar bra in också här. ”Reasonable person” ersatte relativt nyligen, efter genusbaserad
kritik, ”reasonable man”.
284
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
knappast för genomsnittspersonen på den plats varifrån de tilltalade kom, en plats där onda andar är en realitet. Vilka måttstockar
skall då användas? Vi befinner oss i Sverige, det är den svenska
rättsordningen som skall döma i målet, men det är den enskilde
tilltalade som skall dömas, vars individuella skuld, individuella
klandervärdhet, skall prövas. Konflikten är uppenbar, dess lösning
inte.
Men varken domstolen eller någon av de övriga aktörerna (åklagare, försvarsadvokater) tycktes – i vad som kan utläsas av den
skrivna domen – se eller vilja se denna konflikt. Inte heller ville de
se det åberopade motivet som ett påstått ”försvar” vilket rätten
måste ta ställning till.4 Domstolen kan ha haft relativt ”tekniska”
skäl för att avstå från en diskussion i termer av nöd, nödvärn eller
deras putativformer. Hade domstolen t.ex. i ett första led
accepterat att icke oaktsam putativ förelåg, så hade den i nästa led
behövt ta ställning till i vilken utsträckning de tilltalades agerande
var proportionerligt i förhållande till det upplevda angreppet. I
klartext: domstolen hade haft att ta ställning till hur mycket våld
som är försvarligt gentemot onda andar från Kongo som tagit plats
i ett barn.5 Detta är en bedömningssituation som en domstol
kanske vill undvika.
Kommenterades då inte andetron ytterligare på något ”rättsligt”
relevant sätt? Jo då: när det handlade om att bestämma påföljd för
de tilltalade (vilka alla fälldes, mannen för mord och grov misshandel, de bägge kvinnorna för grov misshandel) citerade rätten, avseende den yngsta av kvinnorna, det rättspsykiatriska utlåtandet:
Hennes kulturellt inhämtade föreställningar är så intensiva, att de i
svensk miljö framstår som uttryck för psykisk sjuklighet, en paranoid
psykos med megalomana drag, hallucinationer och vanföreställningar.
Detta citat, liksom rättsfallet som helhet, synliggör en konflikt
mellan olika åskådningar – den ”svenska” och en annan – vilken
just i detta mål, genom domstols användning av ”svenska” glasögon, har lösts till de tilltalades nackdel på ett sätt som kan kallas
diskriminerande. Jag säger därmed inte, skall understrykas, att de
tilltalade borde ha friats. En någorlunda rimlig lösning hade varit
att domstolen (a) slagit fast att de tilltalade i och för sig måste
4
Med ”försvar” avses här något som den tilltalade åberopar i syfte att visa att klandervärdhet
saknades eller var mindre än vad åklagaren påstår. Se vidare längre fram.
5
Det handlar, för att vara mer exakt, i nödstadgandet (BrB 24:4) om att gärningen inte får
vara oförsvarlig, samt i nödvärnsstadgandet (BrB 24:1) om att gärningen inte får vara
uppenbart oförsvarlig. Nödvärnsregleringen är alltså mer frikostig mot den tilltalade.
285
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
anses ha befunnit sig i en (rimlig) putativsituation, och att det
därför i ett nästa led skulle göras en försvarlighets/proportionalitetsbedömning, och att domstolen där (b) slagit fast att vad som
gjordes för att driva ut andarna var uppenbart oförsvarligt: de
åtgärder som de vuxna i familjen vidtog – vilka bland annat ledde
till ett barns död – var grovt oproportionerliga. Men domstolen
valde inte detta tillvägagångssätt, trots att det skulle ha lett till
samma ”slutresultat”: fällande dom.6 Det kunde då hävdas att om
”slutresultatet” ändå hade blivit identiskt, så spelar vägen till
resultatet ingen roll. Men detta är fel: vägen spelar roll. Den gör det
både ur vad som i dagens ”mångkulturella” politiska filosofi oftast
kallas ett ”recognition”-perspektiv7 och allmänt i fråga om straffrättens ambition att sända relativt nyanserade moraliska budskap
(mer om detta längre fram).8
Inledning
Jag tackar dig, Allah, för att du besparar mig ’storlek 6-haremets’ tyranni’, sa jag om och om igen för mig själv där jag satt på flyget från
Paris till Casablanca, äntligen på väg hem igen. ’Jag är så glad att den
konservativa manliga eliten inte vet om det. Tänk er om fundamentalisterna bytte taktik från slöjan till att tvinga kvinnorna att bli storlek 6.
Hur kan man organisera en trovärdig politisk demonstration och
ropa på gatorna att ens mänskliga rättigheter har blivit kränkta när
man inte kan hitta rätt kjol?”9
Prologen visar hur den svenska straffrättsordningen – i det här fallet en domstol – driver igenom sin världsåskådning på ett sätt som
kan medföra att den individ drabbas hårt som på ett eller annat sätt
faller utanför normen för vad en ”svensk” ”reasonable person” kan
tänkas uppfatta, förstå, tycka och göra. I farozonen för detta är särskilt personer från platser eller sammanhang där livsåskådning,
normer, kultur skiljer sig markant från ”det svenska” (eller i vart
fall föreställningar om detsamma).
6
Det bör också understrykas att det citerade psykiatriska utlåtandet används för att lyfta
fram och ur ett principiellt perspektiv diskutera sätt att förhålla sig till ”kulturella” skillnader. Utöver detta avses givetvis inte att ifrågasätta den specifika bedömning som gjorts
rörande den specifika personen.
7
Strävan efter ett officiellt erkännande av skillnader. Se t.ex. Gutmann (1994).
8
Rättsfallet är Huddinge tingsrätts dom 2000-04-11 i mål nr B 4073-99. Svea hovrätt, dom
2000-06-09 i mål nr B 3101-00, fastställde tingsrättens dom utan närmare argumentation i sak.
9
Mernissi (2002) sid 223.
286
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
Problemet i det konkreta fallet ovan, för att uttrycka det klart,
var att domstolen genom användning av dessa utpräglat svenska
måttstockar fråntog de tilltalade det möjliga försvar som en missuppfattning kunde ha varit (och hade varit) för en annan tilltalad
som haft en för en ”reasonable swede” mer rimlig (miss)uppfattning. En huvudfråga för den följande framställningen är vilka
måttstockar och standarder individer som kommer någon annanstans ifrån, i viss utsträckning präglade av andra värde- och trossystem, andra vanor och traditioner, bör relateras till, mätas mot,
när deras personliga klandervärdhet skall bedömas och ligga till grund
för individuell bestraffning. Frågan är av generell, principiell art och
också en mindre del av flera successivt större diskussioner: hur, på
vilka sätt, till vilken grad, har dagens befolkningsmässigt diversifierade (national)stat rätt att genom och i sin straffrättsanvändning
kräva av personer tillhöriga olika minoritetsgrupper, exempelvis
invandrare, att de alla skall leva upp till och mätas enligt, i vårt fall,
”svenska” måttstockar? Och i ett ännu större perspektiv är också
straffrätten som helhet bara en liten (om än betydelsefull) del i de
övergripande frågor som aktualiseras genom utvecklingen till ett
mer ”mångkulturellt” samhälle.
Frågeställningen rörande måttstockar för personlig klandervärdhet har uppenbart mer bäring på vissa grupper än på andra: sådana
där skillnader i tradition, kultur, religion och allt övrigt som socialt
medverkar till att forma en person till att bli det den blir, är stora.
Problematiken har dock bäring på många olika grupper med sätt att
se på och handskas med världen som avviker från majoritetskulturens (inklusive exempelvis olika slags gängkulturer). Med tanke på
denna forskarvolyms fokus diskuteras här dock främst invandrare.10
Frågeställningen är både politiskt laddad och komplex, vilket
återspeglas i vad som måste beskrivas som en rad tvivelaktigheter i
den existerande, mest nordamerikanska, akademiska debatten rörande ”cultural defenses”, där den tilltalade hävdar att något förhållande, som klassificeras som ”kulturellt”, bör medföra ansvarsbefrielse, ansvarslättnad eller mildare straff, och därigenom fungera
som ett ”försvar” mot ett åtal. Svensk debatt saknas i stort sett helt,
förutom stötvis i dagspressen, med vad detta ofta innebär av förenkling.11 En ambition med den följande framställningen är därför att,
skissartat, redogöra för vissa av de problem som frågeställningen
10
Inflyttande invandrare utgör också, på vissa sätt, enklare och mera paradigmatiska fall att
diskutera än t.ex. infödda gängmedlemmar.
11
Några undantag av mindre format är Nygren (1999) och Møse m fl (1999).
287
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
aktualiserar samt för vissa huvuddrag i den existerande debatten
rörande hur problemen bör lösas. Därtill ger jag vissa egna synpunkter, bl a i fråga om vilka parametrar som måste vägas in vid
besvarandet av böra-frågorna.12
Även om det i Sverige är glest med akademisk debatt kring
straffrätt och ”kultur”, finns det i samhället i stort mycket åsikter i
omlopp om det (som en icke distinkt del av den nämnda större och
övergripande mångkulturella debatten rörande ”vem skall anpassa
sig till vem, och hur mycket?” osv.). En ambition med min framställning är just att göra straffrättens roll mer distinkt inom denna
debatt, och också att inom straffrätten peka på viktiga distinktioner. Men låt oss dock som del i en bakgrundsteckning uppehålla
oss något ytterligare i den allmänna och politiska debatten: den lär
nämligen ha påverkat aktörerna i rättssystemet. Ett slags vändpunkt i den officiella svenska synen på frågorna, eller i vart fall ett
utropstecken i en redan påbörjad trend, tycks ha kommit med det
massmedialt uppmärksammade mordet på Fadime Sahindal och de
ungefär samtidiga terroristattackerna mot bl a World Trade Center.
Två deltagare i debatten:
Mona Sahlin uttalade i en välkänd intervju i DN den 8 juni 2001
att i Sverige gäller svenska värderingar, ”det är bara att gilla läget”,
att ”alla måste följa Sveriges syn på frihet och jämlikhet”, och
vidare bland annat att ”om folk drar sig undan samhället för att
slippa anpassa sig måste vi hitta sätt att tvinga in svenska värderingar”. Sahlins uttalanden kom, bland annat, att ge en vokabulär
och legitimitet till en nationalistisk och främlingsfientlig hållning, i
vilken ”den andre” tenderar att demoniseras kollektivt och den
oönskade ”annanheten” gärna vävs ihop till ett helt: bärande av
slöja framstår då emellanåt som lika viktigt att motarbeta som ”hedersmord”. Mohsen Hakim framhöll i en kritisk replik på Sahlin
vikten av att bejaka olikheter: ”osvenskhet” får inte generellt sett
ses som ett problem. Han betonade dock ett antal gånger inom
ramen för den korta artikeln att odlandet av olikhet skulle ske inom
ramen för lagarna:
En svensk borde ha rätt att behålla sina svenska värderingar och så
långt lagen tillåter leva svenskt i ett främmande land. På samma sätt
borde en invandrare ha rätt att - inom lagens ramar - bete sig osvenskt
... Den svenska lagen skall gälla för alla som bor i Sverige men därutöver borde man vara fri att bete sig som man vill ... Precis som en
kvinna skall ha rätt att bejaka sin kvinnlighet och bete sig omanligt
12
Ambitionen är att behandla problematiken i en monografi 1996-7.
288
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
skall en invandrare ha rätt att - inom lagens ramar - tänka och bete sig
osvenskt. Att inte få vara sig själv är nedlåtande och förtryckande” ...
(och slutligen, som avslutning på debattartikeln:) ”Varje person skall
ha rätt att välja sitt levnadssätt så länge han eller hon håller sig inom
lagens ramar.13
Men lagarna, då, måste inte också de påverkas och ändras? Tänks
de vara oförändrade, på melodin ”when in Rome, do as the Romans
do”? I framställningen nedan ges lagarna viss uppmärksamhet, men
det huvudsakliga intresset riktas dock mot deras tillämpning. Frågan är främst i vilken utsträckning det bör vara tillåtet att hjälpa
den politiska viljan att tvinga in svenska värderingar genom att i
straffrättstillämpningen inte låta ”den andre” få mätas utifrån sina
förutsättningar, sin världsbild, i den utsträckning som ”svensken”
får göra det (eftersom ”svensken” i högre utsträckning har samma,
bara i mångt och mycket icke explicitgjorda, världsbild, kanske
”kultur”, som domstolen har).
Ett metodologiskt påpekande. Problemområdet är ett sådant, där
det i hög grad behöver diskuteras hur sakerna bör hanteras. Hur de
har hanterats och hanteras i dag är av begränsat rättsligt intresse: av
de rättsfall som är intressanta, såväl i Sverige som i den nordamerikanska debatten, har endast ett fåtal avgjorts av högre rätt (vilket
ger ett högre prejudikatvärde). Många av de nordamerikanska fallen
har dessutom avgjorts genom s k plea bargaining, med resultat att
de rättsfrågor som fallen tycks aktualisera egentligen inte prövats
rättsligt. Så mycket är dock möjligt att utläsa som att (a) domstolarna generellt sett är osäkra i fråga om hur de skall förhålla sig till
”kulturell” argumentation, vilket manifesteras genom att (b) rättsfallen pekar i bägge riktningar, vissa mot en extremt tillåtande hållning,14 andra mot en extremt avvisande hållning (som i Skogåsmålet), varvid det framstår närmast som att det är slumpen som styr
vilken hållning viss domstol kommer att inta i det konkreta fallet.
Det finns alltså utomordentligt goda skäl, både ur rättssäkerhetsoch rättvisesynpunkt, att diskutera hur problemområdet bör hanteras.
Rättsfallen bör därvid främst ses och användas som diskussionsunderlag, med ungefär samma funktion som konstruerade exempel.
För att på ett korrekt sätt nalkas frågan hur straffrättsväsendet
bör handskas med ”kulturella försvar” behövs vissa utvikningar
rörande annat. ”Kulturella försvar” reses i prövningen av personligt
ansvar och klandervärdhet för (objektivt) begånget brott. Men det
13
14
Hakim (2001).
Se t.ex. ngt hos Wennberg i Møse m fl (1999).
289
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
är inte (vare sig av Gud eller på annat sätt) givet hur lagarna bör se
ut, exempelvis vad som bör vara kriminaliserat. Även i fråga om det
senare finns ”mångkulturella” stridsfrågor, vilka något berörs.
Också utomstraffrättsliga redskap behövs för att diskutera de
”kulturella försvarens” relation till forskarvolymens tema, ”strukturell diskriminering i rättssystemet på etnisk och religiös grund”.
Såväl ”likhet” och ”diskriminering” som ”etnisk och religiös grund”
behöver beröras. Det sistnämnda kan klaras av direkt: ”kulturella försvar” rör inte bara ”etniska och religiösa” grunder, utan något bredare
och vagare, dem bägge inneslutande, som åtminstone för närvarande kallas ”kultur”. Det ännu vagare ”annanhet” vore, just på
grund av att vagheten är så uppenbar, kanske att föredra som samlingsbegrepp.15 Vad gäller ”likhet” och ”diskriminering” behöver
några olika likhetsbegrepp och –ideologier beröras. Det blir då lättare att se i vilka bemärkelser olika ståndpunkter i debatten kring
”kulturella försvar” kan sägas förespråka respektive vilja motverka
”diskriminering”.
För tydlighets skull: detta kapitel har inte som syfte att empiriskt
undersöka faktisk förekomst av diskriminering. Avsikten är i stället
att peka ut ett närmast obearbetat område där det behöver diskuteras både vad som över huvud taget skall anses vara sär- respektive
likabehandling och dessutom vilken sär- eller likabehandling som
också skall anses vara diskriminerande. Framställningen kunde
vidare möjligen sägas diskutera rättslig diskriminering i någon snävare bemärkelse.16
Likhet och diskriminering
Sättet som begrepp som ”likhet” och ”diskriminering” används är
komplext. Diskussion försvåras av att begreppen är kraftigt normativt laddade, vilket medför att envar har ett intresse av att driva
igenom sin egen tolkning av dem och en låg vilja att enas med
meningsmotståndaren om en gemensam definition.17 Nedan några
15
Ungefärligt tillämpningsområde för begreppet ”kultur” klarnar förhoppningsvis under
avsnitet Debatten om kulturella försvar. Azar (2005, sid 168f) menar, delvis mycket träffande,
att begreppet ”kultur” kommit att överta rollen från det numera mer eller mindre förbjudna
”ras”.
16
Dvs. inte t.ex. trovärdighetsbedömningar eller allmänt bemötande, utan i rätt strikt
mening själva regelverket och dess tillämpning: hur ”rättsliga” beteendestandarder,
stereotyper o d kan vara ”kulturellt” skeva.
17
Se Lernestedt (2002, 2005).
290
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
påpekanden och distinktioner som underlättar diskussionen av
”kulturella försvar”.18
•
•
Straffrätten tänks vara en statsmaktens sista utpost, en slutstation i den samhälleliga näringskedjan. När den blir aktuell har
det redan uppkommer en mängd skevheter – och orättvisor –
mellan olika människor i ett samhälle. Flertalet av de individer
som till slut döms till ett långt straff i fängelse har på ett tydligt
sätt varit utsatta för sådana skevheter under resans gång. Frågor
av intresse är då förstås var dessa uppkommit och om och i vilken utsträckning staten, samhället, har skuld i det, och, om så,
detta också bör innebära att en viss tilltalads straffrättsliga
skuld bör anses mindre. Ur vissa synvinklar kan ju en relativt
”blind” rättvisa vara att föredra. Straffrätten blir då bunden att
vidmakthålla det som stoppas in i den, och bara sällan kompensera för inkommande skevheter.
Användning och innebörd av begreppet ”likhet” (liksom
”diskriminering”) har skiftat över tid. Politiska strävanden i
namn av ”likhet” kan historiskt sett i huvudsak sammanfattas i
några grundläggande ”faser”. I vad vi kan kalla för ett initialt
skede är samhället i stor utsträckning skiktat i grupper, och personer identifieras, identifierar sig, värderas och värderar sig i
hög grad utifrån grupptillhörighet. Jämförelser i termer av ”likhet” och ”olikhet” som vi tänker på begreppen i dag sker bara
mellan personer inom samma grupp: jämförelser mellan personer i olika grupper går inte. I denna fas handlar ”likhets”-strävanden inte om att rasera barriärer mellan grupper, utan om att
framställa krav på förbättring inom ramen för rådande strukturer.19
I en nästa fas, för vilken ett gott exempel är den franska revolutionen, söks i vart fall i retoriken grupptillhörighet utraderad som
kriterium. Individen lanseras som den ”riktiga” sociala enheten,
och fram växer successivt vad som i dag brukar kallas en klassisk
”liberal” syn på rättsordning och samhälle: individerna skall respekteras i sin egenskap av individer. Sättet som rättsordningen gör
18
En utförlig framställning rörande vad som behandlas i avsnitt 2 återfinns i Lernestedt
(2005).
19
När exempelvis det svenska bondeståndet ville förbättra sin situation önskades i ett initialt
skede inte avskaffande av alla (ståndsspecifika) privilegier, utan i stället att samtliga stånd,
inklusive bondeståndet, skulle ha egna och för ståndet exklusiva privilegier. Se Hallberg
(2003) sid 151 f.
291
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
detta på är när det gäller tillämpningen av lagarna att på vissa sätt
hålla sig okunnig om individen (inte minst dess olika grupptillhörigheter), och när det gäller utformandet av lagarna bör samhället
inte ha någon egen materiell uppfattning om ”det goda”. Det förespråkas alltså, för att det är bra, att individerna skall vara ”blanka”,
ansiktslösa, inför maktens ögon. Bland annat därför reduceras individerna i straffrättstillämpningen (som tilltalade) till ett visst mindre
antal egenskaper och kännetecken. Devisen kunde, bryskt uttryckt,
vara: ju mer information som domstolen skall eller får beakta, desto
större risk för uppkomst av otillbörliga skevheter. Sammanfattningsvis: medicinen för att nå likhet och rättvisa i relevant mening
menas vara formell likställdhet på individbasis i lagen och ett förbud för Justitia att se för mycket av individen i rättstillämpningen.
I en därpå följande fas kritiseras den föregående: formell likställdhet och reducerade individer ger måhända likhet men inte alltid relevant ”likhet”: de samhälleliga strukturerna är alltför djupgående. Grupptillhörighet spelar roll, och att då hålla fast vid formellt
likställande och blindhet kan medverka till att skymma och förstärka strukturella orättvisor. Strävan blir därför att försöka synliggöra och beakta strukturer och skiktningar. Fokus är mer på utgångsläge och resultat än på behandling: lagen kan behöva behandla olika
för att få slutresultat eller startpositioner som är lika. Den föregående (formella) fasen ses i och för sig som huvudsakligen lovvärd, men också som en genomgångsstation felaktigt framhållen som
slutstation. Det som en gång var vägen till större likhet – formell
likhet osv. – blir nu i stället delvis ett hinder mot ytterligare steg på
samma väg.
I denna ”materiella” eller ”strukturella” fas sker en återgång till
ett tidigare synsätt, enligt vilket grupptillhörigheter faktiskt har,
och i vissa bemärkelser bör ha, betydelse. Rekommendationen att
Justitias bindel delvis ska bort görs dock med andra mål än i det
avsiktligt skiktade samhället: nu handlar det om att stötta (individer som hör till) utsatta grupper. Justitia måste därför i vissa avseenden se individen mer kontextualiserad än ett formellt-neutralt
förhållningssätt tillåter. Både lagen och dess tillämpning sägs exempelvis – neutralitetsretoriken till trots – vara ”gendered”, präglade
av ett manligt synsätt och manliga preferenser. Neutraliteten, likheten, är då farliga chimärer. När denna typ av kritik riktas mot
rättsordningen, och i någon bemärkelse mot juristerna, är kritiken
extra känslig: tanken att det som juristen håller på med är i relevant
bemärkelse objektivt och ”neutralt” tillhör kärnan i skråets själv-
292
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
förståelse och självförtroende. Kritiken har visat sig ha poänger.
Juridik avbildas ofta som en rätt kall och avpersonifierad verksamhet. Men hantverket, vare sig det gäller rättsvetenskapare eller
domare, bär med sig en hel del ”tyst kunskap”, av vilken en del säkerligen en gång i tiden var och uppfattades som aktuella politiska direktiv, men som i takt med att tiden har gått har kommit att uppfattas
som formella, neutrala hanteringsregler (”så här gör man”) vilka förs
från en generation till en annan.20 Mycket av sådan kunskap är inte
neutral utan baseras på tysta standarder som utformats av (och därmed delvis också för) personer och grupper med vissa tillhörigheter
i fråga om klass, kön och innanförskap.21
Det är sammanfattningsvis rörande faserna intressant att dagens
strävanden handlar om att delvis vända tillbaka till ett tidigare och
mer grupp- och kontextbaserat skede, om att delvis överge lanseringen av ”Individen”: den har inte givit önskade resultat, och måste i
viss utsträckning beskrivas som ett nederlag.22
•
I vart fall inom mitt problemområde är det svårt att göra klart
för sig vad som skall förstås med både ”likhet”och ”diskriminering”. Ett påstående om att ”likhet” råder, eller dess motsats
”olikhet”, är grundläggande betraktat ett påstående om att det
finns något slags relation mellan minst två objekt, personer e d.
Påståendet innefattar en jämförelse mellan dem (ingenting kan
vara likt ”i sig”). ”Likhet” innebär att det föreligger något slags
överensstämmelse mellan dem, i något specifikt hänseende. Det
finns otaliga aspekter utifrån vilka t.ex. två människor kan jämföras. Vissa egenskaper delar viss individ med många (som
kön), andra med få, och kombinationen av alla ens egenskaper
(naturgivna såväl som socialt konstruerade) delar den med
ingen. ”Likhets”-jämförelser och -strävanden kan endast välja
ut någon eller ett fåtal aspekter, och vad som varit i fokus har
växlat över tid. Närmast berörs två likhetsvarianter, ”likhet
inför lagen” och att behandla ”as equals” (”som likar”).
20
Rörande denna fråga i sexualbrottsmål, se t.ex. Andersson (2001) och Lernestedt (2004).
Olika riktningar inom strukturellt baserad kritik – t.ex. klass-, genus- och mångkulturella
perspektiv – har mycket gemensamt i sättet att analysera och kritisera samhälleliga
strukturer: de är på vissa sätt allierade. Dock tenderar strävandena särskilt utifrån genus- och
mångkulturella perspektiv att hamna i konflikt när det gäller straffrätt och ”kultur”. Där
märks också det faktum att en strävan efter exempelvis ”reell”, ”materiell” likhet, och det
seende som detta kräver, är en svårare uppgift än att sträva efter formell likhet. Materiella
definitioner kan se ut i princip hur som helst, vilket på gott och ont ger ett större spelrum
för den som har makten att definiera.
22
Se t.ex. de politiska filosofer som sammanfattningsvis brukar kallas ”communitarians”. En
bra översikt är Mulhall & Swift (1996).
21
293
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
Begreppet ”likhet inför lagen” återfinns i regeringsformen (RF)
1:9:
Domstolar och förvaltningsmöjligheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.
Stadgandet anses inte röra lagars utformning, bara deras tillämpning.23 En aldrig så särbehandlande lag kan då inte strida mot kravet
på likhet inför lagen, så länge domstolen tillämpar lagen på det sätt
som lagstiftaren avsett: med distinktioner och åtskillnader som lagstiftaren tänkt sig, och utan andra distinktioner. Vad kravet då
strängt taget handlar om är yrkesskicklighet hos domarkåren och
andra rättstillämpande aktörer, något som framgår redan genom
kravet på saklighet och opartiskhet. Kravet på just ”likhet inför lagen” skulle i så fall vara (bara) ett slags klatschig etikett.24
Också bredare definitioner av ”likhet inför lagen” ges dock, tolkningar som tenderar att flyta ut i en allmän ”likhets”-debatt
rörande hur samhället bör gestaltas. Det är då ”reell”, inte ”formell”
likhet som sätts i fokus, med betoning på synliggörande av strukturer och på att ett ”blint” eller ”neutralt” förhållningssätt inte heller i lagstiftning fungerar. Ett slags paraplybegrepp som kan täcka alla
sorters likhetssträvanden kan hämtas hos Ronald Dworkin: det
övergripande målet är att behandla människor ”as equals”, eller med
”equal respect” eller ”equal concern”. Detta kan, beroende på omständigheter, innebära olika saker: att behandla folk efter förtjänst, att
behandla dem lika, att sträva efter likhet i slutresultat eller i startläge,
osv..25 Dworkins term innebär att begreppet likhet, på gott och ont,
blir en ”catch-all”. Första stycket i ett annat stadgande, RF 1:2,
klingar Dworkin:
Den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors
lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet.
23
Holmberg & Stjernquist (1980) sid 56-57.
Jfr dock t.ex. Strömberg (2000) sid 66 f, som menar att kravet på likhet inför lagen
sträcker sig längre än kravet på saklighet och opartiskhet.
25
Se exempelvis Dworkin (1978) sid 125. Ett exempel på olikabehandling i syfte att behandla
”som likar” kan vara att en urbefolkning får viss förmån som majoritetsbefolkningen saknar,
såsom frikostigare jakträtt. En rätt för envar att använda sitt eget språk inför domstol kan
definieras både som särbehandling (om definitionen är torr och formell) och som
likabehandling: det blir ju inte likabehandling i bemärkelsen att alla använder samma språk
(vilket på ett sätt gör en sådan reglering till särbehandlande), men det blir likabehandling i
bemärkelsen att envar får använda sitt språk.
24
294
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
RF 1:2 är dock endast ett målsättningsstadgande, som anger övergripande samhälleliga målsättningar men saknar någon kraft att
binda eller ens med verkan åberopas i domstol (och även om stadgandet hade bindande kraft är det så vagt att det vore svårt att
”tolka” det).26 I en ”böra”-diskussion kan det dock fylla en funktion, vilket visas längre fram.
”Diskriminering” betyder i sin enklaste språkliga version bara
”särbehandling”, som en motsats till ”likhet” i dess enklaste version: ett konstaterande av att det i visst avseende föreligger en
olikhet i behandling, dock utan att den värderas som bra eller dålig.
Med denna definition finns förstås ett stort mått av diskriminering
i rättsväsendet (så kan t.ex. en vuxen man men inte ett barn fällas
för brott). Den diskriminering som vi skall söka efter är emellertid
bara ”dålig” särbehandling, eller, som det ofta uttrycks i dag, diskriminering utan ”saklig grund”, särbehandling utan goda (och i lag
förankrade) skäl. Detta är också den (förändrade) betydelse som
begreppet ”diskriminering” i dag har.
I den kommande redogörelsen för ”kulturella försvar” används
RF 1:9 och RF 1:2 1 st (eller snarare tanken om behandling ”as
equals”) som struktureringsverktyg. Det diskuteras (a) vilka hänsynstaganden till ”kulturella” olikheter hos en tilltalad som måste
ske för att domstolen inte ska bryta mot det snäva kravet på likhet
inför lagen i RF 1:9 (genom att oriktigt behandla den tilltalade
sämre), (b) vilka hänsynstaganden till ”kultur” som i stället strider
mot RF 1:9 genom att oriktigt gynna den tilltalade, och (c) huruvida det finns fall under (b) vilka trots att de strider mot RF 1:9
kan försvaras med hänvisning till att alla skall behandlas ”som likar”
eller har ”lika värde”. Punkten (a) kan klart sägas röra ”diskriminering”, medan (b) och (c) kan sägas röra positiv särbehandling.
Används ett bredare likhetsbegrepp, ”som likar”, och definieras
”diskriminering” som frånvaro av relevant likhet, kan dock också
fall som i och för sig uppfyller kraven i RF 1:9 (och som alltså inte
strider mot principen om likhet inför lagen) bedömas vara ”diskriminerande”. Det är alltså inte säkert att ”diskriminering” och ”likhet inför lagen” alltid används som varandras motsatser.
26
Holmberg & Stjernquist (1980) sid. 44.
295
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
Straffrätt
Två områden, två frågor
För förståelsen av diskussionen av ”kulturella försvar” nedan bör
två straffrättsliga frågeställningar särskiljas: (a) vad bör kriminaliseras och (b) vem bör hållas ansvarig för överträdelse av ett straffbud? Inom bägge dessa områden måste det skiljas mellan å ena
sidan syften (vad som önskas uppnått), å andra sidan rättfärdiganden
(hur medlen för att uppnå det som önskas uppnått – liksom målen
själva – kan försvaras). Straffrätten brukar beskrivas som statsmaktens yttersta vapen, och den är på många sätt också ett destruktivt vapen som kan orsaka mycket skada: den hotar med ett ont
som svar på ett ont (brottet), och bör därför uppfylla högt ställda
krav på formell rättssäkerhet, t.ex. i fråga om likhet inför lagen i
snäv bemärkelse. Den behöver därutöver också, på andra sätt,
kunna rättfärdigas moraliskt.
För det första behöver det generellt sett kunna rättfärdigas att
staten ö h t använder sig av något slags ”straffrättssystem” eller liknande system, som (a) förbjuder vissa gärningar och (b) till förbudet kopplar ett hot om en kännbar negativ sanktion för den ohörsamme. På en så generell nivå anses rättfärdigandefrågor inte
behöva ägnas så stor uppmärksamhet: det råder rätt bred enighet
om att något sådant system behövs, och om att vi hittills inte har
funnit någon bättre variant.27 Behovet tillåts fungera som ett hjälpligt rättfärdigande.28 Men från ett principiellt rättfärdigande av
något sådant system till ett blankt rättfärdigande av vilket som helst
sådant system, med vilka som helst komponenter, går det inte att gå:
systemets delkomponenter bör prövas och kunna rättfärdigas var
och en för sig. Det gäller exempelvis (a) vilka gärningstyper som
bör få kriminaliseras, (b) vilka förutsättningar som bör vara uppfyllda för att en individ skall få hållas ansvarig, och straffas (utsättas
för lidande) för en överträdelse av ett sålunda kriminaliserat straffbud, samt (c) vilka typer av sanktioner som bör får användas mot
den som får straffas (varvid dödsstraff förstås är ett kontroversiellt
exempel). Nedan berörs kriminalisering och personligt ansvar.
27
Nämnas i sammanhanget bör den riktning som kallas abolitionistisk, med åsikter att
systemet helt eller i dess nuvarande form skall avskaffas. Se exempelvis Christie (2005) sid.
134 ff för färska tankar.
28
Se mer härom i Lernestedt (2003a) sid. 112 f. Ett behov bör i princip inte ensamt kunna
rättfärdiga något. Tas frågorna om rättfärdigandet av samhällets tvångsmakt upp på en
renodlat teoretisk nivå är de svårare att handskas med. Se t.ex. Matravers (2000) och Ripstein
(2004).
296
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
I anslutning till detta, ett (krångligt) förtydligande i förväg:
Fokus i debatten kring ”kulturella” frågor rör avseende (a), specifika
straffbud, främst utväljande av vad som skall kriminaliseras och
utformning av straffbuden (dvs. det som sker på ”politisk” väg),
inte så mycket domstols tolkning av straffbuden. I fråga om (b),
förutsättningar för individuellt ansvar, är förhållandet det motsatta:
debatten rör främst (domstols) tillämpning av reglerna. Det finns
dock också tolkningssvårigheter (och tolkningsutrymme) i tillämpning av specifika straffbud, liksom det finns lagstiftning rörande
förutsättningarna för individuellt ansvar (mycket rörande dessa är
dock utarbetat i praxis och doktrin).29
Kriminalisering
När det onda som straffrätten gör diskuteras hamnar oftast själva
straffandet i fokus. Redan att visst beteende kriminaliseras är dock
ett principiellt ont, eftersom detta inskränker individers handlingsfrihet (det tänks ju vara hela vitsen med en kriminalisering).30
Klassiska debatter rörande moraliskt rättfärdigad kriminalisering
har mycket kretsat kring kriterierna ”skada” och ”skada mot annan”
(grundbegreppet ”harm to others” är hämtat från John Stuart Mills
”On Liberty”) och dessas förhållande till, och tillåtligheten av, s k
moralistiska (skydda samhälleliga moralföreställningar) och paternalistiska (skydda personer mot sig själva) straffbud.31 Denna debatt
har initierats och till stor del förts av klassisk-liberaler med
individer i fokus: man är fast i den fas vars högsta mål är
individuellt självbestämmande och statlig neutralitet i förhållande
till individers olika och egna uppfattningar om det ”goda” sättet att
leva det egna livet. Individers ”blankhet” och privata sfär liksom
formellt likställande o d har därför varit framträdande ideal, och
åtminstone den ”blanka” individbilden har präglat också lagstiftarens syn. Intressant är därför det faktum att den svenske lagstiftaren under senare tid börjat inta en strukturellt ”seende” attityd till kriminaliseringsfrågor, främst (närmast uteslutande) i fråga
29
Även (c), frågor rörande vilka sanktioner som bör och får användas, är givetvis av stort
intresse i ett ”kulturellt” perspektiv: tendenser till att låta exempelvis urbefolkningar ta hand
om verkställigheten av straff gentemot medlemmar av gruppen, bland annat men inte bara i
syfte att nå bättre ”resultat” i form av återanpassning, ses t.ex. i Canada. Det kan också vara
en fråga om att vilja nå större säkerhet genom maktdelning. Se exempelvis Shachar (2001)
och Williams (2002).
30
Se t.ex. Hart (1963), sid. 21-22.
31
Sammanfattning, se Lernestedt (2003a) kap 5.
297
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
om olika aspekter av skydd (mot män) för kvinnor och barn. Ökad
kontextualisering har då fått genomslag både i lagtext och i det
tankegods som legat bakom utformningen av vissa nykriminaliseringar (ett exempel på det senare är sexköpslagen, numera inflyttad
i brottsbalken som BrB 6:11, där en långtgående ”materiell” eller
”reell” syn på vad som är ”frihet” förs fram i förarbetena: ingen
(kvinna) kan sälja sex frivilligt).32
På vilka sätt kan då ”kulturella” strukturella frågor aktualiseras
när det handlar om kriminalisering? En första fråga: kan kriminalisering av något som (bara) viss specifik grupp ägnar sig åt komma i
konflikt med något slags ”likhets”-tänkande? Svaret är både ja och
nej. Det är för det första givet att en viss kriminalisering lägger
olika stor börda på (utgör ett olika stort hinder för) olika personer
och grupper. Även om kriminaliseringen formellt inskränker allas
frihet att begå handlingen i fråga (många, men långt ifrån alla, kriminaliseringar riktar sig till envar) så kan det korrekt argumenteras
för att friheten i reell mening bara inskränks för dem som de facto
kunde tänkas begå gärningen. Anatole France noterar i ett välbekant
citat: ”Hur rättfärdig är icke lagen: den förbjuder såväl den rike
som den fattige att sova under broarna och tigga bröd.” Det tycks
väl då materiellt sett, rörande sådana kriminaliseringar, finnas goda
grunder att tala om något som kunde kallas diskriminering? Nå, på
ett sätt är informationen trivial: det finns knappast något brott vilket alla kunde tänkas begå (om inte förutsättningarna spetsas intill
det orealistiska), så det måste vara så att olika kriminaliseringar
olika mycket inskränker (eller försöker inskränka) olika människors liv (straffbudet för mord inskränker seriemördarens liv mer
än många andras).33 Detta är inget som stör uppfyllandet av det så
kallade generalitetskravet för kriminalisering, vilket i princip för
uppfyllande endast kräver att straffbud är generellt avfattade, formellt tillämpliga på alla (ibland i bemärkelsen alla som har visst
arbete, viss ställning e d): att de i praktiken träffar viss grupp stör
inte.34
Frågan blir mer intressant om den relateras till det bredare ”lika
värde”- eller ”som likar”-tänkandet. Om den grupp individer som
överträder ett visst straffbud uppvisar stark överensstämmelse med
en annan grupp, självständigt identifierbar som grupp utan hjälp av
det faktum att personerna begått liknande brott, finns generellt sett
32
33
34
Avseende sexköp, se Lernestedt & Hamdorf (1999-00, 2000-01).
Se t.ex. Barry (2001) sid 34.
Rörande generalitetskravet, se t.ex. Jareborg (2001) sid 63.
298
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
anledning att fundera över (a) vad som är grunden till korrelationen och (b) vilka skäl gruppmedlemmarna har för att engagera sig i
aktiviteten, och exempelvis om dessa skäl enligt gruppmedlemmarnas åsikt – även om den avviker från majoritetsbefolkningens vilja
så som denna kommit till uttryck genom kriminaliseringen – är
goda. Å andra sidan har ju lagstiftaren också i vissa fall redan tänkt
gruppspecifikt vid införandet av viss kriminalisering e d: ett uttalat
syfte kan vara att söka stoppa just invandrargruppers praktiker (se
t.ex. utbrytningen av könsstympning (tidigare ”kvinnlig
omskärelse”) till en egen strafflag).35
I fokus för diskussioner när det gäller invandrare och ”kultur” är
och har varit utöver könsstympning bland annat polygami, manlig
omskärelse och rituell slakt. Det finns ett relativt litet antal av sådana relativt klara ”invandrar”-kriminaliseringar.36 Den typ av
diskussion som bör föras handlar i stor utsträckning om att väga, i
en politisk process, styrkan av majoritetssamhällets intresse av och
skäl för att vilja agera genom kriminalisering mot styrkan av minoritetens intresse av och skäl för att företa beteendet.37 Det politiska
förfarandet gör diskussionen och dess överväganden relativt öppna
för insyn, vilket innebär att hanteringen är förknippad med mindre
faror än när det gäller personligt ansvar. Det bör också finnas goda
möjligheter att i sinom tid nå rimliga kompromisser.
Sådana möjliggörs genom större flexibilitet i förhållande till det
annorlunda, och större öppenhet för ”lika värde”-resonemang: aktiviteter som menas inte kunna jämföras kanske visst kan jämföras,
de kanske rentav måste jämföras, åtminstone utifrån sådant som
den vikt de har för utövaren. På svenska tänks uttrycket ”äpplen
och päron” illustrera omöjlighet i jämförelse. Detta är intressant,
för de är rätt jämförbara: de klassificeras båda som frukt, de är båda
ätbara, de växer båda på träd, osv. ”Äpplen och plaststolar” vore en
rimligare och mer utmanande illustration, eller ”päron och kannibaler”. Låt oss jämföra värdet av älgjakt (vilket är tillåtet) med
värdet av rituell slakt (vilket är förbjudet); värdet av rituell ansiktsrispning på barn (torde vara förbjudet, men jag har inte sett några
svenska rättsfall) med värdet av att föräldrar tillåts låta göra hål i
35
Detta var i och för sig inte en nykriminalisering (gärningen föll före lagändringen under
misshandelsstadgandena). Det uttalade syftet med utbrytningen till en ”egen” lag var att
synliggöra verksamheten.
36
Delvis andra problem uppkommer rörande andra typer av brott, där gruppen överträdare
är heterogen men där t.ex. ”invandrare” i någon bemärkelse menas vara överrepresenterade.
37
Se här t.ex. Parekh (1996, 2000) som i (1996) förespråkar en rätt utpräglat dialogartad
hantering.
299
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
öronen på sina barn (tillåtet); värdet av bruk av drogen alkohol
(tillåtet för vuxna) med bruk av drogen khat (förbjuden, narkotikaklassad); värdet av ”skönhets”-motiverade silikonimplantat i
bröst (tillåtet) med värdet av att vilja dölja kroppen, inklusive ansiktet (snart otillåtet?); värdet av kvinnlig skönhetsbetingad så kallad intimkirurgi jämfört med värdet av det som sedan ett tiotal år
tillbaka kallas könsstympning, tidigare kvinnlig omskärelse. Om jag
har förstått saken rätt är ”skönhets”-betingade intimkirurgiska
ingrepp tillåtna, vilka i fråga om fysisk påverkan är större än vissa
mindre varianter av straffbelagd kvinnlig omskärelse, sådana varianter som vare sig stympar eller lämnar bestående men.38 Då torde
spelplanen vara mer öppen än vad man kunde tro: det återstår då att
föra en ideologisk diskussion av hur vi bör definiera ”tvång” (formellt eller materiellt, närmast) och hur vi bör värdera de ideologiska tankegods och kontexter som driver fram en önskan om
respektive typ av ingrepp, extra påtagligt när det gäller vuxna kvinnor.
Det handlar alltså om att reflektera även över de egna mallarna
och förföreställningarna. Därefter återstår frågan i vilken utsträckning majoriteten i en nationalstat bör ha rätt att (genom förbud)
driva igenom (”tvinga in”) just sina tolkningar av frihet, jämlikhet
och det goda. Detta är en svår fråga som utrymmet inte tillåter behandling av.
Beslut om kriminalisering fattas på en rätt abstrakt, samhällelig,
och ”politiserad” nivå. Fokus vid kriminaliseringsöverväganden ligger framåt, på visioner om hur vi vill att samhället skall se ut i
framtiden, hur individerna i framtiden skall och inte skall umgås
med varandra och sitt samhälle. I diskussionen existerar inga verkliga individer. Mer i stället av en idé, ”Individen”, en relativt endimensionell pappfigur som ensam eller i en grupp dras i snöre över
en scen. Tänkandet inom diskussionen ligger nära – och influeras
av – den politiska filosofins teorier kring det önskvärda och goda
samhällets gestaltning och förhållningssätt till ”Individen”. De
antaganden om individen som görs, den bild av och den kunskap
om människan som staten tänks böra ha (hur man vill att staten ska
”se” individen), styrs inte bara av empirisk kunskap (hur det ”är”),
utan också i hög grad av visionerna om det framtida samhället, om
hur man vill att det skall vara.
38
Se Östergren (2004).
300
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
Att individen, inom ramen för frågan hur kriminalisering bör
användas i skapandet av det goda, framtida samhället, reduceras och
”fiktionaliseras” rätt mycket bör i rätt hög utsträckning tillåtas: på
detta stadium drabbar det mindre påtagligt verkliga individer, och
de samhälleliga målen bör kanske sättas högre än vad som är realistiskt. I behandlingen av nästa område – personlig klandervärdhet –
ter sig sakerna delvis annorlunda: där avtecknar sig konflikterande
ideal skarpare.
Personligt ansvar
Att en person – strängt taget en persons kropp – tycks ha agerat på
ett sätt som beskrivs i ett straffstadgande lär för lekmannen framstå
som något av en slutpunkt: brottet är, i någon bemärkelse, begånget. Det är dock samtidigt startpunkten för en relativt omfattande undersökning med mål att slå fast om personen också kan
hållas ansvarig för det som kroppen gjort: det handlar om att finna
skuld och klandervärdhet i relation till det inträffade, och om att
skatta arten och mängden av klandervärdhet.39 Var exempelvis
personen straffmyndig, var den tillräknelig, eller i stället psykiskt
störd på ett sådant sätt att den inte kan hållas ansvarig?40 Kan de
iakttagna kroppsrörelserna karaktäriseras som en mänsklig handling, i någon bemärkelse kontrollerad, eller (bara) som spasmer
eller rörelser under sömn? Fanns en subjektiv inställning, uppsåt
eller (för vissa brott) oaktsamhet? Fanns i situationen något som
rättfärdigade gärningen, exempelvis att den var en berättigad
respons på ett angrepp eller en hotande situation, eller att den
företogs med samtycke, så att den trots brottsbeskrivningsenlighet
och uppsåt ändå allt sammantaget inte skall anses vara fel? I denna
grupp faller den oskrivna rättfärdigandegrund som i dag brukar
kallas ”social adekvans” och som används för att förklara bl a varför
idrottsutövare i t.ex. hockey inte fälls för misshandel eller vållande
till kroppsskada när de skadar varandra.41 Vidare: om det inte fanns
något som rättfärdigade, fanns det i stället någon ursäktande
39
Här används ”klandervärdhet” i en för straffrättssammanhang ovanligt bred bemärkelse:
hela prövningen av individen i det individuella och konkreta fallet, i vissa fall också frågan
om brottsbeskrivningsenlighet, inkluderas. Detta för att hjälpligt synkronisera med den
breda användningen av begreppet ”kulturella försvar” i debatten, se mer i detta avsnitt.
40
När det gäller psykisk störning skiljer sig dock Sverige från flertalet andra länder: i Sverige
kan sådan inte (i sig) medföra att personen inte hålls ansvarig. Särbehandlingen syns i stället i
ett fängelseförbud, se BrB 30:6.
41
Se Jareborg (2001) sid. 290 ff.
301
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
omständighet, innebärande att gärningen fortfarande anses fel men
personen ursäktas för den? I ett senare led, om dessa och andra frågor besvaras på ett sådant sätt att personen får fällas för det inträffade, skall vidare det som kallas brottets straffvärde fastslås. Detta
kräver bland annat en undersökning av motivet för gärningen (se
BrB 29:1-3).
Bland annat de regler som ovan berörts hör till vad som brukar
kallas straffrättens allmänna del. Reglerna är relativt abstrakta, och
detta är naturligt: de tänks vara tillämpliga på alla eller i vart fall
många brottstyper av vitt skilda slag, och måste därför vara flexibla.42 Det sagda innebär att praxis och doktrin ges ett rätt stort
spelrum att fylla reglerna med innehåll, exempelvis (apropå
Skogåsfallet) avseende normalitets- och rimlighetsstandarder. Spelrummet för tolkning är ofta större i den allmänna delen än rörande
enskilda straffbud, och detta spelrum hamnar i centrum när det
gäller ”kulturella” försvar: det finns goda möjligheter för domstolen att beskära, inskränka, de generella reglernas tillämpning till
”svenska” missuppfattningar, ”svenska” grunder för provokation,
osv. (liksom det i och för sig finns rum också för att göra motsatsen).
De ovan nämnda distinktionerna i ansvarsbedömningen möjliggör åtminstone relativt nyanserade moraliska skattningar. Ett problem i straffrättssystemets kommunikation med befolkningen är
att dessa distinktioner, om än moraliskt viktiga, inte alltid påverkar
det slutliga utfall som drabbar den tilltalade. Exempelvis är skillnaden mellan att (a) en gärning menas ha varit rättfärdigad, och att
(b) gärningen i sig menas ha varit fel men personen bör ursäktas för
den, viktig ur ett moraliskt perspektiv. Men utfallet i grund bemärkelse – närmast det straff (icke-straff) som drabbar gärningsmannen, vilket också blir vad allmänheten genom media får sig till livs –
är likadant i bägge fallen: frikänd, inget straff.43 Jämför vad som
inledningsvis sades om Skogåsfallet: jag föreslog ett annat sätt att
resonera, en annan väg, vilken dock skulle ha lett till fällande dom
med samma rubricering.
Vilken individbild bör det arbetas med när det gäller personligt
ansvar? Här sker appliceringen av reglerna på konkreta personer,
42
Allmänna delen är ”allmän” i bemärkelsen att den innehåller regler som är gemensamma för
alla eller många brottstyper (så t.ex. reglerna om uppsåt, försök, och medverkan). Enskilda
kriminaliseringar brukar sägas höra till straffrättens speciella del.
43
Budskapet som rör själva gärningen och ansvarsfrågan ”störs” också av de relativt
fristående reglerna rörande påföljdsval osv, där bl a förövarens ålder är en faktor som kan
påverka rätt mycket.
302
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
som redan har agerat i konkreta situationer. Det handlar inte längre
om den i egenskaper kraftigt reducerade ”Individen” från kriminaliseringsdiskussionen, där det främst handlade om att tänka framåt,
att konstruera den önskade framtiden. Här handlar det i stället om
riktiga individer, och om att genom att blicka bakåt bedöma en persons skuld för något som redan inträffat. Detta måste få ha konsekvenser, på så sätt att mer av den ”verkliga” personen tas in i bilden. Inte heller när det gäller individuellt ansvar, förstås, är det
möjligt (eller önskvärt) att hänsyn tas till envars särart på det sätt
att den ”fulla” verkliga personen granskas. Även här måste det arbetas med fiktionaliseringar och reduceringar: personen får i viss
utsträckning passas in i redan befintliga formar. Men det får inte tas
alltför långt.
Vad som bör vara syftet med bestraffning i det enskilda fallet är
något varom många – och knappast bara de lärda – tvistat. Det kan
enligt traditionella sätt att framställa det handla om prevention (individualprevention, där den enskilde överträdaren skall förhindras
från att begå ytterligare brott i framtiden, eller allmänprevention,
där bestraffningen av den enskilde överträdaren skall hindra andra
från att begå brott) eller vedergällning (retribution). Retribution
kan alltså framställas som ett syfte med bestraffningen av den
enskilde (det kan t.ex. beskrivas som att offret, eller samhället, skall
återupprättas e d, och brottslingen ”sänkas” ned från den nivå som
den försökte höja upp sig till genom brottet).44 Men retributiva
tankegångar har flera roller, och de spelar en viktigare roll i konstruktionen av ett rättfärdigande av bestraffningen av viss individ.
Individen måste i någon bemärkelse kunna sägas ha förtjänat straffet genom att ha varit moraliskt ansvarig för gärningen. Bara den
som kan hållas moraliskt ansvarig får enligt detta synsätt straffas,
detta oavsett om syftet med bestraffningen må vara aldrig så eftersträvansvärt. Samma rättfärdigandehänsyn medför enligt svensk
rätt i dag att personen bara får straffas motsvarande mängden visad
klandervärdhet: straffet tänks böra vara proportionellt till brottet.
Alltså: det centrala med det retributiva är dess begränsande,
inskränkande potential. Det sagda bör, i en anständig straffrätt i en
anständig demokrati, medföra att rätten att använda stereotyper,
”reducerade” individbilder, är mindre vid prövningen av individuellt
ansvar än vid exempelvis kriminaliseringsöverväganden.
44
Se Lernestedt (2003b).
303
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
Om det från genderhåll sägs att lagens utformning och
tillämpning är ”gendered” – så att exempelvis många regler är
utformade efter mallar för manligt beteende och inte tar hänsyn till
kvinnliga perspektiv – så sägs lagen från ett mångkulturellt kritiskt
perspektiv på ett motsvarande sätt vara ”cultured”: reduktioner och
stereotyper i lag och tillämpning har i någon utsträckning kulturellt
färgade glasögon, även där de påstås – och tros – vara neutrala. När
en tilltalad åberopar ”kultur” är det med denna utgångspunkt inte
så att den plötsligt försöker föra in ”kultur” i en kulturellt neutral
hantering: det handlar om ett möte mellan ”kulturer”. Därmed över
till de ”kulturella försvaren”.
Debatten om ”kulturella försvar”
Som nämnts förs en rätt intensiv debatt främst i USA rörande den
verkan ”cultural defences” och ”cultural evidence” bör få ha på en
tilltalads ansvar. Schablonbilden (snarare nidbilden) av åberopandet
av ett ”kulturellt försvar” är den tilltalade som invänder ”my culture made me do it!”. Den hävdar att den i något hänseende var
påverkad av sin bakgrund och historia (inte sällan i ett annat land
än det där den står åtalad) på ett sådant sätt att det inte kunde
begäras att den fullt ut skulle ha rättat sig efter det nuvarande landets normer. Invändningar som diskuterats i termer av ”kulturella”
kan röra flertalet av de förutsättningar för personligt ansvar som
berördes tidigare, och i vissa fall också uppfyllande av rekvisiten i
det specifika straffbudet. Termen ”cultural defense” används i
debatten både brett, innefattande allt som kan innebära att den
tilltalade går fri eller får ansvaret mildrat, och i olika snävare varianter. Nedan omfattar termen allt som har att göra med personen
och situationen, en relativt bred definition.
Debatten hittills är relativt lätt att sammanfatta (det bör betonas
att det följande är just en skissartad sammanfattning av en relativt
omfångsrik litteratur och en komplex frågeställning).45 Den kretsar
huvudsakligen kring ett relativt litet antal rättsfall och typsituationer (någonstans mellan tio och tjugo). Flertalet av rättsfallen
kommer från USA. Några exempel: en kvinna av japansk härkomst
som på grund av den skam som makens otrohet dragit över famil45
För en bra översikt över främst rättsfall (inklusive de som strax nedan omnämns) men
också debatten, se Renteln (2004). Några andra tongivande publikationer är debatten mellan
Volpp (1994, 1996) och Coleman (1996, 2001) samt Waldron (2002).
304
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
jen, inte minst över deras gemensamma barn, dränker de bägge
barnen och försöker därefter begå självmord men misslyckas; en
man av kinesisk härkomst som mördar sin fru i raseri över hennes
(förmodade) otrohet; sikhers bärande av kirpan (religiös dolk)
offentligt trots att bärande av kniv offentligt generellt sett är förbjudet; rituell rispning i ansiktet på barn hos vissa grupper; en laotisk man tillhörig hmong-stammen som, åtalad för våldtäkt, påstår
sig ha trott att han vid bortrövandet av och det sexuella umgänget
med en kvinna (också hmong) praktiserat den version av hmonggiftermål som kallas ”marriage-by-capture”, vilken inkluderar att
kvinnan förväntas skrika och göra motstånd (vilket kvinnan i fallet
också gjorde, något som stärkte honom i uppfattningen att hon var
med på det hela); religiöst betingad användning av marihuana och
peyote; en man av albansk härstamning som kysser sitt lilla barns
penis på ett sätt som i albansk kultur inte ses som en sexuell handling.
Merparten av de olika fall som kan aktualiseras kan grovt sorteras i några grupper: där vad som kan kallas för ”kulturella” omständigheter menas medföra
(a)
(b)
(c)
(d)
att personen inte uppfattade situationen så som den i själva
verket var (eller som rättsordningen menar att den var), men
personen hade trots det goda skäl, utifrån sin bakgrund, att
uppfatta den så som han eller hon gjorde,
att personen inte visste, inte heller borde ha vetat, att beteendet i fråga var straffbelagt,
att personens viljemässiga förmåga att göra (eller vilja göra)
det som lagen krävde i situationen var nedsatt, samt
att det bör anses vara objektivt rätt att personen (för att den
tillhör viss grupp) företog gärningen, även om gärningen i
princip var brottsbeskrivningsenlig.
Det är två slags påståenden som görs: dels att den faktiska verkligheten varit beskaffad på visst sätt (att de ”kulturella” omständigheterna i fråga de facto påverkat), dels att detta också bör innebära
att den normativa bedömningen av personens ansvar påverkas i
gynnsam riktning.
Exempel där en diskussion enligt (a) aktualiseras kan vara
Skogåsfallet och fallet med hmong-mannen och ”marriage-bycapture”. Det handlar då om hur människor, beroende på olika
”kulturell” bakgrund, uppfattar verkligheten olika. Exempel på (b),
305
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
vad som kallas straffrättsvillfarelse, torde kunna vara legio, eftersom
dagens brottskataloger är tämligen svåröverskådliga och varierar
rätt mycket mellan länder. Exempel att diskutera under (c) kan vara
den kinesiske mannen, den japanska kvinnan, samt fall där en person uppfattar sig ha blivit kränkt eller provocerad.46 Exempel på (d)
kan vara av viss religion påbjuden användning av droger, rituell
ansiktsrispning och sikhers bärande av kirpan. Ett svenskt HD-fall
som kan diskuteras under kategorin är NJA 1997 s 636, rörande
omskärelse på pojkar.47
Också positionerna i debatten kan sammanfattas rätt enkelt. Den
innehåller ett antal underfrågor, bland annat (a) om ”kulturell”
bevisning över huvud taget skall tillåtas i rättssalen,48 (b) om det
bör utformas ett speciellt ”kulturellt försvar”, närmast ett eget
stadgande, eller om ”kulturell” bevisning i den utsträckning den
tillåts skall användas inom ramen för andra (befintliga) försvar, (c)
om det existerar omständigheter som inte kan föras in under
befintliga försvar men som ändå borde kunna verka ansvarsbefriande eller mildrande just som ”kultur”, och (d), om ”kulturell”
bevisning skall få inverka, hur djupgående detta skall få ske (skall
bevisningen t.ex. kunna resultera i en friande dom – genom att
verka rättfärdigande eller ursäktande, eller innebära att uppsåt saknades – eller bara verka förmildrande inom ramen för bedömningen
av straffvärdet?). Många författare ser att där finns svårlösliga konflikter och lägger sig någonstans mittemellan ytterlighetsåsikterna
(”alltid och fullständigt” respektive ”inte alls”). De försöker finna
vad som ofta ter sig som godtyckliga kompromisser, på ett sätt
som fungerar bättre vid balansering av motstående intressen i en
kriminaliseringsdiskussion, sämre rörande individuell klandervärdhet. Nedan berörs dock inte denna grupp av ”kompromiss”-författare utan i stället de för tillfället mest tongivande åsiktsriktningarna, bägge starka motståndare till ”kulturell” bevisning. Trots att
46
BrB 29:3, rörande förmildrande omständigheter vid straffvärdebedömning, upptar ”om
brottet föranletts av någon annans grovt kränkande beteende” respektive ”om den tilltalade
till följd av psykisk störning eller sinnesrörelse eller av någon annan orsak haft starkt nedsatt
förmåga att kontrollera sitt handlande”. Men vem bör bestämma exempelvis vad som skall
konstituera ett ”grovt kränkande beteende”?
47
Enligt HD gjorde föräldrarnas samtycke och den religiösa och kulturella förankringen att
gärningarna borde ses som socialadekvata och därmed rättfärdigade. Två saker bör tilläggas.
För det första: det faktum att en gärning anses rättfärdigad innebär inte nödvändigtvis att
den anses bra. Det kan, ytterst, handla om att den allt taget i beaktande anses vara tolererbar.
För det andra, rörande rättsfallet: ett bidragande skäl till att utgången blev som den blev lär
ha varit brister i den bevisning som åklagarsidan förebringade.
48
Detta låter ur svensk synvinkel måhända märkligt. I det amerikanska systemet finns
mycket större möjligheter att utestänga bevisning, så att den inte får förebringas juryn.
306
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
dessa två åsiktsriktningar i mycket annat är meningsmotståndare
(de är bl a i olika ”faser” av likhetssträvanden, den ”blinda” respektive den ”seende”) delar de åsikt i fråga om hur domstolar bör
handskas med tilltalads åberopande av ”kultur”: närmast inte alls. I
avslutningen på kapitlet argumenteras för att de dock också förenas
i en gemensam, om än icke explicitgjord, ideologisk utgångspunkt.
Den första riktningen är en medvetet ”blind” sådan: den klassiska, formell-liberala straffrättsdogmatikern. Denne, med rötterna
i den franska revolutionens tankegods, menar att lagens tillämpning
både är och bör vara neutral, att lagen tillämpas och bör tillämpas
lika för alla, att rättvisan skall befatta sig med gärningar och inte
personer, osv. Företrädaren är inte beredd att acceptera att ”kulturella” skillnader kan vara av relevans. Den upprätthåller den kanon
av åsikter – inklusive ett närmast provocerande grunt likhetstänkande – som varit under hård och delvis förtjänstfull attack från
genushåll, bl a för att ha hjälpt till att skyla över strukturella orättvisor (se avsnittet om Likhet och diskriminering ovan). Har den
genderbaserade kritiken gjort något intryck så har dess strukturella
slutsatser i vart fall inte förts över till det mångkulturella fältet.
Inställningen är inte ägnad att förvåna: som nämnts är likhets-,
neutralitets- och objektivitetsidealen centrala för juristens självbild.
Något ”kulturellt” som stormar in i salen och attackerar den fridfullt neutrala rättvisan vill förespråkaren för denna riktning inte
veta av. Rekommendationen är, sammanfattningsvis, att ”kulturella
försvar” skall tillmätas ingen eller ringa betydelse. Motiveringen är
att skulle ett sådant hänsynstagande ske, så skulle det innebära att
vissa bedöms enligt andra måttstockar än andra, något som strider
mot kravet på likabehandling (i Sverige uttryckt exempelvis i RF
1:9). Detta skulle vara orättvist mot resten av befolkningen, som
inte kan åberopa denna typ av ”extra” försvar. Hänsynstagande till
”kultur” beskrivs inte sällan som att det – generellt och alltid – vore
ett slags positiv särbehandling.49
Den huvudsakliga invändningen mot argumentationen är att den
inte stämmer (och det bör ju räcka en bit): ”kulturella” faktorer
påverkar såväl den tilltalade som rätten, vilket gör ”neutraliteten” –
hur eftersträvansvärd den än är – delvis till en fiktion. Accepteras
denna utgångspunkt bör vi, när det handlar om att bestraffa individer av kött och blod – vilket bör ske baserat på deras klandervärdhet – söka undvika skevheter skapade av en (icke infriad)
49
Lyman (1986) kan vara ett exempel.
307
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
förhoppning om neutralitet. Efter redogörelsen för nästa åsiktsriktning vidareutvecklas något hur neutralitetstänkandet går fel,
och varför hänsynstagande till ”kultur” i vissa fall vore att se som
en positiv särbehandling, i andra fall i stället är något som krävs för
att grundläggande principer om formell likabehandling skall
respekteras.
Den andra riktningen tenderar i stället att ”se”, ”kontextualisera”
och läsa in för mycket i sin tolkning av världen, samtidigt som den
inte ser eller vill se existensen eller betydelsen av grundläggande
straffrättsliga strukturer, exempelvis skillnaden mellan ett syfte och
ett rättfärdigande.50 Åsiktsriktningen hör mest hemma i den större
grupp av icke straffrättsvetenskapare som engagerat sig i debatten,
främst statsvetare, rättsfilosofer och politiska filosofer. Om ett
problem hos föregående åsiktsriktning – de ”blinda” straffrättsvetenskaparna – var avsaknad av intresse eller förmåga att ta till sig
dels strukturella perspektiv, dels politisk och annan filosofi som
behandlar mångkulturella frågeställningar, inklusive den roll som
personers ”kultur” spelar, är ett problem här i stället att straffrättskunskaperna är låga (och, tror jag, delvis ansedda som oviktiga).
Åsiktsriktningen tillhör ”struktur- och gruppfasen” (se avsnittet
om Likhet och diskriminering ovan): den är feministinspirerad och
har långtgående åsikter i fråga om vilka beteenden och livsstilar
som skall klassificeras som fria-ofria, normala-onormala, bra-dåliga
osv. Den är i varierande grad öppet västcentrisk i dessa åsikter.51
Det sagda påverkar i hög grad dess kriminaliseringsrekommendationer, men vi ska här koncentrera oss på individuellt ansvar.
Åsiktsriktningens rekommendation när det gäller kulturella försvar
blir att sådana skall tillmätas ingen eller ringa betydelse. Det motiveras med argument som alla mer eller mindre har att göra med
”balansering” mellan olika intressen och värden. Jag försöker här
förtydliga (och därmed också delvis förenkla) motiveringen i
punktform:
(1)
50
”Mångkulturella” kvinnor och barn befinner sig i en dubbelt
svag position, ”mångkulturella” män bara i en enkelt svag situation.52 I vad som delvis blir ett konkurrensförhållande
mellan två slags utsatthet (ur ett genderperspektiv och ett
Coleman (1996,2001) kan vara ett exempel.
Okins uppsats och de 15 korta responserna på den i Cohen, Howard & Nussbaum (1999)
ger en intressant inblick rörande varierande ”centrismer” och olika förhållningssätt till dem.
52
Jfr om ett s.k. intersektionalistiskt förhållningssätt hos Volpp (1996).
51
308
SOU 2006:30
(2)
(3)
(4)
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
”mångkulturellt” perspektiv) bör genderperspektivet ges ett
relativt kraftigt försteg.
I de fall där ”kulturella försvar” görs gällande är dessa kvinnor och barn inom gruppen ofta offer, männen förövare,
varför ”kulturella försvar” inte bör tillåtas. I en balanseringsakt bör offrets intressen uppvärderas, den tilltalades intressen
nedvärderas.
Straffets huvudsakliga syften är prevention och retribution. I
denna typ av fall skall betydelsen av prevention uppvärderas,
betydelsen av retribution nedvärderas.
Straffrättssystemets signaler. Om det ska kunna åstadkommas bättre prevention, snarast genom avskräckning – och det
behövs i de här fallen – kan straffrätten inte få sända ”fel”
signaler till befolkningen (”fel” i bemärkelsen att människor
får uppfattningen att rättsordningen skulle tolerera t.ex.
hustrumisshandel på ”kulturella” grunder). Eftersom befolkningen inte kan förstå alltför komplicerade signaler, måste
vikten av att kunna sända nyanserade budskap nedvärderas,
och vikten av de budskap som uppfattas uppvärderas, detta
genom att det ses till att dömandet resulterar i de avhållande
budskap som behövs.
Punkten (1) är, avseende olika grad av utsatthet, en högst rimlig
beskrivning. Åsikterna under (2-4) i fråga om hur detta bör påverka
straffrättshanteringen behöver dock bemötas. Argumentationen är
behäftad med grundläggande tvivelaktigheter, sprungna ur ett
nedtonande av vad som ur ett generellt straffrättsligt perspektiv är
centrala värden.
(2) Med att offrets rättigheter i ”kulturella” fall skall värnas
tycks närmast avses att förövaren alltid skall fällas, om den bevisning som kunde påverka detta är ”kulturell”. Det sagda innebär ett
förespråkande av ett slags – till visst slag av bevisning begränsat –
strikt ansvar. Det bör finnas ett ytterst begränsat, om ens något,
utrymme för sådana förslag: exempelvis kravet på uppsåt är knappast något som bör kunna balanseras bort i ”kulturella” fall men
inte annars. Offrets rättigheter måste dessutom, i vad avser vad
som händer med den tilltalade, ses som tillgodosedda om denne
åtalas och prövas på ett korrekt sätt enligt regler som vi enats om
som goda och rättvisa. I detta avseende bör täta skott existera mellan tilltalad och offer. Det är svårt att tro att förespråkarna för
309
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
positionen menar att alla offer, generellt sett, bör ha en rätt till fällande dom mot förövaren. I stället måste det förstås som att man
uttalar sig om just ”kulturell” bevisning. Ett bakomliggande skäl till
varför man tycker sig kunna rättfärdiga sådan selektiv behandling
just när det gäller invandrare nämns i avslutningen.53
(3) Genom användning av vaga begrepp som ”the rationales of
punishment”, och genom att likställa prevention och retribution
som vore de bägge bara syften (eller alternativt att de bägge är
rättfärdiganden, det viktiga är att de på ett förenklat sätt likställs),
maskeras det faktum att prevention är ett framåtblickande syfte
med bestraffning, medan retribution har flera roller, av vilka den
främsta i ett anständigt straffrättssystem måste vara den av ett bakåtblickande och negativt begränsande rättfärdigande: bara den klandervärde får straffas. Det bör generellt sett vara i det närmaste uteslutet att nedvärdera krav på rättfärdigande av bestraffningen i syfte
att nå bättre framtida prevention.
(4) Glappen mellan å ena sidan de rätt subtila signaler som sänds
ut i ett domslut och å andra sidan de signaler som befolkningen
uppfattar är ett reellt, och markant, problem. Exempelvis: att någon
ursäktas innebär inte att gärningen i sig anses rätt: den anses fel,
men personen ursäktas för den. Lösningen får dock inte vara – vilken i alla fall mellan raderna anas – att förändra de straffrättsliga
bedömningarna (vilka borde vara baserade på klandervärdhet) så att
de ”rätta” signalerna skall nå fram till folket.
Sammanfattat: ett genomdrivande av föreslagna förändringar
skulle när det gäller individuellt ansvar innebära att viktiga straffrättsliga principer åsidosätts på ett sätt som inte kan motiveras. Inställningen är att det mesta på ett ingenjörsmässigt sätt kan balanseras för att med straffrättsliga och andra medel – utan tankar kring
straffrättens särart – skapa det önskade samhället.
•
Något kort om vissa problem gemensamma för hela debatten.
De har att göra med förhållandet mellan å ena sidan strukturer
och gemensamheter, å andra sidan olika slags partikuläriteter.
1. Problematiken kring ”kulturell bevisning” har kommit att
beskrivas på ett sådant sätt att all bevisning och alla bevisteman
som menas kunna kallas ”kulturella” diskuteras i klump, som om de
53
Att denna typ av resonemang förs fram i dag lär delvis bero på den ökade uppmärksamhet
som brottsoffret fått, och den ofta framhållna åsikten på ett generellt plan att offrets
position behöver stärkas (och, inte sällan, att den tilltalades position i någon mån behöver
försvagas).
310
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
vore något enhetligt. Detta har givit förhoppningen att frågorna
också skulle kunna besvaras i klump, på så sätt att en generell regel
kan och bör gälla för alla rättsfall där det på något sätt åberopas
”kultur”, oavsett vad det ”kulturella” tänks styrka. Förhoppningen
är felaktig. Det finns givetvis vissa (med nödvändighet) generella
utgångspunkter att använda, så som ett slags allmän ”mångkulturell” plattform vilken erbjuder verktyg för studium och diskussion
av lag och tillämpning i ett delvis nytt ljus. En sådan utgångspunkt
är att lagen inte automatiskt bör antas vara i relevant mening neutral, utan också bör ses som ”cultured”. Men att ”kultur” är en gemensam nämnare för disparata fall medför inte att ”kultur” i sig är
det viktigaste i vart och ett av fallen: de rör alla partikulära saker,
partikulära regler, och efter ett nyttigt besök på den gemensamma
plattformen måste de i ett nästa led återbördas till sitt partikulära.
Där är det exempelvis viktigare vad som tänks åstadkommas med
den ”kulturella” bevisningen. Att låta ”kulturella försvar” påverka
rättens bedömning är nämligen i vissa fall i strid med RF 1:9, i
andra fall ett krav för att undvika att hamna i konflikt med samma
stadgande. Några exempel (det antas nedan att vad de tilltalade
uppgivit är korrekt).
(a) Låt oss först återvända till hmong-mannen och ”marriage-bycapture”. I svensk rätt, exempelvis, krävs det för ansvar för våldtäkt
uppsåt till att det sexuella umgänget skett mot offrets vilja. Saknar
en tilltalad sådant uppsåt (den förstod inte att offret inte ville) kan
den tilltalade inte fällas för våldtäkt. Följaktligen, saknade hmongmannen sådant uppsåt (han förstod inte att kvinnan inte ville), får
han inte fällas för våldtäkt, detta oavsett om skälet till att han inte
förstod att offret inte ville bedöms som ”kulturellt” eller ej, och
likaså oavsett om inte en enda ”svensk” hade kunnat hamna i en
identisk missuppfattning: kravet på uppsåt är generellt. Vad som
skapat det bristande uppsåtet är irrelevant. Att under sådana förutsättningar fälla hmong-mannen för uppsåtligt brott vore direkt i
strid med RF 1:9. Ett hänsynstagande till hmong-mannens ”kultur”
kunde snarast beskrivas som ett desarmerande av det ”svensk”kulturella i domstolens föreställningar.
(b) Något annorlunda, men ändå relativt besläktade, resonemang
gör sig gällande i Skogåsmålet. Trodde de tilltalade att barnen var
besatta av onda andar och att detta var mycket farligt, och skulle
vidare en ”reasonable person” från samma kultur tro samma sak, så
måste detta leda in i en diskussion av putativ som en möjlig ursäktande omständighet, detta oavsett att den svenska rättsordningen
311
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
och den ”svenska” rimliga personen inte tror på onda andar. En
skillnad mot fall (a) är att vi där inte, men väl här, explicit behöver
konstruera en ”kulturellt” vald jämförelseperson. Därmed finns också
i detta fall ett större utrymme för normativ diskussion med skilda
meningar: hur specifik skall jämförelsepersonen göras, hur ”nära”
den tilltalade skall den förläggas? Den får inte läggas alltför långt
bort, men den får ju heller inte läggas för nära: då skulle den förlora
sin karaktär av måttstock. Även här vill jag hävda att ett bortseende
från kulturella faktorer i många fall skulle strida mot kravet på
likhet inför lagen i RF 1:9 (för det fall att aktuell regel är så flexibel
att en inpassning av situationen är möjlig):54 ett godtyckligt
bortväljande av viss bevisning – ”kulturell” sådan – skulle innebära
att dessa tilltalade inte får samma tillgång till existerande försvar
som en ”svensk” tilltalad får. Ett hänsynstagande till kulturella faktorer i fallen har då ingenting med positiv särbehandling att göra,
utan handlar – i motsats till vad den ”blinde” straffrättsvetenskaparen menar – om att parera det ”svensk-kulturella”. Det handlar inte
om att ge personen extra försvar, som ”svensken” inte får, utan i
stället om att ge den motsvarande försvar som ”svensken” får.55
Liknande resonemang borde göra sig gällande när det handlar om
vilka slags provokationer som skall kunna medföra ansvarslättnad,
vilket slags beteende som skall kunna anses vara ”skymfande” osv.
Det bör inte generellt uteslutas att den kinesiske mannen, den
japanska kvinnan, den ”hedersmördande” fadern m fl i vissa fall kan
ha haft en sådan nedsatt förmåga att rätta sig efter lagen att klandervärdheten måste ses som mindre, i den utsträckning som detta
kan minska straffvärdheten hos en ”svensk” förövare som utsätts
för vad som bedöms vara en motsvarande ”svensk” pressad situation. Här kan det fortfarande handla om att ge den tilltalade
”andre” samma möjligheter som den ”svenske”.
(c) Även vid straffrättsvillfarelse kan besläktade resonemang
föras. Utgångspunkten (som de flesta rättssystem använder sig av)
att alla personer känner lagen är i det närmaste praktiskt nödvändig
för att nå någon grad av effektivitet i systemet. Utgångspunkten är
dock givetvis en fiktion: ingen person känner hela lagen (t.ex. alla
gärningar som är straffbelagda). Skall presumtionen ändå rättfärdigas – utöver med att den av praktiska skäl är nödvändig – måste det
ske med att en person som finns i landet på ett eller annat sätt
54
Och om det inte är möjligt borde regeln ändras.
Jfr vad som under avsnittet om Likhet och diskriminering sades rörande rätt till det egna
språket.
55
312
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
borde ha skaffat sig kunskap om strafflagen, så att kunskapen rätteligen kan förväntas. Men det måste rimligen kunna göras skillnad
mellan exempelvis å ena sidan den som tillbringat sitt liv i landet, å
andra sidan den som anlänt nyligen. I den mån det är rättfärdigat
att kräva att invånarna kan lagen, är det i vart fall mer rättfärdigat
att kräva det av den infödde än av nykomlingen. Att i viss utsträckning låta straffrättsvillfarelse verka i klanderminskande riktning i de
senare fallen skulle vara att kompensera för ett ”handikapp”, en
sämre möjlighet att veta. Inte heller sådant borde ses som någon
positiv särbehandling, om individens klandervärdhet menas böra
ligga till grund för bestraffningen.56 Det handlar fortfarande, om än
i en något mer uttunnad version, om att ge den individuelle tilltalade samma konkurrensmöjligheter som en ”svensk” i tävlingen
som går ut på att inte bryta mot lagen. Med följande fall ställer sig
det hela något annorlunda:
(d) När det handlar om exempelvis sikhen som vill bära kirpan i
strid mot knivlagens förbud, personen som på religiösa grunder vill
bruka narkotikaklassificerade droger, rituellt slakta djur eller rispa
sitt barn, kan det knappast sägas att en fällande dom enligt respektive aktuellt stadgande skulle stå i strid med RF 1:9, den snäva
innebörden av likhet inför lagen. Det kan också på goda grunder
argumenteras för att en friande dom vore i strid med kravet på likhet inför lagen i snäv bemärkelse. Skall stöd sökas för en friande
dom får det i stället ske i ett bredare ”lika värde”- och ”lika
respekt”-tänkande.
Merparten av de fall som argumenteras för under (d) är av flera
skäl av en annan typ än de tidigare berörda. För det första är fokus
typiskt sett mer på gruppers gemensamma, gruppspecifika och
medvetna beteenden, vilka de vill ägna sig åt och menar vara ”rätt”
och att samhället därför skall erkänna deras rätt att bete sig just så:
sikhen vill inte ursäktas för sitt kirpanbärande (dvs. på så sätt att
gärningen är felaktig, ett brott, men personen ursäktas), utan i
stället få beskedet att det är rättfärdigat, korrekt, tillåtet, accepterat,
eller i vart fall tolererat, av samhället. För det andra är frågorna av
den karaktären att de kanske borde hamna hos lagstiftaren snarare
än hos domstolen: det handlar om att på ett rätt ”politiskt” sätt
väga olika intressen mot varandra, liksom vid en kriminalisering.
56
Svensk rätt intar en tämligen sträng hållning i fråga om straffrättsvillfarelse: nästan inga
undantag accepteras från huvudregeln att okunskap inte ursäktar (se BrB 24:9). I vissa andra
straffrättssystem, så det tyska och det amerikanska, råder samma huvudregel, men i vissa för
en ”mångkulturell” diskussion intressanta fall kan ansvarslättnad ges. Systemen har knappast
rasat ihop av detta.
313
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
Det tänks i termer av relativt ”reducerade” personer, reducerade till
en grupptillhörighet (”rastafaris”, ”sikher”, osv.), och i dessa fall får
diskussionen sägas röra huruvida gruppspecifik positiv särbehandling skall ges. Detta gör frågorna avsevärt öppnare än de under (ab).57 Det sagda hindrar emellertid inte att också domstol kan ta
ställning till frågorna (kommer det ett mål kan den vara tvungen).
Domstolen lär då göra ungefär vad lagstiftaren skulle ha gjort. Det
naturliga sättet att handskas med denna typ av fall bör då vara att
diskutera huruvida beteendet i fråga kan anses vara ”socialadekvat”
eller ej, vilket om frågan besvaras jakande medför att det, allt sammantaget, anses rättfärdigat. Utfallet i domstolen får då en mer
generell verkan än i de fall som berörts tidigare. Det handlar inte
bara om huruvida just den här sikhen har rätt eller inte rätt att bära
kirpan offentligt: det handlar om alla sikher i landet.
Exemplen under (a-d) är tänkta att visa på de stora olikheterna
mellan olika frågor (alla inom ramen för prövningen av individuellt
ansvar) i vilka ”kultur” görs gällande och kan spela roll. ”Kultur”
och individuellt ansvar får inte diskuteras i klump och besvaras med
hjälp av en generell regel. Därför bör heller inte ett fristående
”kulturellt försvar” – i form av ett eget lagrum, där alla invändningar som har att göra med ”kultur” skulle samlas och prövas –
införas.
2. Även personer är partikulära. För att knyta an till vad som
sades rörande bl a sikher under (d): andra fall, under (a-c), handlar
om att bedöma enskilda personer och deras individuella klandervärdhet. Att envar individ skall ha rätt att bedömas utifrån sina
egna förutsättningar är ju också en viktig del av själva motiveringen
till varför kulturella försvar ö h t bör tillåtas. Men denna strävan
efter individualisering får inte gälla bara i den tilltalades relation till
den ”svenska” straffrättsordningen: den måste i lika hög grad gälla i
bedömningen av relationen mellan den tilltalade och den andra
”kultur” vars påstådda mönster den tilltalade åberopar. Det bör aldrig vara tillräckligt eller ens ges ett direkt värde att viss tilltalad,
utöver att styrka att den på något mer eller mindre formellt sett
”tillhör” viss kultur, blankt åberopar att personer från denna kultur
är och gör si eller så i förhållande till viss problematik: detta skulle
leda in i en farlig essensialisering. Värdet av sådan bevisning bör
57
Denna typ av “rättfärdigande”-argumentation kan givetvis också föras fram i mer
kontroversiella sammanhang. T.ex. kunde någon mena att det är rätt enligt viss kultur att slå
sin partner, aga sitt barn osv, och att detta är något som den svenska rättsordningen borde
tillåta medlemmar i den kulturen.
314
SOU 2006:30
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
bara kunna vara medelbart, i bevisningens egenskap av information i
ljuset av vilken den tilltalade, tillsammans med annan relevant
information, bör betraktas.
Utmaningen för rättsordningen är att hitta en farbar väg mellan å
ena sidan hävdandet av envar persons totala unicitet och frikoppling från alla (nuvarande och tidigare) sammanhang, något som betraktat som empirisk utsaga framstår som absurt, å andra sidan
hävdandet av en djupgående kulturell determinism som på ett motsatt sätt ser individen som helt fångad av dessa sammanhang. Det är
när det gäller frågor om personligt ansvar i straffrätten viktigt att
betona de dubbla riskerna, en i vardera ytterkant av spektrumet: å
ena sidan en alltför långtgående essensialisering av andra kulturer
(se exempelvis vad de korta rättsfallsbeskrivningarna i början av
avsnittet om Kulturella försvar inbjöd till!), å andra sidan den diskriminering som blir resultatet när det låtsas (önskas) att gruppbaserade, exempelvis ”kulturella”, skillnader inte existerar. Vänder vi
oss till domstolen, till den svenske domaren, är det givetvis rimligt
att tro att en hel del av dennes föreställningar om verkligheten
beror på att den också är en individ, personen Lisa, personen Kalle
osv, inte bara en ”svensk domare”. Men något signifikant delas
säkerligen, både av ”svenskarna” som grupp och av andra grupper,
även om det är olämpligt att strukturera det i termer av ”vi” och
”dom”, och ur ett straffrättsligt perspektiv kan sådant behöva
beaktas.
Avslutande anmärkningar
Det socialt-tekniska betraktelsesättet är generaliserande och typiserande och därför en smula omänskligt. Ritbrädet och dragstiftet är radikaliserande. När man börjar arbeta med medeltal och indexserier,
mister man så många hänsyn.58
Ovan berördes de öppet framförda argumenten hos motståndarna
till en ökad öppenhet mot ”kulturella försvar”. Det framgår dock
rätt tydligt att bakom de skilda argumenten hos respektive åsiktsriktning finns något outtalat men gemensamt annat: en primitiv
hållning som kort sagt går ut på att majoriteten, de som var här
först, i någon relevant bemärkelse tänks ”äga” landet och har en
mycket långtgående rätt att skydda sig mot det som kommer ”ut58
Myrdal (1932) s 28.
315
"Kulturella försvar", likhet och diskriminering
SOU 2006:30
ifrån”. Det ”svenska” (eller föreställningar om det) har i Sverige
enligt denna åsikt en rätt att mycket tydligt regera. Invandraren
tänks fullständigt anpassa sig. Ingenting motsvarande gäller för
majoriteten. ”Seden” är satt en gång för alla, och den som kommer
ny får ta den, oavsett om det (som emellanåt när det gäller skev
tillämpning av reglerna i straffrättens allmänna del) innebär en diskriminerande behandling av nykomlingen. Vad en kongoles tänker,
tror och uppfattar må vara av intresse i Kongo, här är det det inte.
Det behöver sättas gränser för vilket utrymme denna åskådning
ges. En möjlig distinktion för gränssättande i straffrätten är den
mellan individuellt ansvar och kriminalisering. Det kan hända att
majoritetssamhället menar att alla ”icke-svenska” sedvänjor borde
arbetas bort. Spelrummet för sådant när det gäller kriminalisering
kanske kan vara rätt stort (beroende på vilken politisk ideologi som
sitter vid makten). Spelrummet måste i vart fall, relativt sett, vara
väsentligt mindre i fråga om personligt ansvar. Där tänks det straffas efter förtjänst och klandervärdhet. Skall denna idé upprätthållas
får inte klandervärdheten skattas utifrån alltför rigida ”svenska”
måttstockar. Den tidigare berörda åsikten att den felaktiga toleransens tid nu är förbi uppmuntrar dock domstolarna att avstå från att
ifrågasätta det egna och i stället odla ”svenska” glasögon.
Friktion uppstår med det avvikande. Den spontana hållningen
tycks då vara att se det avvikande som det som (ensamt) producerar friktionen. Denna utgångspunkt är sällan försvarbar, ej heller i
fråga om ”kulturella” försvar åberopade av enskild tilltalad: det
handlar om ett möte, en konfrontation, mellan ”kulturer”.
316
